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第1篇

关于法官和律师的关系，许多学者认为，二者是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系[3]也有人认为他们应当为相互联合、相互制衡的关系[4].这些提法不无道理。但我认为，这些提法虽不无道理，但还未完全概括两者的双互关系，我认为，二者的相互关系应为：相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督。下面对此分别阐

（一）关于相互独立

法官是代表国家行使审判权的人员，其在行使审判权过程中必须保持独立，不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定：法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”，其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉，也包括律师及其他个人的干涉。问题在于，律师作为“在野的法曹”，如果能够干预操有审判大权的法官呢？律师如何能够影响到法官的独立呢？对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词，不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预，而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我，是指司法人员在行使审判权时，要除去自我，不受名利、金钱等的诱惑，要去处贪欲、去处恶念、去处私心，不惧权势，心存正义，公正裁判。总之，要以无私无畏之心进行裁判。可见，独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言，应为一种正当的工作交往关系，而绝不应当形成亲密无间关系，甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系，否则，法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。

我认为，目前影响法官的独立审判和公正的因素之一，是某些律师和法官违反职业道德，形成金钱交往关系。一方面，一些律师职业道德低下，在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议，而是为打赢官司，想方设法打通法院门路，为了赚钱而不择手段，因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“律师”，有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5]，有的律师充当腐败源，利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员，干扰法官的依法办案，在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面，一些法官违反职业道德，甘愿自我贬低法官的崇高形象，而经常与律师吃吃喝喝，晚上在娱乐场所消磨，有的主动要求律师报销费用，或向律师介绍案件从而收取费用，或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容，利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法，律师的作用是攻法院之关，司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。

我认为，充当“腐败源”的律师毕竟是极少数人，对这些害群之马的厌恶，不应影响到对整个律师制度的重要价值的评价和认识。我们需要对整个司法界进行制度和职业道德建设、整顿风纪，对腐败份子一定要清理出司法队伍，同时对律师要强化职业道德教育和队伍素质建设，对一些素质很差的，甘愿充当“腐败源”的律师也应当清除，绝不能姑息。否则，中国律师的发展将会迷失方向，这无疑对中国法治建设是一个极大的损失。在此基础上，我们要正确理顺法官和律师的关系，法官和律师应当相互独立、正常交往。我们需要建立一整套制度和职业道德，确保二者之间的独立性和正当的交往关系。一方面，法官在审判活动中，遵循职业道德、始终保持独立和公正地位。法官与律师保持独立，不应受到各种金钱或物质的引诱，法官不得私自会见律师，向当事人指定或介绍律师，或在律师事务所担任顾问甚至兼职，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物，不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用，不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等，这些都应成为法官的基本职业道德。法官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面，律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性，努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时，要独立与法官，不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立，不得受其委托人意志的左右。在承办案件中，不得与法官建立不正当联系。根据我国律师法第35条，律师在职业活动中不得违反规定会见法官，向法官以及其他工作人员请客送礼或者行贿，或指使、诱导当事人行贿。《律师道德规范》第18条规定：“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检查人员、仲裁人员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式，与承办案件的执法人员进行交易。”律师也不得邀请法官参与娱乐场所的娱乐活动或聘请法官作顾问等等，违反这些规定者，应当受到查处。律师在开拓业务的过程中，也不应当向当事人炫耀和吹嘘其与法官的关系，甚至吹嘘其与法官的亲属之间的关系，这样做都使律师丧失了职业方面的独立人格。只有保持相互的独立性，才能使司法保持纯洁性和公正性。

二、关于相互尊重

法官代表国家行使审判权，对有关纠纷进行裁判，各类纠纷必须依法官的裁决才能最后解决。因而法官的裁判活动和裁判结果应受到充分尊重，尤其是应受到律师的尊重，如果作为法律工作者的律师不能尊重司法的权威性和尊严，则很难使当事人和一般民众产生对司法的敬重和信赖。所以许多国家的法律都要求律师要严守法庭纪律，不得损害审判机关的威信和名誉，甚至要求律师在从事职业宣誓时要宣誓尊重法院。律师在庭审中必须尊重法官，因为对法官的尊重不是对某个人的尊重，而是对国家法律的执行者的尊重、对国家司法权的尊重。如《意大利诉讼法典》第89条规定：“在向法庭出示的文件或对法庭所作的陈述中，诉讼当事人和他们的律师不得使用无礼或无根据的言词”。我国《律师道德规范》第21条也规定：“律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律，尊重法官和仲裁员，应当遵守出庭时间，提交法律文书期限及其他与履行职业有关的程序规定。”《律师法》第35条也严格禁止律师扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。在庭审活动中，也必须向法官忠实作出陈述，不得隐瞒重要事实，提供虚假证据。这些都是基本的职业道德要求。从实践来看，律师不尊重法官甚至藐视法官的现象并不多见，除了极个别曾经在法院工作过的法官转任律师职业的人，可能对法官“摆老资格，对法院审判工作强行干涉[9]”，或极个别素质很差的律师对法官出言不逊，甚至污骂法官的情况以外，一般的律师对法官是十分尊重的，甚至出现某些律师因惧怕得罪法官而在法官面前唯唯诺诺、唯命是从的现象。道理很简单：如果律师不尊重法官，不仅会直接影响律师直接承办的案件的结果，而且会影响律师的生计，因此从中国现实情况来看，律师对法官的尊重不应成为问题。

在律师和法官的相互尊重方面，目前的主要问题是法官对律师不尊重。此种不尊重表现在三个方面：一是对律师意见的不尊重，甚至无视律师的作用。尤其是受原有的超职权的审判方式的影响，法官过多地行使职权，使律师很难发挥作用。许多法官对律师采取一种“你辩你的、我判我的”，辩归辩、判归判，对律师提供的证据和意见，根本不做认真地分析、评价和听取。二是某些法官对律师的人格不尊重，表现在接待律师时傲慢无礼，在法庭上对律师失言努责，或尖刻叽评，使律师无地自容，某些法官出庭迟到，更改开庭时间不通知律师和当事人。三是某些法官违反规定，拒绝律师要求阅卷等方面的正当权利，甚至出现在法庭上因律师直言而被轰出法庭的现象。这些行为虽发生在极少数的法官身上，也会造成不良影响。

从律师和法官在法律职业上的相同性及渊源上相同性方面来看，二者之间不应存在上述隔阂。一些学者分析，法官对律师不尊重的主要原因在于我国法官同律师之间在学识、经历、渊源上的不同导致了他们之间的情感的差异。法官和律师来自于不同的渠道，许多法官未受过专门的法律训练，这样“因两类人员没有相同的生活经历和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了两种职业阶层互不认同的心理状态上法官总是比律师更为优越[10]”。此种看法确有一定的道理，但是认为许多法官不能认同律师职业，也不十分确切。一方面，法官的专业素质虽然从总体上不如律师，但许多法官具有不少司法实践经验，且法院系统也十分重视业务培训，经过多年的实践培训，许多人已逐渐掌握了必备法律专业知识。律师和法官不存在专业知识上不能沟通的问题。另一方面，由于部分司法人员转任为律师，或因为许多政法院校和大学法律系的毕业生进入法院，职业上的沟通和所谓“制度化的交流渠道”是存在的，我认为，关键的问题在于，不少法官存在着一种不恰当的认识，即认为法官代表国家行使审判权，因此法官是“官”，而律师只是当事人的辩护人或人，是民间人士。官与民之间本不应当有对等。法官是诉讼中的指挥者和裁判者，律师毫无疑问应听从法官的支配和指挥。在中国这个具有悠久的封建人身依附和官本位的国家，产生上述观点是不奇怪的。但这种观点的支配导致了某些法官不能准确理解自身的角色，并在工作上常常对律师不够尊重。实际上，法官虽为审判人员，但只是中立的第三者，与当事人及其律师之间根本不存在支配和被支配的关系，裁判者是根本不能成为支配者的。至于法官和律师，同为司法工作者，谈不上所谓“官”与民的区分。如果存在这种看法，显然是不妥当的。

律师和法官都是维护国家法治这架马车的“两个车轮”，彼此之间应当互相尊重。徐显明指出：“一般来说，一个社会对法官、检查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、检查官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师，法官也不会受到社会的尊重，而法官的受尊重和律师的受尊重，都缘于他们对公正的职业追求[11]”。法官应当充分意识律师职业在法治社会中的极端重要性，充分尊重律师，认真听取律师的辩护和意见，认真分析律师所提供的各种证据和材料，仔细参考律师提出的法律适用意见。同时对律师的享有的正当权利和人格尊严给予充分尊重。对律师应当态度和蔼、礼遇，这些都是一个高素质的法官所具有的品德。当然，律师要获得他人的尊重，首先应当遵守职业道德和纪律，自己尊重自己的人格。

三、关于相互合作

所谓相互合作，是指法官和律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、实现裁判的公正方面，应当密切切合作，积极协作。我们已经探讨了律师在保障裁判公正和司法正义中的作用，由此表明法官的审判活动绝对需要律师的配合。法官的思考方式应是“兼听则明”，其作出的大多数裁决应是在对薄公堂、两造辩论的基础上作出的，律师的意见毫无疑问对法官的正确裁判有着极大的帮助，但实现此种配合，首先需要在制度上要充分发挥律师的作用。在原有的超职权式的庭审方式中，律师的作用受到严重的压抑，而随着我国庭审方式的改革，尤其是新的刑事诉讼法引入了对抗制的庭审方式，而修改后的民事诉讼法也强调当事人的举证责任、处分自由和调解自愿，这些都为律师充分发挥其在法律知识方面的聪明才智提供了舞台。律师应当把主要精力放在案件的研究、提供证据、提出法律适用的建议以及自身的法律知识的培养方面，而绝不应当把主要精力用于所谓与法官拉关系，搞攻关上。从制度上发挥律师对司法裁判的配合作用，还应当在许多方面作出完善。例如，应当从制度上要求法官在判决书详写理由、回答律师提出的意见、对律师在法庭上的辩护意见应当在卷宗中详细记载等。只有从程序上不断完善，才可以充分发挥律师的作用。

