损害赔偿制度范文

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第1篇

2001 年公布实施的《中华人民共和国婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度。具体表述:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

二、 离婚损害赔偿制度的问题

（一）赔偿事由过于严格。

例：丈夫沾花惹草致人怀孕，妻子竭力平息此事却难以挽回丈夫，于是向法院，要求与丈夫离婚，并要求丈夫支付精神损害赔偿金。

此案，丈夫明显重大过错，而妻子毫无过错，理应能通过离婚损害程序得到赔偿，但丈夫的过错不是法定的赔偿事由，所以妻子的赔偿得不到支持。但丈夫对妻子造成的伤害是显而易见的。离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂的赔偿制度，该项制度体现了保护婚姻生活中无过错方的利益，并对过错方一定程度惩罚的原则。而我国《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定情形只有四种，远不能涵括损害赔偿的范围。

（二）无过错方举证困难。

例：王某与张某婚后到哈尔滨打工，之后王某由于怀孕独自回家，不久王某了解到张某与他人同居。她通过联系张某的房东，用录音取得王某确实与他人同居将近一年的证据。以此王某，请求与张某离婚，张某每月支付孩子的抚养费300元，以及王某精神抚慰金5万元。

无过错方能否得到赔偿，在一定程度上取决于无过错方能否提供足够的证据来证明过错方的过错行为。此案，张某的出轨行为肯定不是光天化日，而是隐蔽的，举证极其困难，于是王某只能采取跟踪、偷拍的方式获取证据，但此证据很难得到法律认可，因为这种行为易侵害他人的隐私或违背法律禁止性规定，因此王某的诉讼请求很难得到实现。此种情形下，无过错方的权益该怎样得到及时有效的保护呢？

（三）诉讼主体过于狭窄。

案例：李某因打工得了钱，开始包二奶，并对妻子极为恶劣，对15岁的儿子也置之不理。妻子本性懦弱，可儿子却知道父亲的违法行为。于是上法院状告父亲和第三者，并要求父亲履行抚养义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损失。

这样的例子在生活中屡见不鲜。对于请求权主体，各国基本上都规定为夫妻一方。此案中，父亲的出轨行为对儿子造成严重创伤，如果因为法律的规定而将他拒之法院大门之外，那么小孩身心健康遭受的伤害如何得到弥补，法律的正义如何得到申张？况且，根据《婚姻法》第46条后两项的规定，无过错方包括了夫妻双方和家庭的其他成员。

三、离婚损害赔偿制度的完善

（一）扩大提赔偿事由。

根据《婚姻法》规定，夫妻任何一方实施法定四种行为中的一种或几种，另一方才有权提起离婚损害赔偿。但此前已叙述过，过错行为显然不只上述四种，规定的范围过于狭窄。立法上，可采列举加概括相结合的方式，列举性规定之后增加一个保底条款，如“其他导致离婚的重大过错行为”。至于何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节、伤害程度等自由裁量。比如（1）长期或。无论是或都受到社会强烈谴责，更何况是长期行为；（2）性质严重的通奸。现实中通奸而导致离婚的现象远比重婚而离婚的案例多得多，将此行为列入离婚损害赔偿的范围，将更有利地对无过错方进行保护；（3）严重赌博、吸毒。这是普遍的社会问题，也是导致婚姻破裂的重大原因。如果这样导致离婚，无过错方不能要求赔偿的话，如何体现保护无过错方利益的原则呢？

(二) 减轻无过错方的举证责任。

根据“谁主张，谁举证”的原则，无过错方应提供足够证据来证明过错方的过错行为。但婚外行为一般是秘密不公开的，这给无过错方搜集证据带来诸多难处。为了获取证据，无过错方采取极端的跟踪、偷拍，而这种方式易侵犯他人的隐私，这样的证据是不认可的。为此，笔者觉得对于该证据应区别对待。（1）认可某些证据。该证据是指过错方与第三者在公共场合过于亲密的行为，此时双方已暴露于外界中，视为放弃隐私权的保护，不构成侵犯隐私。（2）适当采用举证责任倒置。此种诉讼中，受害方处于弱势地位，难以搜集到相关证据。要真正保护他们的利益，就应适当平衡双方举证责任。比如在受害方提供了较多的但并不充分的证据时，可采用举证责任倒置原则，让过错方举证证明自己无过错，以此来保护受害方的利益。

（三）扩大诉讼主体范围。

诉讼主体包括权利主体和义务主体。前者，根据《婚姻法》第46条后两项规定的无过错方包括夫妻双方和家庭其他成员，应将他们归为权利主体。后者主要是第三者，对于事前事后被欺骗的，不应列为责任主体；而对已事前知情或者事前不知情事后知情的，应列为责任主体。这样的规定才是对受害方最好的保护。

（作者：湘潭大学法学院11级法学法硕研究生）

注释：

周长彧.论离婚损害赔偿制度.吉林大学法学院，2009.29.

第2篇

关键词:离婚;损害赔偿;过错;赔偿制度

中图分类号:D913.9 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)023(C)-0135-01

离婚损害赔偿制度,是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。它反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻关系保护的现实需要,对于制裁有过错方、保护无过错方、维护婚姻当事人的合法人身、财产权利,具有重要意义。但同时,由于离婚损害赔偿制度在我国是一项崭新的法律制度,因此也存在不足和待完善之处。

一、离婚损害赔偿制度的概念及其法律特点

(一)离婚损害赔偿制度概念。所谓离婚损害赔偿制度是指由于一方重婚或有配偶与他人同居,实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员而导致离婚的,无过错方有权要求对方赔偿因离婚而遭受的损失的一种法律制度。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件:第一,离婚是由一方特定的重大过错造成的,即离婚是因为:1、重婚;2、有配偶者与他人同居;3、实施家庭暴力;4、虐待、遗弃家庭成员等特定因素导致的。第二,离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三,必须有过错存在,即必须有人身损害,精神损害和经济损失等。第四,损害是由对方的上述重大过错造成的。

(二)离婚损害赔偿的法律特点。与一般侵权责任不同,离婚损害赔偿责任具有以下特点:1、其权利主体是夫妻。这种人身关系的主体,具有亲密的感情关系,一旦一方受到外遇的伤害,其精神打击较大,内心创伤更重。2、在侵权对象方面,其侵犯的是婚姻权利。即夫妻的配偶权,主要表现在人格利益及身份利益的损失。3、在违反义务方面,其违反的是婚姻义务,可能是积极义务,也可能是消极义务。4、在侵权行为与损害后果的因果关系方面,离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实,而且导致了离婚事件的发生。

二、离婚损害赔偿制度的提出和现实意义

(一)离婚损害赔偿问题的提出。近些年来,我国婚姻关系中的婚内侵权行为屡屡发生,家庭暴力呈上升趋势,而因重婚、纳妾、“包二奶”等严重不道德、违法的行为而导致离婚的案例有增无减。这些都严重破坏了婚姻家庭的稳定,影响了社会的安定和进步,也使许多无过错配偶的合法权益受到严重侵害,身心受到严重的伤害。虽然我国法律中都有关于保护婚姻家庭的规定,但这些规定过于笼统和概括,无法解决实际问题,而旧婚姻法又没有相应的具体制度来支撑这些原则性的规定,对这些严重破坏家庭的行为没有相应的制裁措施,受害者得不到法律的相应救济。

(二)离婚损害赔偿制度的现实意义。离婚损害赔偿制度的现实意义,主要有以下几个方面:1、完善婚姻家庭立法,健全社会主义法律体系。旧的婚姻法没有离婚损害赔偿制度的规定,如夫妻一方不履行义务,严重侵害另一方的合法权利,并没有相应的制裁措施。新婚姻法借鉴国外的经验,补充建立离婚损害赔偿制度,既呼应了宪法、民法的相关规定,使之更加具体化,增强了可操作性,又展示出我国法律的人性关怀,保障了人权,体现了婚姻法尊重人、保护人的精神。2、制裁和惩罚过错配偶方,保护无过错方的合法权利。配偶双方都是独立的个体,拥有独立的人格,相互间的权利义务是对等的。

三、离婚赔偿制度的实现及其完善

(一)离婚损害赔偿的违法行为。新《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:1、重婚的;2、有配偶者与他人同居的;3、实施家庭暴力的;4、虐待、遗弃家庭成员的。”可见我国婚姻法对违法行为种类和范围采取的是列举式的规定,规定了四种损害赔偿适用的情形:一是重婚,即有配偶者又与他人结婚的违法行为;二是有配偶者与他人同居,指重婚以外的,不以夫妻名义但形成婚外同居关系的行为;三是实施家庭暴力,即是发生在家庭之间,以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段,对家庭成员从身体、性等方面进行伤害和摧残的行为;四是虐待、遗弃家庭成员。即指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或其他方法肆意折磨、摧残家庭成员的行为。只要夫妻一方有以上行为,另一方就可以要求损害赔偿。

(二)离婚损害赔偿请求权的行使。离婚损害赔偿请求权行使的时间。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第30条规定:无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出;无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提讼,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行。可见我国法律严格规定了请求权行使的时间:离婚诉讼原告的无过错方,必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求;离婚诉讼被告的无过错方,可在离婚后1年内就损害赔偿单独的权利。

因此,根据上面的分析,我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善,在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定,从而更好地保护无过错方的权益,实现法律的社会价值。但法律对“第三者”的含义也应作出明确的规定,有利于实践中的具体操作。

作者单位:江西省瑞昌市司法局

参考文献:

第3篇

关键词：婚姻；婚姻法；损害赔偿制度

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿制度的提出。婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。

但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。修改后的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

（二）离婚损害赔偿制度的意义

1、损害赔偿制度是实现婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻关系的本质要求。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情己经完全消失，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死认的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女，家庭及社会是十分不利的。而损害赔偿制度正是在我们婚姻出现问题或亮起红亮甚至走向结束时，为无过错方的合法权益提供了法律的保障，让他们能找到法律上的“慰藉”。

2、损害赔偿制度的确立弥补了社会道德功能不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及道德功能之婚姻法中损害赔偿制度研究不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。

二、离婚损害赔偿责任的认定

（一）损害赔偿责任的概念。“离婚损害赔偿制度”是指配偶一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事责任的法律制度。①离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。《婚姻法》第46条对离婚过错方的赔偿责任作出了明确的规定，至此，在我国终于明确确立了离婚损害赔偿制度。

（二）我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的内容。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待，遗弃家庭成员的。”例外规定：《婚姻法解释（三）》第九条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”第十七条“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”

三、我国现行婚姻法中离婚损害赔偿制度存在的问题

应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力，光婚姻法中损害赔偿制度研究进文化在得到发展。同时， 2001年4月修订的婚姻法，经过实践证明，尽管适用该制度可以起到填补损害、抚慰精神、制裁过错方的作用，其仍然有以下问题：

（一）请求权主体限制欠妥。按照《婚姻法》第46条的规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，其他家庭成员无此权利。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。因为我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。如果将请求权主体仅限为夫妻双方，则《婚姻法》第46条（三）、（四）项就应将侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，这显然是与立法意图是相悖的。

（二）适用程序规定不明。根据《婚姻法》第四十六条规定，因夫妻一方的四种法定违法行为导致的离婚损害赔偿诉讼，无过错方可以在诉讼中提出损害赔偿请求。但夫妻双方登记离婚时能否要求登记机关处理离婚损害赔偿请求，婚姻法未作规定。即中国婚姻法并没有明确规定可以提起离婚损害赔偿的“离婚”程序可否为登记离婚。这就致使法律实务中具体操作不尽统一，不同地方的民政部门处理情况五花八门。这样势必会造成制度运行的费用、时间等的浪费，提高了无过错方获得赔偿的难度与不确定性，不利于离婚损害赔偿制度的适用。

四、完善我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的几点建议

（一）放宽请求权主体限制。对于损害赔偿的请求权人的范围界定，这涉及到对婚姻本质的认识。我国婚姻法是广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系，如果损害赔偿请求的主体限制于婚姻当事人的话，则不利于保护其他家庭成员的合法权益。按照《婚姻法》第46条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）、（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及父母子女，所以在赔偿诉讼主体上应当不仅限于婚姻当事人，还可以包括其他家庭成员。

（二）明确规定登记离婚也可以涉及离婚损害赔偿。婚姻法属于私法，在夫妻双方就离婚损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意登记离婚，即使赔偿数额巨大，法律也应尊重当事人的意愿，不予干预。当然，当事人双方关于损害赔偿内容的协议是离婚协议的一部分，当双方就赔偿数额出现争议时，登记机关可以充当行政调解人的角色居中调解，以促成双方的妥协；如果当事人达不成协议或经婚姻登记机关调解不成的，可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。这样的明确规定可以减少实务中的混乱，一定程度上减少当事人获得赔偿的成本，节约诉讼资源。

结语：

我国婚姻法已明确规定了离婚损害赔偿制度，这对解决生活中实际存在的各种问题提供了法律依据，有助于保护受害人的利益，使受害人得到精神上的抚慰和经济上的赔偿，同时警戒加害人。但就现有立法来看，也有不完善的地方，相信以后《婚姻法》采取以上建议会更加完善。

第4篇

关键词违约形态 损害赔偿范围 损害赔偿计算 

 

一、违约形态的划分 

违约损害赔偿责任是指一方当事人违反合同义务应依法赔偿对方当事人所受损失的财产责任。就责任方式的选择而言,赔偿责任是违约责任中较为普遍的方式,也是一种终极的方式。因此,赔偿责任在违约范畴中具有重要地位,而违约行为是承担赔偿责任的首要条件,因此,首先必须对违约行为进行准确的划分,以明确在不同违约形态下损害赔偿的范围。 

我国《合同法》所规定的违约形态大致为:第一,违约行为总体上分为预期违约和实际违约;第二,实际违约可分为:不履行即完全不履行、不符合约定的履行和其他违反合同义务的行为;第三,不符合约定的履行可分为:迟延履行、质量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地点或履行方法不当的履行);第四,其他违反合同义务的行为,主要是指违反法定的通知、协助、保密等义务的行为。 

