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第1篇

[关键词]资产管理公司银行汽车贷款不良贷款

随着现代社会人们生活水平的提高，贷款买车已经比较多见，在贷款买车所涉及的一系列过程中可能会产生一些比较复杂的法律问题。本律师事务所曾受某资产管理公司委托，对一批汽车贷款债权项目作法律风险分析。本文从资产管理公司的角度对汽车贷款中的一些法律实务问题加以讨论。案情的基本情况如下：

购车人与汽车经销商签定了购车合同，然后凭购车合同到银行申请贷款，同时银行要求借款人（即购车人）提供一定担保，并向保险公司投保汽车消费贷款保证保险。此外，银行与经销商、银行与保险公司之间又签定了名称不同、内容大同小异的汽车消费贷款业务合作协议。本案中，借款人后来没有按期还款，于是，银行把相关债权转让给资产管理公司，约定与债权有关的担保权利一并发生转让。

焦点一：资产管理公司通过债权转让协议从原借款合同中获得了哪些权利？

1．债权转让是否等于原来借款合同中全部权利的转让

实践中，有些法院可能对此持否定态度。他们认为：资产管理公司所取得的权利仅限于债权，而包括合同解除权在内的其他合同权利并不能因为债权转让而发生转让，除非有其他合同当事人的认可。也就是说，只有在合同权利义务转让的情况下，资产管理公司才可以依据借款合同的规定对借款人提出解除合同和提前还贷的诉讼请求，否则资产管理公司仅可对已届履行期的债权提讼。

但是本所认为，资产管理公司是依据国家政策和法律成立的，针对国有商业银行的不良资产进行经营和处置专门的金融机构。其与银行之间的债权转让协议应当被合理地解释为合同权利转让协议，这样更符合合同以及双方的本意。在借款合同中，银行的义务在于按时足额发放贷款，只有在银行未履行或者未完全履行上述义务时，借款人才享有抗辩权。银行已经完全履行了合同义务，因此，银行对合同权利的转让无须征得借款人的同意。通说认为，原债权人将其债权全部转移给第三人时，该第三人即取代原债权人而成为债的关系中新的债权人，原债权人脱离债的关系。1所以，资产管理公司也有权依据债权转让协议行使借款合同中的其他权利。

2．资产管理公司取得的原借款合同中的担保权利是否有瑕疵

按照目前的法律规定，对房地产、车辆等物的抵押必须进行抵押登记才发生效力2，而本案中资产管理公司并未对取得的抵押权办理变更登记。按照有关行政法规和规章的规定，办理抵押权变更登记需要抵押人的协助，而资产管理公司取得抵押人同意和协助的可能性极小。因此，从严格的法律意义上分析，资产管理公司所取得的抵押权是存在瑕疵的。

根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，与此有关的担保权利的转让无须取得担保人的同意，不需要办理变更登记。但最高人民法院对此的司法解释与法律的规定相违背，具有严重的行政干预色彩，很难预测其有效期的存续时间。1

此外，根据最高法院的相关规定，担保期限应当是被保证人承担责任的期限，如果没有证据表明银行曾向保证人主张过权利，那么就应该免除保证人的保证责任。这样，资产管理公司也将无法向保证人追究责任。2

即使银行主张过权利，但应注意两年诉讼时效的问题。在诉讼时效期满之后，保证人在银行货款到期通知单上的签章行为并不是保证人放弃时效期间届满抗辩权或愿意重新提供担保的明确意思表示。3

焦点二：原借款合同中的瑕疵可能对资产管理公司带来的影响

资产管理公司基本取得了原来借款合同中债权人的地位，但原来借款合同中可能存在的某些瑕疵可能对借款合同的效力产生影响，进而影响到资产管理公司的债权。

可能遇到的一些特殊问题有：

1．借款人的身份虚假，系冒用他人名义或使用伪造的身份证明、购车证明与银行签订《借款合同》，该借款合同一般认定为无效合同。该类案件因有贷款诈骗犯罪嫌疑，应当根据有关司法解释的规定，裁定驳回或者中止审理，将有关材料移送公安机关处理。驳回的裁定对于债权人而言，其实体权利并未丧失，权利人可以待刑事侦查工作结束后，对构成犯罪的通过附带民事诉讼主张权利，未构成犯罪的通过一般的民事诉讼、仲裁的程序主张权利。在这个意义上，驳回的裁定对债权没有根本性影响。