律师在发挥配合作用的同时，应当随时以追求法律的实现和正义为目标，而不能为了追求金钱而屈从于委托人、被告人的非法的要求。律师与当事人之间也应保持适当的距离。不能与当事人之间完全成为金钱的雇佣关系，成为当事人不当要求的传声筒，律师不得故意曲解法律、无理搅三分、甚至纵容当事人作伪证，混同“讼棍”之列。如果律师不能追求法律的实现和正义，则律师根本不能发挥其应有的配合公正裁判的作用。同时也败坏了律师的形象。当然，我们强调律师与法官之间的相互配合，绝不是说两者意见应完全同一。法官只能听取律师的意见，而不能唯律师意见是从。同时法官也不能强求律师与其意见一致。个别地方的法官无视律师的诉讼地位，片面强调律师应与审判、公正机关的配合，要求律师的辩护意见必须保持在或判决的范围内，这是极不妥当的。这不仅未能发挥配合的效果，反而有害于司法的公正。

我国审判方式方兴未艾，随着审判方式改革的力度加强以及其他司法改革措施的实施，律师在审判中的作用将更为突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也会更为显著。

四、关于相互监督

如前所述，律师制度设立的作用之一在于对法官行使审判权实行某种制衡，尽管由于法官握有审判权，而律师作为当事人的辩护人或人，其制衡作用难以有效的发挥，但这样的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要从制度上促使法官在裁判过程中充分尊重律师的意见，另一方面，在监督法官正当行使裁判权、确保司法廉法和公正方面，应当充分发挥律师协会的作用。以美国为例，美国律师协会（ABA）为规范法官的司法行为，专门为法官制订了《司法行为守则》，该守则成为法官的职业道德规范，法官违反职业道德规范，律师协会可向有关纪律惩戒机构检举或指控。而法官的选举、任命、留任等，都要听取律师协会的意见。因为外界一般并不深知法官的情况，而律师协会对此极为了解，因此律师协会的意见具有极为重要的作用。在我国，目前各级律师协会在对律师的组织和管理方面尚未发挥出积极的作用，更谈不上对法官的司法行为进行监督了。但是从长远来看，发挥律师协会在监督司法行为方面的作用仍然是必要的。

关于法官对律师职业活动的监督，目前尚未引起高度的重视。不少人认为，目前律师的地位与法官相比相差很大，如果使法官享有监督律师的权力，则更会加剧两者的地位差距。我认为，按照权力相互制衡的原理，法官对律师的制衡是以律师自身或通过律师协会可以对法官进行制衡为前提的。由于法官与律师之间不存在着任何支配关系和隶属关系，因此不存在单方面的权力制约问题，因此既然律师可以或通过律师协会制约法官，法官当然享有对律师的活动进行制约的权力。而建立这样一种相互制衡的机制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官对律师的监督，主要应体现在对律师是否遵守法定的诉讼程序，以及是否遵守职业道德方面的监督。遵守法定的诉讼程序是律师应尽的基本义务。律师如果违反职业道德，如乱收费、收费后不提供必要的服务、向法官行贿或要求当事人向法官行贿、提供虚假证据、藐视法庭等，法官是最为了解的，因此，对违反职业道德行为的律师，法官应当主动向司法行政管理部门和律师协会检举，一旦查证属实，应当给予纪律处分，情节严重的，应吊销执照[12].我们认为法官对违反职业道德的律师应有权向有关机构提出处理意见，但在这方面，不应当向英美国家那样赋予法院直接惩戒律师的权力[13]，因为中国的法官与律师之间的关系与英美国家的情况完全不同，使法院享有惩戒律师的权力，将会严重妨碍法官和律师之间的权力平衡，影响律师的自主性和独立性。

值得注意的是，在我国一些地方的法院与当地司法行政部门共同制订法官与律师廉洁执法、职业的具体准则，并规定了检查监督制度[14]，毫无疑问，这是互相监督的具体的重要步骤，但关键问题，如果保证这是行为准则能够得到有效的遵守，律师和法官能够真正在文明执法、公正执法和廉洁勤政方面相互进行有效的监督。

[注释]

[1]法官法第2条。

[2]律师法第2条。

[3]丁燮富：“正确处理法官和律师的关系”载《律师与法制》97，8.

[4]参见张思之：《律师，公正与调解》中央广播电视大学出版社1987年版，第54页。

[5]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。

[6]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。

[7]蔡定剑“走向法治，敢问路在何方”第402页。载刘海年主编：《依法治国、建设社会主义法治国家》第402页，中国法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正确处理法官与律师的关系”

[9]参见杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第134、261页。

[10]杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第194页。

[11]徐显明：“试论法治构成要件”载刘海年第233页。

[12]参见：“厉行司法改革、维护司法公正”，栽《法学评论》1998年第4期。

第2篇

绿色物业是房地产开发商在建造过程中的建筑美学目标的体现，并且要以生态平衡为基础，运用多种绿色技术和使用可再生能源，低消耗、零污染为特征建立起来的符合人性的绿色居住环境，核心体现的是人与大自然的和谐共处，满足人类社会可持续发展的要求，不能简单地用物业价格来衡量。绿色物业管理思想要求在住宅小区设计过程中，将大自然、小区与居民统一纳入到一个系统里面，不单单考虑居民的生活与住宅小区之间的关系，还应特别强调居民与小区环境的自然融洽度和小区整体环境的和谐。这种思想将物业管理从单纯管理型转变为生态环境社会经济多方面综合的管理，并且成为评价一个物业管理企业品牌以及社会认可度的重要指标。在对住宅小区进行管理的过程中，绿色物业管理要推行人性化管理的思想。绿色物业管理要将自然环境、社会人文关怀与生态住宅小区融为一体，采用绿色的方式进行管理。因此，绿色物业管理不仅要关注小区居民不同层次的需求，维护其根本利益，更要关注人才的培养，真正将绿色管理贯彻到日常工作中，在此基础上还要关注住宅小区的精神文明建设，确保小区居民的安居乐业。

绿色物业管理的要求

首先，绿色物业管理在其小区设计时，除了要使用建筑学方面的先进科学技术，还要加入生态学、心理学与生物学等方面的先进科学技术成果，同时，要将多种物质方面因素与精神层面的因素相结合，从而在小区将来的使用过程中，能够做到小区能源与其他物质因素的良性循环，达到与自然、生态的平衡，建造一个低消耗、无污染物、与大自然和谐相处的住宅小区。所以，绿色住宅小区最基本的标准如下：小区用的建筑材料须是无污染、能自然降解的；小区采用清洁能源与可再生能源；拥有科学合理的全面绿化，有益于保护与平衡附近区域的生态；根据生态经济学的开放式闭合循环原理设计出无废物无污染物的小区生态工程；富有生态文化、精神文明以及艺术内涵。其次，建造绿色物业时，应利用可持续发展原则，并加以生态学原理。参考建设部住宅产业化促进中心正在研究制定的相关绿色生态住宅小区的技术导则，绿色物业大致应满足如下要求：通过ISO14000环境管理体系认证；业主对住宅小区总体环境满意率应高于80%；各种污染源，包括生活污水应实现达标排放；做到生活垃圾分类回收；达到国家安静小区相关标准，无噪音扰民问题；小区环境整洁，包括各种公共设施保持完好，车辆停放井然有序，无露天市场和违章建筑，无乱贴乱画以及无焚烧引起的污染空气的行为；小区绿化达标，包括小区的绿化面积在35%以上，无毁绿现象，小区内有适当的休闲娱乐设施；使用环保型物品，比如提倡使用有环境保护标志或者节能标志的空调、冰箱等环保电器，小区内不得使用一次性发泡餐具；小区居民具有较强的环境保护意识，包括能自觉遵守环保法规，能自觉采取节水、节电以及资源循环利用等环保行为，而且自觉爱护小区内的公共设施。最后，绿色物业管理为了最大程度上方便居民，要提供人性化的“零干扰服务”，具体表现在如下几个方面：要充分了解居民的切实需求，并做全面细致入微地调查，能够做到“JustInTime”的实时沟通，做到即时服务为居民提供帮助和服务；在居民没有相应的服务要求的时候，能够收集居民各方面的未来需求，防患于未然。在不干扰居民正常生活的同时，保证居民小区的正常运转；要为居民提供个性化、多样化的管理与服务。通过收集居民的职业、年龄、籍贯、业余爱好、风俗习惯、工作特点及出行习惯等信息，将居民分类、分层，来挖掘用户的隐形需求，在满足居民一般需求的同时，最大限度地提供特定或者某个居民的特殊需求。

绿色物业管理可持续发展的具体措施

在规划与设计阶段就要以绿色建筑为标准，要把生态平衡、保护环境和降低能源消耗放在首位。进入开发阶段要依据国家地方相关的绿色标准，同时借鉴国内外相关的成功经验，制定住宅小区绿色建筑的设计标准、施工标准、考核标准，并利用优惠政策，最大限度地使用节能环保的新工艺、新技术和绿色材料。将绿色观念贯彻到整个规划设计过程当中，并且利用地方气候与人文特点，尤其是日照与风力资源，将住宅小区的能源消耗绿色化，并且对建筑物的光、热、声等自然因素进行系统调节。水资源的循环利用。将居民的生活污水和小区内收集的雨水全部输入到水处理站，经过净化、过滤等处理，用作住宅小区内的灌溉、喷泉等景观，最大限度降低水资源的消耗，达到生活污水的零排放和水资源的循环利用。有效利用太阳能等清洁能源。例如，小区内利用新型热媒介太阳能，能够降低热水的二次污染。市场上普通的太阳能热水器，是通过集热器将太阳辐射收集起来，转化为热量直接作用于水，加热后的水保存在水箱中，这样就带来了二次污染。

二新型的热媒介太阳能，通过集热器将太阳辐射收集起来后，经过循环系统再进入到居民家中的热量交换器中，这样一来，加热后的水就储存在热交换器中，从而避免了普通太阳能热水器管里全是冷水的问题，解决了热水二次污染的问题，提高了太阳能的利用率。通过小区照明的绿色化，降低对能源的消耗和成本。通过对小区内照明系统的总体与科学的设计，优化传统的公共照明系统，采用节能环保、光效高、稳定的照明设备，最大限度地降低小区用电，达到小区绿色照明的目的。主要是对小区进行分块化、区域化，从而能够根据不同特点进行最有效的统筹安排。比如，根据季节的变化来合理安排公共照明时间的长短，使在不降低居民生活质量的同时，做到照明系统资源消耗的最小化，同时将成本降到最低。关注科技的发展，优先选择与物业相关的高科技设备与产品的使用。如，物联网的使用，通讯网络入户以及各种信息的共享等。绿色物业要全方位为居民提供高科技服务，应用智能物业管理信息系统，将小区的安全管理、公共设施管理、监控管理等一体化，提高管理效率，降低人力资源成本。