在理论界,我国学者关于违约行为形态的观点并不完全一致。如:有的学者认为违约行为大体上分为不履行、履行迟延、不完全履行和预期违约四种。《民法》一书中,将违约行为分履行迟延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒绝履行与履行不能诸种。有的学者将债务人违反履行义务的形态为分三种,即给付不能、给付迟延及不完全给付,对于给付拒绝是否为其第四种形态,学者一直有争论。不过,近些年来,随着对违约行为形态研究的不断深入及我国在这方面的立法司法实践的日趋完善,我国学者关于违约行为形成的看法己越来越趋于一致。这可从目前我国学界对违约行为形态所作的两种具有代表性的分类中可以看出:一种观点首先将违约形态从总体上分为预期违约和实际违约两类;其次将预期违约分为明示毁约和默示毁约,将实际违约分为不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为,最后又将不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为再次细分。另一种观点将违约行为形态大体上分为先期违约和实际违约,然后将实际违约又分为不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行,最后将不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行又具体分类。很显然,两种观点都将违约行为分为先期违约和实际违约,并将实际违约又细分为几种不同的情况,且其中的不履行和迟延履行也基本一样,唯一的差别在于:前一种观点将不履行和迟延履行以外的违约行为分为不适当履行和其他不完全履行,而后一种观点则将它们统统归入到瑕疵履行中。比较起来,前一种分类更为详尽,笔者基本上赞同前一种观点,但认为其他不完全履行完全可以并入到不适当履行中,即将实际违约分为不履行,迟延履行及不适当履行三类。

二、我国关于损害赔偿范围的规定 

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》的这一规定是我国法律首次明确规定赔偿范围除直接损失外还包括可期待利益即可得利益的损失。这一突破对切实保护合同守约人的合法权益,杜绝违约行为的发生及指导审判实践都具有十分重要的现实意义。这表明我国也用“合理预见规则”限制了可得利益损失范围的扩大。《合同法》第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即对欺诈实行双倍赔偿。笔者认为我国应借鉴法国关于违约中有关欺诈的规定,将惩罚性违约损害扩大到其它合同领域,以利于更好的保护非违约方的合法权益。

三、违约损害赔偿的计算方法 

(一)损害赔偿额计算的一般方法 

各国法律普遍承认的计算损失的方法有两种,即主观计算法和客观计算法。主观计算法又称具体计算方法,它是指根据受害人具体遭受的损失,支出的费用来计算损害额。客观的计算方法又称抽象计算方法,指按照当时社会的一般情况来确定损害额,而不考虑受害人的特定情况。两种计算方法的主要区别是是否将受害方的主观的或特别因素加以考虑。主观计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失,它着眼于具体的实际情况,也就是以合同未违反情况下非违约方的应得到的全部利益为其损害额。客观计算方法并不注重非违约方的特定损失,但却给予当事人一种合理的补偿。对同一损害事实,采用不同的计算方法,其结果可能会有不同。笔者认为在计算损失数额时应以主观法为主,客观法为辅。因为当事人订立合同的目的就在于获得合同利益,一方的违约必然会导致另一方合同目的无法实现,以至于丧失很多机会利益,法律应该对权利提供救济,法律权利也应该是法律救济所派生的,正如英国法谚所说“救济走在权利之前”。也就是说,法律应该侧重对权利人的保护,使权利人获得最充分的保障。另外,值得注意的是,主观标准与客观标准的计算方法能否由非违约方自行选择?笔者认为应该赋予非违约方自由选择的权利,这对于保护受害人利益、恢复其所受的实际损失是十分有利的。 

(二)各种违约中的损失计算 

1.预期违约。在预期违约情况下,受害人有权就其因为对方的违约所遭受的各种为了准备履行合同的必要费用支出要求赔偿。对该损失的计算,应该采主观计算法,即应以当事人因信赖合同而支付的各种必要费用为标准。当然对此并不是毫无限制的,它必须是合理的,即一个合理的交易当事人在同样情况下也会支付的各种必要费用。 

2.实际违约。(1)拒绝履行。主要有三种情况,一是卖方无正当理由不交货;;二是买方收货后无正当理由不付款;三是买方无正当理由不收货。第二种情况较为简单,一般各国法律规定以一定标准利率计算利息,以该利息加货款视为权利人的损失额。此处不以叙述。在买方无正当理由不收货或卖方无正当理由不交货时,按客观计算方法,受害方的损失计算应以货物的市场价格与合同价格之间的差额作为计算标准。在计算损害赔偿额时应考虑可以节省的各种费用和应予减少的损失。当然,采客观计算方法并不排斥主观计算方法,假如当事人订立合同的目的是为了转售或者该批货物无法在转售,导致非违约方损失巨大,那么也可以按主观计算方法来确定损害额。(2)迟延履行。分为买方迟延履行和卖方迟延履行。

买方迟延履行情况下,其损失 计算 方法与上述买方拒绝履行的方法大致相同,此处不再重述。卖方迟延履行,指卖方超过合同约定的交货日期交货。此时买方的损失额以应该交付时的市场价格与实际交付时的市场价格之差额为计算标准。如果货物价格一直上扬,则买受人在价金方面没有损失。如果货物价格一直下降,则合同约定交货日之前和卖方实际交付以后的价金风险均由买受人承担。但合同约定交货之日与卖方实际交货之日的价金损失则由卖方承担,合同价格在这种情况下则是无关紧要的。在某些情况下,迟延履行的受损害方有权得到合同标的物的合理的租赁价。如果这一价值无法计算,则赔偿金可计为受害方投入的资金的通行的利息率,如果买受人因出卖人迟延履行而遭受其他损失,也是可以一并要求补偿的。(3)不适当履行。在不适当履行情况下,如果卖方交付的有瑕疵的货物可以修理,则买方损失额依修理标的物所需要的合理的修理费和开支来确定,另外,卖方还要赔偿标的物修理期间,因标的物不能使用而造成的损失。第二种方法是以卖方交付的有瑕疵的货物的实际价值与如果它们符合合同应该具有的价值之间的差额作为计算标准。但在具体数额的计算上,又有两种不同的方法:一种是美国《统一商法典》第2-714规定的,以与合同不符的货物价值和与符合合同担保的货物价值之间的绝对差额来计算。另一种是《销售公约》是50条规定的,减价以实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算,即按比例减少合同价金,然后再计算损失额。笔者认为,美国《统一商法典》规定的计算方法更为直观、更有利于保护权利人的利益。

如果瑕疵货物需要作降价处理时,我们可以 参考 英美法系的做法,即“如果出卖人交付的货物在质量上有瑕疵,买受人应可得到已交付的货物的价值和他应该受领的货物的价值之间的差额”。值得探讨的是,在要求减价的同时,非违约方是否可以就可得利益损失请求赔偿?笔者认为,非违约方在要求降价后仍有权就可得利益请求赔偿。因为即使获得该价值的差额,非违约人的合同利益仍无法实现,当事人订立合同也就失去意义了。 

在现实生活中存在多种不适当履行的情况, 法律 也不可能把每种不适当履行的情况都一一作出规定,我们在具体分析时应坚持以主观计算法为主、客观计算法为辅的基本方法,最大限度的保护非违约人的利益。 

总之,笔者认为,我们不可能对各种违约形态都给出一个固定的计算模式,因为社会生活是复杂多变的,随时都有可能出现新的违约形态,一旦程式化某种东西那么就会出现新的无法解决的问题。笔者认为应以全部赔偿为理念,但也不是对该原则毫无限制。纵观各国立法,由于违约行为极具复杂性,它不仅涉及违约方的过错程度、违约行为的表现形态和因果关系等等,因此,各国合同立法及司法实践都对损害赔偿作出限制,以作为对全部赔偿原则的补充。目前主要采两种方式,即约定限制,按当事人在合同中事先约定的赔偿额进行赔偿;另一种是法定限制,如合理预见规则、过错相抵规则、损益同销规则。笔者认为在计算每种违约形态时都要考虑到这些基本原则,在基本原则的基础上再去进一步计算违约的损害赔偿额,以使双方利益都得到公平的保护,更好的实现法的公平和秩序的价值。 

综上所述,损害赔偿是民法的核心违约损害赔偿作为一种主要的违约补救措施,在民法理论和司法实务具有十分重要的作用。然而,由于损害赔偿制度内容十分广博,现实生活又是如此复杂多变,要准确把握违约损害赔偿的原则、规则和计算方法并将其运用到实际生活中,并非易事。特别是在我国现行民法中的违约损害赔制度并不是非常完善的情况下,更是如此,本文对损害赔偿制度中的部分内容进行了一些初步的探讨,以期对该理论在实务中的运用有所助益。 

 

注释: 

王国金.论违约赔偿责任.江苏理工大学学报(社会 科学 版).2001(1). 

魏振瀛.民法.北京大学出版社.2000年版.第432页. 

梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404页. 

第5篇

关键词: 配偶权/损害赔偿/离婚损害赔偿制度

一、离婚损害赔偿的内涵及基础

（一）离婚损害赔偿的内涵

传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离婚损害与离因损害。离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等义务的违反而侵害到对方的配偶权，对方可请求其赔偿。而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。如《瑞士民法典》第151条、《法国民法典》第266条均是关于离因损害赔偿的规定。《法国民法典》将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿，该法第266条规定：如离婚被判过错属夫妻另一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失，他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。[1]从中可以看出，法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失，法国的离因损害赔偿适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任赔偿的规定。

笔者认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利，并不是一种过错行为，因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现，因而不是离婚赔偿的理由，对于当事人由于离婚造成的损害，可通过离婚补助，离婚抚养等救济制度加以完善。我国《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的，可以看出我国婚姻法的规定是离因损害赔偿规定，并没有对离婚损害赔偿分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿。如前所述，离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿还是比较科学的，不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善。综上所述，离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。

二 离婚损害赔偿的权利基础—配偶权

关于离婚损害赔偿的权利基础，学术界主要有两种观点：一种观点认为，婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，离婚损害赔偿被视为违约责任的一种；另一种观点认为，婚姻关系以配偶权为基础，离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴。王泽鉴认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧、其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[2]在实践中，大多数国家也以名誉损害责令这种行为人承担损害赔偿责任。如联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。笔者认为侵害婚姻家庭关系的行为应界定为侵犯配偶权。配偶权是一种身份权，是夫妻一方对另一方享有的婚姻内部特定的权利和义务。在现代民法理论中，侵害配偶权的侵权行为，主要是指对配偶权中的忠实义务等侵害，即第三人与配偶一方通奸、同居或者重婚，而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为。对于实施家庭暴力伤害配偶，以及虐待、遗弃配偶的等对其人身权利造成是损害，其实构成《婚姻法》规定的侵害配偶权的精神损害赔偿。[3]当然它也构成了对其人身权和法律规定忠实义务的违反，但是其中大部分是包含于配偶权中的。

配偶权指男女结合后基于配偶身份负担的特定人身、财产上权利义务。从广义上讲，配偶权就是夫妻之间的权利和义务的集合，[4]因此，配偶权包括人身权利义务和财产权利义务。笔者认为，配偶权作为一项夫妻权利和义务的结合，是能够成立的。配偶权乃是一夫一妻制下婚姻关系的应有之意，其实质是夫妻双方之间权利义务的分配、分担以及双方共同承担的社会责任。我国《婚姻法》虽然没有关于配偶权的规定，但实际上已经确立了其若干项内容。例如《婚姻法》第3条第2款规定“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居”，从侧面说明了夫妻之间有同居的义务；第4条“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，指明了夫妻必须在性方面忠于配偶，在婚姻关系存续期间与他人的性关系为违法。笔者认为，作为离婚损害赔偿违法行为所直接侵害的客体——配偶权，主要涉及以下几方面的权利内容：其一，同居义务，即是指男女双方以配偶身份共同生活的义务。[5]夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协力义务、共同寝食义务；其二，义务，即禁止婚外性生活的义务，它是指配偶的专一性生活义务，它要求配偶双方互负忠实义务，不为婚外性生活。广义的义务还包括，不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益；其三，相互扶养、扶助义务，在婚姻关系存续期间内共同生活中夫妻基于身份关系而请求对方协作、救助的权利，即另一方承担协作、救助的义务。[6]

二、离婚损害赔偿的构成要件

我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定，为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件，一方面，笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即“四要件”说即损害结果、违法行为、因果关系、主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述，以求构成要件的一致性，以求有助于我们判定时做到思路清晰、认定准确；另一方面，对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析，并提出自己的见解。

（一）违法行为方面

违法行为是承担法律责任的前提，它是指行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为，既可以是作为的行为如重婚、有配偶者与他人同居，也可以是不作为的行为，如遗弃。无论是作为的行为还是不作为的行为，都是对婚姻对方当事人或其他家庭成员合法权益的一种侵害，并且都具有一定的社会危害性。据《婚姻法》第46条的规定，只有配偶一方具有婚姻法所规定的破坏双方婚姻家庭关系的行为即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任，而因其他原因诸如赌博、吸毒等行为而导致离婚的则不属于承担离婚损害赔偿责任范围。

现实生活中造成离婚损害的侵权行为绝不限于《婚姻法》第46条规定的四种情形。长期通奸、、、吸毒、嗜赌、故意犯罪等这些行为都是使配偶一方蒙羞、财产受损的行为，都是可能导婚姻关系破裂的原因，都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀，都是应该承担赔偿责任的侵权行为。笔者认为，应将以下几种侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内：一是长期通奸行为，从危害程度来看，长期通奸与重婚、同居并无较大的区别，严重侵害了无过错方的配偶权，如果因此而导致双方夫妻关系破裂的，无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。二是，、的行为，和是一种败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有或行为的，往往严重地侵害了配偶他方的名誉，从而使对方在精神上遭受重大创伤。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有行为，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。如果从事此种行为是被胁迫的，或其它出于自愿的原因，免除其责任。此外，使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为；侵害配偶生育权的行为；使无过错配偶方因夫妻生活而传染性病等其他导致离婚的重大过错情形，这些也应纳入适用具体情形。

