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第1篇
关键词:法院;法律;文化;建设
中图分类号:D926．2 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)07－0187－01
我们都清楚的了解到，任何文化建设都是一项伟大而且长期的工程，它不仅需要经济的大力支持，还需要政治和社会各方的大力扶持，只有他们统一合作，文化文民才会散发出炫丽的花朵，法院的法律文化建设也不能例外，它需要充足的资金、人力以及物力的推动，当然，也需要法院的工作人员大力宣传法律知识到人民群众当中，让他们学会运用法律保护自己的权益。法律的生命力在于实施，法律文化建设所取得的成果应该转化为法院具体的行为，通过法院这一机构向社会输出法制精神，引导公众做出正确的选择。本文将从法院法律文化建设现状出发，对当下法院的法律文化进行一定考察并进行反思，以便更好的建设法院法律文化环境。
一、法院法律文化含义
对于法律文化的理解，不同的人有不同的解释，正所谓“仁者见仁，智者见智”。就目前形式而言，法律文化的定义具有多元化，法院作为专业性的审判机关，承担着实现司法公正的职责。在文化大发展的背景下，建设什么样的法院法律文化才能有利于法制国家的实现所必须面对的问题。
二、法院法律文化建设的现状
法院是具有独立审判权的机构，是我国法制力量的重要组成部分，但当下法院法律文化建设存在很多失误，这就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院对某件纷争的解决和实现社会公平的作用。
(一)形式主义
我们现在的法律文化建设很多情况下都注重形式，只是关注法律制度的建设。将法院的法律文化建设作为一件必须的任务来完成，就如同警察在严厉打击黑暗势力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，给人耳目一新的感觉，但这只是表象，不能肩负起法律文化建设过程中的内涵，时间久了就会失去文化建设所具有的稳定性。
(二)混淆角色
为了追求高效率的结案率，并达到当地平安要求的行政目标，法院运用自己的法律权利，片面强调调解或是强制调解，并不是从群众的最真实需要出发去解决纠纷，从而维护社会的正义，法院只是作为行政目标追求的工具，使得很多法律案件积压下来，这就促使法院和法律在社会的公信力受到损失，法律信仰逐渐失去社会的根基。
(三)情大于法
近年来随着科学技术的发展，网络和新闻媒体对现代人的生活有着深刻影响，同时也对法院提出了更高的要求。群众向法院诉诸的问题有时得不到公正的解决，就使法院与当事人关系紧张起来甚至发生冲突。由于受我国传统影响以及社会上各种因素的影响，法院对于案件的处理很多情况下都注重民情，这就忽视了“以事实为依据，以法律为依据”。
三、法院法律文化建设的认识
法院的法律文化建设要具有超越性和实践性。法院法律文化建设需要突出法律性和制度性，法律是人们在追求和平和安全中产生的，虽然时代在不断发展但并没有影响法律作为追求理想的必然手段，很多都是从罗马法中借鉴过来的。法律中的许多制度都是时代的产物，但是法律本身是超越时代的，法院法律文化应该追求长久价值的一个组成部分，所以法院法律文化不应该只看到眼前利益而不顾及长远利益。现代法院的法律文化建设应该注重破案效率的培养，严格遵守法律实效规定的时间，积极处理法律相关的案件，对人民群众负责，向社会输出正义，追求法治理想与社会现实的统一、任何一方都不可偏废。法院法律文化要人民性和权威性相结合，这就要求法院对于群众的法律诉求要及时应对，并合理有序地解决矛盾问题，但也不能损害法律的权威性。法院法律文化建设是一项复杂的工程，不仅涉及到价值层面还涉及到物质方面，有时还包括外在行为和内在意识，在物质的支持下，意识和行为统一，文化才会大力发展。
四、小结
法律文化本身建设就是一种需要进行不断探索的问题，具有时代性和历史性。而法律文化作为法院文化的一个重要组成部分必然会是一件长期并且艰难的过程，法院的法律文化建设不仅要体现法律文化所共有的，还要站在法院的层面，形成特有的特色。本文从法院法律文化建设的现状出发，探索了法院法律文化建设的措施，为更好地促进法院法律文化发展提供条件。
［参考文献］
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［2］席书旗．法律权威与公众认同问题研究［J］．山东师范大学学报(人文社会科学版)，2011，55(2)．
［3］郝耀武，梁华．论法律文化及其构建［J］．学术交流，2004．
第2篇
法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性，使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大，应用范围广，总的来说法律术语具有以下特征。
1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的，这既是立法的基本要求，也是法律条文得以实施与操作的前提，法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义，绝对不能随意更改，绝非普通意义的词汇所能代替。另外，一个词可能有多种意思，但作为术语，只能作特定理解。
2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中，法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的，同时，在法律活动中，由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同，都会导致法律语言的模糊性，以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件，就会产生歧义。法律模糊语言包括：模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后，可使本来意义明确的大概念变模糊的词，如about，orso；模糊词语，即有些词和表达形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蕴涵，即有的词概念清晰确含有模糊意义，如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”，但是各地所处时区不一样，实际上还是难以把握。
3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立，即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中，这类意义相反或对应的词，属于反义词的范畴。在法律语言中，我们称之为对义词。之所以这样称呼，是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中，这一点英语和汉语有一致性。例如：plaintiff原告与defendant被告，right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面：如刑事案件中的行为人和受害人，民事案件中的原告和被告，经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。