第3篇

一、关于盘问的法律规定

根据《中华人民共和国人民警察法》第九条的规定“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问。”这种情形包括以下四种：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。

同时规定，对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。在执行《人民警察法》过程中，公安部对如何理解、执行盘问、检查又作出了如下具体规定：依照人民警察法第九条的规定，公安机关的人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中，经出示表明自己人民警察身份的工作证件，即可以对行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查。经盘问、检查，对符合第九条规定的四种情形之一的，可以将被盘问人带至当地就近的公安派出所、县（市）公安局或城市公安分局，填写《继续盘问（留置）审批表》，经该公安机关负责人批准后继续盘问。

上述是我国现有法律法规对“盘问”的相关规定，从《人民警察法》及其解释看，盘问的主体只是人民警察，被盘问的对象是行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员。值得注意的是，这里的盘问与《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“视为自动投案”情形之一“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”中的“盘问”具有明显的不同。根据《解释》的规定，盘问的主体应是有关组织和司法机关，而对被盘问对象，仅指形迹可疑人。这里的“司法机关”除了公安机关之外，还应包括人民检察院、人民法院及其派出单位，如公安派出所、检察室、派出人民法庭等。而“有关组织”的具体对象，该《解释》中没有明确规定。笔者以为，“有关组织”应当包括司法机关以外的其他国家机关，如党政机关、权力机关、军事机关等，也包括城乡基层组织，如村民委员会、居民委员会等，还包括形迹可疑人所在的工作单位等，笔者以为，根据鼓励犯罪分子自动投案的原则，这里盘问的主体应作宽泛理解。

二、关于盘问的法律后果

盘问作为侦查机关的侦查手段之一，必然会引起相应的法律后果。根据上述《人民警察法》的规定，盘问通常会引起两种不同的法律后果：（一）公安机关在实施当场盘问后，如果没有法定情形需要继续盘问的，应当立即释放被盘问人。（二）如果有必要继续实施盘问的，经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在法定的期间作出决定，并应严格履行相应的法定手续，这种情形就进入了刑事诉讼阶段。

在司法实践中，盘问容易与讯问引起混淆。根据我国《刑事诉讼法》的规定，讯问是刑事诉讼必经的程序，是指司法机关依照法定程序，就案件的事实和其他与案件有关的问题对犯罪嫌疑人进行审讯的一种司法行为。讯问与盘问具有明显的区别：

首先，讯问不同于盘问，讯问的对象仅适用于犯罪嫌疑人，而盘问可对行迹可疑或有违法犯罪嫌疑的人适用。

第4篇

旅游专业校企合作过程中往往出现学生在实践后彻底放弃专业学习热情，学校在学生管理中被动，企业对学生抱怨颇多，如何在这三方间建立较好的人才培养模式，让校企合作更加合理化，提升三方满意度是促进校企合作良性发展的关键点。通过对宁波地区的60多家旅游企业发放调查问卷，回收的有效问卷为49份，主要分布情况为旅行社25家，酒店24家，下面就通过此调查情况来对旅游管理专业人才培养模式中教学方法和评价体系提出一些意见建议。由此可以看出企业实践中学生最大的问题是专业能力较为薄弱，专业知识薄弱，知识面较窄，因此在教学中我们可以从教学方法和评价体系入手对学生进行教学培养。

二、基于校企合作人才培养模式的相关建议

（一）建立以核心能力为导向的教学方法旅游专业技术的特殊性在于它的体现不是具体的手艺，而是更多通过核心能力来展示，因此在教学中注意学生“核心能力”的培养，实质上是对以教师的“教”为中心的传统职业教育教学模式的彻底的改革，而建立起以学生的“学”为中心的新型的职业教育教学模式的过程。但核心能力的培养必须和职业活动导向教学结合，站在学生一生职业规划的高度看待人才培养的方法，才能做到建立适合社会需要的教学。

（1）“合作学习”教学法在教学过程中把课题和项目任务交给学生让学生在完成课题和项目任务的过程自主的进行学习、主动地为完成项目任务而搜集和应用信息、探索和体验完成任务的学习过程，并且强调学生的学习要以小组的形式进行团队学习，在团队活动的过程中去研究和解决问题，完成学习任务。在这样的学习中不仅让学生主动地学习到了职业技能和职业知识，更重要的是让学生在团队活动中培养了他们与人交流、与人合作的能力，自我学习的能力、收集和应用信息的能力、解决问题的能力和革新创新的能力。

（2）游戏教学法游戏教学法就是以游戏的形式教学，也就是说使学生在生动活泼的气氛中，在欢乐愉快的活动中，在激烈的竞赛中，达到学习目的。“游戏教学法”是“游戏”和“教学”二者巧妙的结合体。旅游专业的学生需要的个性是外向型的，能积极主动进行协作的个性，这一教学方法的使用，让学生个性中与专业需求的部分得到了激发，学生完全投入其中，培养了学生解决问题和做出决策的能力，在专业能力上也为以后导游工作中组织旅游者游戏奠定了一定基础。

（3）行为引导型教学法行为引导型教学法不再是传统意义上的知识传授，老师将教学所要求的书本知识灌注给学生，把学生头脑当作是盛装知识的容器。行为引导型教学法是让学生的所有感觉器官都参与学习，因此，它不只用脑，而是用脑、心、手共同来参与学习，把学生的头脑当作一把需被点燃的火把，使之不断地点燃思维的火花。行为引导型教学方法追求的是学生核心能力的培养，在教学的过程中结合学生情感认知，培养的是学生的综合能力，学生成为教学过程的主体，所以在教学过程中绝大多数的学生都能积极投入到教学的环节中来。如“餐饮服务”、“前厅服务”“导游服务”教学过程中结合中职学生实际设计教学环节，培养学生实践操作特长（花卉、茶艺、音乐）、口头表达能力（导游讲解中的复述法晋升到讲解的练习）；最后给予成绩评定的教学过程。这样的教学方法迅速提升了学生对学习专业技能的兴趣，培养了学生自主学习和学会学习的能力，培养学生的交往、沟通、协作和相互帮助的能力。

（二）以职业规划为导向构建校企合作评价体系传统的应知答题模式在职业教育中不能解决学生技能培养、与人沟通协调，处理问题解决问题、与人合作等核心能力培养问题；而基于校企合作的评价体系能够注重学生综合发展能力的提升，依据学生就业规划、社会对旅游专业人才的需求进行全方位、系统的考核，最大程度提升学生核心能力。

（1）完善职业资格证书的考核体系从学生入学的第一个学期开始设立考证计划，通过证书的考核来完善和检查学校各个阶段教学的绩效。第一至三个学期考取相关学历证书、导游资格证书、餐厅中级、普通话等学历和专业资格证书；第四至实习前根据学生自我规划可以考取出国领队资格证书、餐厅高级、技师资格证书、英语等级证书等各个方面的专业职业资格证书；核心能力特别强的学生甚至可以学习与专业相关的各个行业知识，比如酒店婚宴司仪等，丰富自己的就业能力。

（2）技能考核采取角色模拟方式进行考试过程中根据专业的性质，学生进行角色的扮演练习，角色模拟法是使教学内容剧情化、脚本化、让学生模拟剧中的人物，进入角色，体验职业生活，在角色模拟中学习知识，理解知识、掌握知识所采用的教学方法。角色的模拟一是培养学生正确地去确认角色，学会了解角色内涵；从速进入角色，圆满完成角色承担的工作任务，为学生进入未来的职业岗位及适应今后的变更，奠定一个良好的基础。二是结合专业领域的角色模拟进一步加深对其职业技能与知识的领悟，掌握的更加扎实。在学生进入角色的过程中，教师在旁实行观察，不加以关涉指导，根据事先确定的考核要求进行量化考核；考核结束后学生首先进行自我点评，教师根据社会要求和行业标准进行指导性的点评，点评的方向要以核心能力培养为指导，不仅仅是针对学生做的如何进行，更要考核学生整体发展方向中核心能力的体现。

（3）加重平时考核成绩所占比例以班级教学中平时成绩占30%左右，而期末的考核一般是理论为主，这样的传统考核与旅游管理专业的特点相比存在较多的不足，对于学生积极性的发挥和企业的需求上也较为不足。可以加重平时分数权限，如学生平时作业完成情况、上课提问、与人合作及其实践操作方面进步等方面的考核。考核过程中充分注重实践实训成绩，评优中设立“技能标兵”奖项，奖学金的评定也必须参考实训成绩和核心能力课程的体现，以上二者不达优者不给予参评资格。

第5篇

【关键词】法律 文化 民族性 反馈作用

【中图分类号】G633 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）32-0014-01

将法律研究置于法律和文化的双重背景下，为研究法律文化提供了多重视角，法律和文化在相互对话中提升了层次，呈现出多元化的态势，我们可以称之为文化法学。在看待法律和文化这个问题上，我们既不可以把法律看作外在于文化的理想化的制度框架和人为秩序而非文化本身的产物，也要避免高估法律规范的强制作用，低估文化本身的力量，认为仅仅依靠先进法律可以改变落后文化。弄清法律规范与文化的关系对于破除法律理想主义，把思维的基点放在现实的基础之上是有十分积极意义的。

一、文化的基础性角色

文化是人类文明的重要产物，它包含了从物质层次、制度层次到观念层次的各个方面，法律作为具有明确性、普遍性和权威性的人类自我调节的一种有意识的行为准则本身就是一种制度层次上的文化。我们在谈论法律时不可忽视法律也是作为一种人类文化现象而存在的，因此不同文化基础上的法律也是会表现出不同特点的。

在中国传统社会中，儒家文化根深蒂固，“国君好仁，天下无敌焉”，儒学所表达的“为政以德”、“克己复礼”的思想也深深影响了传统中国的法律体系和制度。儒家不把法治作为治理国家、约束社会群体的主要手段，而是更加倾向于道德层面，希望用教化的方式使人们为善，也就是“齐之以礼”，倘若不能实现，则“用之以刑”，就是用国家强制力的法律进行惩治，这种思想一直贯穿着封建社会的主流法制建设中。隋代的《开皇律》中，列出了十大重罪为“十恶”，包括“谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱”，其中的“不道、不孝、不睦、不义”都是作为维护封建礼制和道德的目的，重视人伦孝悌，明长幼尊卑，甚至在立法上加以保障，这是一种对德的诉求。

儒学文化以“礼”为核心，以“孝”为最高美德，法律是统治阶级维护森严的等级制度的工具，因此，古代中国的法律是不具备最高权威性的，皇权和家长权都凌驾于法律之上，其内容也多是与伦理有关。

