行政救济制度范文

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第1篇

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charibrsector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单

一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

三、高校侵权“无门救济”

1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]

这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。

因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。

第2篇

一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征

合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题

行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。

不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。

适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。

既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。

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三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响

行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。

与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。

在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。

既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。

问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。

四、对行政合同救济制度改革的基本构想

随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。

构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：

（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为” 定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。

（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。

（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。

主要参考文献

1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

第3篇

一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征

合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题

行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。

不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。

适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。

既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。

三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响

行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。

与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。

转贴于

在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。

既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。

问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。

四、对行政合同救济制度改革的基本构想

随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。

构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：

（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为” 定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。

（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。

（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。

主要参考文献

1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

2、刘 恒著《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版。

第4篇

一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征

合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法”上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题

行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。

不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。

适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。

既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。

三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响

行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。

与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。

在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。

既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。

问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。

四、对行政合同救济制度改革的基本构想

随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。

构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：

（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。

（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。

（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。

主要参考文献：

1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

2、刘恒著《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版。

第5篇

所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与行政相对人之间的合同；其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。

一、行政合同法律救济的必要性

行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。

二、行政合同救济在国的现状

我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。

在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施

总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。

三、行政合同分阶段性救济制度构想

为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。

（一）合同定立过程中的救济——质询

以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权

（二）合同履行过程中的救济

1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。

2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。

(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。

1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。

2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。

3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。

（四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。

行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。

总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。

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[7]中华人民共和国行政复议法[Z]．1999-4-29。

第6篇

关键词：行政契约；司法救济；制度

中图分类号：D9 文献标识码：A

文章编号：1672―3198（2014）16―0150―02

行政契约作为行政主体的一种新型管理手段，在现代行政管理体系中占有越来越重要的地位。但是，俗话说，有权利必有救济，在现代社会，当大量的有关行政契约的纠纷出现时，怎样才能给予其良好的法律救济，这是值得深入探讨的。

西方国家通过协商、仲裁、行政机关内部裁决或者是行政诉讼等实现在行政法上对行政契约的救济。

在我国，行政法学者对行政契约纠纷的解决也倾向于通过行政复议与行政诉讼的方式解决。但是，一方面我国救济制度深受民法与经济法理论的影响，另一方面行政契约本身的特点较少受到关注，从而在建设行政契约救济制度时制度存在着不足，所以，对现有救济制度进行讨论和试建很有必要。本文限于篇幅所限，在此仅讨论司法上的救济模式。

1我国行政契约司法救济制度的现状分析

在我国，大部分学者目前更倾向于将行政契约纠纷纳入到诉讼途径解决，但是从现今的司法实践中看，在处理行政契约纠纷时，存在着诸如法院管辖疏漏、行政诉讼障碍等问题。

1.1法院管辖的疏漏

在司法实践中，发生了许多法院管辖上的疏漏。一部分行政契约纠纷被作为民事纠纷或商事纠纷纳入到民庭或者经济庭管辖，如农村承包合同纠纷案件、城市建设拆迁补偿纠纷、市政工程建设纠纷、国有企业租赁承包经营纠纷等。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。而根据最高人民法院的司法解释，具体行政行为是指行政机关针对特定相对人实施的单方行政行为。行政契约作为一种双方行为，显然并不属于具体行政行为。在最高人民法院并于2000年3月10日实行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，将行政诉讼的受案范围变更为行政行为，但是，行政契约只是一种具有行政性的新型行为，它并不属于行政行为。所以，行政契约并没有被纳入到行政诉讼法的救济范围。

1.2行政诉讼救济上的障碍

在上文中我们说了，行政契约没有被我国现行行政法纳入到行政诉讼法的救济范围，因此，与行政契约的特点相对应的审判规则及具体制度一定存在着不足。表现在以下几个方面：第一，行政契约的单向性诉讼结构存在不足。行政诉讼法规定只有相对人享有权，在行政主体不能行使行政优益权的场合，如果行政契约的相对人一方侵害行政主体的合法权益，根据现有法律规定，那么行政主体的权益就得不到维护。第二，行政诉讼法规定，在诉讼过程中被告行政机关负主要举证义务。这就造成了行政诉讼双方权利义务、举证责任、诉讼地位上的不对等，从而行政相对人不积极参与诉讼，而行政机关举证时常有瑕疵。法院在对审理案件时，不审查相对人在行政契约履行中的行为是否失当，补救是否恰当、及时等情况，不能与相对应的具体行政行为作必要的对比和分析，从而在一定程度上影响了法官对案件事实认定的准确性和裁判的公正性。第三，由于没有一部统一的、有关行政契约的法律，造成了法院在适用规则上的不一致。第四，法院的裁决形式也不能满足行政契约纠纷的需要。

2我国行政契约司法救济制度的完善

行政契约是政府实施民主管理的重要方式之一。随着行政契约在当前社会的不断增多，行政契约纠纷的数量也不断增加，但是我国尚未真正建立行政契约制度，这就违背了当前行政契约实践的实际需要。笔者认为，应当从以下几个方面完善行政契约的司法救济制度，从而为行政契约争议的解决搭建起一个良好的诉讼救济平台。

2.1纳入行政诉讼受案范围

最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义使行政契约这样的双方行为无法进入行政诉讼受案范围。在最高人民法院并于2000年3月10日实行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，将行政诉讼的受案范围变更为行政行为。但是，即使将行政诉讼的受案范围做了此种修改，行政契约也不属于行政诉讼的受案范围，前文已述，行政契约是一种新型行为，他不同于行政行为。所以，要将行政契约的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。为此，我国应当借鉴西方国家和我国台湾地区的做法，在保持行政行为作为受案范围的基础上适当扩大，并将其与行政契约以及其他因行政法的发展可能衍生出的新型行为一道纳入到行政诉讼之中。

2.2构建双向性审查结构

前文已提到，在行政诉讼制度构建初期，立法者对行政契约的特性认识不充分，在制度设计上表现为以审查行政行为为唯一目标的单向性构造模式，即行政主体无权借助法院实现行政意志，只有相对人才可以寻求司法救济。所以在传统行政诉讼中，行政主体与相对人的诉讼地位是恒定的。也就是说，原告永远是行政行为所针对的行政相对人，而被告则永远是做出行政行为的行政主体。笔者认为，随着时代的发展，立法上的这种选择已经明显不适应发展要求。

首先，实践中，行政契约纠纷多数是双方行为所致，或者是互为因果、相互作用的结果。虽然，行政主体在缔结与履行行政契约中拥有一定的行政特权，但这种特权的行使是要受到限制的，行政主体的意志多数情况下并不能完全通过其单方意思表示得以实现，而需要人民法院居中作出裁判。由此可见，行政主体同样存在要求司法机关查清、认定事实的需求。也正因为如此，我们有必要在立法上作出变动，赋予行政主体在一定条件下的权。

其次，如果不对行政诉讼结构进行重新构建，即使承认行政契约案件可以作为行政案件受理，也会因为不契合行政诉讼结构而不能实际解决行政契约纠纷。以德国为例，战后德国之所以行政契约能蓬勃发展，就是得益于行政诉讼制度改革。行政诉讼的结构性变化，使得其功能的多元性毫不逊色于民事诉讼，从而解决相应的行政契约纠纷也变得更加轻松。综上，我们应当针对行政契约的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构。

2.3适用混合性审查规则

行政契约作为一种新型行为，它具有契约性与行政性的混合属性。在我国并未制定专门的行政契约法律制度的前提下，现有的行政法律并不能满足调整行政契约的需要。而行政契约有其契约属性，例如，要约与承诺、契约自由等等，可见，行政法所调整的特定社会关系与民法有着相似的地方，援用民法上共同的法理对相似问题进行处理，能够更好地解决这些问题。

在司法审判中，适用民法规则应符合以下两个标准：一是行政法未作特别规定，且与行政性相容；二是处理行政契约关系所依据的法理与民法原理有着共同性。适用民法规则时，上面这两个标准应当共同满足。由于行政契约关系为行政法律关系，这种属性决定了适用法律的专属性。而且，在依法行政的理念支配下，排斥适用其他法律。相反，只有在行政法未作特别规定时，且适用民法也不会与行政契约的行政性不相容时，则可以适用民法规则。

2.4合理分配举证责任

我国《行政诉讼法》规定，通常由行政主体一方对作出的具体行政行为负担举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。但是为了公平起见，在行政契约纠纷中应区别不同的情况对举证责任进行合理分配。笔者认为，如果是行政主体在行使行政特权的情况下引起的行政争议，确实应当由行政主体承担主要的举证责任。但是如果是行政合同本身所引起、争议内容只涉及一般民事权益的行政契约纠纷，则应当援引民事诉讼中的“谁主张、谁举证”原则来分配举证责任。

2.5判决类型多元化

对行政契约案件的判决既有针对行政契约的判决，又有针对行政机关行使行政优益权行为的判决。针对行政契约的判决包括确认判决、撤销判决、变更判决、履行判决等；针对行政主体行使行政优益权的判决包括撤销判决、赔偿或补偿判决等。具体设计如下：

确认判决：即确认行政契约是否合法、有效。各国均规定了民事合同的无效情形，我国也应对行政契约的无效情形做详细规定，包括：缔结契约的当事人不具备缔约能力的；所缔结的契约违背国家利益、公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的，等等。

撤销判决：是指契约欠缺生效要件，当事人可以根据自己的意思请求法院判决契约为无效。可撤销的合同是一种相对无效的合同，只有合同存在重大误解、显示公平或一方以欺诈、胁迫、乘人之危使他人丧失真实意思表示时，经另一方请求法院予以撤销合同，法院才可以做撤销判决。

变更判决：该判决形式主要适用于显示公平的行政契约案件。行政契约适用变更判决的理由为：行政合同与民事合同的区别主要在于行政机关负有维护公共利益的义务，因此，行政合同成立后，为防止或免除公益桑重大之损失，行政机关有权申请法院作出变更判决，以维护公益。

履行判决：是指行政契约一方当事人认为另一方未履行契约义务，向人民法院，法院在审查后判决另一方继续履行契约的制度。

第7篇

论文提要：

行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式在实践中被人们广为运用。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，并且我国也未对行政合同作出具体的立法规定，但当前行政管理领域充斥着政府采购、土地承包租赁、公用征收补偿等各种类型的行政合同。行政合同的广泛运用，与行政合同理论研究的相对滞后，与行政合同立法处于空白状态，与行政合同司法救济模式缺失等问题，存在矛盾和冲突。因此，透视行政合同现状，明确行政合同性质，构建行政合同救济机制，是行政法目前亟待解决的问题。本文试图根据对行政合同性质的粗浅分析，引出对行政合同司法救济机制的初步构想。全文共7700余字。

行政强调优益权与控制，合同则强调平等与合意，看似水火不容的二者，但是在现代行政法律制度中二者却结合了起来，构成了行政合同法律现象和法律制度。在实践上基于现代政府职能的转变及行政民主化在我国的呼声渐高，行政合同作为一项有效的行政行为方式已越来越多的出现在各领域。目前，理论界对行政合同性质论点诸多，未达成一致，从而造成实践中对行政合同的界定与处理的混乱。认识源起上的混乱，法律规定的缺失，直接导致了行政合同救济机制的薄弱，而救济的薄弱，让这一本来有利于行政推进、改善政民关系的行政模式备受诟病。笔者搜集到两起案例，可明确呈现出这一现状：

案例一：f市c区z街道办事处需征用h经济合作社26亩土地，就该事宜，z街道办事处与h经济合作社于20__年12月28日签订《用地补偿协议》，协议除约定拆迁补偿费外，还根据c区政府文件精神以1：1标准置换被征收用地，置换位置安排在f市政府统征土地范围内的a地块。协议签订后，h经济合作社依约于20__年1月15日前将被征用土地移交给z街道办事处，但z街道办事处一直未为h经济合作社安排置换土地。h经济合作社将z街道办事处诉至f市c区人民法院，要求其履行《用地补偿协议》中置换土地的义务。但法院以该案为不平等主体之间的纠纷，不属于民事纠纷案件为由，裁定直接驳回h经济合作社的诉讼请求。

