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第1篇

【关键词】民间文艺；知识产权；权利主体；地盘子

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-075-03

一、民间文艺概述

（一）立法实践中民间文艺的界定

关于对民间文艺的定义，许多条约、组织和国家作出了不同的界定。但无论何种概括，都涉及到创作的群体性、传统性、民族性和文学艺术性这些共同的特点。概念界定不同，导致划定范围不同，涉及到保护民间文艺的客体也不相同。民间文学艺术（folklore）属于传统知识产权的一部分，又称之为民间文学。它是在特定民族或特定区域间的群体间世代相传的、体现该民族或该区域群体社会历史和文化生活特点的艺术表现形式，包括音乐、舞蹈、游戏、礼仪、风俗习惯、传统手工艺等，是一定思想或情感的表述。我国著作权法意义上的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。著作权法规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。由此规定说明，对民间文学艺术作品的保护已纳入著作权法的保护范围内，它属于作品的一种，因此必须符合作品的构成要件，即民间文学艺术作品是由特定人创作的，以某种方式反映民间文学艺术特征，具有独创性、可复制性的有形载体。这种作品的创作，直接借助于民间文艺的素材或创作方法、创作风格等形成的创作成果，具有明确的作者和创作时间。以上说明，民间文学艺术与民间文学艺术作品均属于民间文学，二者的主要区别在于前者作者身份不明，后者具有个人独创性；前者处于世代流传、不断变化的没有固定的表达，后者具有特定的思想并以一定形式表示出来；前者保护的期限是永久的，后者则有一定的保护期限。

因此，在这里讨论的“民间文艺”，是指那些尚不能被视为“作品”的，无法享受现行著作权保护的民间文学艺术。

（二）民间文艺的特点

1.群体性

民间文艺是由一个特定群体经过不间断的创作完成的。一般有以下两种方式：一种是在共同的生活劳动过程中不自觉地共同创作，然后通过模仿等方式代代相传；还有一种是开始由某个个人创作，在以后的流传中，经过无数人的加工、修改和补充，逐步成为在群体内广为流传的民间文艺。

2.传统性

民间文艺大多历史悠久，其在时间上的连续性，使得其在历史长河中虽有一些变化，但是那些反映特定群体固有的独特之处的部分仍然被保留下来。“地盘子”有着几千年的悠久历史，但至今仍然保持着最初的表演方式。

3.口头性，变异性

民间文艺在传承过程中往往采取口传心授的方式，它的形成是个动态的过程，在这个动态的过程中，其核心的风格和特质是不变的。

4.民族性

民族性是民间文艺与生俱来的，例如地盘子”是在鄂西地域文化多元一体化格局逐渐形成的历史背景下，在土家族文化、巴文化、汉文化长期交流融合的过程中，逐步形成的一种具有地方特色的民间舞蹈，是土家族文化、巴文化和汉文化交流融合的历史产物。

5.区域性

民间文艺通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域，因此具有明显的区域性特质。“地盘子”舞蹈就主要在恩施地区流传。

二、关于民间文艺权利主体的不同理论观点

民间文艺知识产权保护的主体是在民间文艺知识产权保护法律关系中享有权利并承担义务的人。显然，落实民间文艺的权利主体是保护民间文艺的关键所在。在调研时发现当地政府、文化部门，“地盘子”的传承人和当地居民对“地盘子”的归属问题，均是模糊的，说不清，道不明。这也反映了我国学界对民间文艺权利主体问题的争议。目前主要存在三种学说。

（一）国家作为民间文艺的权利主体

持此种观点的人认为，民间文艺历史悠久，随着民族的迁徙和交融，以及民间文艺的不断传承，民间文艺的流传范围已经不限于某个地区，加之民间文艺的作者不确定，因而只能由国家作为整体的权利主体。如果采用这种模式，必然抹杀了民间文艺的权利主体，无法为民间文艺最具有厉害关系的主体带来实际利益，况且大量民间文艺存在于边远山区，同时分散在各个民族村落，如果国家作为其权利主体，实际上无法真正有效起到保护作用。

（二）民间文艺的创作群体作为权利主体

持这种观点的学者认为，民间文艺的是群体共同的智力创作成果，是群体内劳动人民集体智慧的结晶。民间文艺与其来源群体之间具有最直接的经济和文化联系。因此，民间文艺的所有权应属于创作、发展和保存它的群体，属于不特定的多数人。在实际调研中也发现，恩施州咸丰县当地居民在被问起，“地盘子”应该属于谁时，听到更多的回答是“我们老祖宗传下来的，我们大家的”。对此基本上是赞同的，但是不得不提出一个问题，事实上也是大量存在的。某一民间文艺的创作群体已经消失、无法认定，或者出现多个群体争夺的情况。这些情况如果处理不好，不仅不能有效保护民间文艺，还势必造成民间文艺的消亡，影响民族团结。

（三）个人作为权利主体

这里的“个人”主要是指某一民间文艺的传承人，赋予传承人以权利主体身份。持这种观点的学者认为，并非所有的民间文艺都是群体集体创作，有些民间文艺实际上是由个人创作的，代代相传，而且只传内不传外，在继承中传承民间文艺，如同现行知识产权法上财产继承制度。我国民间文艺的多样性决定了其不可能为特定主体拥有。倘若完全地将传承人作为民间文艺的权利主体，势必造成“民间文艺”私有化，使民间文艺成为传承人的私有财产，不利于民间文艺的传承和发扬，对创作群体中的其他人也是不公平的。