中国传统法律礼、德、刑相互交融，形成了中国古代独特的文化传统，即以德为主的德礼刑三位一体的治国理念。但是中国古代的法律不存在形式合理性，而是一种实质合理性法。

中国传统文化有一种内敛性，它把道德放在一个制高点上，是支撑整个社会运作的基石，社会的混乱一般伴随着道德的缺失，动荡的时代总是礼崩乐坏的。而法律则是作为一种最基本的被大家认可的道德而得到国家强制的保障实施，成为社会稳定的秩序。

和中国强调感性，注重人伦的文化不同，西方式的文化基础更加偏向于理性化。西方文明的渊源是古希腊罗马时代，希腊经院哲学注重人的理性和思辨，罗马繁荣的商品经济决定了罗马法律的大量内容是用于处理人际利益关系的而不是中国古代法的伦理道德问题。中国古代法律典型的缺陷就是私法不足，而罗马法则形成了相对发达的体系。西方的这种理性因素也与宗教文化密切相关，新教伦理注重利益关系而非家庭关系，基督教的契约精神决定了法律的崇高性。法律实际上成为了解决利益纠纷的规则而被大家所认可，因此具有绝对权威性，契约成员被要求遵循规则。

西方的契约文化和理性精神决定了其法律是具有客观性、系统性和逻辑性的形式合理性法，它强调形式正义，通过形式上的正义和程序上的公正来实现实质的正义，因此在司法上必须依据法律条文来进行判决。而中国古代法则更看重合理性，判决往往依据伦理来考量，法律并非是牢不可破的存在，只有公认的伦理才是应该被持久遵守的。

不同的文化底蕴会孕育出不同的法律体系，东西方的文化差异也包含了法律传统的差异，并且这种差异也来源于文化上的区分，文化在法律的形成和发展中扮演着基础性的角色。

二、法律的反馈作用

在人类文明独立发展的时代，不同地区所采取的法律往往是由其文化基础所决定的，但是当人类的世界开始日益连为一个整体，不同文明之间的交留日益复杂的时候，各个地区的法律便不再是单纯当地文化的产物，文化和法律都可能会掺杂外来影响，那么法律便不再是和文化发展所同步的。文化的发展或许会先于法律，此时法律便不再能够满足社会的执法和司法需要，并且会阻碍社会的正常发展。倘若文化滞后于法律，造成法律领先于社会发展，则有可能先进的法律会带动社会的进步。

在朝鲜王朝前期，由于农业经济的发展和新兴士族的崛起，原有的《高丽律》已经不能解决当时社会存在的纠纷和问题。在高丽后期，法制十分混乱，造成了诸多社会问题。因此，在旧有的法律体系已经阻碍了朝鲜整体的前行的时候，朝鲜废弃了旧法，全盘吸收了先进的明朝的法律体系。而《大明律》对于朝鲜社会，也有着积极的推进作用。王朝初期，农民由于生产技术的提高，社会地位有所提高，城市的商业活动日趋繁荣，因此交易纠纷和借贷关系等都比过去更为复杂，大明律在朝鲜初立国还没有能力单独建立自己的法律体制的时候担任了维护社会稳定，保障小农经济和制约商贸活动的作用。而在经历了“壬辰倭乱”、“丙子胡乱”之后，朝鲜发生了巨大的变化，政治上的朋党之争愈演愈烈，经济上因为收取制度的崩溃以及农村的分化和都市商业的成长，开始实行大同法。由于“壬辰倭乱”、“丙子胡乱”两次大的战乱，造成了朝鲜社会土地大量荒废，田制极度紊乱。进人18世纪，连收取制度也发生了紊乱，加上各级不法官吏进行的高利贷行为，不仅造成了货币的恶性循环，还加速了农村社会的没落。大量的农民或者沦为流民，或者涌人了城市。这使得原本用于新兴王朝的《大明律》已经无法解决朝鲜后期没落社会的种种问题。清的崛起、明的灭亡使得《大明律》成为一种“先王之制”，在社会上的影响力已经大不如前，在新的历史条件下，《续大典》应运而生。在应对社会没落造成的诸多问题上，《续大典》采取了严刑峻法，对待盗窃等罪责都动辄斩首，并且进一步加强了对外封闭，锁国政策进一步加强，封建社会的末世现状在朝鲜首先表露出来了。借助《续大典》，朝鲜遏制了由于《大明律》的衰退而造成的社会动荡，使得国家得以延续。

通过调整法律关系，使之适应发展的趋势，并切实为文化发展所服务是可行的，但是试图借助法律消灭旧有文化从而发展先进文化则是难以实现的。的时候中国的“破四旧”即是如此，用行政法的手段对所谓旧文化实行破除，历史已经证明这样只会造成巨大的破坏和动乱，并没有真正实现文化的进步和发展。因此，我们要恰当的利用法律对文化、对社会的反馈，使之真正的指引并维护我们的发展进步。

参考文献：

[1]李其瑞.《法律与文化： 法学研究的双向视角》，西北政法学院学报2005年第3期

[2]于乐平.《论中国古代传统法律文化的特点》，法制经纬2007年第5期

[3]龚培.《中国的法律与文化》，湖北成人教育学院学报，2003年第9卷

第6篇

关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，

[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的"法律部门"归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]

共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网

社会·警法速递·法制争鸣，2002-1-6。

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm。

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》，

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）·法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

第7篇

法律风险是企业经营发展过程中不可回避，也难以避免的一个问题。在多元化的社会环境之下，企业所面临的法律风险是多样化的，这也就为企业法律风险管理带来了巨大的难度。从实际来看，企业法律风险的具体表现主要体现在以下几点。

1.1违规风险

违规风险是指企业所发生的行为违背了现行法律法规，所需要承担的法律后果。从实际来看，企业违规风险主要表现在：

(1)企业设立风险。如企业设立不符合法律规定，并存在不规范运行等问题。

(2)并购风险。随着企业的发展需求，企业在实施并购的行为中，由于并购涉及的法律面广，且程序比较复杂，这就增加了法律风险的可能性。

(3)用工风险。企业与职工签订劳动合同，既是自我保护的一种形式，也是确保职工合法权利的有力举措。但是，由于用工行为不规范，在违约、辞职等方面，存在违反法律的问题较多。

1.2违约风险

违约风险是指企业在经营发展中，不按交易的约定履约，进而需要承担相应的法律责任。对于现代企业而言，违约风险比较频发，其是影响企业发展的重要因素。具体而言，企业违约风险主要表现为：企业在合同订立、转让以及生效、履行中，由于某些因素导致企业难以履行约定，造成违约风险的出现。

1.3侵权风险

在法治社会，侵权行为的发生对于企业的发展影响较大。如企业在发展中发生环境污染等侵权事件，或企业在发展过程中侵犯知识产权等。

1.4不当行为风险

企业在发展的过程中，出于对利益的追求，进而在经营发展过程中采取不当行为，谋求自身的利益，由此所带来的法律风险并存。一方面，企业法律意识淡薄，在相关行为的发生过程中，缺乏对所做行为的正确认识。如在涉外反倾销中，缺乏应对的积极性。另一方面，在经营发展的过程中，企业缺乏自我保护，且对外部法律环境不是十分了解，进而在法律问题的处理等方面比较缺乏。

2企业法律风险管理的现状

现代企业改革发展的重要着力点在于可持续发展战略的有效实施，这就强调法律风险管理的狠抓落实。但是，从实际情况来看，现代企业法律风险管理仍存在诸多的问题与不足，如企业法律风险管理缺乏重视、管理机构职能不完善等现实问题，在很大程度上制约了现代企业可持续发展的战略步伐。

2.1法律风险管理落实不到位，管理机构职能不完善

当前，不少企业尚未建立专门的法律机构，未使法律风险管理得到有效落实。一方面，所建立的法律部门缺乏独立职能的体现，受制于企业部门的管理或影响；另一方面，管理机构缺乏完备的规章制度，法律风险管理更多的是一时之风，缺乏长效工作机制的构建。因此，企业法律风险管理缺乏足够的重视，流于形式下的管理状态，无益于企业法律风险管理作用的有效体现。

2.2法律风险意识不强，合同风险偏高

企业法律风险意识的提高，是防范法律风险的重要基础。而不少企业缺乏法律风险意识，在主观能动性上缺乏行为的支撑。首先，企业合同法律意识薄弱，在合同行为的过程中，规范程度不高、内容漏洞百出，潜在的风险明显增加；其次，企业缺乏有效的合同审查论证，尤其是违约责任条款的落实，是合同风险偏高的重要因素。在实际中，一些企业在合同签订的过程中，前期的调研论证工作不足、签约行为草率等，都在很大程度上增加了企业经营发展的风险，不利于企业可持续发展战略的实施。

2.3法律风险管理缺乏重视，相应的投入不足

法律风险的发生，一方面影响了企业正常的经营发展；另一方面不利于企业品牌的构建。因此，注重法律风险管理的实施，是企业不可或缺的重要管理内容。但是，企业领导层缺乏对法律风险管理重要性的认识，管理工作缺乏实质性构建。首先，专业人才缺乏，不利于法律风险管理的落实；其次，缺乏资金的投入，尤其是在管理人员的教育培训等方面，缺乏相应的制度构建。

3强化企业法律风险管理的应对措施

法律风险管理的强化，关键在于如何夯实其实施的内外环境，并逐步建立完善的法律风险防范机制，健全监督体系，从本质上优化企业法律风险管理。那么，具体而言，强化企业法律风险管理，应切实做好以下几个方面的工作。

3.1强化法律风险管理意识，夯实实施的内外环境

良好的意识形态，是提高法律风险管理实施效率的重要保障。一方面，企业管理层要认识到法律风险管理的重要性，并作为企业内部管理控制的重要内容，狠抓落实；另一方面，企业管理层要提高文化素质，尤其是在法律知识、风险防范等方面，要提高相应的防范意识，确保企业可持续发展。因此，首先，夯实法律风险管理在企业内部控制管理中的重要地位，并建立相应的工作机制，确保法律风险管理落实到位；其次，企业要营造良好的氛围，扩大宣传力度，提高企业上下参与其中的积极主动性；最后，企业管理层要强化法律知识学习，提高法律知识水平，将企业经营管理、法律纠纷处理等纳入法制化轨道。