2．债务人出具虚假资信证明，骗取银行与其签订《借款合同》或一车多贷、套贷，用已经购买的车辆，作为新购车辆进行贷款。对于这种情况，有的法院认为根据《合同法》第54条第二款的规定：“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院变更或者撤销”，只要债权人——银行没有提出变更或撤销合同的诉讼请求，应当认定合同有效。但是，也有的法院认为此种情形也属于无效合同，涉嫌诈骗，裁定驳回或者中止审理，将有关材料移送公安机关处理。

第2篇

关键词：按揭贷款担保抵押贷款

一、按揭的词源

按揭一词来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“mortgage”的翻译。英文mortgage由词根mort和gage复合而成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”,gage原义为“质押，担保”。二者合在一起，便具有“永久质、死担保、死质”的含义。[1]

对于mortgage在我国的法律文献中，一般将其译为“抵押”。[2]在我国香港则将其译为“按揭”。[3]有学者认为:在中国古代，“按”有押的意义，从字而上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分gage的音译，故将mortgage译为按揭。[4]

依英美法学者见解，近代法上的mortgage从其木意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产的权利转移与债权人，债权人在债务人不履行义务时，可以取得担保财产的绝对的所有权。在英国论述mortgage最权威的著作是《菲舍尔和莱特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，该书认为，”mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定mortgage。"[5]可见，就法律构成而言，原本意义上的mortgage应同时具备三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，从其本意观之，mortgage是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的目的的物的担保方式，权利转移是其最基本的规定。

二、“按揭”在中国的发展及相关的法律依据

按揭制度源于英国，但是寻求其在我国的发展，是20世纪90年代初传入我国的。在此之前，我国只有房地产抵押贷款的概念，以在建甚至未建的预售商品房作为取得贷款的担保物是随着房地产市场的复兴而逐渐为立法者所接受的。在我国传统的民法理论中，一般认为，房地产抵押的标的物是现实存在的土地及其地上建筑物或定着物，尚未建造的或未建成的房屋不能成为抵押物。

1988年4月2日颁行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，从而在法律上明文否定了预售商品房作为抵押担保物。

建设部于*年6月1日颁布施行了《城市房地产抵押管理办法》，该办法首次明确规定了预购商品房可以设定抵押，而且还对预购商品房抵押的设立、登记等事项作出了具体的规定。

*年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。

*年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对抵押、质押等也作出了相关规定。

*年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中也有涉及按揭的相关规定。

然而，令人惊讶的是，尽管上述法律、法规、规章、司法解释是处理涉及按揭纠纷的法律依据，但在我国目前任何一个全国性适用的规范性法律文件中均没有出现“按揭”这两个字。这个现象，在一定程度上也揭示出我国立法机关、司法机关及有关行政机关对“按揭”的认识尚未达成一致，表明了现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定。但是，实践早已超越立法的步伐---自上个世纪90年代我国银行推出按揭业务以来，“按揭”这个词已被越来越多的人听到、看到、谈到，也越来越频繁的出现在各种新闻媒体中。时至今日，作为一种融资购楼方式，按揭越来越广泛地为我国各地所接受并备受推崇，已成为商品房买卖的一种主要方式。