三、构建民间文艺国家、群体与传承人多元权利主体模式

上述三个主体成为民间文艺的权利主体都有一定道理，但是由于我国民间文艺的多样性，和民间文艺自身的特点，单独的以某一主体作为其权利主体，都是不妥当的，不能全面有效地保护“民间文艺”。因此，针对“民间文艺”的特点，建立“国家主体为例外，创作群体和传承人共同主体为原则”的多元化的权利主体模式，才能行之有效的保护“民间文艺”。有关部门首先要对“民间文艺”进行分类，创作群体不明的，创作群体明确的，有明确传承人的。针对各种民间文艺的不同情况，确定合适的权利主体。

国家作为民间文艺的权利主体仅仅发生在以下特殊情形：一是当民间文艺的创造或保有群体区域界限不清楚或不确定时；二是非为特定传统社区或传统族群持有的民间文艺，对国家或社会公众有重大意义时。除此之外，有明确的创作群体和传承人的，二者可以共同作为该民间文艺的权利主体，对民间文艺共同共有的状态，只是在具体的权利义务规定上存在差别。下面对创作群体和传承人共同作为“民间文艺”权利主体进行理论阐述。

（一）赋予群体与传承人权利主体地位符合民间文艺的形成和传承的客观规律

我国民俗学界的学者认为，每个生活阶层的人都有可能是民间文艺的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对民间文艺的发展、变异做出贡献。有学者认为，民间文艺是一种与个体同在的文化，个体是民间文艺的载体和拥有者、继承者、发展和创新者。对民间文艺形成与传承的实际考察也能够佐证理论界的这些研究观点。例如，调研的民间舞蹈“地盘子”，有着几千的历史，从最初作为街头行乞的方式到现在被人们喜爱的民间舞蹈表演，是当地世世代代的“地盘子”艺人群体智慧的结晶。目前主要的传承人李仕州、李长清、艾申英等他们一生创作或编唱的许多“地盘子”舞蹈在当地广泛流传，并教授许多“地盘子”学徒，他们在传承“地盘子”的同时，又进一步创新，丰富了“地盘子”。这也表明，个人创造与集体再创造的结合是民间文艺形成的主要原因。

（二）群体和传承人共同作为权利主体是民间文艺传承方式的必然要求

民间文艺的传承方式包括祖传传承、师传传承和社区传承。这3种传承方式都是不完全取得或有限制取得，这也导致了多个权利主体分亭同一知识产品的利益。

（三）确立群体与传承人权利主体地位符合有关国际公约的规定

世界知识产权组织2006年10月发表的《保护传统文似民间文学艺术表达草案：政策目标与核心原则》在第l条对民间文学艺术的定义中揭示，民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。世界知识产权组织在对该条的评论中，更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创作中起着中心作用”。这些规定表明联合国教科文组织和世界知识产权组织均认可创造、发展、实践民间文艺的社区、群体和个人是民间文艺的所有人。

四、民间文艺权利主体的权利形态建议及构想

民间文艺权利主体的知识产权立法保护是民间文艺立法保护的核心组成，是针对民间文艺传承人和群体的知识产权立法保护。从现代知识产权激励理论来看，能够对个人创造给予补偿的以集体为基础的所有权也可以达到激励创新的目的。同时，承认集体产权使群体能够防止本区域的民间文艺的减少，减小对民间文艺的损害。民间文艺的集体知识产权模式不仅保护了民间文艺本身，也保护了产生民间文艺的历史文化背景。更重要的是，这样可以最大限度地增强民间艺术创作来源群体的民族自豪感，提高其民族自觉性，并逐渐把维护民间文艺的道德义务上升为法律义务，把保护民间文艺的政策性宣示转换为法律机制层面的操作，最终为传承、保护民间文艺提供一种可持续发展的有效机制。以民间舞蹈“地盘子”为例，为民间文艺权利主体――传承人和来源群体――提出了一些知识产权立法保护的建议，以供专家学者参考。

（一）成果确认权

鉴于民间文艺权利主体的特殊性及成果形式的复杂性，基于保护要求，可以通过特定程序对民间文艺的名称、内容、表现形式、权属等进行确认。在调研“地盘子”时，了解到咸丰县现有“地盘子”民间老艺人40余人，所属乡镇每年都给予了一定补贴。对州、县级“民间艺术大师”，同级政府和文化部门每人每年也给予了1000至800元的补助。这对“地盘子”的传承人经济上给予了支持，使他们有时间去传承民间文艺。

（二）原创维护权

人们可以对非物质文化遗产进行修改、补充，但不能背离原创主体和基本的表现形式，不能歪曲、滥用或不正当利用民间文艺，而要尊重民间文艺创作者的精神权利，在使用时明示原创人或原创地名称，如“地盘子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改编权

在民间文艺的传承过程中，无论是传承人还是群体都可能对民间文艺做出自己的贡献，即享有改编权，但是改编的前提是不得侵犯原作品的著作权。改编的作品由改编人享有合法权益。