3.2建立完善的法律风险防范机制，严格法律把关

现代企业要适应市场经济发展的需求，逐步建立完善的、专门的法律防范管理机构，切实将法律风险管理纳入新的发展轨道。这就需要：

(1)强化人才培养与引进，建立一支高素质、专业化的法律管理队伍；

(2)推进以总法律顾问制度为核心的法律顾问制度建设，全方位完善企业法律风险防范机制；

(3)立足企业发展改革的需求，严把企业决策、知识产权等方面的法律风险，确保企业可持续发展；

(4)坚持事前防范、事中控制的工作原则，确保工作落实到位。

3.3建立动态监督体系，提高法律风险管理的有效性

第8篇

1.弥补实践教学的缺失。

旅游管理是一门实践性很强的学科，很多课程都需要大量教学，但是目前由于课程设置、实习经费等客观原因的制约，旅游管理课程的实践教学内容远远不能满足专业的需求，而使用论文教学可以帮助学生了解很多实际的案例，并在作者的引导之下学习如何分析这些案例，从而对旅游行业有更深入的认识和理解。

2.弥补学科的不成熟。

旅游管理的学科体系、研究方法等都不完善，还在不断发展之中。其中有不少好的研究方法、研究思想都蕴含在大量的论文、文献中，这些最新最好的东西都没有纳入到旅游管理的教材中来。而使用论文教学可以帮助学生了解最新的思想、方法、知识。

3.培养学生的能力。

目前，旅游管理本科教学以课堂教学为主的模式难以培养学生各方面的能力，特别是提出问题、分析问题、解决问题的能力，而更多的是教学生一些常识和有限的知识，缺乏能力的培养、方法的训练。而使用论文教学可以帮助学生学习如何提出问题、分析问题、解决问题，学会以问题为中心去思考问题。

二“、论文教学法”在实践中产生的问题

笔者在旅游规划与开发这门课程试图尝试用每周一节的时间去引导学生读论文，并讲解论文，但是在这个过程中遇到了以下问题。

1.由于学生的惯性和惰性，容易流于形式。

长期以来，大学本科教学的主要方式是老师讲，学生听，学生已经习惯了这种很舒服的方式，因此，如果让学生去读论文、去钻研一些研究方法、去讨论一些思想，对他们来讲是一件非常难的事情，因为他们已经有了很大的惰性和惯性，要从这种惰性和惯性中扭转过来非常困难。而且更有甚者，部分同学对专业课程毫无兴趣，对这些论文的内容显得无动于衷。

2.由于论文比课本更加难懂，所以讲解难度大。

学术论文涉及的概念、内容、方法等是学生平时基本没有接触过的，老师讲解起来有相当难度，比如旅游的很多论文是用数学方法分析的，而相当一部分旅游管理专业的学生是文科生，所以对数学方法理解起来有相当大的难度，还有比如，旅游的很多论文涉及到民族学、社会学等其他学科的很多概念，这些对于学生理解起来都有一定的难度。

3.由于课堂的局限性，缺乏充分的交流。

学术论文是需要详细分析、仔细品读才能理解的，有时还需要查阅大量的文献、专著等，还有的时候需要大量的交流、讨论，只有通过这些方法才能理解论文的思想，才能进一步深化认识、升华思想，而在课堂上由于时间有限，大部分学生对老师讲解的论文似懂非懂，也没有提前做好充分吸纳和质疑的准备，因此也缺乏有质量的交流。

三“、论文教学法”实施的解决方法

1.加强师生沟通，让学生接受“论文教学法”。

首先要让学生对“论文教学法”有比较透彻的认识和了解。学生对一些教学方法的抵触很多时候是由于不了解老师的良苦用心造成的，他们把老师的要求当成是负担来对待，而对其中的益处知之甚少，再加上老师平时很少和学生有交流的机会，更多的是课堂上单向交流，所以必须建立师生之间双向沟通，让学生愿意参与到教学活动中来。

2.引导学生更多地参与一些高级别的学术交流活动。

高校一般都有讲座、学术会议等各种学术交流活动，但由于学生大部分对一些学术交流活动不了解，觉得和自己没任何关系，因此，总体上学术交流活动主要是老师和研究生参加，本科生参加的很少。老师可以给班上的学生提出要求，让他们去感受学术氛围，让专家对学生形成强大的影响力。

3.提升学生的目标效价和期望值，让学生主动参与。

根据弗鲁姆的期望理论，某一活动对个体的激励力量取决于他所能得到结果的全部预期价值乘以他认为达成该结果的期望概率。用公式可以表示为：M＝V×E，其中：M———激励力量，是指调动一个人的积极性，激发出人的潜力的强度。V———目标效价，指达成目标后对于满足个人需要价值的大小。E———期望值，这是指根据以往的经验进行的主观判断，达成目标并能导致某种结果的概率。因此，老师应该不断强调学习论文的目标效价和期望值，例如可以让学生上台讲解论文，让学生通过课程论文的形式写论文并指导他们发表。

四、结论

第9篇

关键词：旅游观光农业发展思路项目模式对策建议

旅游观光农业是以农业和农村为载体，农业与旅游业边缘交叉的新型产业。它不仅具有生产性的功能，还具有改善生态环境质量，为人们提供观光、休闲、度假的生活，被誉为21世纪的新兴产业。以北京为例，发展旅游观光农业的收入已达到农业总收入的30%以上。黑龙江作为有着悠久历史的农业大省，大力发展旅游观光农业，实现农业与旅游业的最佳结合，既符合本省农业结构战略调整目标，也在一定程度上顺应了世界生态旅游发展的大趋势。

国内外旅游观光农业发展的现状

20世纪70年代，旅游观光农业在欧美等发达国家逐步发展并形成产业。经过几十年的发展，形成了规模较大的5种模式：观光农园，即在城市近郊或风景区附近开辟特色果园、菜园、茶园、花圃等，供游客摘果、拔莱、赏花、采茶，享受田园乐趣，这是国外观光农业最普遍的一种模式；农业公园，即按照公园的经营思路，把农业生产场所、农产品消费场所和休闲旅游场所合为一体；教育农园，这是兼顾农业生产与科普教育的农业经营模式，具有代表性的有法国的教育农场，日本的学童农园，台湾省的自然生态教室等；森林公园；民俗观光村。

黑龙江旅游观光农业的发展阶段及问题

发展阶段

根据旅游观光农业发展的过程，舒伯阳将其划分为三个阶段：早期萌芽阶段，属自发式，旅游主题不明确，仅作为休闲调剂，投资与经营主体是个人或小群体，市场供求关系模糊，以个人需求为导向；初级经营阶段，仍属自发式，有一定的旅游主题和活动安排，中小旅行社也主动参与经营，市场以短期赢利为目的，并以产品为导向；成熟的经营阶段，属开发式，有明确的主题和系列活动策划，投资与经营主体为大型(旅游)企业集团，市场以长期投资收益为目的，以项目投资为导向。据此判断，目前我国旅游观光农业已发展到成熟的经营阶段。

黑龙江的旅游观光农业起步较晚。近几年，在哈尔滨等大中型中心城市郊区出现了“现代农业示范基地”、“绿色农业实践基地”、“农业高新技术开发区”等形式的旅游观光农业项目，此外，还有部分个人或集体参与投资经营的“风情园”、“农家乐”等项目，但是从其投资与经营主体、开发规模、功能等方面分析，并以舒伯阳的旅游观光农业三阶段论来判断，黑龙江的旅游观光农业正处于从初级经营向成熟经营过渡的阶段。

目前，黑龙江很多地区投入运营、在建或者拟建的旅游观光农业项目较多，按其内容不同，可分为5种类型：综合农科知识类：如黑龙江北方现代都市农业示范园、哈尔滨的“绿山川”生态园、二龙山现代高效农业科技成果展览园等；瓜果品尝类：如密山市绿色观光农业走廊等；民俗生态类：如大庆胜利民族风情园等；花卉养植类：如鸡西润丰绿色园区等；种养殖产业类：如大庆国家级现代化农业示范基地、牡丹江大湾农业科技园区等。其中，60%以上的旅游观光农业项目都是属于综合类型，即集农业、科普、观光、餐饮、经贸等于一体，进行农、林、果、牧、渔等立体综合开发。

存在问题

从目前黑龙江旅游观光农业项目的现状来看，虽然形成了一定的规模，为今后的发展奠定了初步的基础，但是并没有摆脱目前旅游观光农业普遍存在的规模小、品牌不突出、配套设施不齐全、管理水平低、从业人员素质不高等一系列问题，尤其以下列三大问题较为突出：

规模较小，而且地域分布不平衡。根据国外旅游观光农业的发展经验，当旅游观光农业区半径大于29.5公里的区域(面积)时，才能发挥最佳经济效益，而黑龙江的项目绝大多数小于这个数字，因此项目主要集中于经济较繁荣、城镇化程度较高的中心城市附近，尤其以哈尔滨和大庆一线较多，而资源相对丰富的中部、北部地区较少。随着其它地区经济的崛起和山区脱贫，其发展潜力不容忽视。

目前黑龙江的旅游观光农业景点大部分是由地方政府或非旅游企业投资兴建和管理。政府缺乏对农业旅游资源开发的宏观控制和指导，很多项目又缺少周密的市场论证和发展规划，造成投资的随意性和开发的盲目性，使一些地方旅游观光农业项目的主题开发重复、雷同或近似，景区缺少总体布局规划，往往同一景区中各个旅游景点不相协调。这给今后价格战的恶性竞争埋下了隐患，同时，造成后期农业旅游经营和管理的困难，更难以进行深度开发。

项目的市场定位、建设主题定位不够准确，缺少鲜明的北方农业特色和传统的文化基础。许多项目省略前期的可行性研究、评估审查，投资者按照自己的理解或单纯模仿别人的模式，并没有将种、养品种的新、奇、特和传统文化底蕴做实、做强、做大，是造成市场范围狭小、客源不足的直接原因。此外，有的地方没把旅游观光农业看作是建立在农业经营基础上的农业与旅游业的有机结合，单纯依靠旅游或门票的收入来维持园区的发展，而客源的组织又以当地散客和学生为主，与旅游组织联系不紧密，许多参观学习都是免费接待，因此，很多的旅游项目入不敷出、举步维艰。