三、我国按揭的种类

自上个世纪90年代初期商品房按揭在中国南方出现后，中国大陆大中等城

市银行相继开展了按揭业务，经过十几年的实践，从目前中国大陆实行的商品房按揭来看，按照楼宇按揭的对象不同，分为两种类型:现房按揭、楼花按揭。

（一）现房按揭又称商品房现售按揭，是指在商品房建成后，购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品房的一种担保方式。在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款。现楼按揭在银行的业务中，其做法不尽一致，有的要求将购房者的产权证书移交给银行；有要求将购房者的产权证书移交给银行的同时还要求必须办理抵押物登记；有的只要求办理抵押物登记。

（二）楼花按揭又称期房按揭，是在商品房开发建设中由房地产开发商、银行、预购方共同参加的一种融资购房行为，是指商品房预售合同中买方在支付首期购房款后，余款由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房设定担保由银行收存购房者有关的购房证书和文本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务。在银行商品房按揭实务中，此类按揭称为甲类按揭贷款。对于楼花按揭，中国建设部*年颁布的《城市房地产抵押管理办法》称之为预购商品房抵押贷款，该办法第3条规定:“预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”可见，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房抵押贷款，实际上就是按揭的一种类型，即楼花按揭。

四、我国商品房按揭法律关系分析

通过对我国商品房按揭的现实考察，了解到我国的商品房按揭所涉及的法律关系复杂，而且在实践中存在的问题太多，而法律又未对按揭作出明确规定，解决纠纷没有法律依据可以遵循，导致了按揭纠纷的日渐其多，笔者认为，要解决这一系列的问题，关键在于理清商品房按揭法律关系。任何的民事法律关系均包括主体、客体和内容三个方面的内容，下文就仅对商品房按揭法律关系的主体、客体和内容三个方面进行认真细致的分析。

（一）商品房按揭法律关系的主体

在分析商品房按揭业务涉及的法律关系时，笔者主张了商品房按揭法律关系的主体仅仅涉及到按揭人和按揭权人。但是商品房按揭法律关系的三方主体说在我国也占有重要的地位，即按揭人---商品房买卖合同中的买受人；按揭权人---提供按揭贷款的银行；担保人---房地产开发商。按揭人是指将自己所购物业作为担保向银行保证履行债务的人，自然人、法人均可作为按揭人。由于按揭人要对自己的财产或权益进行处分，所以按揭人应是具有完全民事行为能力的人。根据《民法通则》的有关规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的公民，不能作为商品房按揭人。

按揭权人是指享有按揭权并发放贷款的人，即主债权人。由于按揭是一种担保贷款业务，按揭权人是特定的，一般为银行或其他的相应的金融机构。

保证人即房地产开发商也是按揭法律关系的当事人的说法，实际上是将商品房按揭法律关系主体混淆为商品房按揭相关法律关系的主体。的确，在商品房按揭贷款业务中，往往会涉及到三方甚至四方主体形成多个的法律关系，开发商所参与的是保证关系和回购关系，这两个关系固然与商品房按揭法律关系联系紧密，但是这两个法律关系分别是依据担保法和合同法而产生的。开发商在按揭业务中既是售房人，又往往是按揭贷款的保证人，主要是因为在商品房的建设过程中存在很多风险，如房屋不能建成、开发商的欺诈等，多是因房地产开发商造成的。为了防范风险，银行一般要求房地产开发公司承担保证按揭人履行还款义务的保证人。

商品房按揭法律关系的主体仅仅限于银行(按揭权人)和购房人(按揭人)，

而不应该包括开发商(保证人)，主要基于以下两个原因:（1）商品房按揭登记以按揭权人为登记权利人，按揭人为登记义务人，而开发商不是权利人也不是义务人。（2）商品房按揭权利保障上，按揭权人得行使按揭权，处分按揭标的物而优先受偿；按揭人则有义务提供按揭标的物令按揭权人优先受偿。开发商对按揭标的物不享有权利不负有义务。即使在约定开发商回购房产的商品房按揭合同中，开发商亦不是对按揭标的物负有义务，而仅是对银行负有受让按揭标的合同上的义务。