婚外长期通奸、、等行为对家庭、夫妻关系的伤害不比重婚、同居所造成的损害小，建立离婚损害赔偿制度的目的是对轻视、践踏婚姻的一方惩戒，对受害方进行一定补偿。如果把这些严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外，就难以实现离婚损害赔偿制度的真正立法价值。由法国、日本等国家的民法典可以发现，只要因离婚导致无责配偶一方的生活有重大损害时，有过失的配偶均应予以赔偿。因此笔者认为有必要对婚姻法第46条规定加以完善，可以采取列举式和概括式相结合的立法模式，将原来列举规定的四种情形加上长期通奸、一方、、使他方欺诈性抚养子女、侵害配偶生育权等这几种情形作为第一款，然后再加上第二款“其他导致离婚的重大过错情形”，这样规定一个概括性的兜底条款，就能避免列举式存在漏洞，也便于法律的实际操作。

此外，关于夫妻之间的“冷暴力”是否应获得离婚损害赔偿，笔者认为“冷暴力”如故意长时间的冷漠对方，不与对方交谈等，对于当事人的伤害尤其是精神方面绝不亚于以上几种损害行为，有的甚至造成对方的精神失常，因此不可忽视，应当纳入离婚损害赔偿范围，但应该严格限制，主要限于夫妻一方没有过错时才能请求，而且要结合“冷暴力”的时间长短，损害程度等加以确定是否适用。

（二）损害事实方面

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。损害赔偿基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的等行为造成损害，主要是精神损害，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失；另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的等行为造成的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。例如因虐待、遗弃行为而承担离婚损害赔偿责任的，只要存在该行为，并不是非要构成“情节恶劣”的后果，即使没有造成无过错方的物质损害事实，也要承担损害赔偿责任。这里主要是对无过错方的精神损害赔偿。物质损害，是指由于配偶一方的违法行为导致离婚而造成配偶他方的财产损失。财产损失根据其形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，如配偶一方实施家庭暴力，从而造成他方的身体受到伤害，而支出的医疗费、误工费等；间接损失则是指受害人预期可得利益的丧失。对于间接损失是否能包括在离婚损害赔偿的赔偿范围内，我国法律并没有明确的规定。有的学者认为，财产损失只包括一种实际的损失，可得利益的损失不包括在内。[7]也有学者认为，财产损失包括无过错所持财产的减少，无过错方可能失去的利益。[8]笔者认为离婚损害赔偿制度的立法目的之一就是填补受害人的损害，使受害人的权益得到救济。因此，离婚物质损害赔偿的范围自然应当包括财产方面已经发生的现实损害即直接损失，而对于可期待利益，则应依具体情况区别对待。当然法官在判决离婚损害赔偿的数额时，要具体考虑以下因素来裁量如当地生活水平；双方年龄及健康状况；夫妻双方已用于子女受教育或将须用于子女教育的时间；夫妻双方对新职务的选择余地；夫妻双方现有的与可预见的权利；在夫妻财产制解体后，夫妻各方的全部财产包括资金与收入等多个因素来判决一个比较适当数额。

（三）因果关系要件方面

过错行为与损害事实之间具有法律上的直接因果关系。离婚损害赔偿必须是在过错方破坏家庭关系行为直接导致离婚这一最终结果时，无过错方才能主张。直接因果关系，应理解为这些损害行为是导致婚姻关系破裂的实质原因，而不是当事人提出的离婚表面理由，如一些生活琐事产生的矛盾等。

（四）主观过错方面

过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则。由于构成离婚损害赔偿的行为是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚损害赔偿中也应适用过错责任原则，即只有行为人主观上具有过错才需要承担损害赔偿责任。在离婚损害赔偿中，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻关系破裂事实的认定，而非构成侵权的是离婚的原因。《婚姻法》第46条规定的四种行为的性质和特征来看，也只能是因故意而不可能是因过失而实施的。这里的过错是主观和客观相结合的概念，不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的否定评价。

根据《婚姻法》第46条规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从国外立法看，离婚损害赔偿的权利主体，有些国家限定在无过错方，如瑞士、日本等国。也有一些国家和地区未限于无过错方。法国《民法典》第280-1条规定：“如离婚判为过错全属一方，该方无权享受任何赔偿金。但考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作，而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后，该方得取得一笔特殊的赔偿金。”事实上，在婚姻关系存续期间，配偶的任何一方都很难保证没有任何过错。就离婚而言，现实中仅因一方的过错而离婚的情况很少，很多离婚是配偶双方的混合过错造成的，有时可能是双方的过错互为因果，只是程度上有所差异。

如果不考虑当事人具有什么样的过错，彼此过错的程度，而只简单地将有过错的当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外，受害人就很难提出损害赔偿请求，其合法权益无法得到切实的保护。这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设，与离婚损害赔偿的立法初衷相违。即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权，或者被重婚者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者的赔偿请求无法实现，起不到惩罚违法行为，弥补损害的作用。笔者认为，无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质过错，对于其他过错则不要考虑。如果配偶双方均有过错时，仍然可依过错相抵原则请求损害赔偿。这样既体现了公平原则，又体现了过失相抵的赔偿精神。但在司法实践中需要注意的是，必须对立法规定的无过错方中的过错进行合理的界定。这里所指的过错并不是一般民法上依据过错相抵原则，法官可以比较双方的过错程度，综合考虑各种主客观因素，双方过错程度相当的，互不赔偿；过错程度不等的，由过错大的一方承担相抵后的赔偿责任。

三、离婚损害赔偿的主体及举证问题

（一）离婚损害赔偿的主体

离婚损害赔偿的主体，也就是离婚损害赔偿法律关系的当事人。根据当事人享有权利或承担义务的不同，可以分为权利主体和义务主体。前者能够提出离婚损害赔偿请求，要求责任方赔偿自己所受损害的当事人为权利主体；后者为权利主体的请求所约束，应当承担损害赔偿责任的当事人为义务主体。

根据《婚姻法》第46条的规定，无过错配偶在因过错行为导致离婚的情况下可以提出损害赔偿请求，立法确认了无过错配偶可以成为离婚损害赔偿的权利主体。这里涉及到两个问题：一是，离婚损害赔偿请求权的主体是否唯一，受害方配偶的近亲属可否提出离婚损害赔偿；二是，若无过错配偶受到过错方实施的过错行为而导致精神失常或丧失知觉等情形，其是否仍得为损害赔偿请求权的主体。

对于第一个问题，子女或其他家庭成员若因配偶一方的家庭暴力或虐待、遗弃遭受损害的，可以提出损害赔偿请求，但这种损害赔偿不具有离婚损害赔偿的性质，只能是一般的侵权损害赔偿。因为离婚损害赔偿制度的建立是为了保护婚姻当事人的合法利益，体现公平和正义。其主体应当是特定的婚姻当事人。对于第二个问题，若无过错方配偶发生上述情形时，婚姻当事人仍得为损害赔偿请求权的权利主体。在这种情况下，无过错配偶仍得为损害赔偿权利人。只是由于他精神丧失或理智丧失，丧失独立的民事诉讼行为能力，必须以其近亲属为法定人，以他的名义提出损害赔偿请求。

此外，笔者认为义务主体的范围也应扩大，如因重婚、有配偶者与他人同居的情况下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体？《婚姻法》中没有明确说明，但在司法解释中却指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，”这样，实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？侵权责任的特点来看，第三者同有过错的配偶实际上是实施了共同侵权他人权益的行为，符合共同侵权的法律特征，就应当与过错配偶方共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错，不符合侵权行为的构成要件。在国外立法中，法国、瑞士、日本、美国等都确定了过错方及第三者对受害人的婚姻家庭的破裂共负责任，无过错方(受害方)有权请求第三者赔偿的原则。笔者主张离婚损害赔偿的主体应包括有过错的夫妻一方及第三者。为了防止第三人范围的任意扩大，明晰道德与法律的界限，增强法律的可操作性，第三人承担离婚损害赔偿责任必须满足以下构成条件：(1)第三人具有主观过错，即第三人在与有配偶者实施重婚、通奸等行为时，是以故意为主观要件的。如果行为人并不知道其行为将损害他人的权利，甚至根本不知道他人权利的存在，行为人则不承担侵权责任。(2)第三人实施了侵犯他人配偶权的违法行为。(3)损害事实，即配偶权益被侵犯以及婚姻关系的破裂。(4)侵权行为与损害结果之间存在因果关系，即由于第三人的违法行为才导致婚姻的危机或解体。这样就严格限定了第三人承担责任的范围，也利于实践中司法操作。

（二）离婚损害赔偿的举证问题

离婚损害赔偿案件中，依据《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张，谁举证”的原则，无过错方有义务证明对方存在法定赔偿情形。但是，在司法实践中，如何证明对方实施《婚姻法》第46条规定的过错行为并对其造成了损害却是个棘手的问题。在一些因重大过错行为而导致的离婚诉讼中，受害配偶往往处于劣势地位，由于其自身能力和经济条件的限制，凭借其自身能力，很难掌握能证明配偶另一方有过错的确凿有力的证据；另一方面，对于以重婚、与他人同居为由提起的离婚赔偿诉讼，由于其行为的隐秘性特征，无过错配偶通常很难获取证据。即使无过错方采取跟踪、拍照、等方法获取了一些线索和证据，但常常因其证据的合法性等原因而被人民法院拒绝采纳。为了切实保护弱者，维护受害配偶的合法权益，笔者认为其一，在不违背社会公序良俗、不侵害他人隐私权等合法权益的前提下，法律应承认离婚损害赔偿中无过错方私人取得的证据。这里应注意，对于第三者与过错配偶侵权行为，对于受害人来说，属于非法隐私，不受法律保护。其二，在法律许可的范围内，减轻受害方的举证责任，实行举证责任倒置，或受害方提供线索，申请法院由人民法院依职权举证，这样，不仅可以避免因举证难而妨碍受害配偶实现救济的情况，而且可以对那些意图实施过错行为的婚姻当事人起到威慑作用，从而真正实现设立离婚损害赔偿制度的立法目的。

参 考 文 献

1．林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第130页。

2.张竟芳著：《离婚损害赔偿适用中的若干问题》，载《当代法学》，2002年第6期。

3.陈苇：《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，载《现代法学》，1998年第6期。

4.马强著：《试论配偶权》，载《法学论坛》，2000年第2期，第49-57页。

5.罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年第1版。

6.王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年第3版。

7.张竟芳著：《离婚损害赔偿适用中的若干问题》，载《当代法学》，2002年第6期第142—144页。

8.韦钦平著:《离婚案件中的精神损害赔偿》，载《侵权法热点问题法律应用》，第617-631页。

9.史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年第1版。

10.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年1月修订版。

11.殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，法律出版社1999年第1版。

12.罗丽：《论日本关于第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿的理论与实践》，《法学评论》（武汉）1997年第3期。

13.李洪祥：《离婚损害赔偿之规定存在的不足与完善》，载《行政与法》2005年9期。

注释:

[1]罗结珍译：《法国民法典》，北京：中国法制出版社1999年第1版。

[2]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，国政法大学出版社1998年版，第376页。

[3]杨立新：《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第7期，第55页。

[4]马特：《配偶权问题检讨》，载《中国民法典基本理论问题研究》，中国人民大学出版社2004版，第295页。

[5]于东辉：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年3月第1版，第37页。

[6]刘引玲著：《配偶权问题研究》，中国检察出版社2001年版，第121页。

第6篇

环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后。我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。

一、环境损害范围之确定

鉴于环境侵权的复杂性，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”，笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济、科技的发展以及环境状况而将其具体化。

二、环境损害赔偿范围的确定

1.一般认为，损害赔偿范围应当包括直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；间接损失，指可得利益的丧失；证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅搜集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也应包括精神损害赔偿。

2.限额责任的规定。如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害 赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。”

3.损害赔偿数额的确定。《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，具体为医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资、残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费以及死者生前抚养的人的必要生活费用等。

4.精神损害赔偿金。追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”。精神损害赔偿金形式上主要有残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。其数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。

三、环境损害赔偿的方法

我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有10种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有恢复原状或金钱赔偿，“以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”。我国《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以恢复原状，金钱赔偿既已足够。

1.恢复原状。意在对于造成环境功能结构损害利益的弥补。涉及不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付恢复原状的费用。

2.金钱赔偿。金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。

四、构建环境损害赔偿法体系构想

第7篇

关键词：婚内侵权；婚姻法；损害赔偿

中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）26-0289-02

随着我们人际关系和婚姻关系的复杂化，我们身边的婚内侵权日趋增多，建立婚内侵权损害赔偿制度显得尤为重要。然而，目前我国的立法对于婚内侵权的规定相对处于空白的状态，这对于保护夫妻双方的合法权利、维护夫妻间的婚姻关系不利，我国的《婚姻法》还需在此方面加以完善。

一、婚内侵权的内涵和特征

婚内侵权是侵权行为的一种，它是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方以作为或者不作为的方式侵害其配偶人身权或财产权的行为[1]。婚内侵权的主要表现形式有违反夫妻忠实义务、违反同居义务、限制配偶一方人身自由、侵害配偶一方的生育权、实施家庭暴力、擅自处理夫妻共同财产等。在现实生活中，婚内侵权集中在实施家庭暴力和违反夫妻互相忠实的义务两个方面[2]。

基于此定义，我们可做如下几方面的理解：首先，婚内侵权是一种侵权行为，应符合侵权行为的一般构成要件；其次，婚内侵权是“婚内”，也就是婚姻关系存续期间，并不是离婚后或结婚前的侵权；再次，婚内侵权行为的主体是夫妻双方；最后，婚内侵权侵犯的是配偶的人身权或财产权。

二、婚内侵权的立法现状

（一）我国法律关于婚内侵权的相关规定

我国《婚姻法》对于婚内侵权的规定还相对较少，其中相关的有第四十六条，规定了有重婚、家暴、遗弃等情况导致离婚时，无过错方才能请求损害赔偿，不离婚便无法提出。可见，我们的婚姻法及其司法解释以离婚作为损害赔偿的一个分界点，只有离婚才能涉及到相关的损害赔偿。由此，婚内侵权在目前情况下看来，还不能通过诉讼渠道解决。