黑龙江旅游观光农业的发展模式

旅游观光农业项目发展的基本思路

黑龙江旅游观光农业的发展，应以超前的眼光，改革创新和可持续发展的思路来进行整体规划和宏观调控；应从发展大旅游的角度来实现黑龙江特色鲜明、种类丰富的旅游资源的整合，实现旅游观光农业产业链的拉伸；应遵循市场经济的运行规律，坚持经济效益、社会效益和生态效益兼顾的原则，增强市场竞争能力和提高综合效益；应以农业为核心，以生产为本，走特色品牌、精品项目之路；应以科技进步为动力，以人力资源建设为保障，稳健地发展黑龙江的旅游观光农业，既为把旅游业发展成为黑龙江的支柱产业做出贡献，也为黑龙江省的农业现代化起到长足的推进、示范作用。

旅游观光农业发展的项目模式

根据黑龙江省农业结构的特点和区域优势资源，并借鉴国内外观光农业的发展经验，其旅游观光农业项目的发展主要可采用以下几种模式：

农业主题公园农业主题公园是按照公园的经营思路，以大农业或农业的某一领域为题材，把农业生产场所、产品消费场所和休闲旅游场所结合于一体，以环境效益、社会效益为主要目的建设项目。在功能上，可建立粮油、果品、花卉等专业性农业公园；在利用方式上，可将作物的观赏、采摘、制品及其有关的文艺活动、节庆活动等融为一体，提高其经营效益，丰富游览乐趣。

农业生产基地有先进生产水平的、有较大规模的现代化农业生产基地，本身隐含着较高的观光游览价值，广阔的田野、大群的牲畜、食品的生产流程等，都是看点。例如密山的绿色观光农业走廊就是属于这种类型，50万亩的“走廊”上，建有白瓜生产基地、西红柿示范区、绿色水稻示范区、果园示范区等。这种项目的旅游服从于生产、服务于生活，利用现有的生产项目开展旅游，并利用旅游客流对企业的形象、产品、理念等进行宣传推广，相得益彰。

农业科技示范区农业科技示范区是一个集科研、开发、创新、示范四个方面主体功能于一体的农业综合大学科。在示范区自身的科研、生产设施的基础上，开发旅游观光农业项目，并把农业科技普及工作溶汇到游览中去，是现阶段旅游观光农业项目的主要模式之一。例如哈尔滨农业高新技术园区，不仅担负着“设施绿色蔬菜生产综合技术研究与示范”等科研任务，还被哈尔滨市委宣传部和市教委联合确定为“哈尔滨市青少年绿色农业实践基地”。

农家游或农家乐这类项目的形式主要表现为观光农园、市民农园、休闲农园等形式，主要是私人或者集体投资兴建的。它是一种综合性的休闲农业园区。最经典的农家游是城市人到农村去与农民“三同”——同吃农家饭、同住农民屋、同干农业活。这种就简、就古的旅游项目对具有一定文化层次的游客具有特殊的吸引力，特别是深受那些在“”期间上山下乡的知识青年和“五·七”干校的“老学员”的欢迎。

特色农业基地黑龙江特色农业的资源十分丰富，包括地方特色、产业特色、文化特色等。发展这类项目的核心在于凸显产业的渊源、产业的发展、产业的知识等，或者是特色黑土地人文、特色的景观地貌、特色的农业环境等。例如大庆龙凤的大农高效农业示范区，建设有我国东北三省最大的43型温室生产基地，专业生产反季水果、蔬菜等。

项目发展的政策及措施建议

在大力推进黑龙江旅游观光农业发展的过程中，要实行政府扶持、企业经营、专家指导、农民参加的运行机制，四者有机结合，形成合力，增强项目生存与发展的活力，要重点解决当前发展中的实际存在的问题。关于具体政策和措施，笔者有如下几点建议：

政府应该加强对农业旅游资源开发的宏观控制和指导，做好项目的空间布局和时间布局；预测趋势、立足特色，做好旅游观光农业的发展规划，按照省、市、县三级建设一批代表地区特色的精品项目，克服旅游成长发育期的无序竞争和重复建设；推行旅游产业标准化和规范化等措施培育出一批具有较强市场竞争能力和发展前景的旅游观光农业企业。

项目的投资和经营主体应该加强旅游观光农业园区的统一规划，正确实行区域定位、功能定位、形态定位和时间定位，注重都市农业与农业现代化、城市化规划相结合，国际先进理念与本地实际相结合，农产品的季节性生产与全年观光经营相结合。

项目应该突出产业化，立足特色，增强内涵，打造强势的产业品牌和精品项目。旅游观光农业要突出观光农业特色和农村生活风貌，丰富农业文化内涵；切忌建造过多的人文景观，使环境和设施过于人工化、商业化；切忌盲目追求大投资、大规模、高档次和高消费，要集中使用人力、物力、财力，力求实效。

通过人才培养、培训和科技进步，发挥黑龙江省旅游业后发优势，推动旅游观光农业向成熟阶段发展。通过与东北农业大学、哈尔滨工程大学、哈尔滨商业大学等高校和培训机构等进行产、学、研或其他合作方式，全面加强旅游科教、培养多层次人才，对项目进行科学的论证、规划、建设和管理，同时，学习和探索国内外旅游产业的先进管理经验，并应用现代IT技术实现行业、企业的信息化管理。

参考文献：

1.舒伯阳.中国观光农业旅游的现状分析与前景展望[J].旅游学刊，1997

2.郑业鲁等.广东旅游观光农业的发展思路和项目规划原则探讨[J].软科学，2002

第10篇

第一,旅游管理专业的学生大部分都具备良好的环境意识，但是缺乏在现实生活中的运用，环境行为表现相对滞后；第二；极少数学生比较缺乏环境方面的知识，环境态度也不太明确,环境意识水平需要进一步提高。第三,当代大学生接受环境教育的主要渠道来自于学校教育、家庭环境等，因此要加大学校环境教育力度，开展广泛的环境教育；努力推进学校对环境教育的制度化,促进学校环境教育的平衡发展;建立健全环境道德行为的激励和监督体制,引导大学生的树立积极向上的环境保护行为和意识。环境问题主要源于人类对自然资源和生态环境的不合理利用和人为破坏，而这种损害环境的行为又是同人们对环境缺乏正确认识相连的，只有提高全民的环境文化素质，从心理、习俗、情趣、伦理等方面对环境进行再认识，才能采取积极主动的措施，使人类的物质生产方式和生活方式与环境保持协调。

2旅游发展与环境保护的相互促进

旅游业可持续发展的物质基础是良好的旅游环境，只有具备优美的自然环境和人文景观，才能吸引游客的注意，激发人们旅游的愿望。因此，环境保护为旅游业的可持续发展创造了基础，提供了基础，同时促进了旅游业的健康发展。通过旅游人们走进自然在欣赏自然风光的同时也领会到了人与自然和谐共处的真理，提高了对保护自然的认识和保护环境的自觉性；同时通过发展旅游可以实现对部分自然资源的永续利用，减少资源开发造成的生态破坏，减轻污染排放为环境建设提供必要的资金促进当地环境质量的改善。

3提高旅游管理专业学生环境保护意识

当今社会环保题已经成为热点，我们应该坚持可持续发展的道路，积极建立人与自然和谐发展。同时对旅游管理专业学生环境意识的提高，不仅有助于提高他们的素质文明而且有利于树立责任意识。进行环境教育在一定程度上提高了我们大学生的环境意识，但是自觉性的提高也很重要，在提高学生环境意识的过程中发挥着更重要的作用。首先，旅游管理专业的学生在今后作为旅游业的主导力量，他们言行影响着整个旅游业的发展也代表了一个国家或者民族的形象，可是我们通过调查发现，当代旅游管理专业学生的环境意识自觉性普遍较低，所以要加强旅游管理专业学生环保意识要靠自觉，而不仅仅是靠简单的教育。其次。教育与自觉的不同在于：教育主要强调我们应该怎样做，而自觉却强调的是我们应该做什么，教育的目的是提高我们的理论知识，而自觉是养成我们的行为。再次，环境意识是指人们对环境和环境保护的一个认识水平和认识程度,产生于人们对自己所生活的社会公共环境的一种感受，但同时我们也不能否定教育在提高大学生环保意识过程中的作用和效果。

4旅游管理专业学生树立环境保护意识的重要性

第11篇

关键词:民族旅游族群记忆保护传承

一民族旅游与族群记忆

民族旅游是文化旅游的一种特殊形式,其目标所指的人群在自己居住的范围内不完全属于该国政治或社会意义上的主体民族,由于在自然生态和文化特性方面的与众不同,这类人群被贴上了旅游性标志。换句话说,民族旅游就是把“古雅的土著习俗以及土著居民”包装成旅游商品以满足旅游者的消费需求。

族群记忆是集体记忆这一宏大概念集合中的子概念。集体记忆是一个特定社会群体之成员共享往事的过程和结果,集体记忆得以传承的条件是社会交往及群体意识需要保持该记忆的延续性。而族群记忆,是作为一个民族层次的群体,以自己的方式保存下来的关于自身过去的印象和历史记录,并且从中汲取力量,形成群体的凝聚力。

族群记忆需要一系列要素来加以体现,即族群记忆必须有作为载体的物质的或精神的承载物,否则族群归属感就成了无源之水、无本之木,而这些要素构成了民族旅游最核心的吸引力。族群记忆本质上是一种集体性的文化积淀,是各民族在其历史发展过程中创造和发展起来的、具有本民族特点的文化。族群记忆的核心是本民族认同的价值观,包括习俗、道德、法律、礼仪、制度、宗教等。

二民族旅游发展中的族群记忆失真

浙江是我国主要的畲族聚居地区之一,其中景宁是华东唯一的少数民族地区、全国四个生态保护区之一。多年来,浙江畲族旅游开发逐步形成了“畲乡的特色,生态的特点,后发的特征”的格局,有力地促进了浙江畲族地区的文化交流。但与此同时,民族旅游开发也给畲族族群记忆带来了负面影响。

在经济全球化和大众旅游的影响下,族群记忆必然随着社会的发展而发展。民族旅游对畲族族群记忆当然有一定的积极影响,但是随着旅游业的发展,畲族族群记忆失真问题越来越突出,主要表现在以下方面:

(一)族群记忆的同化

族群记忆的同化指原来的族群记忆特征在内部和外部因素的作用下逐渐消失,被异族异地的文化所取代。浙江畲族大多分布在丽水、苍南、武义、衢州等地,大多属于欠发达地区或“老少边穷”地区,与外部世界交往少,生活相对封闭,因此独特的族群记忆得以较完整地保存下来。然而,随着民族旅游的开发,异族异地文化的引入,在经济上相对落后和文化稳定性不强的少数族群记忆逐渐被淡化、同化甚至消亡。例如,近年来,浙江畲族居民对于始祖盘瓠的相关记忆已经与客家族等民族的盘瓠记忆相差不多,而且其中一部分记忆内容受汉族盘瓠神话传说影响极大。