案例二：20__年11月间，厦门市思明区政府莲前街道办事处通知，因湖边水库整治需要，国家将征用赤坡山地块，要求在此经营的企业搬迁，并承诺将按照统一标准进行补偿。20__年2月，租用赤坡山民房经营的厦门阳光恒业公司与莲前街道办事处、厦门天韵拆迁工程有限公司签订《搬迁奖励协议》。20__年6月12日，阳光恒业公司租用的厂房被法院。在此过程中，由于莲前街道办事处始终未出示房屋拆迁公告和拆迁许可证，阳光恒业公司认为，按照《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”，莲前街道办事处并不是拆迁人，不具有与被拆迁人签订搬迁奖励协议的民事权利能力，其所实施的与拆迁有关的行为只能是具体行政行为；莲前街道办事处声称本次拆迁有拆迁许可证，却拿不出任何证据，存在虚构拆迁事实欺骗企业的情形，其行为属于“行政机关违法要求履行义务”和“行政机关侵犯其他人身权、财产权”。据此，阳光恒业公司将莲前街道办事处诉至法院，请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销。思明区法院经审查认为，莲前街道办事处与阳光恒业签订搬迁奖励协议是平等主体之间的民事行为，莲前街道办事处的拆迁行为并非具体行政行为，阳光恒业的诉请求不属于人民法院行政审判范围，法院据此裁定不予受理。[1]

这两起案例具有一定代表性，代表了当前广泛存在的政府为实现公共利益，征收土地过程中与土地所有人或使用人签订的拆迁补偿安置方面协议。案例一中原告以民事诉讼形式，要求被告继续履行合同义务，但法院却以不属于民事纠纷为由，驳回；案例二中原告以行政诉讼形式，要求撤销违法行政行为，但法院却以不属于行政诉讼为由，驳回。截然相反的驳回理由，皆源自对该类合同性质的不同理解，但结果却是相同，原告的权利无法得到救济。由此可见，为行政合同寻求诉讼救济出路已是当务之急。

一、行政合同诉讼救济现状

“行政”与“合同”的结合必然具有双重性质，现行立法中对其进入何种性质的诉讼通道，并无明确规定。而显然现行的民事救济程序和行政救济程序都无法单独解决所有的行政合同纠纷，导致司法实践中对行政合同的法律适用

都没有明确的标准。同类型亦或是不同种类的行政合同纠纷，可能被作为民事纠纷，也可能被作为行政纠纷来处理。以拆迁补偿安置类协议为例，最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复【1996】12号）中曾经明确，无论当事人是否达成拆迁补偿安置协议，只要未经行政机关裁决，当事人都有提起民事诉讼的权利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出台《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释【20__】9号），其中又明确“达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。两个司法解释中的规定虽然存在本质上的相悖，但20__司法解释并未从根本上否决1996司法司法解释的效力，不能直接宣告1996年司法解释的失效。对于拆迁补偿安置协议，究竟应以何种诉讼形式，两个解释均未根本明晰。类似问题在行政合同救济领域并不少见，相关文件之间乃至单个规范性法律文件不同条款之间存在诸多矛盾，也使得行政合同的诉讼救济成为纷繁复杂的乱局。

二、行政合同性质探究

当前，大致存在几种观点：认为行政合同不可能存在，将行政合同混入一般民事合同，即合同论；认为行政合同是行政行为与合同的简单结合，是兼具行政与合同特征的法律制度与关系，即混合论；认为行政合同是一般行政行为，即行政手段论。上述几种观点多少存在偏颇，也是目前实践中错误作法的理论根源。对此，笔者认为行政合同应定性为弱强制性的双方行政行为。

（一）行政合同是一种行政行为，而非民事行为，亦非行政与合同的混合。

随着给付行政的兴起，传统上以命令和强制为特征的行政行为领域已大大缩小，命令、强制已越来越与市场经济的要求相冲突。政府为了实现行政目标，不得不与相对方协商，劝导其与行政机关一起实现行政目标。相对方出于私人利益的诱惑，也会愿意与行政机关合作，进行协商。因此，将国家和人民之间的关系视为不对等协商，从而否决行政合同存在的可能性，犯了教条主义的错误。国家和人民之间的不对等关系不能排除出于各自目的的需要达成协议，而且这并不影响二者之间的关系。

目前，行政契约已得到广泛承认，然而对合同论的否定又招致另一种极端――混合说，将行政合同视为“行政行为与民事行为的混合体，是行政与合同特征兼具的法律制度与法律关系”，这种力求全面的定性却在事实上造成更多的混乱。在实践上表现为在行政与合同之间游移不定，无法确定其重心所在，在合同签订。履行时作为行政行为，而在救济时却又归入民事合同，同时还造成两个悖论：

1、行政合同中的契约精神旨在在私人利益的引导下激发相对方公民、法人的积极性，实现行政的民主化与效益性，但同时也是以行政目的的无以实现为代价。另一方面，行政合同中的权力因素的扩张性、侵略性，又将导致合同的契约精神被扼杀，行政合同由此变成“披着羊皮的狼”――行政命令。将行政与合同相加，无异于将相悖的契约与行政相互对抗，如此，无论立法者、执法者都会无所适从。

2、将行政合同视为兼具行政与合同的特征，造成公法与私法的冲突，行政行为与民事行为的混杂。尽管我国不存在公法与私法的分离，但无论如何，行政行为与民事行为的行为原则与救济模式是截然两种概念。

无论合同论还是混合论均涉及一种观点：将行政合同中所具有的私法特征视为行政合同的本质。笔者认为行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是简单的民事合同，更不能与行政并列，二者是从属的关系，行政合同由此应定性为纯粹的行政行为。首先，从行政合同产生的原因来看，行政合同是作为一种替代命令强制为特征的行政高权行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生的。随着民主思潮的激荡和市场经济的发展，国家任务和机能的不断变迁，其行政作用由保护国家安全、维护社会公共秩序等消极行政作用向社会保障、公共服务的供给等给付行政作用和积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方向转化。为达到这些目的，行政合同与一般强制行为相比更见成效。国家在市场中的作用不断变化，逐渐演变成市场的宏观调控者，其调控手段也演变成法律手段，经济杠杆，用灵活多样的手段取代了原有的机械的强制命令性行政手段，但最终目标仍是调控市场。总而言之，行政合同之所以在契约经济中被广泛运用，是因为其吸收了私法行为的表现方式，从而改变政府的硬汉形象，有利于一些依靠行政命令无法完成的工作顺利完成以实现行政目的，由此看来，行政合同性质上仍是一种行政手段。其次，从行政合同订立、履行的过程来看，行政主体一方处于主导地位，但对方处于从属地位，二者地位不对等。尽管目前实践中强调要控制行政权，但行政合同中一方的特殊地位却不容忽视。行政合同作为一种为了实现行政目的的手段，用于推行行政政策和实行行政计划，无论是法定亦或是合同中的约定，行政主体与相对方的地位处于不对等状态，这也是不同于一般民事合同之处。行政合同签订、履行中的各项事务、情况的调整、变更等，只能由行政主体把握，因为只有这样，才能引导契约向着行政契约所预期的特定行政目标的实现方向发展。这也正是行政合同与民事合同不同的重要区别。再次，合同被引入行政领域后，被行政行为的特征所修正，从根本上不同于原有的一般民事合同，最显著的莫过于合同所强调的意思自治原则在行政合同中受到的限制。对相对方而言，在合同签订上，相对方通常是合同的被动接受者，甚至是毫无意思自由；在合同的履行中，相对方的意思表示受到行政主体的监督和指挥，在某些情况下，是在行政主体的指挥下作出意思表示。同样的，行政主体在行政合同中也不是完全的意思自由，其权力的行使有相当的限制：第一，这种权力只能在公共利益需要的限度内行使；第二，不能变更或解除与公共利益无关的条款；第三，对相对方因变更或解除合同所造成的损失应予以补偿；第四，行政主体多方面的变更超过一定的限度或接近一个全新的义务时，相对方可以请求另订合同。

（二）行政合同不同于一般行政行为而带有弱强制性。

强调"弱强制性"，是相较于一般命令性行政行为中行政主体一方与相对方的关系特点而言的。在一般行政行为中，行政主体无须事先与相对方协商，取得相对方的同意。相对方无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。相对方如拒不履行行政主体的行政命令或行政处理措施，行政主体可以依法强制其履行或依法申请人民法院强制执行。而在行政合同中，行政强制性仍存在，但数量减少，强度减弱，适用强制行为具有严格的法律限制和实现约定性，主要表现在以下方面：

1、行政主体在行政行为手段上改变了一般行政行为的单方性，采用契约形式。行政主体在执行公务时需要与相对方协商，相互意思表示一致后，才能实施相应行为，从而改变了强制性行政行为中行政主体作出决定，相对方无条件执行的固定模式。在行政合同中，如果行政主体仍然将自己的单方意思表示强加于相对方，在一般情况下会导致违约，侵犯相对方的权益，从而承担相应责任。行政主体权利受到限制，在合同的履行中必须履行合同的义务，保证兑现其应给与合同对方的优惠和照顾的义务，凡是因行政主体的原因引起合同的变更、解除，从而使相对方受到物质损害的，行政主体有义务根据有关规定和实际损害情况进行赔偿或补偿。

2、行政合同相对方有更多的意思自由。有选择签或不签的权利；有与行政主体商讨合同条款内容的权利；有取得报酬的权利；有损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权，以及不可预见的困难情况的补偿权。

行政合同的弱强制性实际上是契约精神的体现，是行政相对方地位的提升。可见，行政合同中的私法因素与公法因素的结合并非混合论中所说的机械的结合。行政合同中引入契约精神，导致其强制性的削弱，但这并不影响行政行为的特征。行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性，在这类问题的处理方式上援用民法所表现出来的共同法理，能使这些问题得到比较圆满的阐释，并达到满意的效果。

三、行政合同救济机制构想

行政合同复杂属性导致行政合同纠纷中出现行政、民事两种不同的法律责任。如单独适用行政诉讼救济模式，其仅着重于具体行政行为的合法性审查，无法解决合同双方因违约事项引起的纠纷；如单独适用民事诉讼救济途径，又不足以追究行政机关滥用行政优益权的"违法行政"责任。对于行政性和契约性艰巨的行政合同，只有在审判模式上兼顾行政合法性与合同合约性，才能够完整、全面地处理纠纷。因此，应考虑 将公法与私法相结合，建立行政和民事并用的双重救济模式。

（一）行政诉讼程序的运用

行政合同与民事合同最大的区别，载于合同中行政优益权的客观存在。但这种优益权是不是一般所认为的"享有特权"，行政机关是否处于特权地位。笔者认为，首先，行政主体为了达成行政目的，签订行政合同，对其而言，保证行政合同的顺利履行是其不可推卸的公法义务。从一般行政行为的角度来看，行政合同中行政主体所具有的单方变更权、解除权、监督权、指挥权、制裁权，既是权力、更是义务，行政主体不能随意抛弃这种权利，更不能违法履行这项义务。其次，行政主体所拥有的权利一般是法定的或是在依法行政的原则下，依正当程序来行使。而所谓的特权，易让人联想到"法外特权"、"自由裁量"。目前，立法上对行政主体的优益权规制不足，权利行使的程序不完善，采用特权的理念易滋长行政主体滥用权力的风气。所以，行政主体的优益权更应理解为一种法定义务，一种保证行政合同所代表的国家公共利益、政策、计划等行政目的得以实现的公法上的义务。行政合同的诉讼救济首先要考虑对行政行为合法性的审查，因此，应将行政合同纠纷首先纳入行政诉讼程序，解决行政合同合法性问题。

1、关于受案范围。我国《行政诉讼法》将之限定在"具体行政行为"。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将"具体行政行为"限定为"单方行为"，从而将行政合同排除在外。而《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定的"不可诉行为"却不包括行政合同纠纷。这些似是而非的规定，使得行政合同纠纷难以名正言顺地纳入行政诉讼救济制度。因此，可以借鉴大陆法系国家的经验，采用司法解释的形式，补充规定"因行政合同引发的纠纷，均可提起行政诉讼"，据此明确行政合同诉讼的法律依据。