（二）商品房按揭法律关系的客体

商品房按揭法律关系的客体向来是争议较大的问题，因为其是理解按揭法律关系的核心，也是把按揭和其他的担保方式区别开来的关键所在。随着商品房按揭的发展，关于其客体的不同主张主要由以下几种：第一种是*年之前许多学者认为商品房按揭客体是以预售合同而产生的交房请求权，并且许多文章都把商品房按揭定性为债权质。第二种是[6]银行的格式合同中将按揭中的担保物称之为“《房屋买卖合同》内的全部权益”避开了关于该担保物是债权还是物权的纷争。第三种是近期有文章认为商品房按揭的标的为“期待权”。笔者赞同第三种观点。

笔者认为，在商品房按揭合同成立后，预购人实际受让房屋并办理有关产权登记前，对商品房尚无现实的支配权，也就是不具有所有权。此时其具有的仅仅是在合同中约定的日期到来时，请求移交房屋的权利(早期的文章就是依此为依据定性为债权质的)和对将来获得商品房的期待。这种期待能否上升为一种权利，并得到法律的认可和保护，这是一个非常值得研究的问题。

在民法理论上，权利为可以享受特定利益之法律实力，民事权利有既得权和期待权的分类，其划分的标准是:权利的全部要件是否齐备。通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，只具备了权利的部分要件，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。

1.期待权的基本理论

人们对期待权的承认有很大的争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更大程度的保护，这种承认是必要的。从手边可查的资料来看，德国早在19世纪对于期待权的讨论就己经十分的热烈。所谓的期待权之概念是德文Anwartschaftsrech之翻译，一向为我国台湾地区学说判例所沿用，其是以权利取得的希望为其本意的，是指“为权利取得必要条件和某部分虽己实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。”有学者认为，期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[7]期待权是指法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益，因此，期待权是成立之中的权利。[8]各大法学家对期待权的表述虽然不同，但是却有一点达成了共识，即“期待权就其实质，是法律对于形成中的权利的提前保护。”显然，期待权是一种权利，在当事人期待的利益上被赋予了法律之力，它并不同于单纯的期待。[9]

期待只是一种法律状态，其本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。因此从“期待”之法律状态到取得“期待权”之法律地位，区分之关键因素在于后者乃是一项独立的“权利”，受法律的保护。依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，始足于构成期待权，应予考虑者有二：即（1）此种地位是否已受法律之保护；（2)此种地位有否赋予权利性质之必要。[10]

根据以上分析，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:

第一，己经具备取得权利的部分要件，并且对未来取得某种完整权利的期待。

所谓己经具备取得权利的部分要件，是指权利主体己确定，并且所期待的特定利益的内容或范围己经确定。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，但如果仅仅是属于心理上主观之希望，则在法律上就不具有任何意义。期待是一种对在法律上己经或多或少受到保障的权利产生的希望，这种取得的希望建立在这种权利通常的取得要件己经部分地实现，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。期待权是一种构成要件介于“己经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，正如王泽鉴先生所讲的：期待权有两个特征:“从消极意义而言，取得权利尚未发生；从积极意义而言，权利之取得虽未完成，但己进入完成之过程，当事人己有所期待。这种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。”

第二，期待权是一种受法律保护的地位。

期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”以独立的权利意义。在王泽鉴先生所主张的“此种地位是否己受法律保护”中并没有回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑:（1）期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，否则不能称其为一种权利。（2）期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位，是没有保护价值的。（3）期待权是在机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”，若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课以相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。

综上所述，期待权具备了权利取得之部分要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。

关于期待权的性质，有认为是属于形成权者，有认为是相对权者，也有认为是绝对权者。我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。期待权人所期待的，不是抽象的权利，而是内容不同的具体权利，如债权、物权或无形财产权。

2．我国商品房按揭法律关系的客体---期待权的确立

在商品房按揭合同签订时，按揭人购买的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依据预售合同开始了两项不同权利的取得过程，即交房请求权和取得商品房所有权的期待。所谓交房请求权，只要其权利的要件包括了合法生效的商品房买卖合同和已届交房的履行期即可行使，但是预售合同中预购人已取得了第一个要件，尚未完成第二个要件，故而购房人只享有交房请求权的期待。而对于商品房所有权的期待，一般的讲其享有权利的全部要件包括:（1）交易对方持有房产；（2）有转移房产的约定；（3）已届履行期；（4）已履行完产权变更登记手续。预购人就此权利己具备了第二个要件，尚未完成剩余的三个要件，因而也成立了对商品房所有权的期待。但是这一期待是否构成了期待权?