（二）对于我国关于婚内侵权立法的评析

根据我国《婚姻法》的相关法条可知，我国目前对于婚内侵权的立法还不完善，对于婚内侵权的确认及解决在《婚姻法》及其司法解释上几乎没有体现，这种法律空白会带来一系列的问题。

我国《婚姻法》及其司法解释以离婚作为损害赔偿提出的前提，只有导致离婚才能提起损害赔偿。这首先不利于夫妻婚姻关系的存续，因为有些婚内侵权发生后，夫妻双方都不愿意离婚，或者受害方仅仅希望得到损害赔偿而不希望离婚，法律如此规定，可能导致原本并不想离婚的受害者提出离婚，自然不利于婚姻关系的维持；其次，这会导致一些遭受婚内侵权但又不想离婚或不敢离婚的受害者的权利得不到保障，没有救济的途径。

此外，《婚姻法》只规定了重婚；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员这四种情况可获得损害赔偿，这与目前复杂的婚内侵权现实是不相适应的，因为仅婚内侵权就可分为侵犯各种人身权和财产权的情况，而目前法律没有相对应的救济措施，需要进一步完善。

最后，《婚姻法》没有婚内侵权的相关规定，这与我国的其他法律和立法精神是相冲突的。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”婚内侵权是侵权行为的一种，《婚姻法》无相关规定，导致夫妻关系存续期间的侵权无从救济，这可表明《婚姻法》的相关规定一定程度上背离了私法精神，与相关的法律不相适应[3]。

三、婚内侵权损害赔偿制度的建立

（一）建立婚内侵权损害赔偿制度的必要性

目前我国《婚姻法》对于婚内侵权还没有完备的规定，但婚内侵权已是目前婚姻关系中存在的不可忽视的事实。前文已述目前我国立法对于婚内侵权尚缺完备的规则，不利于保护夫妻双方的权利，不利于婚姻关系的存续，可见建立婚内侵权损害赔偿制度不仅是适应目前日趋复杂的婚姻侵权案件的需要，也是保障夫妻基本权利的需要。婚内侵权损害赔偿制度能够通过更平和的方式解决夫妻间的纠纷，有利于弥补被害人生理上和心理上的创伤，也有利于夫妻双方达成和解而不致婚姻关系破裂。同时，建立此制度也是完善我国相关民事侵权法律制度的需要，一定程度上填补了法律的空白，也使《婚姻法》与其他相关法律更协调。

（二）建立婚内侵权损害赔偿制度的难点

婚内侵权是夫妻关系存续期间的侵权，由于其特殊的主体、条件等等，往往使在针对婚内侵权的立法时存在诸多的问题和难点。

首先，婚内侵权的主体具有特殊性，它是夫妻双方之间的侵权，而夫妻本是互有感情的，若法律过多的介入，则有可能导致夫妻间略有摩擦便法庭上兵戎相见，使原本并未破裂的夫妻感情破裂。因此，如何把握好提起婚内侵权损害赔偿的标准是我们需要进一步分析的。

其次，婚内侵权的损害赔偿往往也会受到传统思想的阻碍。俗话说“家丑不可外扬”，若夫妻间为侵权之事对簿公堂，他们所受的舆论及传统封建习俗的压力也不可小觑。与此同时，由于我国长期以来是父系社会，妇女的权利往往容易被忽视。即使在今日，有些传统观念也会认为妻子理应服侍丈夫，甚至认为丈夫打妻子是家内管教，理所当然，无须法律介入，从而导致受害方尤其是女方受害时不敢提出诉讼，选择忍气吞声，这也就导致婚内侵权损害赔偿制度即使建立也无用武之地，无法从实质上保障受害方的权利。因此，从这个角度来说，我们的立法也应该考虑到类似传统观念的影响。

第三，从婚内侵权的举证问题来讲，婚内侵权往往是夫妻之间发生的，外人很难知晓，这导致外人往往无法作为证人进行举证。而对于一些侵犯人身权的婚内侵权，往往也难有照片等证据材料来作证，更难以很好地证明是其配偶的侵权。因此，这对婚内侵权的证据采集方面提出了要求。

第四，在一些婚内侵犯财产权的情况下，夫妻财产的界定问题也是一个不可忽视的难点。在我国夫妻财产制中，婚姻关系存续期间夫妻并未区分个人财产或共同财产，那么，在发生婚内侵犯财产权或需要损害赔偿的情况下，哪些属于夫妻个人财产，哪些财产可以用于赔偿，赔偿后的财产归夫妻共有还是个人所有，这些都有可能造成混乱，可见，这对我们的夫妻财产制度的建立也提出了较高的要求。

四、对于建立婚内侵权损害赔偿制度的建议

建立婚内侵权损害赔偿制度十分必要，也必须想办法克服立法过程中可能遇到的难点和阻碍。本文基于此提出以下建议。

婚内侵权损害赔偿制度首先应确立好其立法宗旨，把握好其作用的限度，提起损害赔偿的基点不宜过高或过低。本文认为婚内侵权损害赔偿制度应以解决夫妻间纠纷，尽可能维持婚姻关系为目的，在开庭前应先进行调解。与此同时，应以夫妻间发生严重损害对方人身权或财产权为提起损害赔偿的标准，对一般的侵权行为应以调解的方式处理，并且针对婚内侵权的具体情况以及赔偿措施给予详细的规定，尽可能维护夫妻间的婚姻关系。

其次，应充分考虑到传统文化的影响。本文认为，一方面，应完善婚内侵权纠纷的保密机制，针对被害人不愿公开婚内侵权以及可能会受到舆论压力等情况，可以不公开审理案件，并对受害者身份等个人信息给予保密，以减轻被害人的顾虑，使其敢于运用法律维护权利。另一方面，也应在社会范围内加强宣传和法制教育，减轻例如男尊女卑等封建思想的影响。

再次，应完善婚内侵权的证据制度，法庭应通过多方面的证据对案情予以确认，对夫妻双方的其他近亲属尤其是共同居住的近亲属的证言予以重视，同时也应加强宣传，增强当事人的证据意识，提醒当事人在受到婚内侵权时通过拍照、录音等方式进行证据采集。

此外，要完善夫妻间的财产制度，明确涉及损害赔偿财产的范围。本文认为，可参照离婚时夫妻财产分割的制度对夫妻间的财产范围进行划分，以夫妻的个人财产进行损害赔偿，对于个人财产不足以赔偿时可通过分割共同财产的方式予以赔偿，赔偿后的财产归夫、妻个人所有。

参考文献：

[1] 杜江涌.婚内侵权相关问题研究[J].西南民族大学学报，2005，（5）：108-113.

第8篇

关键词：婚内侵权；举证责任倒置；离婚损害赔偿

中图分类号：DF551 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）01-0273-02

一、离婚损害赔偿制度的分析

（一）离婚损害赔偿制度的立法意义

离婚损害赔偿制度就是用法律武器，来制约有侵害过错的一方，并最大限度的维护无过错一方，追求家庭的和睦，促进安定的一种常见法律制度。这一制度的制定和推行已经有100多年的历史了，最早是在瑞士被正式推向法律层面的，后来随着各国法律的不断完善，离婚损害赔偿制度也得到了越来越多的推广。步入新世纪，我国在婚姻法的制定上也得到了很大程度上的更新，也正式确立了离婚赔偿制度的实施方案。这是几代法律人努力的结果，该制度的建立终于让我国的婚姻法在世界面前填补上了这一点瑕疵。这对于我们讲究人权的国家和社会也是一种制度上的完善，更加具有人性化特征。坚决维护合法权益者的合法权益，打击那些违法侵害婚姻的行为和个体，起到维护家庭和睦和稳定的作用，小家的稳定才能更好地推动我们整个社会的进步和和谐。确立离婚损害赔偿制度是完善婚姻法、加强民事法制的需要；是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要，有利于制裁重婚、同居、家庭暴力等过错当事人的行为；有利于健全法制，使司法活动有法可依、违法必究。

（二）离婚损害赔偿制度的内涵

具体分析，离婚损害赔偿制度的内涵包括：首先，从性质上，传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离因损害和离婚损害。前者指当夫妻过错方的行为构成离婚的原因时，无过错一方可获得侵权损害赔偿的请求权；后者指离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。从《婚姻法》第46条规定可以看出，我国《婚姻法》的规定属离因损害赔偿规定；其次，从主体上，只有无过错一方才有权请求有过错方的赔偿。再次，从程序上，离婚损害赔偿只适用于离婚程序中。当夫妻一方提出离婚，即使正在私下协商，尚未进入法律程序，无过错方仍有权提出损害赔偿请求。最后，在赔偿的范围和标准上，按照侵权损害赔偿的精神，离婚损害遭受的可能是多方面的伤害，应得到全面赔偿。

同时，离婚损害赔偿制度属于损害赔偿制度的一种，其法理基础也是建立在侵权责任之上的。有过错一方的破坏婚姻家庭关系的行为既可能侵害到无过错方的财产权，比如对夫妻共同财产的侵害；也可以侵害婚姻当事人的人身权，如配偶权。因此离婚损害赔偿的构成要件与侵权行为一样，即应具备侵权违法行为、损害后果、行为与结果具有因果关系和行为人主观上有过错四个要件。具体说来，离婚损害赔偿的构成要素应包括：第一，婚姻中的一方实施了破坏双方婚姻家庭关系的过错行为，无过错方由此取得请求损害赔偿的权利。第二，造成了婚姻解体的损害后果。根据婚姻法的相关精神，即使过错方的行为已经造成了实质性的损害，若没有出现离婚这一最终结果，也不能请求赔偿。第三，离婚损害结果与行为人的违法行为之间具有直接因果关系，即婚姻双方解除婚姻是由行为人的违法行为直接导致的。第四，婚姻中的违法行为人具备主观上的过错。

二、离婚损害赔偿制度存在的问题

我国新《婚姻法》对离婚损害赔偿制度的明确规定，既是我国司法实践发展的结果，也是与世界各国立法接轨，充分展现了当代婚姻家庭立法的公平原则和保护弱势群体利益的原则。然而，由于这样一个被寄予厚望的制度仅仅停留在制度设计的表层，因此影响其实际功能的充分发挥，导致其自颁布实施以来，在存在过错的离婚纠纷中提出离婚损害赔偿要求的当事人并不多，获得赔偿的则更少。具体分析，如在适用范围上，仅规定了适用的四种情形，没有保底条款，没有概括条款；从适用对象和义务主体上看，规定并不明确，主体权益保护不全面；损害赔偿的提出只能以离婚为前提；举证难；等等问题的存在，大大削弱了离婚损害赔偿制度的积极作用。笔者重点对其中的婚内侵权损害赔偿和举证问题进行分析，以期对离婚损害赔偿制度的完善有所贡献。

三、关于婚内侵权损害赔偿

我国司法解释第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”这表明无过错方取得损害赔偿请求权是以离婚为前提的，如果不离婚就得不到赔偿，不愿离婚就得忍受，这对弱势的无过错一方显然有悖公平。

因此笔者认为：我国应建立婚内侵权索赔制度，扩大受害方请求损害赔偿的权利，理由如下。

首先，我国婚姻法允许夫妻双方以约定形式来确定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的归属，且约定优于法定。据此，在分别财产制下，若夫妻之间主张婚内的侵权索赔，完全可以用各自的财产作为清偿的支撑。即使在实行法定共同财产制的家庭、夫妻之间也拥有不属于共同财产的部分，受害方完全可以获得相应的经济赔偿且获赔后的财产也应纳入个人财产。其次，婚内侵权损害赔偿能对婚姻家庭中的致害方进行震慑和警示，对受害方进行有效的保护。因而这一制度的建立可以作为离婚损害赔偿制度的有效预防和补充。

另外还应看到的是，目前在许多国家和地区已有婚内侵权损害赔偿之诉。如西班牙最高法院于1985年11月26日的判决：“如果违反了一般法律义务，如配偶一方对另一方造成人身伤害，如侮辱、欺诈或损坏物的行为，当然可以适用侵权法。”因此，我国扩大损害赔偿请求权的适用范围，是有一定的立法经验可以借鉴的。

此外，从作用上看，婚内侵权损害赔偿之诉不一定危害婚姻家庭关系。主要因为婚内侵权损害赔偿有利于预防侵权行为进一步升级，使有过错方慎重对待自己的行为。婚内侵权损害赔偿是正义的，符合侵权即赔偿的原则，既有利于维护第三人的合法权益，又不会忽视婚姻家庭关系的稳定。

四、关于实际诉讼中的举证困难

离婚损害赔偿制度在实际运作中不能发挥其应有的功能，最关键的原因就在于举证难。离婚损害赔偿是一般侵权责任。在一般侵权案件的举证责任上，我国实行“谁主张、谁举证”的原则。因此，无过错方应当为其离婚损害赔偿的诉请举证，即无过错方要证明其配偶有《婚姻法》第46条规定的四种行为并导致离婚，造成无过错方损害的事实。然而在现实中，事实重婚与姘居一般带有一定的隐蔽性，受害方依靠自己的力量很难取得确凿的证据，加之相当一部分无过错方法律意识与自觉收集证据的意识不强，从而提起离婚损害赔偿请求时缺乏有效证据。要解决这一问题，可从以下几个方面着手。

一是在证据的认定上采取较高的盖然性标准。在这点上，可以借鉴美国的做法，只要无过错方提出的证明属于间接证据而非直接性关系发生的证明，按照一般常人思维行为方式的推理，即可认定证据成立。也就是说，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应支持无过错方的诉讼请求。

二是诉讼中适当采用过错推定原则。一般的诉讼中采取的是“谁主张、谁举证”的举证规则，但离婚诉讼中处于弱势地位的无过错方往往难以收集到充分确凿的证据，因而当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，即只具有间接证明力时，法官可考虑由过错方承担举证责任，若其不能举出相反证据，就要承担举证不力的后果，从而有效保护了弱势一方的利益。

三是从法律上明确证据来源的合法性。在离婚损害赔偿诉讼中，法院应当在对相关证据材料的认定上，允许受害方所提供的下列材料视为合法：过错方配偶与第三人来往的信件或照片；过错方配偶自愿签写的承认过错行为的检讨书；受害方提供的伤情医疗证明及居委会、邻居等提供的书面证词；对于无过错方在不违反公序良俗、不侵犯第三者隐私权的前提下，采用跟踪、偷拍等手段取得的对方同居、重婚等照片和资料，也应酌情承认该证据的合法性。同时确保这一证据仅在离婚损害赔偿的诉讼中得以使用，以实现法与理的平衡。

总之，在实践中，受害方承担举证责任的难度相当大。如何举证证明对方存在过错是举证中非常复杂系统的问题。同时，法律对于在举证需要证明到何种程度的问题上也没有明确给予规定，这使得无过错方寻求法律有效保护几成空文。这也使得解决举证难的问题成为完善离婚损害赔偿制度的关键所在。

离婚损害赔偿制度作为一种权利救济制度，维护无过错方利益、惩治过错方，平衡着婚姻关系的稳定与和谐，也体现了公序良俗的法律理念。同时应正视的是，我国的离婚损害赔偿制度尚存在许多不完善之处，随着我国法制建设的不断完备，这一制度将会逐步得以修正完善。立法上，应当进一步拓宽赔偿义务主体；肯定婚内侵权损害赔偿制度；完善举证制度，实施特殊情形下的举证责任倒置，以维护受害者权利，对侵权者起到威慑作用。司法实践中，司法人员应立足于法律的基本精神，严格依照法律，同时做出相对合理的司法适用解释，合理运用自有裁量权，切实维护社会的正义与稳定。结合两方面的力量，使离婚损害赔偿制度的积极作用得以充分体现和发挥。

参考文献：

[1]张雨朦.论离婚损害赔偿制度的完善[J].法制与社会，2012，（1）.