2、关于诉讼主体。现行行政诉讼中仅有行政相对方享有诉权，行政主体恒为被告。但事实上，行政合同中，行政主体的优益权并不能完全确保合同的有效履行，当社会公共利益受到侵害，且通过行政优益权无法制止侵害时，行政主体仍有义务对行政相对方的违约或违法行为提起行政诉讼，以保障社会公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主体之间的契约，但毕竟存在合意行为。对于缔结或履行行政合同中，相对方有"违约"行为的情况下，如果行政合同争议未涉及法律赋予行政机关申请法院或者自行依职权强制执行的，剥夺行政机关的诉讼权是不公平的。因此，应建立双向的原告主体资格，明确行政主体的诉讼资格、条件。

3、关于合法性审查。行政合同纠纷的处理，先决程序应经过对行政主体行政合同行为的合法性审查。这种审查包括了行政主体是否合法，即行政主体的签订资格以及权限合法，行政相对人符合行政法规定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同内容是否合法。

（二）民事诉讼程序的运用

行政诉讼的判决形式十分单一，主要有确认判决、履行判决、撤销判决、变更判决、维持判决、驳回原告诉讼请求等六种形式。这种单一的判决形式，难以解决行政合同的"契约性"。正如余凌云教授所说："对于行政机关主导性权利行为以及不履行的行为可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中效力的确认以及违约责任的处理作出相应的判决。" 在解决行政合法的基础上，就需要民事诉讼实体和程序的相关法律规范，对合同事实部分进行裁判。正如判例法系的英国，亦或是日本的《行政事件诉讼法》，都采用了将行政合同之诉讼归入到"实质的当事人诉讼"之中，原则上准用民事诉讼法之规定。在排除存在行政"缔约"、"履约"行为违法性的情况下，对因行政合同无效、撤销、变更、解除以及违约责任产生争议的，应适用民法规定。人民法院在审理各类行政合同案件时，确认合同无效的，应对合同作出无效判决，且不受原告诉讼请求的限制。考虑到行政合同中，行政相对方没有单方解除权，如果要解除合同，必须经过行政机关的许可，因此如果行政相对方诉至法院要求解除合同的，就需要赋予行政诉讼解除判决的形式。

（三）行政诉讼程序与民事诉讼程序的交叉

公权力合法性的判断，是解决合同和约性的前提，而民事纠纷的判决，又是行政合同效力的延续。在行政合同的司法救济中，行政诉讼和民事诉讼的界限正趋于模糊，在诸多诉讼环节上，均可设置相互融合，更契合行政合同纠纷解决的诉讼制度。

第8篇

关键词 国家行为 受案范围 救济制度

一、问题的缘起

随着行政权在现代社会的日益膨胀，以及法治、人权保障理念的深入人心，当行政行为侵害到公民的人身权益和财产权益时，许多行为已经进入了诉讼领域。但是，对于国防、外交等国家行为，立法却明确把它们排除在受案范围之内。“国家行为”一词在行政法学意义上到目前为止并无一个统一、确切的含义，我国也有学者称其为“统治行为”、“政府行为”。在国外其被解释为“与国家的重要政策有联系的行为”，“关系到国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最高机关（国会、内阁等）的行为”等。这都说明了国家行为具有的特殊性质。我国《行政诉讼法》第十二条第一款把国防、外交等国家行为排除在受案范围之外。这就意味着，明确国家行为的界限，确定具体受案范围，对于当事人的诉权保障来说意义重大。本条第一款明确将国防、外交等国家行为排除在行政诉讼的受案范围之内。究竟什么是国家行为，它的具体范围包括哪些？确定行政诉讼受案范围排除事项的原理是什么？国家行为的价值何在？具体“等”字的范围和界限该如何划分呢？这些问题，有的学者虽然有所研究，但是并不深刻 ，没有总结出一条实用的，可以清晰界定行政诉讼法意义上的国家行为的有效方法，在实践中，国家行为常被混淆。而明确国家行为的范围，对于贯彻现代社会行政法作为控权法的法治理念，明确行政诉讼的受案范围，弥补立法不足以及保护公民的人身和财产权益具有重要的意义。

二、国家行为的界定

在中国最新的热点新闻中，国防、外交等国家行为比比皆是，这让我们对何为国家行为有了一个直观的认识。其实，生活中，国家行为离我们并不遥远，甚至我们的生活的很多方面都与其相关。或许有人会认为“法官、当事人和民众都已经有了比较稳定的看法。在这种情况下，中国法官就不大可能甚至没有太大的必要去讨论一些在他们看来不成问题的问题。”但是，对于法学研究者来说，就是要保持高度的法律敏感，能够对法律风险进行预测和防范。在这个角度上，我们可以看出，对国家行为的研究的价值在于，有利于人们对行政诉讼法第12条第一款的理解与适用，为将来可能出现的受案范围不明确，侵犯当事人的合法权益的行为进行及时有效的救济。这里我们要注意分清以下几点：

（一）国家行为与国家机关行为

“立法者就是把新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官，而后者将对法律发展产生的新要求以解释的形式充实于那些抽象的“空框结构”中，以完成使法律追随时展的使命。”

国家行为不等同于国家机关行为，国家的很多行为不能被称之为“国家行为”，比如国家的立法、司法、行政、军事、外交等行为中，只有军事、外交等行为才能被称为国家行为。国家的事务中，最高层和最低层都不用法律调整，最重要的和最次要的不也用法律，最大的和最小的也不用法律。这是因为法律的调整范围是有限的，不是万能的，就像人们的内心思想法律无从调整，只好依靠道德来约束，整个庞大社会的关系也难以用法律来调整，而不得不诉诸法律之外的解决方式。

国家是国际关系中最重要的行为者，其构成要素为人民、领土、政府及对外交涉之能力。人口是基本要件，但人口的多寡将影响到国家能力，而人民的品质也是影响国力之要素。领土是国家行使的范围，在领土范围内，国家制定并执行法律，并向人民征税等。但是，国家采取的很多行为，却不是我们这里研究的“国家行为”，只有国防和外交等行为才是所谓的国家行为。“国家行为”一词在行政法学意义上到目前为止并无一个统一、确切的含义，我国也有学者称其为“统治行为”、“政府行为”。在国外其被解释为“与国家的重要政策有联系的行为”，“关系到国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最高机关（国会、内阁等）的行为”等。这都说明了国家行为具有的特殊性质。

（二）国家行为与国家行为

国家行为指的是一个国家独立自主处理自己内外事务，管理自己国家的最高权力。是国家区别于其他社会集团的特殊属性，是国家的固有权利。国家行为的内容里面包含了一部分国家行为，比如外交行为中的国事谈判、军事行为中的制止外国侵略等，但是不可以把二者等同。

三、国防、外交等国家行为被排除在受案范围之内的原理探析

（一）国际法上的“国家豁免”原则对行政法的影响

国家豁免，一般作为国际公法的一个内容出现，而在司法实践中一般表现为国家的行为及其财产免受他国管辖，该原则的设立主要是为了体现国家的独立性，并以“明示放弃”作为主要表达方式，表现政府的权威。豁免的历史可以追溯到英国法上“国王不能为非”的观念，19世纪末20世纪初美国学者霍姆斯也曾经主张：“者应免于被，这并非因为任何正式的观念和陈腐的而理论，而是处于逻辑的和实际的背景，因为并不存在针对当局的法律权利，没有让权利可以依归的法律。

当今世界，国家豁免，一般作为国际公法的一个内容出现，而在司法实践中一般表现为国家的行为及其财产或免受他国管辖，该原则的设立主要是为了体现国家的独立性，并以“明示放弃”作为主要表达方式更有利于表现政府的权威。国家行为免受司法审查的原因，可能是国际法的原理随着社会发展，向国内法渗透的具体体现。

（二）国家的社会管理权和保持良好社会秩序的需要

“无论法制观念如何深入和普及，都有发动这种权力的必要。应该说越是尊重和保障人权、法治健全和完善的社会，越是有必要发动这种权力，以保护大多数国民的人权不受侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已经被历史证明了的，无可辩驳的事实。” “在政府与自由的永久争议上，危机意味着更多的政府而较少的自由。”“ 若无国防，则国难屡起，民将不得安其业。”“法逻辑的抽象形式主义和通过发展来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。”

“至善之法，即衡平价值关系而使价值冲突降至最低限度之法。”目前有学者开始主张用经济学上的成本收益分析原理和均衡理论来处理个人权利和国家公共利益之间的冲突，但是“公共利益”过于强大，这些探讨在处理个人利益与国家利益的价值冲突时，往往会凸显国家公共利益的重要性，这一点在我国行政征收与征用的社会实践中表现的尤为明显。

（三）社会本位价值观的影响

“社会本位由权利本位发展而来，而权利本位事实上是一种个人权利本位，启蒙运动以来，个人权利立法大大增强了人们的积极性，刺激了财富的增长，但极端的个人权利本位也加剧了社会利益的分化，造成社会发展冲突和对抗。于是社会的存在和发展日益成为法哲学所关注的问题，个人权利本位也开始向社会权利本位转移。为了在个人权利和社会发展之间建立一种衡平关系，发不得不回归于社会。由于社会本位和权利本位具有连续性和一致性，所以”控权“理念不可抛弃，但这种控制方式应该更加灵活，应在权利使用范围扩大和权能增加、增强的同时加以必要的控制。“保权—控权均衡说”成为法的核心理念适应了社会本位价值观的要求。”现阶段，社会本位的价值观念获得了普遍的认同和接受。当个人权利与国家集体的利益向冲突时，一般应首先保障国家集体的利益，这也和目前社会主义国家倡导的主流价值观相契合。虽然，随着个人权利意识的觉醒，国家开始尊重和保障人权，人们开始探讨一种国家和个人“双赢”的利益格局，但是社会本位的观念的影响仍然根深蒂固。

（四）法院自身能力的限制

虽然在英美法系国家在“学说”上也有相关观点，但是它们作为判例法国家，在判例上的经验总结也许更有效。所以，这个我们可以从美国的判例来总结：“从判例看，其回避对政治问题进行司法审查的原因有：（1）法院的能力、缺乏权限或者自身对权力界限的认识方面的原因：对该问题的处理权限宪法已明确授权政治部门、不存在作为处理该问题判断基准的法律原则、该问题不是法律问题或者不仅仅是政策选择问题、对该问题作出判断所必须的证据、情报在收集上属于不可能、法院的任务是对个人的权利作出裁定但该问题已经超出了个人权利问题、法院欠缺对该问题作出判断所必须的专门判断能力、法律以现行宪法体制的正统性作为自己存在的前提而对现行宪法的正统性不能作出判断；（2）法院对自己单独作出判断可能带来的后果有所担心方面的原因：对该问题有进行一元性处理的必要、法院有回避因单独对某个问题作出判断可能带来社会混乱或者无政府状态危险的必要、法院对某个问题单独作出判断可能会构成对同等地位的政治部门不够尊重而有回避的必要、有迅速处理该问题的必要、司法的介入不利于自由地发挥政治过程的机能；（3）第一方面和第二方面原因的结合：政治部门解决该问题更有效果或者更合适、法院如果单独作出判断却不具备承担因该判断而引起的后果的能力或者法院缺乏解决这一问题的权限；（4）其他方面的原因：作为上述理由理论背景的三权分立原则、上述理由与其他根据相并用。

（五）法律调整范围的有限性

法律不是万能的，有些社会领域法律是无法涉足的。对个人来说，比如在道德领域；对国家来说，比如在国家的军事外交等行为。这都充分说明：“法律只能订立一些通则，当国事演变的时候，法律不会适应各种事件的号令。任何技术，要是完全按照成文的通则办事，当是愚昧的。完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体。”，具体表现为：（1）法只是众多社会调整手段中的一种，法是调蹩社会关系的重要手段，但不是唯一手段。还需综合运用道德、规章等各种调整方法和社会控制手段；（2）法作用的范围是有限的，法并不调整所有的社会关系，它只调整那些重要的社会关系领域，对及其重要和及其不重要的都无从调整；（3）法自身特点带来的局限性即法有主观意志性，法具有概括性，法具有稳定性和保守性，法讲究程序，缺乏对社会实践的及时应对和处理，不能迅速解决问题等。