（四）演绎权及相关的邻接权

为了保持民间文艺的纯正，防止仿造和恶意歪曲，只有传承人或来源群体才享有演绎的权利。凡未经传承人或来源群体允许而使用（这里的“使用”是指营利性的使用）的行为均应视为侵权。从某种意义上说，民间文艺的艺术价值最早是由其演绎者实现的，因此应主张其演绎者具有相关的邻接权。

（五）传播使用权

民间文艺的传播使用必须取得传承人或来源群体的允许并支付相应的报酬，但为社会公共福利、传承民间文艺、弘扬民族优秀文化的传播除外。凡经国家认可或授予的持有人或群体可以使用民间文艺。

（六）无期限保护权

无期限保护权是民间文艺与其他文学艺术作品最本质的区别，这是因为民间文艺具有时间上的续展性和主体的不确定性。例如，据历史记载“地盘子”大约产生于隋唐时期，是通过历代歌师世代相传保留至今的，它随着时间的推移不断发展，每个历史单元既是传播时期也是再创作时期，因而无法确定其时间起点和终点。

（七）经济利益的追偿及分享权

外姓民族要依法取得民间文艺的使用权并支付相应的报酬。对民间出现的一些以营利为目的的私人制作、销售民间文艺作品的行为，传承人或来源群体应持有经济利益分享权，即有权获得部分利润。可以通过经纪的方式，委托给经纪公司，通过经纪公司的操作，实现市场利益的最大化。

第2篇

【关键词】非物质文化遗产；传承人；权利主体

【作 者】甘明，贵州凯里学院图书馆副研究馆员；刘光梓，贵州凯里职业技术学院副教授。贵州凯里，556000

【中图分类号】D923.4；G124 【文献标识码】A 【文章编号】1004-454X(2009)01-0172-005

Thesis on the Construction of System of the Main Right Body in Protection Law of Intangible Cultural Heritage

――Taking the Miao & Dong Autonomous Eparchy of Southeast Area of Sichuan Province as an Example

Gan Ming，Liu Guangzi

Abstract：Based on the field research and law analysis，the article thinks that the inheritor and colony have formed the duality main body of intangible cultural heritage，and gives some advices on legislation protection for the inheritor and colony of intangible cultural heritage combining with the actual instance of intangible cultural heritage in southeast area of Sichuan.

Key words：Intangible cultural heritage；Inheritor；Colony；Main right body；Southeast area of Sichuan；Miao；Dong

当下《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》(草案)正在紧锣密鼓的起草过程之中，在这个法案当中，权利主体制度构建是最大的难点。美国佛罗里达州立大学哲学、法学教授迈克尔・D・贝勒斯认为：任何有价值的资源均须由特定的主体拥有。[1]目前，在全球化语境下，西方主流文化通过理性扩张，正在利用一整套文化话语，全方位地消解和吞噬着非西方民族的文化个性和历史传统，使文化多样性和国家文化安全陷入危机。因此，保护文化多样性和非物质文化遗产，守护精神家园，成为全球化语境中引起广泛共鸣的话题。由于现代知识产权制度与非物质文化遗产保护法具有个人(传承人)与集体(群体)相结合的二元主体结构的契合。[2]所以可以期望构建一种新的立法制度，既能适应非物质文化遗产保护的特殊需要，又能符合现代知识产权制度的立法宗旨。

一、传承人与群体：非物质文化遗产保护法二元主体结构分析

任何对非物质文化遗产的创造和传承做出实质性贡献的传承人和群体，都应该成为非物质文化遗产的权利主体。世界知识产权组织(WIPO)2006年10月发表的《保护传统文化/民间文学艺术表达草案：政策目标与核心原则》，在第1条对“民间文学艺术”的定义诠释中，明确揭示了民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。[3]另外《保护非物质文化遗产公约》第15条明确规定了“在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、保养和承传这种遗产的群体、团体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。”[4]

1.运用田野调查法来论证传承人与群体在非物质文化遗产传承中的主体地位

通过笔者对黔东南苗族侗族非物质文化遗产传承方式的调查，主要有祖传传承、师传传承和社会传承三种方式。其中传统医药、宗教祭祀、民间文学表现形式等主要采取祖传方式；苗族民居、侗族鼓楼、风雨桥的建筑工艺，苗族服饰、银饰工艺、宗教祭祀、傩戏、苗族议榔、侗族议款等主要采取师传方式；社会传承是黔东南苗族侗族非物质文化遗产传承的最主要方式，民间文学、民间歌舞以及传统医药中的公共知识部分则采取社区全民传承的方式。祖传传承和师传传承保证了非物质文化遗产传承的完整性和系统性；而社会传承又保证了非物质文化遗产传承的全民性。这三种方式虽然各自有所侧重，但又相互补充，由此构成黔东南苗族侗族非物质文化遗产传承的完整体系，加之相对封闭的生态环境，即雷公山、月亮山的阻隔，使得当地的农耕文明顽强地抵御着外来文化的冲击，使黔东南非物质文化遗产得以一脉相承，并得以很好的保存下来。难怪世界乡土文化基金会把黔东南确认为中国“返璞归真、回归自然”的十大旅游胜地之一(另一个是拉萨)。