[2]朱红霞.离婚损害赔偿若干问题探析[J].云南大学学报，2008，（6）.

[3]王双.浅析离婚损害赔偿制度[J].时代报告，2012，（1）.

第9篇

义务、住所决定权、相互抚助权、共同生育权等配偶权的有关内容，作为对“夫妻互负忠实义务”这一宣言性条款的补充，离婚过错赔偿制度被写入了新婚姻法。过错损害赔偿制度，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到物质赔偿和精神抚慰，有利于维护无过错方的权益，对他人也起到了警示和预防作用，使行为人预见自己的过错行为将产生不利的后果，从而维护婚姻家庭的稳定。

但是该制度在司法实践中的适用却不尽人意，还存在着一些不易解决的问题：一是无过错方举证难；二是规定的离婚损害赔偿的过错范围太窄；三是只规定了只有无过错方才有权利提出损害赔偿。在婚姻生活中过错的有无都是相对而言的，如果夫妻一方有规定的过错情形，另一方也有严重伤害夫妻感情的行为，如**或，却可以提出请求过错赔偿，这样就很不公平了，配偶他方也会不服。如果一项法律制度的制定和建立在实施过程中不能达到其所要求的公平和正义，就必须修正和改进。离婚过错损害赔偿制度在实践中不能充分实现其填补损害、抚慰受害方和制裁过错方的作用，笔者认为应从以下方面加以改善：

1、离婚损害赔偿的举证责任

在离婚损害赔偿制度中，单纯地适用过错责任原则，要求提出损害请求者承担举证责任，在婚姻家庭领域存在相当的难度。过错责任采用的是“谁主张谁举证”的原则。过错推定原则中，采取的是举证责任的倒置，要求承担责任的人只有证明自己没有过错或存在法律抗辩事由时才能免责。而此时的权利主张者不需要针对自己提出的主张承担举证责任。最高人民法院关于《婚姻法的解释（一）》第二条规定“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。权利主张者怎样才能证明这种关系的持续性和稳定性呢？提供证人证言，老百姓往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约而不愿作证。我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。若能适时地用过错推定，实行举证责任倒置，类似的问题就能迎刃而解。过错推定是从保护受害人利益考虑的，主要目的是对受害人提供救济。因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态，过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。在法理上体现法律倾向保护弱者的精神，由受害方主要举证自己受到了什么实际损害，另一方适用倒置举证，才能更显法律的公平与正义。

2、赋予无过错方特别请求权

可以借鉴国外的相关立法经验，在婚姻关系存续期间和离婚诉讼提起之后，赋予无过错方特别请求权以保护其财产权利和人身权利。在婚姻关系存续期间赋予夫妻一方在另一方严重违反应尽义务危及到家庭利益时，请求法院采取紧急措施的权利。该措施包括法院可以禁止一方配偶在未经另一方配偶同意的情况下处分其个人财产或夫妻共同财产。受此禁令的约束，在法律规定的期限内，受禁止的一方不但不能处分该财产，还负有看管该财产的责任。倘若过错方私自处分了财产，而第三人在明知该禁令的情况下，仍收受该财产，则第三人就成为恶意第三人。针对此情形，法律再赋予无过错配偶以撤销权。无过错配偶在一定期限内可以请求法院撤销该转让行为。同样，法律可以规定在离婚诉讼提起后，为保护无过错方的权利，法院可以应无过错方的请求采取紧急措施，如批准分别居住、采取财产保全措施等。以此来制裁婚姻关系存续期间和离婚诉讼期间损害无过错方财产权利和人身权利的行为。

3、适当扩大离婚损害赔偿过错的范围

婚姻法仅列举了四项过错行为，但婚姻关系中的过错行为，甚至是严重的过错行为远不止这些，比如说赌博、吸毒等重大过错，建议增加一个概括性的规定：“其他导致离婚的重大过错”以涵盖所有导致离婚的，对无过错一方当事人造成严重伤害的行为。

4、实行过错相抵原则

法律规定只有无过错方才有权请求损害赔偿，但在婚姻关系中没有绝对的无过错方。离婚损害赔偿制度是对受害者的补偿和对过错方的一种民事责任，如果双方对离婚均有过错时，则根据过错的大小，由主要过错方承担责任，如过错均等时，根据民法的过错相抵的原则，实行损害赔偿相抵。这样才能相对合理地解决离婚损害赔偿纠纷中双方均有过错的情形，并使我国婚姻损害赔偿制度更趋完善。

第10篇

关键词:离婚损害赔偿;契约;构成要件

中图分类号:D57 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)002(C)-0051-01

一、离婚损害赔偿制度概述

离婚损害赔偿制度,源于19世纪西方社会的婚姻关系“契约说”。最早对离婚过错赔偿制度进行规定的是1907年的《瑞士民法典》,其第151条规定:“(一)因离婚,无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的,有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形,配偶一方的人格遭受重大损害的,法官可判与一定金额的赔偿基金作为慰抚。”由于我国长期以来都采用婚姻关系“身份说”的理论,在我国的婚姻立法历程中一直没有离婚损害赔偿制度的相关规定。1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出,人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理,应当坚持“照顾无过错方”的原则,这是我国婚姻法首次涉及有关离婚损害赔偿制度。2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。随后,最高人民法院了两个司法解释,对离婚损害赔偿制度在具体适用时的若干问题作出了进一步规定。至此,我国立法中的离婚损害赔偿制度基本确立。离婚损害赔偿制度对于我国的法治进程具有十分重要的意义。它有效弥补了道德手段的不足,是对现有法律的有益补充和完善,使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁。另外,离婚损害赔偿制度的确立也具有重要的社会影响,它有利于保护离婚时无过错方的合法权益,预防和制裁过错方的违法行为,达到婚姻家庭稳定和社会稳定的目的。

二、离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿属民事损害赔偿的一种,可适用一般民事赔偿责任的构成要件。根据我国民法通则和婚姻法的有关规定,离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件:

1、有妨害婚姻家庭关系的违法行为的存在。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即配偶一方和第三方行为的违法性,就要看其是否实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为:(1)重婚;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为,均不会引起离婚损害赔偿。2、妨害婚姻家庭关系的违法行为导致了婚姻关系的破裂。离婚损害赔偿的提出,要求必须有离婚这一结果要件。如果配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,但并没有因此而离婚;或者虽然离婚,但配偶一方并没有实施《婚姻法》第四十六条规定的违法行为;或者虽然离婚,并且配偶一方也具有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,但二者之间并不存在因果关系,均不能提出离婚损害赔偿。3、离婚造成了当事人的损害。损害事实是构成损害赔偿的要件之一。如果没有财产的或人身的损害,损害赔偿责任的承担也就无从谈起。损害包括财产损害和非财产损害。配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,并因其而导致离婚的,都会给另一方的非财产利益造成损害后果。4、违法一方主观上有过错。离婚损害赔偿中适用过错责任原则,即在配偶一方实施《婚姻法》第四十六条规定的行为时,要求其主观上具有过错。民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错,而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的损害,过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。

三、我国离婚损害赔偿制度的发展前景

近年来,司法实践中离婚损害赔偿的案例日益增多,但无过错方真正得到赔偿的却寥寥无几。虽然该制度对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用,体现了惩罚、保护与补偿相结合的功效,但在实施过程中仍存在一些不足之处。笔者认为,可以从以下三个方面来加以修正和完善。

1、放宽请求权主体范围。《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方,即请求权主体只能是夫或妻。但家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻,还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员,如子女、岳父母、公婆等。因此,要充分发挥离婚损害赔偿制度的功能,就应当扩大损害赔偿的请求主体,还应包括与婚姻当事人双方共同生活的,受婚姻过错方暴力侵害或虐待,遗弃的其他家庭成员。2、拓宽赔偿义务主体范围。《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿,而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求,即未限制赔偿义务主体的范围,但最高人民法院《解释(一)》第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为过错一方,而排斥了婚姻当事人以外的破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为,损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权力保护上受到影响,实际上,是免除了共同侵权人的连带责任,所以,把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内,是非常有必要的。3、增加有权提起离婚损害赔偿的情形。《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形,但现实生活中,情况是复杂的,列举的四种情形不可能全部涵盖所有的重大过错,例如发生婚外但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的,应不应该赔偿?《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有需要加以扩大。笔者认为,对诸如通奸,长期吸毒,赌博等重大的,情节严重的其他过错行为,也应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权,以维护法律的尊严,更好的保护无过错方的合法权益,实现社会的公平和正义。

作者单位:河北大学

参考文献:

[1]殷生根,王燕译.《瑞士民法典》.中国政法大学出版社.1999年版.

[2]王利明,杨立新.《侵权行为法》.法律出版社.1996年版.

[3]杨遂全著.《新婚姻家庭法总论》.法律出版社.2001年版.

第11篇

关键词:离婚损害;赔偿制度;立法完善

离婚损害赔偿是指婚姻关系中一方违法侵害到另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错的一方所遭受的损失，有过错一方应承担相应的民事赔偿责任。2001年修正后婚姻法增设了离婚损害赔偿制度，并在第46条给予明确规定，有下列情形之一的，导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿:“重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员的”四种情形。笔者对我国现行的离婚损害赔偿制度进行分析，找出问题存在的症结，提出解决问题的对策，以期改进和完善离婚损害赔偿制度。

一、离婚损害赔偿制度的概述

我国离婚损害赔偿制度中，无过错方提起离婚损害赔偿，必须是在离婚诉讼中提出，并且是由于过错方违法侵害合法权益造成其损失，才能要求过错方承担赔偿责任。我国的离婚损害赔偿制度具有以下的特征:

(一)法定性

指离婚损害赔偿制度赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿只有离婚诉讼的无过错方提起，其他无过错方的亲属无权代为提起，而承担损害赔偿义务的主体只能是离婚诉讼的有过错方，并且我国婚姻法规定无过方提起损害赔偿的事由也是法定的，需根据《中华人民共和国婚姻法》第46条所规定的四种情形，超过四种情形提出损害赔偿是得不到法律支持的。

(二)惩罚性

指离婚赔偿赔偿制度的制定是为了惩罚过错配偶的侵权行为，使无过错方的合法权益得以保护。

(三)保障性

指通过过错方的损害赔偿，保障无过错方的实际物质和精神损失得以有效地弥补。

二、离婚损害赔偿制度的构成要件

我国离婚损害赔偿实质上是由于过错方的过错引发的损害赔偿，是属于侵权行为，因此离婚损害赔偿的构成要件和一般侵权的构成要件是一致的，既包括:违法行为、过错、损害结果、因果关系。

(一)违法行为

我国婚姻法第46条明确规定了构成离婚损害赔偿的行为包括以下:重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。这四种行为中，重婚和有配偶者与他人同居在概念上是有实质性区别的，但两者的都是对婚姻法总则第四条所规定的夫妻应当互相忠实、互相尊重宗旨的根本违背。实施家庭暴力指对受害配偶实施殴打、捆绑、强行限制其人身自由等方式对其身体、精神上造成了巨大的伤害的行为，此行为危害性极大。我国目前法院为了保护遭受家庭暴力的受害人人身安全，确保婚姻案件诉讼程序正常进行作出的人身安全保护令的民事裁定也是基于家庭暴力的危害性制定的一项保护措施。虐待、遗弃家庭成员指的是配偶，不扩及到其他的家庭成员。

(二)过错

对于“过错”，一般情况下过错分为三种即主观过错、客观过错、主客观相结合。根据我国婚姻法第46条规定的四种情形，我们可以推断出过错指的是主观上的过错(主观故意)，不存在过失的情形。因为在过失的情况下实施这种情形，不具备损害赔偿的归责性。侵权人实施婚姻法第46条规定的四种情形时，主观上是认识到损害结果的发生或者是主观上追求损害结果的发生。

(三)损害结果

我国婚姻法第46条仅规定的四种侵权行为，并没有明确确定损害的标准及赔偿标准，损害的结果需要无过错方提供受损害的证据，损害结果有法官根据损害行为的程度、主观过错的大小等因素综合考虑。