（六）紧急状态下人权克减或者受到限制原理

“不管我们是否愿意，在国际社会秩序动荡不安，国内社会结构发生重大变革的时期，突发事件已经成为我们这个时代生活的一部分。”世界上大多数国家都有对“国家行为”免于司法审查的规定。“按照英制，倘遇紧急发生，而行政官吏又不能等待议会通过新法，授以应付所必要的权力时，则他们可以斟酌情形，径自采取法外手段，以维持社会的秩序和安全。”可见，国家行为免受司法审查，这可能源于国家行为中的军事、国防、外交等行为，有时是在全国处于紧急状态下采用的原因。例如当国家受到外敌入侵，宣布进入全国状态时，或者宣布进入战争状态时，在这些情况下，也许会出现“国家利益高于一切”的情况，从而使得“国会在制约总统的紧急权力的效果上大打折扣”，从而一些损害人权的国家行为受到司法豁免。“紧急状态下，仅为保障人道的基本标准且必须符合必要性原则时，才能克减人权。”

另外，在国际公约和国际条约里也有关于这方面的规定。例如，目前有150多个国家加入的，最具广泛性、代表性的国际人权公约——1966年12月16日生效的《公民权利和政治权利国际公约》中，第四条规定了“在社会紧急状态下威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其依本公约所负的义务。”可见，国家行为免受，是紧急状态下人权受到克减或者限制原理的拓展应用。

四、国家行为引起纠纷的可能救济途径

行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到行政行为损害时，请求救济的渠道，即通过何种渠道请求救济。我国目前的行政救济途径主要有：（1）监察救济。相对人就行政侵权行为向政府系统的行政监察部门申诉，此种救济属于行政系统内部的救济。（2）立法救济。具体指的是相对人就行政机关及其工作人员的行政侵权行为，向人大提出救济要求。（3）复议救济。复议救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向作出具体行政行为的上一级行政机关或其设置的专门机构申诉，请求救济。（4）诉讼救济。诉讼救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵权行为诉诸法院，取得救济的的一种方式。（5）行政赔偿救济。行政赔偿救济也就是我们通常所指的“国家赔偿”，关于国家赔偿的获得，有严格的法律适用条件。那么针对国家行为这一特殊的法律现象，我们可以在采取哪些纠纷解决方式呢？

（一）拓宽受案范围

“法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。”通过严格限定国家行为的适用范围，对“等”字做限缩解释来扩大扩大受案范围的方式来实现相对人的权利救济。 对于法律调整的模糊地带，既那些人们认为是否是国家行为的行为存在争议的，纳入到受案范围之内。通过调整受案范围，充分发挥法官的自由裁量权，切实保护相对人的合法权益。

（二）通过行政调解等新型方式来解决纠纷

我国学者最近热议的话题是把行政调解纳入到现行法律制度的框架中，行政调解作为一种新的矛盾纠纷化解方法，它刚柔并济、情理法兼顾，可以用来解决因为国家行为产生的社会矛盾上。

在国外一些国家，早就采取了这种解决方式，比如，法国的行政救济途径就主要包括：（1）议会救济。（2）行政机关救济。（3）调解专员救济。（4）诉讼救济。对于行政相对人权益的维护和保障，是行政救济的法律制度的宗旨。我们可以参考法国的做法，设立行政行政调解制度，加强社会矛盾化解和社会管理创新工作，解决当事人因国家行为遭受的损失。

（三）完善国家补偿制度

国家赔偿要以违法为前提，民事赔偿以过错为前提，这对于国家行为，是不可以采用的。而国家补偿的原理是合法但是可以补偿，实践中，我们可以通过完善国家补偿制度的方式来实现对因国家行为遭受损失的当事人的充分救济，消除当事人因利益受损而产生的不满情绪，弥补当事人因为国家行为遭受的损失。具体做法，可以采用财政专项资金的方式，设立专门账户，专款专用，由财政部门统一管理。

（四）国际法院追偿制度

在存在加害国的情况下，由国家作为当事国，针对加害国的行为向国际法院，由加害国为造成的损失买单，受害国公民的损失在国际法院判决后得到弥补。

第9篇

关键词：交通 行政救济 问题

中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0065-01

0 引 言

改革开放以来，我国交通业取得了较大的成就，《道路交通安全法》等道路交通安全法律规范及相关法律规范虽对交通行政处罚、即时强制和行政强制措施等相关行政行为的种类及使用目的等作了较为明确的规定，但在执法过程中仍然存在一些问题。交通行政处罚、强制措施这些行政措施的实现是以侵害或牺牲相对人的权利为代价来换取行政上所预期的状态，对公民人权的损害害极大。因此，非常有必要建立和完善交通行政救济制度。

1.交通行政救济概述及定义

我国交通运输行业的快速发展，与之相关的执法部门行政权力不断变化，救济制度也随之不断发展和完善的。我国交通行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后，但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响，其发展趋势是乐观的，公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。

交通行政执法救济是指法人、其他组织和公民对交通行政管理机关在行政管理活动中的行政许可、行政制裁、行政确认、行政征费、行政处理和行政处罚等具体行政行为不服在法定期限内向有管辖权的有关机关提出行政复议和行政诉讼的活动。

2.我国交通行政救济制度存在的问题

交通事故一旦发生便具有不可再现性，受主客观条件限制，交通事故认定结论也难免会有出错的可能。在现实生活中，我国交通事故认定的纠错程序却存在着诸多问题，尤其是对交通事故认定行为可否救济、如何救济等一系列问题，法律及相关的法规和规章均采取一种保守的回避态度，致使该行为处于法律救济的“真空”地带，不仅影响了交通事故当事人的合法权益，同时还使交通管理部门执法的公正性饱受质疑。

2.1申诉权利缺失

当事人对交通事故损害赔偿的争议源于对交通事故认定结论的不同看法，只有消除对交通事故认定的异议才能避免在损害赔偿中产生分歧，因此交通事故责任认定是解决损害赔偿纠纷的前提和基础。《交通安全法》第七十四条规定，“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”按照上述规定，交通事故当事人即使不服交通事故认定结论，也只能以提起民事诉讼的方式由法院决定采信与否，而不能寻求一种更为直接和有效的救济。

2.2证据审查救济途径不畅

《道路交通安全法》并未明确当事人不服交通事故认定结论时的救济途径，当事人不服交通事故认定结论时，可通过在损害赔偿诉讼中提请法院进行“证据审查”的方式救济其权利。实际中，交通事故认定在实践中普遍被认为是一种技术性、专业性很强的结论，法院通常也认为行政机关的认定具有专业权威性，因而对其采取完全信任的态度，不轻易质疑其证据效力。司法实务中对交通事故认定大多只作形式审查，或不进行全面审查，即直接予以采信，排除了对该种行为的有效审查。因此，在审判过程中，很少有当事人对事故认定结论的异议能够得到法庭的采纳，当事人很难通过民事诉讼证据审查的途径对其权利进行救济。

2.3救济途径阻塞

公民的合法权益在受到挑战甚至侵害的时候，国家有倾听意见和提供救济的义务和责任。那么，在交通事故认定的行政复议、行政诉讼途径已经缺失而“证据审查”方式又难以取得实效的情况下，当事人最后只能通过制度来寻求救济。但事实是： 只是“为公民提供了一种法律救济途径”，仅有“反映群众呼声和要求的‘渠道’作用”；即便部门能够发现交通事故认定中存在的问题，通常也只是责令原办案部门重新做出事故认定，但因责任倒查等可能涉及各方利益的因素制约，由原办案部门自己做出的认定结论，是不多见的。因此，只是使老百姓实现了“告状有门”，但却无益于实际问题的真正解决。

3.建立和完善我国交通行政救济制度

我国每年发生的各类交通事故达数万起，由此造成的死亡人数众多，直接和间接经济损失数亿元。交警部门对数万起交通事故的处理意见和对当事人的处罚，直接涉及上万名当事人切身利益，处理不当，容易引发不安定因素，破坏社会大局稳定。

而且，在任何国家，行政救济必须建立多样性的、整体上和谐的行政救济体系。因此，必须着重加强交通行政救济渠道建设，完善行政复议制度，加强复议机构和人员的独立性，加强复议程序的保障。

3.1 完善交通行政赔偿制度

目前，我国的交通行政赔偿制度还很不理想。赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，让一些人对这项权利的实现失去了信心。对国家赔偿制度的完善可以考虑以下方面。

第一，扩大国家赔偿范围，增加损害补偿制度。对于那些因公共利益而承受特别牺牲的人，根据公平负担的原则，应该给予适当补偿。

第二，提高财产损害和人身损害的赔偿标准，增加精神损害赔偿。

第三，改进赔偿费用的支付和管理方式。

3.2 进一步规范执法行为

结合交通运输的特点可知，交通行政救济其实是一个事后控制解决行为，且许多损失往往是难以弥补的。规范交通行政部门人员的执法行为，不仅有利于落实救济制度，而且更有利于规范执法过程。

4.结语

本文主要通过对目前我国交通行政救济制度存在的问题及形成的原因进行阐述，并针对这些问题提出了相应的解决建议，对交通行政救济制度的重要意义进行了总结。但对问题的具体分析及改进制度的建议不够深入，也有待进一步完善。

参考文献：

第10篇

关键词： 行政职权；第三部门；公务法人；行政主体；行政程序；

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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。

1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、 高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（the third sector）理论。[iii] “第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profit sector）、“慈善组织”（charitable sector）、“志愿者组织”（voluntary sector）、“免税组织”（tax-exempt sector）、“非政府组织”（non-governmental sector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自主权。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二） 从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、 高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

三、 高校侵权“无门救济”

第11篇

关键词：行政诉讼附带民事诉讼 司法为民 行政权力民事行为 行政争议 民事争议

随着社会的发展，社会关系越来越复杂。行政权不断扩张，越来越多地介入平等主体之间的民事行为之中，越来越频繁地对平等主体之间的民事行为进行直接调整。相应地，行政争议与民事争议的交织越来越多出现在行政诉讼当中。对于当前行政诉讼中遇到的行政争议与民事争议相互交织的状况如何通过诉讼途径解决，不仅是理论界有不同的认识 ，而且在实践中做法也是多种多样 .这样的结果是不仅造成了理论上的混乱，而且还在实务中让承办这类行政案件的法官无所适从。笔者认为，要实现司法为民宗旨，破解在行政诉讼制度发展过程中遇到的这类难题，就应当在体制上大胆创新，对现行的行政诉讼制度进行必要的变革。笔者主张，解决行政争议与民事争议交织的如何审理才能最大限度地保护行政相对人的合法权益难题，应当建立行政诉讼附带民事诉讼制度。下面，笔者从行政法理和行政诉讼法理论出发，就建立行政诉讼附带民事诉讼制度的若干问题阐述个人的观点，请同仁们批评指正。

一 行政权对民事行为的干预—行政争议与民事争议交织—行政诉讼附带民事诉讼

行政诉讼附带民事诉讼制度的建立是基于行政诉讼活动中出现了行政争议与民事争议相互交织的现实，为了实现诉讼经济、避免作出相互矛盾的裁判，减少诉累，更好地实现行政诉讼的根本目的，切实保护行政相对人的合法权益，实践司法为民的宗旨而提出的一种诉讼制度。但是，为什么会出现行政争议与民事争议的交织呢？笔者认为，它的终极根源在于近代社会以来出现的行政权力对民事行为的介入。换句话说，如果追本溯源，行政权对“市民社会”的“入侵”是行政诉讼附带民事诉讼制度得以建立的最终根源 .在自由资本主义时期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”为信条，只在税收、国防、社会治安等方面发挥自己的作用，充当一个“守夜人”的作用，不参与“市民社会”的行为之中。这样一来，理论上，行政权力不介入每个生活在社会中的人之间的矛盾。如果人们的私权利受到来自私域的侵犯，要么在“市民社会”的框架内获得解决；要么直接通过司法途径解决。因此，行政相对人与行政主体之间只存在单纯的行政法律关系，行政争议与民事争议交织的情形无从产生。然而，“人类社会本不该有什么非得固定不变的教条，人类有权利来选择自己的出路，只要对人类来讲是合理的。”自近代社会以来，随着社会的发展和进步，情况发生了巨大变化。“与立法和司法相比，积极、主动和连续性本身即是行政的性格，而今随着经济、社会和科学技术的迅速发展，行政的触角已深入到社会生活的各个社会角落，发挥的作用越来越大，而且广泛地运用立法手段并行使传统上属于法院的权力来裁决社会纠纷，享有广泛的自由裁量权。” “市民社会”的方方面面已经被行政权力“侵入”。在当今世界各国都致力于建设福利国家的时代背景下，“现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会。”“现代行政的范围不仅限于近代传统的税收与安全，而是从摇篮到墓地无所不管。”。 作为人民主权性质的国度，最大限度地保护最广大人民群众的合法权益，始终是我国行政权力行使的唯一出发点和最终目的。这就是说，只要是对保护人民群众合法权益有利的事情，行政机关就要去做；只要对保护人民群众合法权益有利的方式和手段，行政机关就要采取。这是主权在民的宗旨所决定的。何况，现代社会是一个崇尚权利张显的社会，人民群众已经不满足于行政权力不侵犯他们权利的行使这种消极保护方式，更多的是要求行政机关通过积极行政来保护他们的权利，包括运用行政权来调整民事行为。比如，行政裁决行为，行政确认行为使用越来越频繁就是这一趋势的有力反映。因此，行政相对人权利不仅可能遭受来自平等主体的侵害，而且还可能同时遭受行政权力的侵害。如果提起诉讼，就产生了行政争议与民事争议交织在一起的情况。理所当然地，如何解决行政争议与民事争议的交织问题的时代课题就应运而生。行政诉讼附带民事诉讼制度的建立，无疑为这一课题的解决提供了一个良好的出路。