购房人按揭贷款时提供给银行的担保物是种预期的期待，只有当承购人按期还本付息、房地产开发商按期将房屋建成验收交付后，这种期待的物权才能实现，在这一过程中这两项期待能否成为受法律保护的独立权利---期待权，正如刘得宽先生所言“乃在于法规之是否承认其独立的法律地位以断”，[11]即应考虑该请求权是否己为现行的法律规定和司法判例所保护，至少是承认的。“交房请求权是一项附期限的权利，在期限到来之前还不生效，但是己经成立一个对债权的期待。对于债权的期待我国法律是有保护的，例如在《合同法》中设立了预期违约制度和不安抗辩权制度，因此可以说我国己经承认对交付请求权的期待成立了期待权。对于商品房所有权的期待可否成立期待权?套用上述的期待权的构成要件:(1)按揭当事人己经依法签订了合同，开始了取得商品房所有权这一权利的过程；（2）该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定。综上分析，对于商品房所有权的期待也己经上升为期待权。

曾有一段时间学者们把交房请求权作为商品房按揭的客体，笔者承认其有一定的道理，但是笔者认为交房请求权实现的目的也是为了取得房屋的所有权，认为交房请求权和房屋所有权的期待权是为了同一个目的两个不同的表述而己，并且前者应该包括后者在内。购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。所以，在签订商品房买卖合同并交付了首期购房款之后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。将商品房所有权期待权作为按揭关系的客体，即可足以保证按揭权人顺利的实现按揭权，同时可以有效的保证按揭人的合法权益，不至于使按揭人因为按揭关系的复杂而处于非常不利的地位。笔者认为，这里的期待权因为是通过交房请求权的方式实现，所以具有债权的性质，但是最终实现的目的是取得商品房的所有权，其又具有物权效力，这就会造成商品房按揭法律关系客体性质的不明确，因此也没有必要拘泥于该期待权是债权性质还是物权性质这一争论当中，只需要明确是从哪一个角度认识这个问题即可。笔者比较的倾向于将商品房按揭法律关系的客体从目的性出发，认定为对商品房所有权的期待权。

（三）商品房按揭法律关系的内容

商品房按揭法律关系的内容，是按揭人和按揭权人享有的权利和承担的义务的总称。根据权利义务相对性原则，笔者只分析按揭当事人的权利。

1.按揭权人的权利

（1）有关证书、文件的持有权。商品房按揭经登记生效后，按揭权人有权占有按揭人的《商品房预售合同》等有关证书、文件，并于其上加注按揭字样。

（2）优先受偿权。按揭人未清偿到期债务时，按揭权人就按揭标的的交换价值享有优先于其他债权人受偿的权利。实务中的格式合同对此只有模糊的约定，比较明确的一种方式是:按揭权人依约定由开发商回购房产实现其交换价值。如果没有约定，按揭权人则可以直接的依据按揭合同，享有商品房的一切权益，待商品房建成后请求开发商交付房屋，当然，银行的日的并不是得到商品房，一般的情况下，银行会通过拍卖、折价、变卖等方式变现按揭标的物实现其权利。

（3）物上代位权。按揭标的因保险事故毁损灭失或丧失权利，按揭人由此取得的保险金应作为按揭标的的代位物，按揭权人有权就该代位物优先受偿。

（4）代为申领房产证并办理抵押登记的权利。签订按揭合同时，因为商品房尚不存在，并未办理房产证，一般格式合同中都会另行约定，按揭人授权按揭权人或开发商代其向房管机关申请房产证，并办抵押登记手续，使商品房按揭可顺利地、无错漏地转化为抵押贷款，从而保护按揭权人的担保权，保证其不会落空。