4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式，语义严谨，法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇，这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一，只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中，最常见的古体词如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出现在法律条文中，它们能使语言精练，直观，而现代英语的其他领域中，这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性，能避免重复，使句子结构紧凑精炼，并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密，表述更加准确，尽最大可能地避免歧义和疏漏。
众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域：法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度，了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面，由于法律文体明显区别于其他文体，法律文本的语言表述必须表现其特殊性，这就要求译者认真研究法律术语的语言特征，在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分，法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异，寻求搭建这些差异的桥梁和通道，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构，本身的分类规则，法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇，不同类别的规则，及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确，即使在其他方面如文法上存在一定的问题，也许还过得去，不至于引起太大的误解；而如果术语的翻译错了，就可能造成误解，甚至酿成纠纷。在翻译过程中，译者可能只注意到术语其中的某个含义，忽略了其他含义，或是只注意到其常用含义，忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义，或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此，提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。
由于法律语言的专业性和特殊性，其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样，法律翻译的基本要求也是“准确”，但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息，译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义，客观上不令译文读者产生误解和困惑，并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异，这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事，如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则，就可以使译文最大程度和原文保持一致。
二、法律术语翻译的原则
1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性，因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础，在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此，在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇，而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范，不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情，在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言，但在句子结构上毕竟还有相同点，大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子，翻译时就应当照办，而不能随意偏离翻译的基本原则，把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”，这样的翻译不符合法律英语的特点，应该改译成更符合法律英语语体的“providedthat”。另外，有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项，甚至与民族共同语义项大相径庭。
2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯，译文只有符合目标语法律语言的词汇特征，才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译，由于英汉语言的区别，并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇，因此，并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性，必须由使用法律语言的双方认可，而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说，人们并不需要追求完全等同的词语，应该基于法律体系的框架寻找近似的词语，这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语，如果贸然直译原法律文本中的词汇，而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在，或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念，则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义，用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。