二 行政诉讼附带民事诉讼概念和特征

所谓行政诉讼附带民事诉讼，按照笔者的理解，是指在行政诉讼过程中，应本案原告或者第三人的申请，受理与具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并审理的诉讼制度。 行政诉讼附带民事诉讼制度具有以下基本特征：

第一，复合性。在行政诉讼中不再只存在着单一的行政诉讼，而是包含两种不同性质的诉讼即行政诉讼和民事诉讼。

第二，关联性。行政诉讼与民事诉讼之间有着内在联系，即二者之间存在着关联性。具体而言，本来平等主体之间的民事行为就可能产生民事争议，由于行政权力的介入，使行政纠纷和得民事纠纷交织在了一起。这样一来，一旦进入司法程序，民事争议的解决必须仰仗于行政争议的解决。

第三，主从性。行政诉讼附带民事诉讼从本质上讲是一种具有特殊性的行政诉讼。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，两个诉有主从之分，行政诉讼处于主要地位，民事诉讼处于附属地位，如果没有行政诉讼，附带民事诉讼将不复存在。没有附带民事诉讼，不影响行政诉讼的成立。

第四，目的特定性。行政相对人提起行政诉讼附带民事诉讼的最终目的是获取民事利益。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，对于行政相对人而言，他们起诉最终的目的是为了获取民事利益。行政争议的解决，只是他们寻求权利司法救济的中间环节而已，他们的真实目的是寻求民事实体权利的救济。

第五，当事人的特定性。附民诉讼的原告、被告只能是行政诉讼附带民事诉讼的原告或者第三人。行政诉讼的被告不能成为附带民事诉讼的原告。

第六，分合性。从性质上讲，行政诉讼附带民事诉讼的行政部分和民事部分，是两种不同性质的法律关系，因此完全可以分开审理。所以，符合行政诉讼附带民事诉讼的案件，当事人可以就民事部分另行起诉，进行单独的民事诉讼。法院也可以就民事部分作为民事案件另行审理。即使将行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不应该将行政争议和民事争议混合进行审理，而应该在行政争议审理之后再进行民事诉讼的审理。也就是说，附带民事诉讼的行政诉讼和民事诉讼在性质上是可以分的，也是应该分的。“混合进行诉讼活动，容易导致法律关系的混乱，破坏诉讼程序的阶段性和完整性。附带民事诉讼的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出现的结果。” 是否进行行政附带民事诉讼，取决于行政相对人是否提起。

三 行政诉讼附带民事诉讼制度是处理行政与民事争议交织的理想选择

解决行政争议与民事争议的交织，为什么要建立行政附带民事诉讼制度而不是其他制度。这是我们首先要解决的一个问题。我们认为，建立行政附带民事诉讼制度是解决前述问题理想的制度。理由如下：

（一）诉讼程序效益原则的内在要求。“在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要做出成本支付，才能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益最大化，而且审判程序本身必须作到尽可能降低成本，提高判决收益。 一般而言，行政程序越复杂，诉讼费用就越高，诉讼周期就越长。在行政争议与民事争议交织在一起的行政案件中，按照目前的行政诉讼制度，只能解决行政争议而不能对其中的民事争议一并解决，这样以来，就存在着这样一种尴尬的状况：通过行政诉讼，即使原告胜诉，撤销了被告对行政相对人的具体行政行为，那最多是使行政上的争议得以消解。但是，行政相对人之间的民事争议却没有得到丝毫的解决。要解决这一争议，行政相对人要么继续求助于行政机关重新作出行政行为，可能引发循环诉讼；或者放任该民事争议的存在，影响社会关系的和谐；或者直接求助于司法力量提起民事诉讼，增加当事人不必要的经济、精力上的负担。”这种不符合诉讼效益原则的做法，不仅造成司法资源的浪费，同时使民事争议当事人的权利长期处于不稳定的状态。“ 这与司法为民的现代司法理念也是格格不入的。建立行政诉讼附带民事诉讼，将与行政争议密切相关的民事争议在一个诉讼程序解决，有利于实现诉讼经济。

（二）从根本上保护行政相对人实体权利的保证。尽管通过行政诉讼程序，将具体行政行为纳入司法救济的轨道，将违法的具体行政行为撤销，可以消弭行政权力对行政相对人的权利的侵害。但是，在行政争议与民事争议交织在情况下，作为行政相对人来讲，一般来说，他们最关心的还是其民事实体问题的解决。因此，人民法院最终对他们的民事争议予以解决才是最根本的，也是他们打官司的真正目的所在。因此，当一个民事争议与行政争议交织在一起的案件进入审理的时候，原告最关心的还是其实体权利，即民事权利是否得到解决，行政争议的解决只是解决矛盾的一个中间环节。按照目前的制度模式，行政争议解决了，相关的民事争议却没有得到解决，形成“官了民不了”的局面。建立行政附带民事制度，就可以在解决行政争议的同时，将与行政行为密切相关的民事争议一起解决，“官了民也了”。因此，“尽管《行政诉讼法》规定了具体行政行为是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，包括民事争议的有关事实，人民法院可以置之不理。” 我们认为，人民法院不仅要审理与行政争议相关的民事争议，还应该做出相应的裁判，这才符合行政诉讼的目的。 这才能最大限度地保护行政相对人的合法权益，实现司法为民。

（三）确保人民法院裁判结果的一致性。司法必须具有权威。“法的权威是指司法机关应当享有的威信和公信力。司法的权威性是司法能够有效运作，并能发挥应有作用的基础和前提。”“司法的权威性主要体现在两个方面：其一是对于当事人而言的权威性，由于司法本质上是一种自由裁量权，因此具有一定的强制性，当事人不仅在诉讼过程中要充分尊重审判人员、进行诉讼活动，而且必须服从法院做出的裁判；其二是对于其他机关、社会团体和个人而言，必须尊重司法机关的地位及其司法权的行使，不得对法院审判增加不适当的干涉，妨害司法公正进行。” 司法裁判的最终性、唯一性是司法权威的重要体现。如果司法机关针对同一案件所做出的裁判相互矛盾必然会影响法院裁判的一致性和统一性，在很大程度上削弱司法的权威性，从而使司法权不能发挥应有的作用。在司法实践中，“近几年来，在法院审理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事实而产生的行政案件和民事案件分别审判实体内容相互冲突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判决的情况并不鲜见。 ，不仅有损司法裁判的严肃性，也影响了当事人合法权益的实现。” 这些都严重地影响了司法的权威。建立行政诉讼附带民事诉讼制度就可以解决这一问题。

（四）促进行政审判制度向健康的方向发展。自建立行政诉讼制度以来，我国的行政审判总体来说是发展良好的。但是，最近一两年，行政案件总数却有下降的势头 .究其原因，其中一个很重要的方面就是行政诉讼制度建设的缺失。行政诉讼只能对被诉的具体行政行为做出评判，而对与被诉具体行政行为密切相关的民事争议却无法解决，对于行政相对人来讲，“赢”与“不赢”差别不大，胜者很难得到好处，被戏称为“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群众此类行政诉讼中不能得到实实在在的好处，极个别人逐渐对行政诉讼制度丧失信心。通过建立行政附带民事制度，可以理顺行政争议和与此密切相关的民事争议的关系，把行政相对人提起的与行政诉讼密切相关的民事争议放在一起进行审理，对行政相对人真正关心的民事争议一并审理，一并裁判，可以使老百姓对行政诉讼制度充分信赖，以确保行政诉讼制度的健康发展。

（五）通过扩张司法变更权处理附带民事争议局限性非常明显。 目前，对于处理行政争议和民事争议的交织问题，除了现行司法界采取的措施外，有学者和实务界人士提出可以通过扩张司法机关的司法变更权等方式来解决。笔者认为，这种处理方式具有很大的局限性。首先，司法变更权是在认可行政行为合法性的基础上对其合理性的否定，不能应用于对行政行为合法性的否定，而不否定行政行为的合法性，解决附带民事争议无从谈起；其次，民事争议与行政争议是两类性质完全不同的诉讼，司法变更权始终是行政行为的合理性的调整，解决的是行政争议，不是民事争议；最后，司法变更权对民事争议的裁决会造成诉判不一致的情形发生，违背根本的司法原则。因此，笔者认为，不同应过扩大司法变更权的方式来解决行政争议与民事争议的交织问题。

四 建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理论和实践基础

我们认为，行政诉讼附带民事诉讼制度不仅有必要建立，而且无论在法理上，还是实践操作上都是行得通的，具有坚实的理论和实践基础。

（一）行政诉讼附带民事诉讼制度的建立不会造成司法权对行政权的干预的消极后果。建立行政诉讼附带民事诉讼制度的建立最大的理论问题莫过于担心司法权会不会干预行政权？笔者的答案是否定的。理由可以从以下几个方面来阐述：

1、行政权与司法权各自不同的属性决定他们只能发挥不同的作用。“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属于执行权，但是两者大有区别。他们之间最本质的区别在于：司法权是判断权 ，而行政权是管理权。” 他们之间的具体区别是：司法具有被动性，行政权具有主动性；司法权具有中立性，行政权具有鲜明倾向性；司法权注重权力过程的形式性，行政权注重权力结果的实质性；司法权具有稳定性，行政权具有应变性；司法权具有权力专属性，行政权具有可转授性；司法职业具有法律性，最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征；司法具有终极性，行政权效力具有先定性；司法运行方式的交涉性，行政权运行方式具有整体单向性；司法管理关系具有非服从性，行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性；司法的价值具有公平优先性；行政权的价值取向具有效率优先性。 因此，两者不同的属性决定了他们只能发挥不同的作用，在国家权力构成中只可能是分工协作的关系，而不可能是“谁干预谁”的关系。

2、法律赋予行政机关调整民事行为的权力与司法机关的民事审判权是两个完全不同的概念。首先，赋予行政机关解决民事争议的权力并不意味着剥夺了法院解决民事争议的权力。随着社会的发展，法律赋予了行政机关解决民事争议的权力。“现代社会由于大量的民事争议具有极强的专业技术性，由普通法院来审理这些案件难以胜任。因此，专门行政机关被法律赋予权力以解决此类，民事争议，如有关房屋、土地、自然资源、专利、商标等的争议。” 因此，在社会关系复杂多变的现代社会，赋予行政机关一定的解决民事争议权力是非常必要的，但是，人民法院却并不没有被完全剥夺解决这些领域民事争议的权力。这是一个行政权和司法权的共管领域。在共管领域，他们都是可以管的，只是方式、顺序和目的不一样而已。 其次，从理论上讲，对于复杂的民事争议，法院也是能够管的。诚然，如果每一件民事争议都由人民法院来审理，人民法院的确力不从心。但是，只要进入诉讼程序，人民法院有义务审理尽管它感到困难的行政案件。人民法院审理有困难，在审理过程中遇到技术难题，人民法院完全可以委托专门的机构甚至交给行政机关的技术部门进行处理。 最后，在法治社会，司法是最终一道屏障。那就是说，虽然法律赋予行政机关解决民事争议的权利，但是最终解决争议的权力保留在法院手中，任何争议都应当可以通过司法途径来解决。这是法治国家的应有之义。因此，法律赋予行政机关解决民事争议的权力与司法机关的民事审判权是两个不同的概念。