另据相关资料显示，对黔东南非物质文化遗产中的传统医药(苗族医药、侗族医药、瑶族医药和民间中草药)和民间传统文化表现形式即苗族古歌、反排木鼓舞、锦鸡舞、蜡染、鼓藏节等；侗族大歌、琵琶歌、萨玛节等所有权归属的问卷调查表明：传统医药方面选国有占11.9%，选民间共有财产占74.3%，选家庭或个人私有财产23.85%；民间传统文化表现形式方面选国有占16.14%，选民间共有财产占85.6%，选家庭或个人私有财产占10.7%。[5]可见无论是传统医药还是民间传统文化的传承都有近97%的支持率，认为传承人和群体是构成非物质文化遗产的权利主体。

2.现代知识产权语境下非物质文化遗产保护的二元主体结构分析

2.1.非物质文化遗产所具有的知识产品特性决定了其应当受知识产权的保护

知名学者吴汉东教授综合各家之言对知识产权的客体――知识产品所具有的法律属性作了高度概括：一是非物质性即知识信息是区别于物的另类客体，属于非物质财富的范畴；二是创造性即知识、信息与人们智力活动有关，产生于知识或精神领域；三是价值性即知识、信息作为民事客体，其意义在于它们构成了知识产权法所保护的利益。[6]

非物质文化遗产是被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。[7]因而这种知识或信息也具有上述知识产品的法律属性[8]。

一是非物质文化遗产具有非物质性的特点。非物质文化遗产是来自某一社区中个体或群体的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一个体或群体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会认同感的表达形式。非物质文化遗产总的来说反映了某一个体或群体在精神与物质、智力与感情上的总和。除了文学和艺术外，还包括生活方式、价值体系、传统信仰等方面。可见它属于知识形态的精神产品，具有价值与使用价值，但没有外在的形体不占有一定的空间，人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用。

二是非物质文化遗产具有创造性的特点，属于一种智力成果。非物质文化遗产是劳动人民集体创作、反映劳动人民思想感情、表现了他们的价值取向、审美观念和艺术特色并在广大人民群众中流传的智力成果，正是由于非物质文化遗产属于智力成果的范畴，所以决定它适合用传统知识产权制度来保护。

三是非物质文化遗产能够为人们带来经济利益，具有较高的经济价值特点。非物质文化遗产是基于传统的以语言、音乐、舞蹈、手工艺品、故事传说等形式表达。通过对非物质文化遗产的开发和商业性使用可以产生较高的经济效益。特别是在大力提倡“返璞归真”的今天，具有重要的现实意义。比如黔东南雷山西江苗寨、黎平肇兴侗寨[9]

2.2.非物质文化遗产知识产权保护的二元主体结构分析

前面论述了非物质文化遗产应当受知识产权保护的正当性，接下来进一步来论述非物质文化遗产知识产权保护的二元主体结构。关于知识产权的主体：吴汉东教授认为知识产权制度中的平等，是一种主体从事创造性活动的自由选择，是一种取得创造者权利的机会均等；同时认为知识产权制度的平等，是一种当事人权利义务关系的协调，是社会精神财富的合理分享。正是基于这两方面的原因，形成了知识产权主体制度区别于一般财产权主体制度的重要特征。即一是知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件；二是知识产权的继受取得，往往是不完全取得或限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形。[10]

非物质文化遗产的法律主体资格，作为民事主体在民法上(包括知识产权制度)的法律资格，是自然人及其群体成为民事主体的法律前提。而法律地位的平等与主体人格独立则是确认非物质文化遗产民事主体资格的基本原则。同样在法律上有着自身的特征：一是非物质文化遗产的原始取得，是以创造者的身份为基础，以国家认可或授予为前提。无论是传承人或群体都是基于创造性的智力劳动取得创造者的身份，而授予行为是属于行政法律行为，与创造性的劳动一样，对权利的原始取得具有重要意义。借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的“源泉”(source)，而法律(国家机关授权活动)是权利产生的“根据”(origin)。[11]二是非物质文化遗产的继受取得，即祖传、师传和社会传承，这三种传承方式都是不完全取得或有限制取得，从而就会导致产生数个权利主体或群体对同一非物质文化遗产分享的情形。

二、非物质文化遗产传承人之立法保护构建

非物质文化遗产传承人的知识产权立法保护，是非物质文化遗产保护法的重要组成部分。世界知识产权组织(WIPO)更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创造中起着中心作用”[12]可见对非物质文化遗产的发展和再创造主要是通过传承人的活动来体现。所谓非物质文化遗产传承人是指遵循非物质文化遗产传统，通过再现、模仿、表演、改编、收集整理等智力劳动传播和发展非物质文化遗产的自然人或群体，尤以自然人为主。非物质文化遗产具有“口传心授，人在艺在，人亡艺亡”的特点。所以应该主张：