(四)因果关系

我国婚姻法明确规定，无过错方提出离婚损害赔偿必须在离婚诉讼中提出，不能单独提出。因此此文界定了因损害行为导致离婚的发生，双方是存在必然的因果关系，不能割裂开。

三、离婚损害赔偿制度的缺失与立法完善

我国离婚损害赔偿现有明确法律规定只有婚姻法第46条，但没有配套的司法解释对离婚损害赔偿的举证责任、赔偿数额问题等方面给予明确的规定，导致在具体的司法实践中，法官需要综合考虑多种因素(损害后果的大小、侵权人的经济能力、侵权人的过错程度等)，依法酌定相应的赔偿数额，并且酌定赔偿数额方面法官拥有很大的自由裁量权。笔者在民事审判一线审理的大量婚姻纠纷案件，很多涉及到离婚损害赔偿的数额，因此笔者迫切感受到需要相应的法律、司法解释完善离婚损害赔偿制度，使无过错方的合法权益能得到有效的保护。

(一)离婚损害赔偿的存在范围界限僵化的问题

我国婚姻法仅规定四种情形才能适用离婚损害赔偿，未设置任何的兜底条款，使法官在审理案件中不能扩大损害赔偿的范围，导致很多出现的损害婚姻家庭关系的现象无法得到惩治。如有配偶者与他人同居，如果侵权人和同性居住，损害到无过错的配偶的权益，这样的情况能否界定为有配偶者与他人同居。以及侵权人和第三方持续发生不正当的关系，但没有同居，这种的情况能否界定为有配偶者与他人同居等等，因此需要设置兜底条款。

(二)离婚损害赔偿责任义务主体范围过小

我国承担离婚损害赔偿责任的主体只能是离婚诉讼当事人中的无过方的配偶，不包括插足他人婚姻的第三者。我国目前的法律不支持无过错方向第三者主张承担侵权责任赔偿。按照常理，第三者介入婚姻，已经侵害到婚姻当事人的配偶权，妨害了家庭的正常秩序，但我国目前第三者插足他人家庭仅仅受到道德的谴责，没有在法律上得到惩处。因此有必要扩大离婚损害赔偿责任的义务主体，保护无过错方的权益。

(三)离婚赔偿赔偿的举证责任

根据民诉法关于举证责任的规定:“谁主张、谁举证”的原则，无过错方需要向受诉法院列出证据证明侵权人存在婚姻法第46条规定的情形，但在实践中，离婚损害赔偿的举证异常的困难，特别是证明另一方重婚或有配偶者与他人同居。一般情况下，无过错方采取偷拍、跟踪、等方式，但在偷拍、跟踪过程中，很难把握尺度，导致取得证据因合法性等因素难以被法庭采纳和认定。在这种情况下，无过错方的合法权益很难得到法律的保护。

(四)离婚损害赔偿的数额问题

离婚损害赔偿数额的确定是离婚损害赔偿的核心，重中之重。但我国目前的司法实践对于数额没有明确的最低和最高的规定，在赔偿数额的确定上，法官有很大的自由裁量权，导致离婚损害赔偿案件，法官对其手中的自由裁量权无衡量的标准，无法准确把握尺度。

(五)立法完善

针对目前出现的离婚损害赔偿案件，我国需要出台相应的法律法规、司法解释对离婚损害赔偿制度的赔偿义务主体扩大到第三者、赔偿范围设置兜底条款、赔偿的数额设置最高、最低的标准、举证责任根据情况进行相应的分配等。只有出台相应的法律法规完善此制度，才能使我国的离婚损害赔偿制度真正的保障无过错方的合法权益。综上所述，我国离婚损害赔偿制度的完善需要配套相关的法律法规等措施来共同实现，才能有效弥补社会道德不足和现有刑法制度的空白，有效保障婚姻关系中处于弱势的受害方的合法权益。

［参考文献］

［1］梁小平．离婚损害赔偿制度研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2016．1．

［2］林秀雄．婚姻家庭法之研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．11．

第12篇

[关键词] 违约精神损害赔偿制度；限制原则；违约责任

【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-055-1

伴随着时代的变化和生活的要求，各国的立法和判例重新审视了精神损害赔偿制度，突破了精神损害赔偿制度的局限性，使其扩展到了合同法领域。实现违约精神损害赔偿制度在司法实践中的运用，研究出一套行之有效的违约精神损害赔偿理论，运用这一理论来解决司法实践中常见的特定类型合同中的违约精神损害赔偿纠纷。从而建立与我国国情相适应的违约精神损害赔偿制度，既能满足我国司法实践的需要，保护受害人的精神利益，又能顺应了现代国际合同立法的发展趋势。

一、违约精神损害赔偿概述

（一）违约精神损害赔偿的定义

损害赔偿是违约责任的一种责任形式，违约责任中的精神损害赔偿就是因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给另一方当事人造成精神损害而应承担赔偿责任。然而，关于违约精神损害赔偿的概念，目前立法、司法解释上既无明确规定，法学理论界也少有阐释。综合学者们在相关文章中的论述，我们可以给违约精神损害赔偿下这样的定义：违约精神损害赔偿是指在合同缔结或者履行的过程中，作为当事人的自然人因对方当事人的缔约过失或者违约行为而遭受肉体、精神上严重痛苦时，受害人本人可以请求给予精神损害赔偿的制度设计。

（二）违约精神损害赔偿具有的特征

1.双方当事人之间存在合同关系。违约精神损害赔偿区别于侵权损害赔偿的一个重要方面就是双方当事人之间是否存在合同关系。2.必须是一方当事人违约造成的。如果合同双方当事人在履行合同过程中，一方当事人因其他与合同无关的事由造成另一方当事人精神损害，受害方只能要求侵权方给予其他精神损害赔偿，不能要求侵权方给予违约精神损害赔偿。3.可以对精神损害进行约定。依据合同自由原则，双方当事人可以自由约定合同的内容。4.精神损害只是存在双方当事人之间。合同法第121条规定主要体现了合同的相对性原则，即损害赔偿只是存在于合同双方当事人之间，不能因为第三方的原因而改变。

二、构建违约精神损害赔偿制度

（一）划定违约精神损害赔偿制度应用范围

我国法院经过多年努力，在司法实践中不断积累经验，类型化的尝试初见端倪。从我国法院审理有关案件的情况来看，在承揽合同、医疗服务合同、保管合同、美容服务合同、培训合同等合同类型中都有成功的探索。此外，饮食服务合同、旅客运输合同、婚礼服务合同等适用精神损害赔偿的可能性也相对较大。以上合同多属生活消费性质的民事合同，合同的目的就在于为受害人提供欢乐、消遣、摆脱困扰等服务，与个人的精神利益密切相关。合同的价值主要是精神方面的利益，因违约而所受的损害也主要是精神利益上的损害。这就需要我们总结司法实践的经验，不断作出类型化的努力。

（二）严格适用违约精神损害赔偿构成要件

违约精神损害赔偿的成立应具备以下要件：1.须有原因事实，即合同债务人违反其合同义务，构成债务不履行；2.须有损害的发生，即合同债权人遭受精神损害，且达到一定的严重程度；3.原因事实与损害之间须有事实因果关系。

关于上述构成要件有以下几点说明：

1.与《合同法》在违约责任的归责原则上总体采纳严格责任相适应，上述要件也不要求债务人义务违反的主观上的过错。这一点对债权人极为有利，也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。

2.债权人精神损害存在与否原则上应采用客观化的判断标准，只要债权人人格权受有损害或合同的适当履行对债权人具有某种特殊的精神上价值而债务人的义务违反使其目的不能达到，便可推定债权人受有精神损害，但应允许债务人就个别之情形提出反证。

3.原因事实与损害之间的因果关系的考察应区别合同责任成立上因果关系（事实因果关系）与合同责任范围上的因果关系（法律因果关系），分别加以认定。作为违约损害赔偿责任构成要件的是事实因果关系，它不包含法的价值判断，而是对纯粹的事实过程的认识。检验违约行为与损失之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，在具体操作上有剔除法和代换法两种更为具体的方法。法律因果关系的有无主要是用“应当预见规则”来加以衡量。

三、结语

我国已经初步建立了精神损害赔偿制度，但与其他国家相比，我国在违约精神损害赔偿方面的立法相对滞后，与司法实践中个案的突破形成了鲜明的对比。随着我国社会经济文化的发展，实践中由违约导致的精神损害赔偿案件将越来越多.因此，我国应顺应国际立法潮流，借鉴各国立法经验，建立我国的违约精神损害赔偿制度，以更好地保护当事人的精神利益，从更大程度上、更全面地实现法的公平和正义。

参考文献：

[1]梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京：法律出版社，2003.

[2]王利明.违约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3]奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[4]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2010.

[5]刘廷华.违约精神损害赔偿研究-理论反思与制度建构[J].西南交通大学学报（社科版），2011，（3）.

第13篇

关键词：离婚损害 赔偿 完善

离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的亮点和重点之一，但理论界对于它的存废的争议一直没有停息。一部分学者认为：通过几年的实证研究，证明离婚损害赔偿制度实际上是不起作用的，是值得怀疑的，是应该被的。另一部分学者认为：在我国现阶段如果完全废除了离婚损害赔偿制度，似乎在立法的情感上和立法的道德标准上，包括民众的适应能力上可能还有一定的距离。因为任何一个立法都要兼顾本国的国情，兼顾本国的一些伦理考虑。

根据我国现阶段的实际国情要完全废除离婚损害赔偿制度是不符合现状的。从几年的司法实践情况我们不难看出，该制度的实施体现了惩罚、保护与补偿的功效，保护了合法婚姻关系中无过错方的合法权益，从而维护了社会秩序，促进了社会的发展。但同时我们也可以看到，此次修改后的《婚姻法》并不是完美无缺的，针对该法中的离婚损害赔偿制度还是存在一些不足的地方，需要通过立法使之进一步完善，具体措施如下：

一、扩大离婚损害赔偿的权利义务主体范围

依照《婚姻法》46条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，要确定婚姻家庭关系一方有无过错并不是件容易的事。在婚姻法修改讨论中，有人提出只有无过错方才能提出损害赔偿的规定不合理，应为有些夫妻可能都存在过错，而且过错可能是互为因果的。建议新《婚姻法》不要强制规定只能无过错一方才能享有损害赔偿请求权，但是这种意见最终没有被采纳。笔者也认为该规定有些不够合理。因此对于赔偿权利主体不应该限定为：“无过错者”，当配偶双方均有过错时，可依照过错相抵原则提起离婚损害赔偿之诉。只要一方存在第46条规定的赔偿情形，另一方不论有无过错或者过错大小，都应允许其提出赔偿请求。对于离婚损害赔偿的义务主体，也不应局限于夫妻之间，虽然法律对第三者没有明确的规定，但在审判中应结合实际情况来追究第三者的责任。

二、增加离婚损害赔偿的过错范围

离婚损害赔偿的前提是一方有导致离婚的过错。目前，我国婚姻法所规定的离婚损害赔偿行为的过错是法定过错，这些过错实际上是婚姻一方故意违反婚姻义务的结果，都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至更严重的过错行为远不止这些。根据我国的实践来看，还应当增加通奸、、赌博等其他一些重大的过错行为，使夫妻之间的忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现出法律的公平和正义。

三、明确离婚损害的赔偿标准

我国修改后的《婚姻法》规定了离婚损害赔偿制度，但究竟赔多少并没有明确的规定。在审判实践中，由于没有具体的数额标准，对于离婚损害赔偿纠纷的案件，法官常常感到确定原告损失和赔偿金额的困难。因此这就要求法官在确定赔偿数额时必须依照客观事实，根据《民法通则》和《婚姻法》的规定，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析判断案情，以求公平、公正、合理地对案件做出裁判，以确保受害方当事人的合法权益得到充分的保护。根据我国目前的审判情况，笔者认为对于离婚损害赔偿金应统一规定最低限额与最高限额，以确保无过错方的合法权益，避免法官滥用自由裁量权，导致司法腐败。

四、对涉及隐私权的过错认定应实行过错推定原则

按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应负民事责任。针对现状，婚姻法规定的家庭暴力、重婚、有配偶者与他人同居和虐待、遗弃家庭成员这四种情况都具有隐蔽性，举证起来都有困难。无过错方甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使获得了证据，也可能因为渠道问题，难以得到法院的认定。这必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其应有的作用和价值，甚至引起负面影响。若能采用过错推定原则，对受害方的救济与保护才能实质性地得到实现。

综上所述，修正后的《婚姻法》不论是从编章体制看，还是从制度构架看，均较原来的《婚姻法》有长足的进步。这些进步既顺应了稳定婚姻家庭关系的需要，又为立法填补了原有的空白。其中对于离婚损害赔偿制度的增加，可以说是此次修法的亮点之一。同时我们也不难发现，对于该制度的立法并不是完美无缺的，还是存在一定缺陷的。因此希望通过本文的论述，引起司法界相关部门的关注，使得离婚损害赔偿制度能够得到进一步的完善，使其能发挥最大的功效。

参考文献：

[1] 杨大文.婚姻法学[M].北京：北京大学出版社，1991：159.