3、司法权尊重行政权不能理解成是“司法权应当避让行政权”。笔者认为，目前理论界和实务界特别是实务界对司法权应当尊重行政权存在着误解。认为司法权尊重行政权就是只要行政机关处理过的事项，人民法院就不能处理该事项，否则，就构成对行政权力的侵犯。相应地，对于民事争议，只要行政机关处理过，即使处理违法，人民法院也只能对错误的行政行为表态，却不能对争议的事实表态，继续任由行政机关作出可能再次错误的裁判。笔者认为，这种看法是有些片面的。 正如前面笔者所指出的那样，在当代社会，司法权和行政权的管辖领域已经有一定程度的重合。在这些重合的领域，司法权为什么就不能代替行政权对民事争议迳行裁决呢？我们认为，理解司法权尊重行政权应该有正确的认识，应从下几个方面理解：首先，人民法院不侵入行政权所特有的领域，如军事、国防、外交等，这方面的争议，法院不应该受理；其次，司法权尊重行政权体现在尊重行政权的积极主动行使上，体现在不为行政权在的正当行使设定障碍。通过设定规范为行政权的行使设定“障碍”那是立法机关的事情；再次，司法权不干预正在行使的行政职权，不对行政主体依法行使职权“说三道四”；再次，不对行政机关已经生效的行为进行主动审查。如果当事人没有起诉，人民法院充分尊重行政行为的效力，不应主动“关心”行政权是否合法。哪怕行政行为违法，如果当事人没有起诉，法院也只能不闻不问。但是，一旦行政相对人向人民法院起诉，人民法院就应当对行政行为进行“干预”，不“干预”，何来监督？ 最后，在司法权和行政权都可以管辖的民事争议领域，客观上讲，人民法院更能作出公正的判决。

4、人民法院对与行政争议密切相关的民事争议进行审理是基于当事人的请求，是司法权的正当行使，包括行政机关在内的自然人、法人和其他组织不得侵犯。附带民事诉讼成立的前提是被诉具体行政行为违法，在这种情况下，行政行为实际上已经被人民法院否定，民事争议却没有解决。法院基于附带民事诉讼原告的请求对民事争议进行审理，是司法机关行使司法权的体现。对被诉具体行政行为的否定在前，审理密切相关的民事争议在后，从理论上讲，行政相对人提起附带民事诉讼，已经非常明确地表明对行政权处理该民事行为的极端不信任，转而求助于人民法院，已经和该行政行为没有任何关系了。

（二）对行政行为合法性的审查实际上已经包含了对赖以支撑行政行为合法性的相关民事行为的审查。在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在对行政案件进行审理的过程中事实上已经对民事争议进行了审理，虽然民事争议的解决有赖于行政争议的解决，然而行政争议的解决不可能完全抛弃民事争议，法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。在行政争议于民事争议交织在一起的行政诉讼中。尽管《行政诉讼法》规定了具体行政行为以外不是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，人民法院可以置之不理。行政管理领域的广泛性使许多行政行为的作出立足于对相关民事争议的裁决或对有关民事争议的确认、变更或撤销。这些行政行为所建立的行政法律关系便涵盖着一定的民事法律关系。民事关系因行政行为而得到巩固，而行政行为则因民事关系的客观表现和证据证明得到合法性方面的保证。同时，由于行政行为的存在，一些民事争议或民事关系的调整与处理在方法、手段以及实体内容上受到一定的限制。民事主体如果要实现自己的民事权利，有时不得不首先对有关的行政行为的合法性提出异议。请求有关机关依法定程序撤销或变更，这样，行政行为的效力因民事争议而产生质疑。因此，“既然关系的客观状态和证据收集影响着行政行为的合法性基础，在行政诉讼中就不可能脱离有关的民事事实及其证据去进行单纯的对被诉行政行为的合法性审查。否则，这种合法性审查就成为无源之水，无本之木。”“无论是判决维持，还是判决撤销，人民法院在进行合法性审查时都必须将与被诉行政行为有关的民事关系或者民事争议的事实及其证据作为合法性审查的内容之一，才能保证合法性审查的全面与准确。” 因此，既然在行政争议与民事争议交织的案件，人民法院已经对与行政行为密切相关的民事争议的事实和证据已经做出了审理，为什么人民法院就不能再进一步，对民事争议做出裁判呢？笔者认为，答案应该是肯定的。

（三）最高人民法院反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理由值得商榷。目前，“学术界理论上设置的关于行政诉讼附带民事诉讼的诉讼程序仍然没有被最高人民法院所认可。” 笔者认为，这不能成为反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理由。现在实务界反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度建立的一个主要观点是“因为在有的情况下，有些民事案件，特别是涉及复杂的民法及诉讼法疑难问题的案件，不适宜由行政审判庭审理。因为，毕竟行政审判庭的法官不如民事审判庭的法官熟悉相关的法律规范。我们不能因为效率而牺牲公正。” 我个人认为，这种说法值得商榷。笔者认为，首先，行政案件不一定必须都由行政庭来审理。 不管行政庭也好，还是民庭也罢，都是人民法院为了更好地审理案件而做出的内部分工，对外代表的都是人民法院，只要对审理案件有利，完全可以在全院范围抽调法官组成合议庭审理案件。其次，从法律规定的角度来讲，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行具体行政行为的案件。”但是，它并没有规定必须全部由行政审判庭的法官来审理这类案件。为什么不能采取以行政审判庭的法官为主，吸收民事审判庭的法官组成行政庭合议庭来进行审理的这种模式呢？再极端一点，民庭的法官出于办案的需要临时充实到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，谁说民庭的法官就只能代表民庭。再次，从目前我国行政审判队伍现状来讲，岗位之间的流动是非常频繁的，行政审判庭的法官大多都有刑事、民事审判和其他岗位工作的经历，一直从事行政审判而没有从事过其他审判的行政审判法官少之又少。简直是凤毛麟角。 说行政审判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知识是不符合实际情况的。笔者倒还同意这种观点：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一作出了如下规定：被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。这一规定设定了行政诉讼附带民事诉讼的条件：一是被告所作的裁决违法；二是当事人要求一并解决相关的民事争议；三是这个民事争议与行政争议具有关联性。当这三个条件同时具备时，人民法院可以采取行政诉讼附带民事诉讼的方式。 我们的理解是，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经为建立行政诉讼附带民事诉讼制度开了一个口子，我们完全可以在此基础上建立完善的行政诉讼附带民事诉讼制度。

因此，提起行政诉讼附带民事诉讼制度是切实可行的，是不存在理论和实务上的不可逾越的障碍的。

五 提起行政诉讼附带民事必需具备的条件

我们认为，不是任何行政诉讼都可以提起附带民事诉讼的，要提起行政附带民事制度必须满足一定的条件，并且提起行政诉附带民事诉讼和成立行政诉讼附带民事诉讼的条件是不同的，具体是：

（一）提起行政诉讼附带民事诉讼的条件：

1、附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起。行政诉讼附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事争议的当事人提起。附带民事诉讼提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果民事争议的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院 只能针对行政争议做出裁决，这是基于对当事人诉权的尊重，也是民事权利自由处分原则的体现。但是，人民法院在受理起诉后发现符合行政诉讼附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，这是司法为民的具体体现，但是，有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，人民法院应当允许。

2、具有关联性。关联性是行政诉讼附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括：第一、行政争议与民事争议具有关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的做出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。一种是民事争议并不存在，但由于具体行政行为而产生了民事争议；第二种是民事争议已经存在，行政机关为了解决民事争议而做出行政决定，当事人不服而产生行政争议。第二、两种性质诉讼之间具有关联性。行政诉讼附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，及行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求人民法院对该行政行为进行审查；同时原告或者第三人必须提出相应的民事诉讼请求，即要求附民诉讼的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，两种不同性质的诉讼请求之间必须具有内在关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均来自同一法律事实。

3、附带民事诉讼必须在一审中提起。行政诉讼的成立是附带民事成立的前提。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提起，也可以在行政诉讼一审结束前提出。当事人逾期提出附带民事诉讼的一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决做出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼。

4、属于受诉的人民法院管辖。行政争议之受诉法院对附带民事争议应当具有管辖权，否则只能另行提起民事诉讼，而不能作为附带民事诉讼提出。由于我国行政诉讼与民事诉讼遵循的都是“原告就被告”的原则，且我国的司法区划和行政区划是一致的。因此，必要附带民事诉讼之管辖法院与行政诉讼之管辖法院实际上大体是一致的。

5、在法律规定的时效内提出。根据《行政诉讼法》的规定，“公民、法人和其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外” 而规定民法通则的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，法律另有规定的除外。” 行政诉讼附带民事诉讼的诉讼时效应当分别符合行政诉讼和民事诉讼之规定。鉴于民事争议之诉讼时效通常长于行政争议之诉讼时效，在一般情况下，我们认为，行政诉讼附带民事诉讼应当在《行政诉讼法》规定的时效，超过《行政诉讼法》规定的时效的，只能另行单独提起民事诉讼。

如果要使行政诉讼附带民事诉讼成立，除了上述条件外，还必须满足：

1、 行政诉讼成立。行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。行政附带民事诉讼的本质是当事人在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。附带民事诉讼是附属于行政诉讼的，如果行政诉讼的起诉被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下附带民事诉讼的起诉方只能提起单独的民事诉讼。如果行政起诉被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政诉讼时附带提起的民事诉讼被法院裁定不予受理，却不影响行政起诉被法院受理，同样地，即使法院驳回附带民事诉讼，也可以继续审理行政诉讼。总而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附带民事诉讼的问题，当事人只能提起单独的民事诉讼。

2、具体行政行为违法。如果具体行政行为不违法，那就意味着人民法院认可了行政机关对民事争议的裁决，人民法院和行政机关对民事争议的裁判结果是一样的。在这种情况下，人民法院再通过行政附带民事制度来解决民事争议就毫无意义。因此，行政诉讼附带民事诉讼成立的前提条件必须是被诉具体行政行为必须违法。

六 对哪些行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼？

笔者认为，根据前述的对行政附带民事诉讼制度相关理论的分析，要提起行政诉讼附带民事诉讼，应当满足：首先，该行政案件内存在着民事和行政两类性质完全不同的争议；其次，民事行为或民事争议的存在是行政行为的原因而不是结果；最后，行政争议和民事争议紧密联系，不宜分开审理。按照此标准，笔者认为，对以下行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼，主要包括两类：一类是对行政裁决不服提起的行政诉讼；一类是对具有行政裁决性质的行政行为不服提起的诉讼，包括：行政确认行为和存在被告人的行政处罚行为引起的诉讼。 具体是：

（一） 对行政裁决不服提起的行政诉讼。这是典型的一类可以通过行

政附带民事诉讼解决行政争议和民事争议的诉讼。从传统意义上讲，这类诉讼中的民事争议本来就应该属于法院管辖的范畴。但是“随着社会经济发展和行政权的扩展，突破了民事争议最终法院由法院裁断或只能由法院裁断、行政机关不裁决民事争议的传统。在一些特殊领域，法律明确授权行政机关有权处理民事争议。” 行政裁决包括：权属纠纷的裁决，即当事人因某一财产的所有权或使用权的归属争议时，双方当事人依法向有关部门请求裁决，如土地使用权裁决、林地所有权裁决等；侵权纠纷的裁决，即一方的当事人的合法权益受到他方的侵权产生纠纷，当事人请求行政机关予以裁决，比如对专利权纠纷的裁决，商标权纠纷的裁决等；损害赔偿纠纷的裁决。即一方当事人的权益受到损害后要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷这种纠纷运用面很广，食品卫生、医药管理、环境保护等。对于这类行政案件，通过建立行政诉讼附带民事诉讼，就可以将行政争议和民事争议一并解决。