1.成果确认权并给予相应的奖励。鉴于非物质文化遗产主体的群体性及成果形式的复杂性，基于保护要求，可以通过特定程序对非物质文化遗产的名称、内容、表现形式、权属等方面进行确认。例如中国文联、中国民间文艺家协会2007年6月3日命名首批中国民间文化传承人166位，其中苗族5位，侗族1位；《光明日报》2007年6月11日公布国家级目录中代表性传承人226名，其中黔东南有8名。(见附表1和附表2)据悉文化部办公厅2008年1月26日下发通知公布了第二批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人名单，我州又有8人入选，他们分别是：《侗族大歌》吴品仙；《侗族琵琶歌》吴家兴、吴玉竹；《苗族芦笙舞》(锦鸡舞) 李金英 、余贵周；《木鼓舞》(反排苗族木鼓舞)万政文；《侗戏》张启高、吴胜章。目前第三批国家级非物质文化遗产传承人正在申报之中，建议各基层单位做好候选人名单积极申报。

另外尽快出台《中华人民共和国非物质文化遗产知识产权保护法》，对于已经获得国家级和省级传承人称号的人员，有关部门应尽快地及时给予物质或资金上的奖励。应该给以定期定额生活补助，保证与同族其他人同等生活水平，使其能够有时间去传承文化。

刊《光明日报》2007年6月11日国家级名录代表性传承人226名 黔东南自治州8名(1)

中国文联、中国民间文艺家协会2007年6月3日命名首批中国民间文化传承人116位

苗族5位 侗1位(2)

2.原创维护权。人们可以对非物质文化遗产进行修改、补充，但不能背离原创主体以及基本表现形式，不能歪曲、滥用或实施其他不正当利用和侵害。要尊重非物质文化遗产的精神权利，在使用时应当明示原创群体或原创地名称。如台江苗族反排木鼓舞、侗族大歌、苗族古歌等等。

3.无期限保护权。这一权利是非物质文化遗产与其他文学艺术作品最本质的区别，其缘由就在于非物质文化遗产在时间上的续展性和主体的不确定性。比如侗族大歌，据专家考证侗族大歌大约产生于500年前，是通过歌师世代相传的，随着时间的推移而不断发展，每一个历史单元都是传播时期，也是再创作时期，因而无法确定其起始点和终结点。

4.持有使用权。凡经确认的持有人和持有群体可以使用非物质文化遗产，持有使用是非物质文化遗产得以传承的基本形式，不同于知识产权的合理使用。

三、非物质文化遗产来源群体之立法保护构建

承认非物质文化遗产的来源群体作为非物质文化遗产保护法的主体之一，对于非物质文化遗产保护法具有特别重要的意义。传统部落、土著民族、或少数民族等群体在集体主义知识产权主体制度下，培育和滋养了集体创新机制，可以为人类创造更加丰富的非物质文化遗产。从现代知识产权激励理论来看，能够保障对个人创造性给予补偿的以集体为基础的所有权也可以达到激励创新的目的。[13]另外，承认集体主义财产权，可以使群体控制自己的非物质文化遗产减少，以对非物质文化遗产造成的损害。非物质文化遗产的集体主义知识产权模式，不仅一般地保存了非物质文化遗产，也保护了产生非物质文化遗产的历史文化背景。[14]更重要的是，承认群体作为集体著作权的权利主体，可以通过著作权特有的人身权制度，从法律层面强制性地要求非物质文化遗产利用者，表明非物质文化遗产的创造者――非物质文化遗产来源群体的身份，这样可以最大限度的增强非物质文化遗产来源群体的“民族自豪感提高民族自觉”，并逐渐把维护非物质文化遗产的道德义务上升为法律义务，把保护非物质文化遗产的政策性宣示转换为法律机制层面的操作，最终为传承非物质文化遗产提供一种可持续发展的保障机制。

笔者以侗族非物质文化遗产――侗族大歌为例，提出一些非物质文化遗产立法建议以供专家学者参考。1.署名权。对外姓民族可以署名“侗族大歌”，这充分体现了对整个侗民群体权益的维护；对内则可以根据不同情况而定：1)以地名或专属地流行曲调署名。如“小黄侗族大歌”、“茅贡侗族大歌”、“肇兴侗族大歌”等。2)以侗族大歌原创人员署名，如“嘎大用”即陆大用(乾隆末年“六洞”肇兴人)；“嘎万麻”即吴万麻(乾隆四十三年“十洞”宰拱人)创作等。3)以歌曲表现的内容署名，如“蝉之歌”，“上山歌”，“杨梅歌”等。

2.改编权。对侗族大歌的翻译、配器、填词等改编，首先不得侵犯原作品的著作权，其改编的作品由改编人享有合法权益。根据改编的作品分以下情况：1)以侗族大歌的音乐曲调为素材，稍加艺术加工处理的作品，应注明“改编自侗族大歌×××，由×××创作。”2)没有具体的侗族大歌原形，但运用了侗族大歌的元素，应注明“作曲选自侗族大歌由×××改编或整理，×××作词”。

3.个人或群体的演唱权及相关的邻接权。为了保持其纯正，不被仿造和恶意歪曲，只能是侗民族才享有表演的权利。凡未经侗民族允许而使用的行为应视为侵权。从某种意义上说，侗族大歌的艺术价值是由其演唱者实现的。因此对其演唱者应主张相关的邻接权。具体表现为：1)演唱者对其演唱的曲目享有复制、录音、录像的所有权；2)演唱者对其演唱应享有获取报酬的权利(包括他人现场直播和公开传播其表演、他人未经表演者许可录音、录像复制发行等行为)。