第14篇

【关键词】精神损害；侵权；赔偿

引言

近年来，精神损害赔偿课题引起了各方强烈的关注。我国法律及司法解释对精神损害赔偿的适用范围规定还不详尽，保护范围过窄，许多案件中由于缺乏法律依据而导致当事人精神损害赔偿请求得不到支持。这显然不符合现代社会的法制要求。因此，完善我国精神损害赔偿制度，扩大精神损害赔偿范围，已是大势所趋。

一、关于精神损害问题

（一）何谓精神损害以及精神损害赔偿

我国《民法通则》以及相关法律法规并没有对精神损害做出明确界定，而《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也仅仅提出了这一概念，也没有做出过多的解释。根据民法通则精神，所谓精神损害赔偿，是指公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受不法侵害，致使受害人的人格受到非法的侵害，给受害人造成了精神上的痛苦，不法侵害人对这种损害所造成的后果，要依法承担一定的民事赔偿责任。从这一概念可以看出，精神损害赔偿的范围仅限于公民的“四种人格权”，没有包括生命健康权等人身权。

精神损害赔偿，是指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。这里精神损害，既包括积极的精神损害即精神痛苦和肉体痛苦，也包括消极的精神损害即知觉丧失与心神丧失。[1]

（二）我国学者对精神损害概念的看法

一般将损害分为财产损害与非财产损害，“前者指的是所有金钱与物质上的损害，例如商业利益的丧失或医疗费用的支出，后者包含了所有不是发生在个人的金钱或物质财产上的损失，例如肉体上的痛苦或感情上的伤害。作为金钱上的损失，前者能够用金钱加以计算，尽管有时在难以证明的情况下这种计算必定是粗略的。然而，后者是无法用金钱衡量的。金钱不是作为其他金钱的替换品，而是对其他比金钱更重要的东西的替代：这是法院所能采用的最好办法。”[2]对精神损害的概念，大陆学者尚未达到共识，主要有以下几种观点：

第一种观点认为：“我国民法上的精神损害概念系指不法侵害他人人格权，受害人因此而蒙受的生理上或心理上的痛苦。”[3]

第二种观点认为：“精神损害是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人的人身权，造成的公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失和减损。” [4]

第三种观点认为：“精神损害指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的痛苦两个方面，损害是非财产损害的一部分，非财产损害除了精神损害之外还包括死亡、人身伤害、社会评价降低等。” [5]

第四种观点认为：“‘精神损害赔偿’中的‘精神损害’，只能理解为精神活动因不利影响而造成的不良状态，和‘非财产损害’‘人格损害’含义不同。精神活动的任何不良状态，都属于精神损害。因此，精神损害可以有多种表现，如忧虑、焦急、失望、绝望、沮丧、抑郁、悲伤、恐慌、烦恼、怨恨、愤怒、痛苦、麻木，等等。”[6]

综上理论，对精神损害的概念可以分为广义和狭义两种学说。广义学说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益两方面的损失。狭义学说认为精神损害就是指自然人因其人身权受到侵害而遭受的生理和心理上的损害。本文认为，广义学说对精神损害的涵义理解较狭义学说更为全面、合理、更为科学，更加有利于维护我国公民的合法权益，更加符合现代法律发展的需求，更加有利于我国精神损害赔偿制度的发展与完善。

（三）现行法对精神损害赔偿的规定

在法学界，不少学者认为，因为精神损害赔偿是对精神损害这一非财产性损害的赔偿，所以将精神损害赔偿的性质界定为非财产赔偿。而综观相关精神损害赔偿的法律规定和其特点，应将精神损害赔偿的性质界定为财产赔偿责任更为合适。因为：

1.《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损害。所以，从法律规定上讲精神损害赔偿属于财产赔偿责任。

2.《民法通则》第134条规定赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害、消除影响等可以作为精神损害的救济方式。但这只是承担民事责任的具体方式，与赔偿并无关系，因为精神损害赔偿的赔偿只有通过财产的方式才能得以落实。

3.精神损害确实属于一种无形的损害，但这很难用金钱等有形财产来体现；所以在各种救济手段中，金钱赔偿无可厚非才是弥补受害人所遭受的精神痛苦和精神利益损失的最好方式。在民事侵权法赔偿理论中，平服和弥补受害人的损失是其中的核心部分，所以将精神损害赔偿界定为财产赔偿责任最为正确。

二、如何建立我国国家赔偿法中的精神损害赔偿制度

（一）完善我国精神损害赔偿制度的司法建议

国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害精神损害赔偿的，受害人有权依照《国家赔偿法》取得赔偿。国家赔偿有司法赔偿和行政赔偿，但国家赔偿仅限于当事人的物质损害，而不包括精神损害。自《国家赔偿法》颁布实施以来，精神损害赔偿是否应纳入国家赔偿范围的争论实务界一直争论不休。当今，很多人都认识到，精神损害在国家赔偿案件中是不可或缺的。尤其在民事法律关系领域扩大精神损害赔偿范围的情况下，对于国家机关及其工作人员的违法行为等给公民造成精神损害不承担赔偿责任是极不公平的。

第一，国家必须正视国家机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害。

第二，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任没有任何法理障碍。虽然有人认为国家侵权和个人侵权有所不同，但是国家侵权与个人侵权只是侵权的主体不同，没有本质上的区别。不能认为公民侵权应承担责任，而国家侵权则以国家的身份自居而免责。事实上，国家侵权所给公民带来的危害，不比公民侵权的程度低，甚至更为严重，尤其是国家机关工作人员的恶意侵害公民权益的行为，更会危害到国家社会、政权的稳定。所以，国家对其机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害进行赔偿，这不仅是一般的法律赔偿问题而且是一个重大的政治问题。。在有些人的心目中，他们认为，不是国家权力产生了公民权利，而是公民权利产生了国家权力。所以这些人认为国家机关及其工作人员的地位高于一般公民，对公民权利受到的损害可以视而不见。其实，他们恰好颠倒了国家权力与公民权利的关系，意识不到国家对其给公民权利造成的损害进行赔偿的重要意义。

第三，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任不存在特殊的操作上的困难。国家赔偿案件的精神损害赔偿和公民侵权案件的精神损害赔偿，在操作上没有本质的不同，它们可以使用相同的规则。当然，其中的具体问题可以进一步研究。

（二）完善我国精神损害赔偿制度的立法建议

1.立法对精神损害的保护客体不够全面

我国立法对精神损害的保护客体不够全面，其原因是多方面的，最主要的有两点：第一，任何权利问题都具有历史性，都经历了一个从无到有的过程。侵权法的整个历史显示了这样一个结论：一些被认为值得法律保护的利益，在此之前通常没有受到任何保护。也就是说现在没有受到保护的利益以后会受到保护，现在的保护不够完善的，以后会受到立法全面具体的保护。所以，必须通过总结司法判例而完善保护客体。

第二，立法规则本身不全面。作为成文法，具有其确定性的特征，为了保证立法的科学和正义，应当列举更多的规则，但由于立法者本身思维的局限性使得不肯能把所有的规则都列举出来。随着社会的发展变化，使得民事主体的权利保护方面新问题层出不穷，由于精神损害本身流动性较大，立法无法及时与之相适应。

精神损害赔偿客体范围的设立和实施应采用以法律作出原则性规定和司法实务创造性运行相结合的模式，并借助司法解释适时对法律的具体适用问题作出解释，尽量避免执法的随意性。我们在主张司法实务创造性运行的同时，强调这种创造不能违背《民法通则》设立精神损害赔偿制度的立法宗旨，努力实现社会公平与个案公正。

2.明确违反公序良俗的判断标准

增加公众反映激烈的隐私权、休息权、环境权、知情权等普遍认可的权利，并将之与现有的权利客体一并以例示方式在规范性文件中予以规定。此处需强调的是例示，而非现行的列举方式。现行的法律规范以列举的方式界定客体，范围受限，不能适应及时、全面救济受侵害权利的需求。因此，采用例示方式，以便留下适度空间，适应不断发展的社会生活的需要。不妨明确公序良俗违反的标准，即受害人因他人违反社会公共利益、社会公德、善良风俗的侵权行为而遭受精神痛苦，则有权请求精神损害赔偿。该方法有以下三方面好处：其一、《民法通则》第七条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，《解释》第三条亦规定以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者姓名、肖像、名誉等，死者近亲属可请求赔偿，因此，这一标准的确立，是对已有法律法规精神的承继与发展；其二，可避免判断标准不一带来的执法不统一；其三，可防止因客体范围的过度扩张，致使人们行为之自由受到过分的限制。

3.应建立违约精神损害赔偿制度

为了全面我国的法律制度与体系，应建立违约精神损害赔偿制度。虽然我国现行法律尚未规定基于违约可以请求精神损害赔偿。但从实践中来看，应当建立违约精神损害赔偿制度。

（1）建立违约精神损害赔偿制度的必要性

在云南李某等12人诉云南某旅行社旅游活动中违约，减少旅游景点赔偿纠纷一案。原告李某等12人利用国庆假期，参加被告云南某旅行社组织的海南7日游活动。被告在其广告上称游览景点有12处，但游览开始之后，景点仅有8处，且住宿条件极为恶劣（男女6人混住一室）。于是原告诉诸法院要求返还全程旅游费、赔礼道歉、赔偿精神损失费及重游未观赏4个景点之误工费。法院只支持原告的部分诉讼请求，即判令被告退还部分旅游费。法院认为：“关于精神损害赔偿的诉讼请求，在本案的这种情况下，虽然被告的违约给原告会带来一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则所指的精神损害，所以原告这方面的诉讼请求不能支持。”被告的违约行为不仅使原告失去了应有的精神享受，还使原告在旅游途中遭受了精神的痛苦，仅仅退赔部分旅游费并不能很好地保护受害人的利益。但原告在履约过程中并未受到财产损害，无法依据当前法律给予精神损害赔偿。所以，通过此案例我们可以知道：建立违约精神损害赔偿制度是非常必要的，因为： 　第一、违约行为确实可能导致精神损害，有时甚至是巨大的。这些精神损害有些是由于违约过程中的侵权行为，有些是违约行为直接导致的必然结果。

第二、违约责任与侵权责任竞合的情况下，不承认违约责任中包括精神损害赔偿，仅仅依靠侵权责任的规定，寻求精神损害赔偿是不能充分保护受害人利益的。侵权责任与违约责任在举证责任、过错责任、举证时效、赔偿范围等方面都有许多不同之处，在违约产生精神损害的情况下，要求受害人只能寻求侵权的救济是不能完全保护受害人利益的。

第三、对于违约中的精神损害是否给予赔偿，法院的判决极为混乱，给予赔偿的判决往往法律依据不足，不给予赔偿又显得判决结果有失公平。

第四、法律在违约精神损害赔偿方面的阙如，在现代社会显得更加明显。

综上所述，法律应加快关注违约导致的精神损害赔偿，确认对某些特定的违约引发的精神损害给予物质赔偿，保护受害人的利益，实现社会的公平。

（2）我国确立违约精神损害赔偿的制度设计

第一，确立对违约精神损害给予赔偿是一般原则。在存在精神痛苦的情况下，如果这一精神痛苦是由违约直接引发的，是违约的必然结果，那么，对这种精神痛苦就应该给予金钱上的赔偿。

第二，制定违约精神损害赔偿的限制原则。对违约中的精神损害给予赔偿，也应有所限制，毫无限制的精神损害赔偿，动辄要求巨额的精神损害赔偿，的确不利于交易的进行。 精神损害赔偿必须是由于违约直接引起的，如果只是在违约的过程内出现而并非必然在违约中产生的，就不应该要求违约方给予受害人精神损害赔偿。 如果精神痛苦只是轻微的，要求精神损害赔偿也得不到法律的支持。合同法规定受害方有义务尽可能地减少所受到的损失，受害方不履行此义务的，增加的损失由受害人自己承担。因此，受害人遭遇精神损害应当尽可能地减少，将精神损害限定在一定的范围之内，赔偿当然也就在一定的范围之内了。 要求违约之精神损害赔偿，双方当事人必须在签约时能够预见违约将导致精神损害赔偿，这种预见并非现实的预见，而是依据通常的分析，应当预见精神痛苦的发生。 根据合同法理论，双方当事人都存在过错时，违约方承担的责任要与受损方的过错相抵，减少赔偿责任。在精神赔偿上也应如此，一方的过错当然地减少另一方的赔偿责任。

违约精神损害赔偿应是一般原则，凡受到精神损害都可能获得物质赔偿，究竟能否获得赔偿，则要看其是否在限制原则之内。只有不在限制原则之内的精神痛苦，才会最终获得赔偿。

4、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度

精神损害赔偿制度在我国适用的主要局限在于其适用仅仅限于民事领域，而在刑事和行政领域均采取回避态度。精神损害赔偿制度的发展不仅应体现于其所保护的范围不断扩大，其损害赔偿额的计算日趋合理上，更应体现在其所适用领域的不断突破上。目前，我国刑事和行政领域涉及的赔偿基本上适用《国家赔偿法》，或通过刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼提出民事赔偿。

第一、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾。 从赔偿范围来看，《国家赔偿法》第2条规定“国家机关和国家工作人员违反行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利”，而法律又规定，此条中的合法权益不包括受害者的精神利益，即《国家赔偿法》仅赔偿财产损失，而不赔偿精神损失。从赔偿主体看，根据《国家赔偿法》，赔偿的主体只能是国家机关，在刑事和行政领域，赔偿主体是侵害受害人的公检法机关，或是侵害行政相对人的行政机关；而精神损害赔偿的主体则不然，在刑事领域，受害人既可向侵害其精神利益的国家机关提出，亦可向对方当事人提出，如果二者对受害人都有精神损害，应赋予受害人向双方提出赔偿的权利。在行政领域，侵害受害人精神利益的可能是对其作出具体行政行为的行政主体，可能是行政复议机关，也可能是行政诉讼中的司法机关，但不论是哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会和《国家赔偿法》相重复、相矛盾。

第二、刑事、行政附带民事赔偿具有局限性。 刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

综上，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。

结语

法律应当与时俱进，理应给公民人身权益造成精神损害进行赔偿，顺乎民意，顺应潮流，完善我国的精神损害赔偿制度。

参考文献

[1]唐德华主编 最高人民法院民一庭编著，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的理解与适用》，人民法院出版社，2001年版，第226页

[2] Harvey Mcgergor， Mcgergor On Damages，16th.ed. London，Sweet & Maxwell (1997)，25.