第12篇

传统理论认为，行政复议与行政诉讼各有优点和缺点，两种制度同时存在，对行政机关、法院和公民或组织都有利。对行政机关而言，由于行政复议的存在，上级对下级行政机关的行为有了确定的监督渠道，便于矫正错误，避免了法院审查的麻烦。对法院而言，由于行政复议的存在，大多数行政复议由行政机关解决，减轻了法院的负担。对公民或组织而言，两种救济同时存在，在行政复议失败后，还可以提起行政诉讼，权益可得到充分的保障。然而这种说法在行政复议和行政诉讼制度的实践中遭到挑战。首先，当事人不愿申请行政复议，不愿意、不敢提起行政诉讼的情况十分普遍。行政主体以裁判者的身份来解决行政主体与行政相对人之间发生的纠纷，无疑给行政相对人申请复议造成心理障碍。从公民寻求法律救济的正常心理来说，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一个中立的裁判者，而这恰是行政救济方式所不具备的。要求上级行政机关做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，正确依据法律来解决下级行政机关与相对人之间的纠纷，难度是显而易见的。但在行政诉讼面前，公民又陷人了另一种心理障碍：行政管理机关与自己的联系更为直接，一旦诉讼中胜诉，使行政机关丢了面子，日后的正常活动恐怕难以为继。所以从总体上看，在行政复议制度确立、行政诉讼制度实施以来钓十年里，行政复议案件和行政诉讼案件的数量不多。其次，行政复议的救济作用十分有限。在行政复议中至少有下列因素制约上级行政机关有效地纠正下级违法或不当的行政行为：第一，分灶吃饭的财政体制使不同层级的行政机关有着自身的经济利益，上级行政机关如要改变下级的具休行政行为，首先要考虑在经济上是否方便、行得通。第二，在一般较重要案件的查处过程中。上级行政机关都需要作事先介人，表达意见，进行指导，所以在案件复议中一要经受能否依法否定自己行为的考验，二要经受能否承受下级埋怨的考验。第三，目前的行政管理体制大致分为垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部门指导几种类型。无论那一种类型，上下级之间均有合作、协调问题。行政复议中的人情关也并不好过，行政复议大多以上级行政机关的维持决定为结果，与现实生活中人们的预期大致相同。

行政诉讼和行政复议制度在法律救济和法律监督方面有着相同的本质属性，完全可以将行政复议纳人行政诉讼的范畴，并仿效法国体制，设立隶属于中央政府的、独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。这种体制一方面的优势在于，可以彻底解决现行制度中行政复议和行政诉讼之间存在的矛盾和不爵调，统一审查的范围、标准、原则和依据。新体制介乎于行政和司法之间，行政法院隶属于中央政府，其对行政行为方面的审查既无过分介人行政、干预行政之虞，又可对行政相对人提供充分的法律保护，对行政主体施以强有力的监督。

新体制的另一项优势就在于提高效率。它可以缩短法律救济的途径，增加法律监督的力度；合并机构、精简人员，有利于实现廉政高效。特别重要的是，它可以增强行域相对人的摧青心，缓解行政机关与法院之间的某种对立情绪。行政相对人向隶属于中央政府而又独立行使行政审豹！权的行政法院寻求法律救济，大大减轻了其对上级行政机关祖护下级的担心；同时，又可以在相当程度上消除传统观念所造成的民告官的顾虑。这有助于对行政相对人权益的法律保护。另外，行政法院作为特殊的行政司法机构，与行政主体正当行使行政权之间，除具有监督与被监督的直接联系外，还有着较司法审判更为直接的保障行政主体依法行政的关系。这又有利于协调行政机关与行政审判机关的之间关系，促进行政机关自觉地接受行政审判的监督。

国家工商行政管理局法规司·王学政

第13篇

公产一词最早出现在法国的行政法学中，在法国，公产并不等同与国家财产，国家财产既包括公产，也包括私产。对于如何界分公产与私产，长期以来缺乏一个具体有效的标准，但是法国有对公产进行列举式阐述，包括: 海洋公产( 领海及各种人造物、自然物等，但保留了第三人权利) 、河川湖泊公产( 经政府指定可以通航，保障防洪以及工农业和居民用水) 、空中公产( 范围不确定) 、地面公产( 道路、桥梁、铁路等，乡村道路排除) 等。

这些规定虽然有一定意义，但都局限于个别情况，只是规定哪些财产属于公产，哪些财产不属于公产，据此还是无法得出一个划分公产与私产的标准。实践中，这个标准完全是由法院的判例产生的，法院在判决中根据财产的作用来区别公产与私产，成为公产的条件必须是该财产专门适用于某种公务目的。如果政府以类似私人的需求支配管理财物，那么该财物就被认为是私产，成立民法上的私所有权，受私法支配; 如果政府为满足公共利益需求，将该财物提供给不特定公众使用或者自己为执行公务而使用，那么该财物被认为是公产，成立公所有权，受行政法支配。根据这一标准可以将公产分为三类: 公众直接使用的财产( 共用公产) 、公务使用的财产( 公用公产，即为公众服务目的而由政府机构使用的财产) 和公产接触的物体( 包括物理上不可分割的补充物和用途上不可或缺的附属物) 。

这三种类型中与公产接触的物体本质上是前两种类型的延伸，可以说法国的公产包括共用公产和公用公产。因此，可以将公产概念总结为: 由行政主体所直接管理和支配的、用于维护、促进公共利益，实现某种公务目的的共用财产和公用财产。首先，不论是在法国还是德国，财政财产都不属于公产。行政主体所拥有的财政财产受私法调整，属于国家私产范畴，不在行政公产的范围行列。其次，法国的公产强调公法主体的所有权，即只有行政主体的财产才可能属于公产，私人所有的财产即便用于公益目的，也不属于公产。而且属于公产范围的只能是行政主体的财产所有权，他物权不属于公产范畴。关于公产的使用，法国法律规定行政公产的使用者可以是行政机关，也可以是私人、公务特许权人。使用可分为集体共同使用、个别独占使用，也可分为普通使用、特别使用。涉及到公产使用问题，使用主体、分类都不是重点，如何正当使用才是必须关注的问题。何为正当利用? 法国理论或实务界关于公产使用的原则有过深入研究，这些原则包括: 遵守使用目的、服从警察权力原则、不稳定原则、最佳使用原则。所谓不稳定原则就是公产使用权在取得之后，公产管理主体可能取消和改变公共使用使命，使原本取得的公产使用权落空或受限。这些原则对于公产保护、管理有特殊意义。

二、我国行政公产的概念和范围

在我国现行法律中，虽然没有类似法国的公产概念，但有关公共财产的规定散见于各种单行法律规范之中，从中可以看出我国法律制度中已初步对公产做出了一般规定。但就完整的公产制度研究以及具体的细节性问题而言，我国仅处于起步阶段，理论界对公产的研究资料有限，重复率高，这直接导致实践中频繁出现公产使用及损害赔偿等方面的问题。因此在我国国家财产独特属性的基础上借鉴法国公产制度中的合理因素，厘清中国行政公产研究中的基础性问题显得尤为必要。

( 一) 关于公产与公物的用词问题

对于公产的称谓，各国也有不同。法国称为公产，日本一般称公物，笔者认为公产更为合适，主要基于以下几点考虑: 第一，成为法律意义上的公产必须首先是法定财产，受财产法调整，公物则不一定是财产。有些学者主张公物的范围比公产更广，认为有些属于私人所有的财产，如私人医院，即使是私产，行政主体也可通过行政合同等手段使之为公共利益服务，这样就成为公物。这种理解笔者认为是对公产的误读，公产的公，并非专指所有权意义上的公，而是指一种公法上的支配权。这种支配权并不局限于公所有权，也包括通过行政合同等手段取得对私有财产的支配。事实上，公物的范围的确要更广，包括空气、阳光等，用罗马法关于物的划分，这叫做共用物，但是这些公物无法由个人以及公法人所支配，不能成为财产权的客体，也就不能成为法律上的公产。因此使用公产概念更准确。其次，使用公产的概念有利于保持法律概念的一致性。我国的民法中，都以财产的概念总括有形物和其他财产权，一般将财产权划分为物权、债权和知识产权。经济法在对经济法律关系客体的描述中也将物与行为、知识产权等并列。因此，与公物相比，公产用词更有助于法律体系内部的一致性。再次，使用公产概念可以避免人们对公物的误解。在中国，有个词叫爱护公物，而这个公物并非公产意义上的公物，而是指公家之物，即国家或集体的财产。爱护公物旨在教育公民保护公共财物，而不是使公共财物更好地服务于公共利益。这与公产制度的设立目的有区别。因此笔者认为在中国语境下，使用公产概念更为恰当。

三、行政公产之正当使用

行政公产作为一种国家财产，不得被滥用，否则将会损害社会公共利益，引发人民的不满情绪，从而增加社会不安定因素。规范公产使用可以借鉴法国做法制定公产使用原则，也可以通过一些制约机制达成。

( 一) 行政公产使用的原则

1. 遵守使用目的、服从管理规则。公产必须具有公共使用目的，否则就不是公产，因此公产的使用首先必须遵守公务目的。这个原则既对公产使用者有效，也对公产管理者有效。对于公产使用者而言，除了遵守公共使用目的，也要服从公产管理者的管理权力。对于公产管理者而言，一方面不能违背公务目的，另一方面，公产管理者需依法行使职权，若法律规定公产管理主体在相关事项上有裁量权，则可依法裁量。若在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，那么公产管理者有义务压缩裁量，甚至将裁量压缩至零。另外，国家出于保护公产的目的对公产的管理设定了许多规则，公产使用者必须遵守这些管理规则，服从公产管理者的管理。

2. 公产使用权不稳定原则。公产使用者取得公产使用权后，公产管理者仍然可以取消和改变公共使用使命，这是行政公务优越性的表现。比如特许使用者已获得某种法律上的资格，行政公产主体仍然可以取消或改变己经设立的使用许可。因此相对于私权的稳定性而言，公产使用权相对不稳定。

3. 最佳使用原则。行政主体必须为了公共利益最大程度地发挥公产使用效能。公产管理者必须为了公共利益尽量发挥公产的经济效益。在满足公产公务目的的同时，也可以利用公产取得正当的经济效益。另外，公产管理者在公用设立时应全面考虑公产使用使命，在公产变更时，应考虑变更后的行政公产比变更前有更大的公用使命，在公用废止时，应考虑公用使用结束引起的后果。

( 二) 健全公产正当使用的机制

除了制定公产使用原则外，我们还可以通过一些制约机制规范公产使用。

第14篇

摘要：在我国当前的交通事故处理过程中，交通事故认定书对事故中各方所负责任进行直接划分，不论在相关的刑事、民事或行政诉讼中，其均有极为重要的作用。近年来，关于交通事故认定书的属性，尤其是对于交通事故认定书属于证据还是具体行政行为，学界的争论从未停止。随着20__年5月1日《道路交通安全法》的实施，我国首次以立法的形式将交通事故认定书定性为证据，从此，交通事故认定不再具有行政可诉性，“证据说”逐渐成为该方面的主流。但《道路交通安全法》并未规定交通事故认定书的证据类型，也未就事故当事人对认定书有异议时的救济途径进行规定。笔者就上述问题进行分析研究，并提出相关完善建议，力求为该制度的完善尽绵薄之力。

关键词：交通事故认定书 证据 救济制度

一、交通事故认定书的属性

在《道路交通安全法》颁布之前，由于我国立法对交通事故认定书的属性没有明确的界定，学界对其属性的争论从未停止，主要分为“证据说”及“具体行政行为说”。持“证据说”的学者认为，交通事故认定书应当以证据的形式出现在我国的诉讼程序中，由人民法院审查并确认其证明力，其不具有行政可诉性 ；而持“具体行政行为说”的学者认为，交通事故认定书是我国公安交管部门依职权单方面对交通事故作出的具有法律效力的行为，其一旦送达给事故当事人，即会对该当事人产生实质性的影响，因而其具有行政可诉性 。