4.传播权。必须取得侗民族的允许并支付相应的报酬，但为社会公共福利和传承侗族大歌弘扬侗民族优秀文化的除外。

5.经济利益的追偿及分享权，值得注意的前提是“以营利为目的”的使用。外姓民族要依法取得侗族大歌的使用权，并支付相应的报酬。对民间出现的一些私人制作并销售侗族大歌光碟的行为，也应持有经济利益分享权，使其获得的利润部分支付给侗族大歌所有权人。

四、结束语

非物质文化遗产的的创作和传承模式，决定了非物质文化遗产知识产权制度与传统知识产权制度有一定程度的契合：两者都是一种集体与个人相结合的二元主体结构。因此，承认传承人和群体是非物质文化遗产知识产权制度的权利主体地位，对于创设一种新型知识产权制度即非物质文化遗产知识产权保护法具有重要意义。

参考文献：

[1][美]迈克尔・D・贝勒斯.《法律的原则：一个规范的分析》[M].张文显译.北京：中国大百科全书出版社，1996(2)：90

[2]张耕.论民间文学艺术版权主体制度之构建[J].中国法学，2008(3)：55

[3]WIPO，The Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore：Draft Objectives and Principles(WIPO/GRTKF/IC/10/4ANNEX)，PUBLISHED ON October 2，2006，p.13.http：∥wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_10_4.pdf。2008-7-20

[4]《保护非物质文化遗产公约》15条，http：∥baike.省略/view 1006148.htm，2008-12-06)

[5]贵州省黔东南传统知识个案研究报告集[C]，出版者不祥，2004年7月第14页

[6]吴汉东主编，《知识产权法》[M]，北京：法律出版社2004：17-22

[7]《保护非物质文化遗产公约》第2条，http：∥baike.省略/view 1006148.htm，2008-12-06

[8]黄玉烨。论非物质文化遗产的私权保护[J]，中国法学，2008(5)：139-104)：)

[9]

[10]刘春田主编。《中国知识产权评论 》第一卷[M]，北京：商务印书馆2002：190-195

[11]L.Ray Patterson&Stanley W.Lindberg：The Nature of Copyright：A Law of Users ’ Right，The University of Georgina Press，p.49―55，1991

[12]WIPO，The Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore：Draft Objectices and Principle，Publishedon October 2，2006，p.11，http：∥WWW.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_10/wipo_grtkf_ic_10_4.pdf.2008-12-8

第3篇

两天的会议中，与会代表除了在会议上发表演讲、宣读论文之外，还就各自所关心的问题进行了广泛地接触和交流，无论何种方式，都体现出人们对中国建筑遗产保护工作的关心和热爱。

关注与支持

建筑是历史文化的载体，存在着社会发展的印记，建筑遗产是人类的物质文明、文化遗产的重要组成部分是人类共有的财富，保护建筑文化遗产也被认为是社会文明进步的标志，其中，对建筑遗产的保护和利用 已经成为公众、学者和政府部门共同关注的事件。

中国在世界上的遗产大国地位也带动了建筑遗产保护的繁荣与发展继中国建筑设计研究院建筑历史与理论研究所在文物建筑保护方面取得突出成绩以后，上海现代建筑设计集团也于2006年8月成立了历史建筑保护研究技术中心，专门从事建筑遗产的研究、设计、修缮、修复、保护和改造等工作。

据国家文物局傅清远研究员提供的数据，截止到现在，国务院已公布的六批国家级文物保护单位总计为2351处，其中建筑遗产(包括建筑遗址)共2117处，占总量的92％；尤其是在本届政府公布的第六批国家级文物保护单位1080处里面，建筑遗产(包括建筑遗址)占公布总数的40％。在经费投入上，国家也加强了投入的力度，国家财政在“四五”期间对国宝单位的投入为0.6亿元“五五”期间为0.4亿元，“六五”期间0.3亿元“七五”期间2.5亿元，“八五”期间为5.5亿元。2006年国家文物局和财政部对国宝单位的保护经费投入已达到7.2亿元，这还尚未计算各省、市、自治区的投人。巨大的经济投入从一个侧面也说明了国家对文物保护工作的重视。

为从法律的角度对搞好文物保护工作给予有力的支持及保证，国家制定并完善了相应的法律、法规，国家文物局还规定，由国家文物局颁布的法令、法规必须与国际公约相接轨。近20年来，中国文物建筑保护专家也一直在努力寻求合乎国情的建筑遗产保护之道，特别是今年5月28日，由国家文物局、联合国教科文组织世界遗产中心、国际文化财产保护与修复研究中心、国际古迹遗址理事会共同主办的东亚地区文物建筑保护理念与实践国际研讨会，形成了木结构古建修缮的指导性国际文件《北京文件》正式确立了东亚地区木结构文物建筑的保护原则，特别予以尊重各国遗产保护机构自现代保护运动发起以来，从各自保护实践中以及从世代相传的文物建筑保护的传统做法中总结的原则和经验，体现出国际同行共同审视和思索不同文化背景下不同文化遗产保护手段的多样性，这在很大程度上弥补了《威尼斯》对东亚地区文物建筑保护与修复原则的不足。这也从一个侧面说明了中国历史建筑保护和建筑史学研究取得的成绩被国内外同行所认可并予以关注。