2.按揭人的权利

（1）按揭人保有交房请求权和在开发商转移商品房产权时登记为房屋所有权人的权利。商品房按揭中，按揭人虽将对商品房的期待权设定按揭，但仍享有交房请求权，仍得以买主名义请求开发商交付房产，另外在按揭贷款中虽然己约定接受办理中领房产证的权利授予按揭权人或发展商，按揭人仍有权要求在房产证上记载为房屋所有权人，确认为屋主的身份。

（2）权证文件返请求权。按揭人清偿完贷款后享有请求银行返还移转占有的《预售合同》等有关证书、文件的权利。

（3）按揭标的变现后，就超过债务部分金额有返还请求权。按揭人不清偿债务时，按揭权人得变现价款优先受偿，但受偿金额以未偿还债务为限，对超出担保额部分，按揭人作为标的物所有权人身份得收回其剩余价值。

参考文献：

[1]许明月.英国法中的不动产按揭[A].梁慧星.民商法论从（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.

[2]郭明瑞.担保法原理与实务[M].北京：中国方正出版社.*,30-31.

[3]同注[1].278.

[4]戴炎辉.吾国近世抵押权论[A].郑玉波民法物权论文选辑(下)[C].北京：中国政法大学出版社.*，527-528.

[5]同注[1].279.

[6]刘晋.楼花按揭的理论研究与法律调整[A].欧晓红.预售商品房按揭若干法律问题[A].马原.房地产案件新问题与判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社.*,142-145.

[8]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社.*,132.

[9]张俊浩.民法原理(上册)[M].北京：中国政法大学出版社.*，78.

第3篇

1.1认识错误的概念刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。[1]故意与过失是认识因素的范畴，行为人的认识因素不同，故意或过失会影响到行为人的意志因素，进而影响到犯罪行为的罪过形式。

1.2认识错误的分类我们知道，认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面，认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见，在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法，把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2]

2认识错误对刑事责任的影响

2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误，有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况：

2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的。

2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移。

2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度，既不影响定罪，也不影响量刑，司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响，在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点，不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之，笔者认为，法律上的认识错误，不论上述列举的何种情况，都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任，对法律认识错误的处理原则是：不免责，按照法律的规定定罪量刑即可。

2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。

2.3.1客体的认识错误客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。

2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。

对行为对象的认识错误，有以下几种情况：①误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。

2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况：第一，行为性质认识错误。第二，行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识，从而影响危害结果的发生。

2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况：①行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生，但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。

2.3.5打击错误打击错误，也称行为误差，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为，如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件，就不能认定为同一犯罪，而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。

2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误，即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况：①危害结果虽然发生，但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况（有学者称为狭义的因果关系的错误）。②行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是甲行为造成的（有学者称为事前的故意）。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生（有学者称事后故意）。④犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为，要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。

2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响，理论上大致有三种学说：具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说，只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致，就成立了故意。通过上述分类分析，当发生事实认识错误的情况下，行为人如何承担罪责？因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任，故笔者认为，根据我国实际情况，对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说；而在抽象事实错误的场合下，应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时，应依轻罪处理；当客观犯罪行为轻时，则一律依轻罪处罚。

关于认识错误，我国虽然没有明确规定，但作为一种理论，在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说，而对抽象事实认识错误的场合，则应坚持主客观一致的原则，既反对只根据行为人的主观想象定罪，也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理，就我国的国情，仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则，反对“不知者无罪”的肯定说。

摘要：本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍，并详细论述了认识错误与刑事责任的关系，对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解，以期达到深化认识错误理论的目的。

关键词：法律认识错误事实认识错误刑事责任关系

参考文献：

[1]张明楷.《外国刑法纲要》.清华大学出版社1999版.第220页.