1992 年12 月1 日，最高人民法院、公安部联合下发的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条规定: “当事人仅就公安机关做出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服的，向人民法院提起行政诉讼或者民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对做出的行政处罚不服提起行政诉讼或者就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认定公安机关所做出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案依据。”由此可见，20__年之前，在司法实践中，交通事故认定不具有行政可诉性，其具有证据的属性。然而，在20__ 年《最高人民法院公报》第5期上，突然刊登了罗伦富不服泸州市公安机关做出的道路交通事故责任认定而提起的行政诉讼案例，法院受理该案，并经一、二审判决，撤销了公安机关做出的道路交通事故责任认定。这一案例的公布，开创了人民法院受理该类案件的先例，成为各地人民法院效仿参照范例。一时间，“具体行政行为说”又占了上风。这样的情况仅仅持续了不到两年就被《道路交通安全法》的实施所改变，交通事故认定书首次被以立法形式确定为证据。

对交通事故认定书的属性，笔者赞同“证据说”，具体行政行为要求行政机关对行政相对人作出对其权利义务有直接影响的行为，而交通事故认定的责任并不等同于事故各方所应承担刑事、行政及民事赔偿责任，相应的刑事、行政及民事赔偿责任最终均需要人民法院予以确定，而交通事故认定书仅作为人民法院办理相关案件的证据。最高院《道路交通损害赔偿司法》第27条规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据的除外。通过上述规定可以得出，交通事故认定书同其他证据一样，需要经过人民法院的审查，其证明力才能得到确认。

二、交通事故认定书的证据属性

《道路交通安全法》将交通事故认定书规定为证据，但是未对其属于哪一类证据进行规定，这不仅使得学界对该问题产生很大的分歧，还使得当期对该证据有异议时的救济制度不够完善。目前，关于交通事故认定书的证据属性大致有如下主要观点：

1、书证说。所谓书证，是指以一定的物质作为载体，以文字、符号、图形、表格、数据等载体上记载的思想内容来证明案件的>！

2、鉴定意见说。鉴定意见，是指由鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所得出的结论性书面意见。 持该说的学者认为，交通事故认定书是交通事故处理部门的专业人员根据交通事故现场的客观情况，运用其具有的交通安全方面的专门知识，对交通事故的成因、性质及责任划分等各种专门性问题作出分析判断，完全符合鉴定意见的特点。

在以上观点中，书证说得到了最高人民法院的认可。最高院认为，交通事故认定书在民事诉讼中，是以其记载的内容发挥证明作用，尽管其内容既有现场的客观描述也有分析判断和意见，但书证本事并不排斥意见性内容。 由于最高院的定性，使得我国司法实践中，交通事故认定书被作为书证看待，在庭审中与其他书证一样，由各方当事人举证、质证并需要经过法庭的审查并确认其证明力。但是我们应当认识到，交通事故认定的过程中不仅仅包含对《道路交通安全法》等法律法规的适用问题，也不乏许多专门性问题。对于这些专门性问题，仅仅对法律较为专业的法官及

律师们并不一定易于理解，这便使得法庭上对交通事故认定书的质证极易可能流于形式。更为严重的是，法官在即使对交通事故认定书存在疑问或某一方当事人对认定书提出异议的情况下，也不会轻易事故认定书，对其不予采信。依照最高院的《道路交通损害赔偿司法解释》第27条的规定，人民法院应依法审查并确认交通事故认定书的证明力，除非有相反证据。交通事故过程中，取证工作几乎都有公安机关交通管理部门完成，事故各方几乎很少可能取得上述规定中的“相反证据”。这便导致一方当事人即使对交通事故认定书存在异议，因没有相反证据证明，便对其“无可奈何”。依照公安部的《道路交通事故处理程序规定》第51条规定，当事人对交通事故认定书有异议的，可以自该认定书送达之日起三日内，向上一级公安交管部门申请书面复核。由于该复核是由公安部门在系统内部进行的“自我纠错”行为，复核后变更原认定结果的情况很少，也难以使得当事人得意信服，不仅如此，该规定第52条又对复核的条件作出了限制。 综合以上分析，按照当前的司法实践，即将交通事故认定书作为书证对待，不利于维护对交通事故认定书提出异议的当事人的权利，这与现代法治“有权利必有救济”的理念相悖。

按照当前的交通事故认定程序，“鉴定意见说”也不能成立。我国的司法鉴定采取鉴定人登记制度和鉴定人名册制度，鉴定人必须在管理机关登记，并在鉴定人名册上公告。交通事故认定的制作主体是公安部门交通管理机关，参与事故认定的公安警察不一定具备申请鉴定人资格的条件，也没有严格的登记和公告程序。鉴定程序的启动需要当事人或解决纠纷者的委托，而交通事故认定是《道路交通安全法》赋予公安机关交通管理部门的权利。此外，鉴定人应当是纠纷解决者之外的人，而交通事故认定书的制作者同时也是交通事故的解决者。由此，尽管交通事故认定中存在诸多专门性问题，对这类问题的解决方式与鉴定人进行鉴定有类似之处，但交通事故认定程序与我国现行的司法鉴定程序仍然有较大的差别。

三、交通事故认定书异议救济制度的完善

按照当前法律法规的规定，当事人对交通事故认定书有异议的救济方法及其有限，一是依照《道交通事故处理程序规定》申请复核，二是在人民法院审理案件过程中，提出相反证据，使得人民法院对交通事故认定书不予采信。通过上文分析，上述两种救济途径都不足以满足对交通事故认定书提出异议的当事人的需求，不利于维护当事人的权利。对此问题，有论者提出，仍然应当将交通事故的认定作为具体行政行为看待，使之具有行政可诉性，当事人以此可以获得更为宽泛的救济途径。 笔者对此观点不予认同，交通事故认定的结果并未对事故当事人的权利义务产生直接影响，其仍需要经人民法院的确认其证明力后才能转化为当事人所获得权利及所承担的义务。笔者认为，完善当事人对交通事故认定书提出异议的救济制度应当从准确对交通事故认定书进行定性入手。

如上文所述，交通事故认定程序中，不仅包含对相关交通法律法规的执行，还包含许多专门性问题，对于这类专门性问题的认定，公安机关交通管理部门的警察从事了类似于鉴定人的工作。囿于当前的我国对鉴定人制度有严格的登记制度，使得交通事故认定不能归类为鉴定行为，但作为包含专门性问题的证据，如果可以使其像鉴定意见那样在法庭上接受各方当事人、具有专门知识的人及法官质询，便可使得对交通事故认定书有异议的当事人的救济权利落到实处。因此，笔者认为，我国可以将交通事故认定纳入鉴定制度，具体建议如下。

（一） 交警部门及交警的鉴定资格

按照我国的鉴定制度设置，不论何种鉴定人，都应当依法具有相应的资格、资质，如果需要建立交通事故鉴定制度，作为鉴定人的交警也应当具有相应的资格。公安部《公安机关鉴定人（机构）登记管理办法》并未将交通事故认定纳入公安机关检验鉴定项目，这就造成了交警无法被登记并成为司法鉴定人。笔者建议公安部根据相关规定的要求及早修订司法鉴定登记管理办法，将交警交通事故认定增加为公安机关检验鉴定项目，将其纳入司法鉴定依法管理的轨道。另外还应根据需要适当逐步提高交通事故认定人的资格条件。

（二） 调查、侦查人员与鉴定人员分离

按照目前的交通事故认定程序，到事故现场参与调查或侦查的公安警察同时也是交通事故认定书的作出者。我国的鉴定制度中，鉴定人作为一类独立的诉讼参与人，不应与案件的调查或侦查人员在身份上出现混同。如果将交通事故认定纳入司法鉴定项目，就应当实现调查、侦查人员与鉴定人员的分离。笔者建议公安机关的事故处理部门内设置专门从事交通事故鉴定的部门，如在设区的市一级公安机关可以设置为交通事故鉴定中队，县一级公安机关可以设置为交通事故鉴定小组。调查、侦查的警察将在事故现场取得的所有证据收集完毕后，统一交由交通事故鉴定部门鉴定。同其他鉴定意见书一样，交通事故鉴定意见书也应当经鉴定人签名，鉴定机构盖章。

第15篇

第二条县属各级行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和受行政机关委托的组织，以及上述机关和组织的工作人员，适用本制度。

县属其它机关、团体参照本制度执行。

第三条公民、法人或其他组织对违反行政效能建设有关规定的行为有权投诉、检举、控告。

县监察机关负责投诉、检举、控告的受理、查办、转办、交办等工作。

第四条有下列情形之一的，应当追究县级部门和乡镇人民政府及其负责人的责任。情节较轻的，限期整改，对分管负责人进行批评教育；情节较重，造成不良影响或后果的，取消本地、本部门评优评先资格，对分管负责人予以告诫，并可责令主要负责人作出书面检查；情节严重，造成恶劣影响或后果的，对该部门、乡镇予以通报批评并取消评优评先资格，对分管负责人予以诫勉或免职，并可对主要负责人予以告诫或诫勉：

（一）未按规定建立首问负责制度、限时办结制度并采取具体措施贯彻落实的；

（二）不按规定承诺本部门、本乡镇办理事项时限的；

（三）未按规定建立首问负责事项登记制度的；

（四）服务窗口无人值班的；

（五）工作人员态度恶劣，故意刁难公民、法人或其他组织的；

（六）不按规定编制并公布机关办理事项流程时限表的；

（七）对重大或紧急事项，不按规定及时请示、上报并妥善处置的；

（八）牵头部门不履行牵头职责，或配合部门不配合牵头部门工作造成工作延误的；

（九）本地、本部门多次出现超时办结现象的；

（十）对公民、法人或其他组织的投诉、举报、控告不及时处理的；

（十一）其他违反首问负责制度、限时办结制度规定情形的。

第五条有下列情形之一的，应当追究县级部门和乡镇的内设机构及其负责人、直接责任人的责任。情节较轻的，责令直接责任人作出书面检查，并可对机构负责人进行批评教育；情节较重，造成不良影响和后果的，取消该机构评优评先资格，对直接责任人予以告诫或限期调离工作岗位，并可责令机构负责人作出书面检查或予以告诫；情节严重，造成恶劣影响或后果的，对该机构予以通报批评并取消评优评先资格，对直接责任人予以诫勉或降职，并可对机构负责人予以诫勉或免职：

（一）超过规定时限或承诺时限办结的；

（二）公务时间擅自离岗的；

（三）态度恶劣，故意刁难公民、法人或其他组织的；

（四）不按规定登记首问负责事项的；

（五）不按规定接待、指导、引导、协助公民、法人和其他组织办理有关事项的；

（六）对把握不准或特别重大和紧急的事项，应当及时请示报告而不及时请示报告的；

（七）应当当场办结而不当场办结的；

（八）不一次性告知公民、法人或其他组织所需要补正的全部材料的；

（九）其他违反首问负责制度、限时办结制度规定情形的。

第六条有下列情形之一的，可以从轻、减轻或免予处理：

（一）主动赔礼道歉，公民、法人或其他组织已谅解的；

（二）有效阻止不良后果发生的；

（三）主动挽回损失的；

（四）其他可从轻、减轻或免予处理情形的。

第七条有下列情形之一的，应当从重或加重处理：

（一）一年内出现两次以上应予追究责任行为的；

（二）干扰、阻挠责任追究调查、处理的；

（三）打击、报复、陷害投诉人、检举人、控告人、证人、调查人及其他相关人员的；

（四）拒不执行县监察机关依法作出的监察决定，或无正当理由拒不采纳县监察机关依法提出的监察建议的；

（五）其他应当从重或加重处理情形的。

第八条追究乡镇人民政府xx县级部门的行政责任，由县人民政府或县监察机关实施；追究机关和乡镇工作人员的行政责任，由任免机关或县监察机关实施。

追究行政机关以外的其他机关、部门及其工作人员的责任，由其上级主管部门或任免机关实施。

第九条责任追究调查审结应当在15日内完成，情况复杂的，经调查机关负责人批准，可以适当延长办理期限，但延长期限不得超过10日。处理决定作出后5日内，应当将处理结果告知实名投诉人、检举人或控告人。

第十条受到责任追究的机关和人员，依法享有陈述权、申辩权；对责任追究不服的，可以向作出处理决定的机关提起申诉。

第十一条本制度所称告诫是指对违反行政效能建设有关规定，但不够纪律处分的人员，以书面形式进行批评教育的问责方式。

第十二条其他违反行政效能规定，构成行政过错的行为，依照《xx省行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》和《xx省行政机关责任追究制度》处理。

有第四条、第五条规定行为，构成违纪的，依照《行政机关公务员处分条例》及其他有关规定给予纪律处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。