现状与问题

以往的经验表明，文化遗产容易保护的地区一种是经济特别发达而有能力进行保护的地区；一种是经济特别落后且根本无力改造的地区。傅清远研究员认为，突出的问题是国民经济飞速发展、城市化进程加快对建筑遗产保护的巨大冲击和负面效果，特别是城市文化的传承和发展面临沉重的压力，作为历史长河的文化记忆正在逐渐消失；旧城旧房与老城老房在内涵理解上的误区和过度开发造成的老建筑大片被拆除；对社会主义新农村建设的不正确理解，造成有些地方民族特色的乡土建筑面临着大量的历史信息被破坏和消亡的潜在危机。建筑遗产保护的设计、规划、施工队伍的数量和比例远远满足不了建筑遗产保护工作的需求；建筑遗产的保护理念在设计和施工过程中没有真正地得以体现；一些落后的观念，还使许多专业人员受到干扰；保护技术和多学科的加入还是建筑遗产保护的弱项传统工艺技术和材料的传承还有待于保护和研究。

云南丽江虽然被保护下来，但过度开发及不合理的建设已使丽江失去原本固有的文化及内涵。台湾著名学者夏铸九先生在对泸沽湖摩梭族文化模式、村落及建筑的保护研究中发现旅游市场与资本的快速与大规模的穿透，使得地方文化与生态环境遭到难以恢复性的破坏，并改变了地方原有的社会结构与空间意义。

面对建筑遗产保护产业的繁荣相应的建筑史学研究理应受到重视。上海市规划局副局长伍江说得很明确，他认为，唯有认识历史建筑的价值，才能更好地进行保护，要重视基础研究。有这几十年来的建筑历史研究才使建筑遗产保护取得了今天这样的成绩和进展，没有基础研究，就没有现在的成果。然而基础研究的现状还不容乐观。北京建工学院曹汛教授用“两担愁云”来形容建筑历史和历史建筑的研究困境，特别是历史建筑的考古断代研究面临后继无人的情况；文物虽有，但是懂文物的建筑史学者却变得稀缺，像梁思成先生当年能够确定佛光寺乃唐代木构的功力已成为绝学；《中国建筑史》教材中仍有诸多史实错误也无力纠正。除了经费不足等因素外，缺少高水平、有能力的专业研究人员也是一个重要原因。曹汛教授致力于隋唐古塔的断代研究工作，无奈势单力薄，其研究工作正面临很大的困难。

开拓与进取

中国建筑遗产保护工作历经多年的努力与奋斗，虽然面临种种困难与艰辛，但在基础理论研究方面依然取得了不少成绩。对西方建筑深有研究的方拥教授指出，欧洲古代建筑着眼于物质层面的史书价值和艺术原则，只是一种单边话语的叙述，不能贴切地适用于中国；探讨中国古代建筑遗产的价值，必须站在精神层面，开拓更宽的人文视野，进而做出正确的判断。回眸往昔，我们看见的建筑物也许不足以同希腊，罗马比肩，却不能忽视深藏其内的人文理想。

在古代城市研究方面，清华大学王贵祥教授和他的研究生在对唐长安城，北京各类衙署等建筑二维布局规律和模数的研究中取得突破。

在传统木构体系方面，东南大学朱光亚教授的《中国古代木结构谱系再研究》对以往将中国建筑木构架简单地划分为抬梁和穿斗两种形式做出补充，以大量实例说明有介乎两者之间的过渡形式存在；在斗拱形式方面

敦煌研究院的孙毅华女士以壁画的直观资料展示了历代斗拱的形式变化和特点。

在古典园林研究方面，苏州古典园林以群体面貌成为世界文化遗产，再次为世界所瞩目。著名建筑学家刘敦桢先生担纲完成的《苏州古典园林》是一本研究中国传统建筑的经典著作东南大学陈薇教授对它的历史意义、学术地位和内在价值进行了更进一步的探讨和挖掘。

在近、现代建筑研究方面，香港中文大学Lynne Distefano/李浩然LeeHo Yin以开平碉楼为例，说明建筑元素和装饰设计风格受到海外华人心中的西方建筑印象，以及本土观念的存在、多种来源并存并不断强化带来的住屋形式与文化的流散，探讨19世纪～20世纪海外华人建筑理念的变迁；日本学者奥富利幸谈到日本近代能乐堂的形成与西洋剧场概念的导入之间的关系；南京工学院的汪永平教授曾多次进藏，他对碉楼建筑进行了探源。

发展与方向

时代为建筑师提供了难得的机遇，如何使建筑遗产在技术上延年益寿并得到更好的保护，是建筑师义不容辞的责任。与会代表的经验及研究更是研讨会上交流的重要内容。上海市规划局副局长伍江在强调理论研究的同时也强调实践的重要性。他认为，建筑历史研究必须注重实践。建筑历史研究者有责任将历史留下来的建筑遗产完整地交给公众，因此需要很多实践经验，这也是遗产保护的重要内容。建筑遗产保护与建筑史研究两者不可互相替代也不可分开，遗产保护的动力又促进了基础工作的研究，二者相辅相成。