[3]：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 54 页。

[4]杨立新、薛东方、穆沁：《精神损害赔偿》，人民法院出版社 1999 年版，第 2 页。

第15篇

关键词:精神损害 离因之精神损害 离婚之精神损害 归责原则 违约行为 侵权行为 损害赔偿请求权

千百年来,婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上,只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求,反而增加了婚姻中的不稳定因素;另外,经济的发展和工业化、城市化的兴起,使人们生活的环境发生变动的可能性增加,人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调查,有过婚外的人的比例相当高,而人们对婚外的态度是非常严厉的。因此,近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势,离婚理由也越来越多样化,酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚,但无论是良性离婚还是非良性离婚,只要给相对方造成损害,我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下,在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下,一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残,从而,离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔偿作出规定,《民法通则》及司法解释中也无相应的规定,精神损害赔偿则更无从寻求救济。我认为建立离婚中的损害赔偿制度是有必要的,就此问题撰文研究,希望能有一定实际意义。

一、 精神损害赔偿的范围研究

早在罗马法发展的法典编纂时期,就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。我国学者认为,所谓(injuria),涵义很广,不仅是对个人的自由、名誉身份和人格等加以侮辱就构成,举凡伤害个人的精神和身体的行为,都包括在内。后来裁判官允许被害人提起“损害之诉”,自定赔偿数额。到帝政时代,损害赔偿的请求额,完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情节及被害人的身份等斟酌定之。近代精神损害赔偿制度的形成,是沿着两条并行的路线发展的。一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法,建立对民事主体精神性人格权的民法保护;另一条路线是对物质性人格权的民法保护。在罗马法以后,开始出现赔偿因侵害身体、健康、生命权非财产损失的方法,即人身损害的抚慰金制度。现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。早在制定《瑞士民法典》时(1907年公布,1911年施行),就有精神损害赔偿肯定与否的争论。报界因深恐报道自由受到限制,增加讼累。德国一些学者亦警告精神损害将使人格商品化,因而采用限定主义,仅限于姓名权等几项权利损害可请求赔偿。限定主义,是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系,判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多,实为非限定主义。非限定主义,现在已成为一种趋势,大陆法系的国家也分别改采此种主义。精神损害,现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、权等许多方面,财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。我国学者一般认为,精神损害是相对于物质损害而言的,它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。亦有学者认为,精神损害赔偿不限于非财产损害,也包括财产权损害引起的精神损害,同时也不限于精神或肉体痛苦,有时精神权益受损害,受害人尽管未感到痛苦,也可请求赔偿。笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦,也包括非侵权行为所造成的精神损害,如离婚等。

二、 离婚之精神损害赔偿的理论依据

(一) 从夫妻一体主义到夫妻别体主义

随着社会的发展变迁,夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程,从法律上看,这种变化经历了两个时期:1、以夫权为标志的一体主义时期,即男女结合后合为一体,夫妻人格相互吸收,但实际是妻的人格为夫吸收,妻子婚后无姓名权和财产权,无行为能力和诉讼能力,一切受夫的支配,这种模式多为古代法中世纪法所采用。2、以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别体主义时期。指男女结婚后各自保持独立的人格,相互间享有承担一定的权利义务,各有财产上的权利能力和行为能力,表现为男女法律上的平等。现代各国立法大都采用此种模式。正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上的,夫妻各具有独立人格及财产所有能力,一方才可能对另一方产生侵权可能,从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。

(二) 从有责离婚主义到破裂离婚主义

随着传统婚姻观念的巨大转变,离婚已不再那么令人难以接受了,当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义,对离婚的限制大大减少了。从过错离婚到无过错离婚,社会和法律对离婚的态度越来越宽容。依无过错离婚法的基本要求,只要婚姻关系确已破裂,不论有无过错,任何一方都可以获准离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错,应该与获准离婚无关;即使配偶一方完全无辜,也不曾有违反婚姻义务的行为,法律仍可背其意愿而强制离婚。这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大,从而扩大精神损害赔偿的适用余地。如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回,那就应该让那个名存实亡,徒有其表的法律外壳解体,不过要做到最大限度的公平,最小限度的痛苦和烦恼。对于精神权益的损害,离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段。

(三) 离婚之精神损害赔偿制度不会导致婚姻商品化、人格商品化

对离婚损害赔偿制度,尤其是离婚的精神损害赔偿制度,有意见表示反对,认为允许损害赔偿会使婚姻趋于商品化,为高价离婚大开方便之门,所以以道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达,社会经济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系,婚姻主要是生活与利益的结合。若仅以道德规范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。夫妻关系中有人身人格利益因素,既然民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿没有导致人格商品化,那未,离婚之损害赔偿当然不会导致婚姻的商品化,相反,建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为,保障婚姻关系的稳定,提高婚姻质量,进一步提高当事人的人格独立、民主、平等意识,增强权利意识,而这是我国建设社会主义精神文明和民主政治,以及形成和谐安全的社会秩序所必需。

三、 建立离婚之精神损害赔偿制度的意义

(一)有利于完善法律体系。 事实上,我国《宪法》和《民法通则》对于保护公民的精神权利是明文规定的。《宪法》第38条规定,“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和评选陷害。”《民法通则》第101条规定,“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条又规定,“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、

恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。”学者认为,应对此作精神损害赔偿的限定主义解释,即将精神损害赔偿严格限定为上述四种侵权行为。这从法的安定性角度考虑似无不妥,但系以牺牲法的妥当性为代价的。笔者以为,若将法的安定性和妥当性相结合,应将上述条文作扩大解释,扩大精神损害赔偿的范围,将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。

(二)有利于保护离婚当事人的合法权益

从我国婚姻家庭关系的现状看,近年来婚内侵权行为屡屡发生,家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计,我国每年约有40万个家庭解体,其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减,在某些地区已成为离婚的主要原因,占离婚案件总数的60%以上。许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为,身心受到严重摧残,如果不能够得到救济,则无法保护其合法权益。

(三)是实现“离婚自由”的重要保障

在人类历史发展的进程中,离婚自由是社会进步的一种标志;社会生活多元化的趋势,使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。例如,如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕,离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家,还有广大的农村,而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚的夫妻双方而言,也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件,特别是所谓的“第三者”插足的案件中,往往是要求离婚的一方(多为中年男子)有了钱,有了成就,有了一定的社会地位。而女方由于生理原因,往往年老色衰,即使再婚,也往往是同一个年长的男子结婚,更多是照顾了年长的男子。因此,从一个人的社会生活来看,这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。 此外,许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务,以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资,因此丈夫的成就和地位--而不仅是财产--也往往有妻子的功劳。但是离婚时,这些一般都不作>！

四、 离婚之精神损害赔偿制度的内容

我国台湾学者认为,关于离婚之损害可分为两种,一种是离因损害,另一种是离婚损害。亦限于夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时,他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或人格,或因重婚、通奸等义务的违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同,不具有侵权行为之要件,而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时,对他方配偶不构成侵权行为,但他方配偶仍得请求损害赔偿。学说上有认为台湾民法 1506条第2款之非财产上损害,包括受害人因离婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遗弃、通奸、重婚等所受之痛苦。离因损害和离婚损害都能发生精神损害,但两者还是有很大区别的:首先,两者构成要件不同。离因损害精神赔偿,其实质是引起离婚的原因,如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为,足以降低社会对受害方已有的评价,侵害了受害方对正常结婚生活的期待感,导致其对将来生活的不安,以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等,因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿,并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害,而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因,对这种精神损害,依侵权行为理论解释,在法的构成上,尚属不足,如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。对这种损害,最早规定的是1907年瑞士民法典。以后,1920年北欧诸国的婚姻法,1931年的台湾民法,1941年的法国民法典等都有规定。如《法国民法典》第216条规定:如离婚的过错全在夫或妻一方,则该方得被判决损害赔偿,以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151条第2款规定:因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时,法官可允其向他方要求一定的抚慰金。其次,法律适用不同。因离因损害而生之精神损害赔偿,依侵权行为之规定而为请求,属于财产法上之规定;而因离婚损害而生之精神损害赔偿,虽未满足侵权行为之要件,亦得请求赔偿,乃属亲属法上之特殊规定。

因此以上述区分为基础,提出以下五个问题来重点讨论离婚损害精神赔偿

(一)对于离婚之精神损害,会不会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用,我国法律应如何继受?配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚姻关系破裂,而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿。权利受到侵害法律就应当提供救济的途径,因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的。当然,法律应设计严格的构成要件以控制滥用:1、须有违法行为。因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂,即有违法性之存在。违法行为主要指,实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶,因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。2、须有精神损害的事实发生。即因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚,无过错配偶由此受到精神上的损害。精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分。3、须有因果关系。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为,是导致婚姻关系破裂离婚,造成无过错配偶精神损害的直接原因。4、须有主观过错。即实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。我国法律除在亲属法中规定以上要件外,还可通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控,以防止其滥用。

(二)离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么?在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损害赔偿的情况下,受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿,其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体,这些问题是不无讨论余地的。这涉及到对婚姻本质的认识。台湾学者林秀雄曾以颇具现代化的康德婚姻理论为基础,探讨了通奸当事人的责任问题。我国学者传统上认为自由婚姻是以爱情的专一性和排他性为基础的,而否认婚姻与利益密切相关。但婚姻即使在现代也不可能如理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱,它一直关涉利益及其分配。真正坚持离婚自由的一个关键就是,要公正界定和侵害离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的和预期的利益,并且要能够实际有效地保障这种利益,而不是简单地禁止离婚或对第三者予以惩罚。基于此,笔者认为康德的婚姻理论对于我国的婚姻家庭立法亦有相当大的借鉴意义,特此阐述。康德认为婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有。他把婚姻关系分为对人类之物的支配面及人格的支配面,而加以分析。由于婚姻之成立,夫妻互相拥有“对物的对人权”。所谓之“对物权”是得以对抗天下万人之绝对的观念的权利,亦即近似于物权 。其所谓之“对人权”是对于作为自由意思主体的法人格者的请求权,亦即近似于债权。而发生此二权利之基础是双方的自由意思,此贯彻者近代市民社会之“契约自由”原则。夫妻基于相互支配关系而拥有之权利,即是可以排除第三人之独占的、排他的配偶权。此贯彻者近代市民社会之“所有权不可侵”原则。林认为,康德的婚姻理论,明白说明了近代一夫一妻制的本质,同时将近代民法的两大基本原则--契约自由与所有权不可侵--导入婚姻关系,确实有其独到之见解。我以为,康德的婚姻理论及一夫一妻制的婚姻本质说明了婚姻具有不可侵性,因而论证了第三者侵害配偶权、侵害婚姻关系的可能性。因此,从理论上说,第三人亦能成为离婚之精神损害赔偿的义务主体。从实践上来看,确实也存在大量第三者插足引起婚姻家庭关系破裂的事实存在,有条件地给予受害方一定的精神损害赔偿,不仅能起到补偿的作用,而且还具有一定的慰抚作用,从而较好地发挥精神损害赔偿金的平衡功能,也有利于受害方开始新的生活,对维护社会秩序是有积极意义的。至于反对将此立法者常提的第三者难以界定,举证困难等问题乃事实认定问题,不属理论上探讨范畴,故在此不展开论述。

(三)离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承?一般认为,离婚所生之精神上之损害赔偿请求权为一身之专属权,尤其是权利行使上之专属权,即权利之行使与否,专由权利 人予以决定,在未决定前,虽不得让与或继承,但一经决定行使,则与普通财产权无异,具有移转性。精神上损害赔偿请求权是被害人为聊慰精神上之痛苦而为之个人的、主观的请求权,因此痛苦之有无及痛苦之程度,须基于被害人本身的主观判断。被害人所受之痛苦,随之死亡而消逝,因此,此请求权不可让与或继承。德国、法国及瑞士等也都规定被害人如无请求,则不能继承。但一旦离婚所生之精神损害赔偿请求权已依契约承认或已者,即表示被害人已有行使请求权的意思,则此专属权已转化为普通债权,自是可以转让与继承的,此谓之专属性之解除。

(四)离婚之精神损害赔偿是否以请求方无过错为原则?我国台湾民法第1056条规定,“夫妻之一方,因判决离婚而受有损害者,得向有过失之他方请求赔偿。前项情形,虽非财产上之损害,受害人亦得请求赔偿相当之金额,但以受害人无过失者为限。”依此规定,损害赔偿可分为财产上与精神上之损害赔偿两种。财产上之损害赔偿须对方有过失者为限;而精神上之损害赔偿,不仅对方有过失,而且须请求人亦无过失始可。但笔者以为,既然侵害人格权之精神损害赔偿不以相对方无过失为必要,则离婚之精神损害赔偿亦不应以其无过错为原则,法官可依“过错相抵”原则裁判之。

(五)离婚之精神损害赔偿的是否适用于协议离婚?我国台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权,但日本不论是判决离婚或协议离婚都可请求损害赔偿。也就是说,在台湾离婚之精神损害赔偿不适用于协议离婚,而在日本则无此要求。笔者以为,无论是判决离婚还是协议离婚,均有相同的法律效力。协议离婚时,若未对损害赔偿作出约定,并不等于放弃损害赔偿请求权。若受害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示,就断定其放弃了损害赔偿请求权,而使其丧失了法律救济的途径,则未免不公。因此,日本之规定较台湾为优,离婚之精神损害赔偿应适用于协议离婚。

综上所述,我以为建立离婚之精神损害赔偿制度是可行的,也是必要的。我国应在相关民事立法中予以规定,以配合社会保障制度的运行,发挥法律对弱者的保护功能,实现社会之共同进步。

[1]参见 李银河、马忆南编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社,1999年。

[2] 参见 (美)康斯坦丝?阿荣斯着,陈星等译:《良性离婚》,中央编译出版社,1998年。

[3] 参见 周楠等:《罗马法》第18-19页,转引自杨立新着:《人身权法论》,中国检察出版社,1996年。

[4] 参见 杨立新着:《人身权法论》,第246-247页,中国检察出版社,1996年。

[5] 参见 王泽鉴着:《民法学说与判例研究ⅱ》,中国政法大学出版社,1998年。

[6] 参见 刘士国着:《现代侵权损害赔偿研究》,第2页,法律出版社,1998年。

[7] 参见 杨立新着:《人身权法论》,第252-254页,中国检察出版社,1996年。

[8] 参见 刘士国着:《现代侵权损害赔偿研究》,第161-162页,法律出版社,1998年。

[9] 参见 马继军着:《试论建立离婚之损害赔偿制度》,载于《妇女研究论丛》,1997年第4期。