(二)族群记忆的商品化

这是目前民族旅游开发的主要手段,就是以现代艺术形式包装族群记忆,把独特的少数族群记忆作为一种旅游资源,加以开发和组织并出售给旅游者。甚至有的地方在发展民族旅游过程中,族群记忆被过度商品化,所有族群记忆现象都被纳入商品化范畴当中。诸如畲族歌舞仪式、礼俗、手工艺品等文化形式都被商品化。当前,浙江畲族婚俗旅游开发的一般做法是:让男性旅游者扮作新郎,然后按照浙江畲族的习俗,举行一次假婚礼,以此令游客体验独具特色的浙江畲族婚俗。但在实际的旅游经营中,一些商业化行为使该民族婚俗中本该体现的一些美好内容荡然无存。

(三)族群记忆的庸俗化

对族群记忆的开发缺乏科学把握,导致族群记忆庸俗化。畲族有“盘歌”(对歌)的习俗,每每长夜盘歌,通宵达旦。其曲调与汉族颇有不同,极富畲族特点。一些地区为满足汉族为主体的旅游者消费需求,把歌词曲调进行包装,拿到市场上去展示,因为市场的“交易性质”,使得族群记忆因为庸俗化而失去它本身的魅力。

(四)族群记忆价值观的蜕变

价值观是民族传统文化的核心。浙江畲族民众热情好客、忠诚朴实、重义轻利等共同的价值观,以及敦厚淳朴的民风,也是民族地区对游客的吸引力之所在。但是,随着旅游的开发,受外来风气影响,一些地区浙江畲族民众的价值观被同化,出现了明显的退化现象。商品意识和货币概念渐渐深入人心。大量事实表明,民族旅游开发很容易导致某些优良传统和价值观的蜕变。

(五)族群记忆传承的断层

族群记忆具有传承性,民族旅游的开发有可能使这种模仿与习得的过程被中断或被扭曲,从而使得族群记忆传承出现断层,甚至消失。长期以来,畲族传统文化主要是以民间自发传承的方式保留下来的。畲族每个成员都是族群记忆的接受者和传承者,因为没有本民族的文字,畲族文化的传承主要依赖歌谣。但是随着老一代人的相继去世和现代流行音乐等文化的冲击,畲族一些文化正面临消亡危机。例如,浙江畲族地区能讲畲语、能唱畲歌、会织畲服的人已经为数不多,大部分是中老年人,青年人大多愿意出外学习或打工,不愿意学习传承这些传统文化。

(六)族群记忆“原生土壤”遭到破坏

浙江畲族独特的族群记忆得以较完整地保存下来,是与浙江畲族的居住环境息息相关的。但是在民族旅游开发的过程中,为了迎合游客的需要,难免会造成较大规模的建设或者搬迁。现在浙江许多地区的旅游开发,忽视对传统文化赖以存在和发展的“原生土壤”进行有效保护,加速了畲族传统文化的消亡。在浙江景宁、苍南的一些小村庄,许多村民将极具特色的传统木板房拆除,盖起了小洋楼,真正意义的传统民居所剩无几。许多畲民分散进入以汉文化为主体的现代城市区,传统社区不复存在,传统文化失去了其生存和发展的土壤。

三民族旅游发展中族群记忆的保护与传承机制

在民族旅游开发中,必须彰显民族特色,对族群记忆进行有效的保护,构建民族旅游开发与保护机制。民族旅游的开发和保护,应根据民族地区族群记忆的特点、分布状况、区位特征等情况的不同,构建不同的保护与传承机制。

(一)保护族群记忆生长的“原生土壤”

浙江畲族族群记忆的保护与传承应该是在民族旅游开发过程中的动态传承,注重引导族群记忆的良性变迁—原生态化。在政府的支持下,恢复、发展畲族的礼仪活动、祭祀活动,促使原生态族群记忆的挖掘、传承和发展。进入旅游内容中的一些歌舞、戏剧和美术工艺品,应注意保持它的“原生性”和“古朴性”,不要随意改动,只有在深入研究该民族的文化、历史后,进一步地突出它的“原生性”和“古朴性”。把原生态民族文化、民族歌舞、戏剧及美术工艺品引入教学过程,编写乡土教材,使民族文化、民族歌舞、民族美术等得以传承。

(二)建立族群记忆旅游资源产权制度

对于畲族文化的保护,国家和地方政府及相关部门都制定了相关的法律、法规和政策,起到了很好的作用。但是从现实看,仍然有许多不完善和不健全的地方,操作起来比较困难,不利于建构畲族族群记忆与族群认同。在市场经济条件下,在民族旅游开发过程中,建立合理的产权制度是保护畲族族群意识的有效方法之一。首先,通过建立族群记忆旅游资源产权制度,让畲民、旅游者、旅游经营管理者都认识并分享其价值,畲民从分享的经济效益中获得保护和传承族群记忆的动力,并获得族群认同;旅游者能够分享到畲族族群记忆的原生态魅力;而旅游经营管理者则获得经济效益与社会效益。其次,通过产权界定使外部性成本内部化,有效地防止投资商或开发商搭“资源便车”的现象,迫使其采取相应的措施来更好地使用和保护畲族族群记忆这些宝贵的旅游资源,延长资源的生命周期。第三,明确的产权关系,不仅要明确当事人的利益,而且要明确当事人的责任,使其明确应该做什么,不应该做什么,使其知道侵权或越权的后果或所要付出的代价,如此一来,产权主体或当事人就会自我约束。

(三)设立族群记忆村

可以广泛采用的形式是民族聚集地就地展示—“实地活人博物馆”,如贵州的雷山郎德苗寨、从江高增侗寨、镇宁石头寨等。其特点是保留了原来的自然风貌、民居、饮食、节庆和其他民俗事物,具有自然朴实的特色,能较好地满足旅游者欣赏和体验族群记忆的需要。有人以畲民社区为例,提出在浙江畲族聚居区某一地建立以浙江畲族居民为主体的“文化保护区”。即划出一块地方建立专门的旅游村寨,整个村寨完全按照畲民传统民居的风格建设,维持传统的生活与生产方式。游客在此可以到村民家中做客,品尝风味小吃,学习织布、酿酒,参与村中举行的各种仪式、庆典,深入畲民的生活。

族群记忆村在担负旅游功能的同时,还将成为展现畲民文化与保存传承畲民文化的场所。但是由于族群记忆村是以单个民族村落为开发保护对象,未考虑民族村落所处的社区环境,而成为社区中保护的“孤岛”。当整个社区族群记忆发生退化、消亡时,保护区内族群记忆的退化、消亡也就在所难免。因此,族群记忆村对族群记忆的保护作用也是有限的。这种保护机制的关键在于要处理好民族地区经济社会的发展与族群记忆保护的矛盾,同时避免因旅游业的发展带来的文化同化和冲突。

(四)建立民俗博物馆

民俗博物馆主要是为保护民俗文物,丰富收藏,并为参观者了解民俗文化内涵而建立的,具有教育和传播文化遗产的功能。对许多濒临损毁、正在迅速消失的重要族群记忆和民族民俗文物,通过运用声、像、物等手段,及时抢救、收集,陈放在民族民俗博物馆,既起到保护作用,又满足了旅游者参观的需要。民俗博物馆在对民俗文物保护、传播族群记忆、满足旅游者体验族群记忆等方面起到了一定作用。但这种保护机制是静态的保护,没有充分和及时的体现社会历史的发展变化,并且在游客的参与和体验性方面存在不足。从文化结构角度来说,它适用于物质文化的保护,而对于精神文化以及行为文化的保护与传承作用不大。它是在族群记忆保护初期、经济条件十分困难的情况下采取的保护机制。

综上所述,随着社会的发展和时代的变迁,民族族群记忆的变异时刻发生着。必须经过各方面的努力,使民族社区居民重新意识到本地传统文化的价值,激发他们的族群记忆认同感与文化自觉意识,促使他们主动维护本民族的文化传统,复兴本族群记忆,从而实现民族旅游与族群记忆可持续发展的“双赢”。

参考文献:

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2.覃德清.瓯骆族裔—壮侗语民族的族群记忆与人文重建[J].广西民族研究,2005(3)

3.陈心林.族群理论与中国的族群研究[J].青海民族研究,2006(1)

4.史本林,赵文亮.民族旅游开发与民族文化保护理念[J].资源开发与市场,2006(5)

5.郑向敏.旅游对风情民俗资源的消极影响及对策研究[J].旅游学刊,1996(3)

第12篇

国际贸易惯例一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。

国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》对外贸易一词是这样定义的：一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易，而国际贸易则是各国对外贸易的总和。 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约(或未能履约) 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语(国外也有类似争议) 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一） 惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。

（二） 惯例的法律约束力。

第13篇

总书记在省部级主要领导干部专题研讨班上强调：“我们党提出构建社会主义和谐社会，既是对我国改革开放和现代化建设经验的科学总结，也是在新的国内外形势下提高党的执政能力、贯彻科学发展观、更好地推进我国经济社会发展的战略举措。”社会和谐的前提是法律的和谐，法律和谐的关键是立法、司法和执法的和谐。检察机关作为国家法律监督机关，为促进和谐社会的发展提供公平正义的环境，起着司法保障的作用。在经济发展过程中，需要安定团结的政治环境，需要稳定和谐的社会治安环境，需要廉洁高效的政务环境，需要公正效率的司法环境，这需要多个部门协同配合、共同努力才能实现。检察机关的法律监督职能是其中的一个重要环节。检察机关作为国家法律监督机关，其法律监督的职能与党委政府发展经济、改善民生、推动社会进步的职责有着密切的联系。树立和落实科学发展观，也要求必须始终把经济建设放在各项工作的中心位置，任何时候都不能动摇。法律对利益关系的调整，对权利义务的设置，不能超越经济社会发展的阶段。因此，从法律监督的角度保证经济健康快速发展，是检察工作的重要任务。事实上，法律监督也能够为经济建设服务，能够大力促进经济又好又快发展，能够促进以改善民生为重点的社会建设。