台湾汉宝德教授在《多元价值社会中的古建保存》一文中谈到，文物保护与日常生活观念之间的冲突，在多元化的社会中不易达成共识参与制定准则的人越多争议越大，最后只能靠政治决策。夏铸九先生通过对摩梭族文化模式的分析提出“建筑遗产整合性保护”的对策，并对其可行性做了充分的论证。他认为，要达到所制定的目标，需要政府引导、建筑师和建筑史学者的专业投入、以及自下而上的民间力量能够得到支持。

清华大学郭黛垣教授认为，文物建筑的保护应当注重其本体的全部历史信息，具有历时性，不是某一位使用者或者某一阶段的局部历史。保护工作必须寻找到文物本体真实的历史信息，保护的最高标准是其所具有的全部历史信息得到保护，并传之久远因此修缮不仅要保护建筑的坚固更在于使其具有历史可读性。

天津大学王其亨教授以《中国文物建筑修复的实践与理念》为题，阐述了70多年来的文物保护的历程泰国Thammasat大学建筑与规划学院Vimosiddhi Horayangkura教授，讲述了在西方观念冲突下的泰国本土文物建筑保护的情况；意大利罗马大学东方建筑研究所所长Luigi Gazolla教授，阐释了在中国都市保护和复兴运动中，运用意大利式“类型学的程序”，在不改变城市肌理的情况下，提供了一种将北京原有四合院改造成新形式并使之现代化的思路；瑞士苏黎士州建筑保护局前局长Christian Renfer就与同济大学合作项目――江苏泰仓沙溪古村落修复问题提出了自己的思考，台湾华梵大学萧百兴教授则以21世纪初面临全球现代化冲击下的北台石碇小镇营造经验为例，阐释地域归真的话境编织，探讨文化遗产在深度建筑史协助下重新切入全球化魅力发展的可能性，同济大学常青教授以《探索风土聚落的再生之道》为题，介绍了第二大城市、后藏中心日喀则“桑珠孜宗堡复原工程”；同济大学章明女士就近期上海章明建筑设计事务所完成的近现代历史建筑保护再生的项目――上海外滩中国银行的改造做了介绍，上海新天地项目的主创、国际知名建筑设计大师本杰明・伍德(Benjamin Wood，AIA)也以《人的尺度，公共空间与城市形态》为题做了发言。东南大学刘先觉教授以海外华人建筑的新动态――新加坡佛教建筑的继承与革新为主题发表了演说，华中理工大学张良皋教授以新老建筑的协调为主题，对古今中外建筑创作的方法做了精彩生动的报告，希望通过中国建筑的文艺复兴继承中国传统文化，促进东西方建筑文化的整合与交融。

文物建筑保护已成为当今世人共识及发展潮流，如何成功保护可见的和不可见的文物?如何使保护与使用相结合?香港城市大学薛求理教授讲述了香港历史建筑保护和活化利用的三种模式，一种是自上而下，政府统筹包办文物建筑的修复和运作管理一种是自下而上，政府支持，社区和个人承办文物建筑的维护和使用，这类建筑往往无法开张或难以为继，还有一种是介于两者之间。总之，应以更为理性的态度、切合实际的方法推动文物建筑保护并使之持续发挥作用。

建筑文化遗产作为产业在经营方面的研究一直是中国学者的弱项。既往对于遗产保护多着重于静态的“物”的保存修复，而较少触及经营管理等课题。1972年世界遗产公约明确指出了持续性的有效管理，占有重要的关键地位。既往的研究者在多元开放的社会里，其角色扮演将更为多样。按照文化产业的观点，保存目标一旦选定，经修复再利用至永续经营管理是一个需要高度整合的操作系统。建筑专业人员除了提供专业的保护技术外，如何做好整合者的角色，将是一个重要课题。中国科技大学阎亚宁副教授以《遗产保护与经营的整合性观念架构》为题，阐释了自己对建筑遗产保护与经营上的观点和态度。

2010年上海世博会总规划师吴志强教授介绍说，在世博会总体规划中，已纳入了保留原江南造船厂等历史建筑保护的内容，并已明确得到世博会董事会的批准，这在世博会的历史上还是第一次；在保护上海工业遗产的同时也意味着在未来几年中建筑师将付出更多的智慧、创意和辛劳。

研讨会期间，会议组织与会代表考察了上海工业遗产和外滩历史建筑保护工程，其中包括台湾著名建筑师登琨艳利用工业厂房改造成的“滨江创意产业园区”。他开风气之先，自1990年即开始致力于上海旧建筑的保护和利用，对今日上海社会舆论的整体改变功不可没。苏州河畔的旧仓库保护再生项目获得联合国教科文组织颁发的“亚太文化遗产保护奖”。

建筑史学因涉及建筑遗产的保护和利用而遇到了历史性的机遇，这是文物保护工作者、建筑史学者和建筑师共同的幸事。本次旨在探索中国特色建筑遗产保护方式和理念，推动中国建筑遗产保护观念变革和完善的研讨会结束了，来自四面八方的与会代表带着问题来到这里，带着与同道交流心得的欢愉离开，希望将中国地域优秀建筑遗产以更好的方式展示给世界，以期使中国的建筑遗产保护事业获得进步。