二、加强法律监督是检察机关服务大局的职责所在

（一）维护公平正义，是检察机关履行法律监督职能追求的目标

维护社会公平正义是党的十七大报告中“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”的具体要求。检察机关通过履行打击犯罪、查办职务犯罪、实施诉讼监督、预防职务犯罪等重要职责，维护社会公平正义，为改革、发展、稳定创造良好的法治环境基础。检察机关通过不断强化严打整治斗争，积极开展专项治理和专项打击活动，严厉打击破坏经济发展环境，扰乱经济发展秩序的犯罪行为，这些职能是其它任何机关不可替代的。检察机关应通过履行批捕、公诉职能，对各类严重刑事犯罪实行快速办理机制，缩短办案期限，不在检察环节贻误战机。

（二）促进和谐社会建设，是检察机关贯彻落实科学发展观的具体体现

同时，我们要从建设和谐社会的角度贯彻落实“宽严相济”的刑事政策，对于因邻里纠纷、亲朋矛盾产生的轻微刑事案件和一些青少年犯罪，要尽可能地实施恢复性司法，以办案来恢复被犯罪破坏的社会关系，并达到教育犯罪者，抚慰受害者，尽可能地减少社会对立面的目的。刑事和解程序以保护被害人利益为核心，兼顾了犯罪人和公共利益的保护。这一程序给被害人提供了与加害人直接协商处理冲突的机会，既减少了时间成本，又减少了心理成本和经济成本，因此这是一种低成本、高效率的冲突解决机制，这对提高被害人和犯罪人的满意度、降低再犯罪率都具有非常现实的意义。

（三）维护社会稳定，是检察机关的政治责任

近年来，随着我国改革开放的深入推进，经济社会的快速发展，社会生活也不断出现新情况、新变化、新特点，如城乡之间的差距、先富与后富的差距、城市下岗失业、城市建设开发与被拆迁群众利益保护问题等，各种经济利益矛盾凸显出来，加之××地处交通枢纽，外来人口较多，各种矛盾、纠纷和案件不断出现并呈上升趋势，成为值得高度关注、亟待妥善解决的问题。要保证××的社会经济能够快速发展，必须要提供一个安全稳定的社会环境，这就要求我们要有效化解社会矛盾，维护社会稳定。

三、加强法律监督是经济社会科学发展的基本保障

（一）加强法律监督可以为××的经济社会发展提供动力

良好的社会治安，有序的社会局面是建设发展的重要内涵。检察机关的法律监督职能体现着社会性和人民性，就是要通过运用“打击、预防、保护、帮助”等各项检察职能，解决错综复杂的社会矛盾，创造和谐顺畅的社会环境，促进社会的进步与发展；就是要营造公平正义的社会道德和人文法治氛围，促进社会和人的和谐发展；就是要通过发挥检察职能惩恶扬善、褒扬正义，处处以民为本，保障和维护人民群众的切身利益，让人民群众过上平安和谐、幸福安乐的生活。

（二）加强法律监督可以为经济建设提供廉洁高效的政务环境

检察机关通过履行对贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪的查处职能，能够有效地促进国家机关工作人员廉洁奉公、遵纪守法，推动

“阳光政务”、依法行政的开展。多年来，各级检察机关从维护执政党地位的高度出发，自觉把查办职务犯罪工作纳入国家反腐败工作的总体格局中，摆在检察业务工作的重要位置，通过整合资源，强化警力配置，强化物质保障，进一步完善和规范办案工作制度，不断提高执法水平和办案质量，以查办案件良好的政治效果、法律效果、社会效果为经济建设提供廉洁高效的政务环境。

（三）加强法律监督可以为建设和谐社会提供公正公平的司法环境

检察机关通过履行刑事、民事行政检察职能，对确有错误、判决不公的案件提请抗诉，对法院刑事、民事、行政判决裁定和庭审活动加大审查和监督力度，对确有违法办案、认定事实或适用法律错误等情况及时提出纠正意见或发出检察建议，符合抗诉条件的坚决依法抗诉。通过纠正诉讼中的违法行为和查处司法人员的职务犯罪，有效保障当事人的合法权益，让广大群众切身感到司法的公正，营造出和谐的司法环境。

四、创新监督方式，提高监督水平，推动我市经济社会科学发展

当前，检察机关的法律监督能力，与人民群众日益增长的法律诉求仍有一定差距，一些检察工作在服务科学发展、和谐社会构建等方面仍存在亟待解决的问题。解放思想是发展中国特色社会主义的一大法宝。要使检察工作更好地服务于××经济社会的发展、更好地服务于广大人民群众，就必须继续解放思想，按照法律规定、符合司法规律积极创新监督方式，大胆拓宽监督领域，开展新一轮的创新发展。

（一）前移息诉息访关口，主动化解社会矛盾

随着各类应急的增多，检察机关要变被动为主动地及时掌握社情动态、避免出现，要将过去坐等群众上门的工作方式，转变为主动到基层下访接触群众，把接访关口前移，密切关注社情动态，积极参与社会治安综合治理工作，及早化解各种上访闹访苗头，有效维护地区的社会稳定。今年以来，我院先后在大桥和仙女镇建立了息诉息访工作站，有效地将息诉关口前移，在今后的工作中，需要认真研究两个工作站的工作方法和策略，更好地发挥出化解社会矛盾的作用。

（二）建立动态监督体系，强化立案监督和侦查监督

在目前的刑事检察工作中，法律和有关司法解释对立案监督和侦查监督的规定不够细化，检察机关在开展立案监督和侦查监督中如果单靠向公安机关发出《说明不立案理由通知书》、《通知立案书》和《纠正违法通知书》，往往流于形式，难被公安机关接受。在今后的工作中，我们应在保持现有监督方式的同时，定期与公安机关举行联席会议，在协作层面商讨如何使立案、侦查工作更合法规范，有效提高公安机关立案、侦查工作质量，增强人民群众安全感。

（三）打击与预防并举，努力从源头上

检察机关要改变重打击、轻预防的旧观念，要将预防职务犯罪作为惩治腐败的治本之策，实行打、防并举，从根本上减少职务犯罪的发生。利用预防科升格的机遇，通过普遍预防和重点预防相结合的方法，努力减少职务犯罪。同时，本人认为，预防工作并不是预防科一个科室的工作，而是全院的工作，预防科只是起到一个牵头作用，我们还可以依托两个工作站（包括以后还将建立的工作站），立足服务职能，拓宽预防渠道，构建全方位的社会化预防网络。

（四）加强自身监督，规范执法行为

检察机关法律监督职能的强化，离不开规范的执法行为，检察机关只有严格依法办事，才能保证法律监督活动令人信服。因此，检察机关必须按照十七大报告中“完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益”的要求，加强自身监督，严格执行办案纪律，自觉执行上级有关廉洁从检的规定；严格落实院、科室领导“一岗双责”和层级管理责任制，落实党风廉政建设责任制和各项办案工作制度，贯彻落实《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》；严格绩效考核和案件质量考评，实行执法责任制和错案追究制；深化检务公开，主动接受党委的领导和人大、政协、各派和新闻媒体的监督，定期邀请人大代表、政协委员视察指导检察工作，重视发挥检风监督员和人民监督员的作用，扩大其知情权、参与权，确保检察权力在阳光下运行；虚心听取社会各方的批评意见和建议，不断改进我们为经济发展大局服务的方式方法。

（五）提高检察队伍素质，提升法律监督为经济建设服务的水平和效果

第14篇

关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性

对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

第15篇

和谐社会是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形态。然而只有当人类进入法治时代，通过建立一整套能够对各种错综复杂的社会关系加以全面有效调整的法律机制，才能真正实现

整个社会的安定有序，在人与人之间形成一种稳定性、确定性和规则性的良好状态。而在各种社会关系中，最重要的一对关系是依赖于行政法所调整的政府与公众、公共利益与个人利益之间的关系。行政法通过对这种利益关系的调整，一方面维护和促进两者之间的一致性，另一方面化解和协调两者之间的对立和冲突，从而不断地追求公共利益与个人利益的和谐一致，实现两者之间的利益协调。显然，行政法的这种价值追求与和谐社会的内核完全相契合，支撑和决定着和谐社会构建的成功与否。为此，我们必须从构建和谐社会的内在要求出发，对现行行政法观念及其制度实行根本性的变革，不断加强政府法治建设。

一、树立“公共服务”的法律观念。和谐社会首先必须是利益协调的社会，但在现实中，公共利益与个人利益之间关系既相一致又相冲突。与利益关系的一致与冲突相对应，政府与公众之间的行为分别呈现出“服务与合作”的互相信任关系和“命令与服从”的斗争或对抗关系两种不同的状态。既然我们应当倡导和促进利益关系的一致性，就决定着政府与公众间关系应当是一种服务与合作的相互信任关系，而不再是传统意义上的命令与服从的对抗关系。即强调政府行使职权的目的不再仅仅是为了“管理”，而是使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务。这就要求我们的政府机关应当改变过去那种高高在上的观念，真正树立起为民服务的观念；不要把自己手里的职权看作一种绝对的命令和强制，而要看作是为公众服务的职责；不要把公众当作敌人或小偷来防范和对待，而要充分信任我们的公众，诚实地对待公众，把公众当作行政的主人或参与者。只有这样，才能在政府与公众之间建立一种和谐一致的良好关系。

二、倡导“利益均衡”的法律原则。尽管和谐社会追求的是利益关系的一致性，但是利益关系的冲突与矛盾在现实中却总是不可避免的。在此种情况下，就需要行政法发挥其平衡利益冲突的功能，遵循“利益均衡”的法律原则。在均衡公共利益与个人利益之间关系时，必须遵循禁止过度原则和信赖保护原则。前者要求政府在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段；后者要求政府在其实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益时，不得随意变更或者撤销该行政行为，否则应当必须给予相对人合理的信赖补偿或赔偿，以均衡协调个人的信赖利益与公共利益之间的关系。

三、建立“利益沟通”的法律机制。和谐社会的关键在于法律机制的理性建构。要将“公共服务”法律观念付诸于法律实践，将“利益均衡”的法律原则具体化为制度保障，必须在政府和公众之间建立各种“利益沟通”的法律机制。只有通过各种形式的沟通机制，政府与公众间才能取得协调一致、彼此信任，从而增进相互间的尊重与合作，避免相互间的误会和磨擦。比如行政公开就是这样一种沟通机制，它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与，以及双方积极的协商、交流与对话，使双方对事实与法律的认识得以交融。当前我国还迫切需要进一步完善听证、、复议和诉讼等各种制度化的沟通机制，以及申诉、和解、平等协商、专家咨询、新闻媒体等各种非制度化的沟通机制。相应地，行政执法的方式应尽量避免采用传统强制性的方法，而更多地采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的说服性方法。