3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展，新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下，原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象，因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式：复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔，少部分则出自学者专家的巧思，通过社会大众的广泛接受，正式成为“新词”。对于发展的事物，可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义，如“计划生育”、“引渡”等；对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎，最好由法律翻译权威机构制定统一的标准，以使新的法律术语的表达统一而规范。
三、法律术语翻译的方法
专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分，因此精确的翻译法律术语是必需的。首先，正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说，或法则，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译，或望文生义，就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且，词的意义常随上下文而变动。其次，尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果，不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词，以免误导读者，引起歧义或解释上的争议。同时，由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时，英美法中有许多术语，虽有特定的意思，却无明确的定义，其适用范围也无清晰的界定，因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执，其最终解释权属于法院，译者无权对此作任何解释或澄清。因此，译者在法律功能对等的前提下，对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的，对于含义明确的原词则应确切翻译，以免造成不应有的模糊。总之，要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
参考文献：
1.赵宝河.法律语言的语言特征［J］.池州师专学报，2005（2）
2.熊松.英语法律文书的文体特征及翻译要领［J］.贵州民族学院学报，2005（3）
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4.廖七一.当代西方翻译理论探索［M］.译林出版社，2002
第3篇
[关键词]按揭法律属性定位
二十世纪九十年代以来，随着我国传统住房制度的打破和住房改革的不断深入，再加上港资房地产企业大举进入内地，按揭制度开始在我国大陆流行起来。但在我国《担保法》等现行法律当中并没有规定按揭这种物权形式，其它的法律、行政法规、地方规章或有言者也各有规定，存在着较大的差异。法学界对按揭的诸多法律问题，特别是有关按揭的法律属性的认识也不一致。随着我国大陆按揭制度的深入发展，在相关法律中为其寻找合理的定位，明确按揭中相关当事人的权利义务，才能使人们在遇到相关问题时不致于陷入困境，从而保证这一制度的健康发展。
一
“按揭”一词来源于香港，是英语mortgage的广东话谐音。作为一项重要制度，西方两大法系中均有“按揭”的存在，但各自的规定及运作亦有不少区别。
在大陆法系，按揭主要是指对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产抵押，它相对质押（包括动产质押、权利质押）而存在。英美法中的按揭则较为复杂，它是指以土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移和让度。按揭的基本意义是：此种担保可以此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。也就是说，按揭本意是指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或者某种其他债务的履行而进行的让与或其他处分。在这种担保方式中，债务人为担保债务之履行而将一定财产的权利转移给债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以获得担保财产的所有权。在实践中，任何财产都可用作抵押，可以是不动产的转让、动产的转让，任何实际利益和动产负担或设定负担的协议，在清偿债务和履行义务后，所设条件即可废除，担保也即可收回。除此之外，大陆法系抵押关系成立后，抵押人仍对其抵押物拥有所有权、占有权和用益权，仅在其处分或转让再抵押时将受到阻碍。因为该抵押物再登记簿上已有记录并不得在登记簿上重复登记或变更登记。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上进行营业、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押协议另有规定。英美法按揭的核心是通过强调对特定财产（按揭物）权利的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以赎回权，以兼顾债权人和债务人双方的权利，成为一种在英美法系国家普遍适用的担保形式。香港法的按揭制度与英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在广义和狭义的区别。就广义而言，按揭包括任何形式的质押或抵押，而狭义上的按揭则不包括抵押。
我国大陆的按揭制度深受英美法特别是香港法的影响，虽然在现行立法中尚未出现“按揭”的字眼，但实际上却在某种程度上承认了按揭存在的事实。本文拟从中国部分地区自身按揭制度的自身特征入手，给一些地区实施的“按揭”寻找其合理的法律定位。
二
我国在很长一段时间内实行高度集中的计划经济体制，公民住房的建设由国家财政支付，住房分配纯属福利性质，所以在那时根本就不存在按揭的问题。自改革开放以来，实行了房屋商品化和城镇住房制度改革以及住房公积金制度，按揭也随之出现，并正在迅速发展。随着我国按揭贷款利率的进一步下调，按揭发展的势头将更为迅猛。
我国的按揭业务目前主要是在银行开展，一些行政法规、部门规章和政府规章也大都是借鉴了银行的相关规定。各大银行往往基于经营的需要，自觉地借鉴英美法系国家特别是我国香港地区的成功经验，出台了专门规制按揭的规章制度。但是，在借鉴英美法系尤其是我国香港地区的经验时，他们并没有全盘接受而是基于我国大陆的制度性因素对按揭加以改造，使之成为一种与英美法按揭不尽相同、但又有别于大陆法上的抵押制度的新型物权形式。我国大陆部分地区关于按揭的规定主要有以下几方面的特征：
1、在设立按揭时并不要求必须有特定财产权利特别是所有权的移转，银行只要求将权利证书交给贷款人保管即可。“权利证书的转移仅意味着权利的移转”，但这种证书的转移并不意味着所有权的转移。比如，房地产证书仅起到一种证明的作用，单纯的转让房地产证并不能当然发生房屋产权转移的法律效力。在现行法律之下，还需经过登记公示才能使该转让行为发生法律效力，受让人取得所有权。银行要求将权利证书交给银行保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己、在借款人偿还债务后所有权再返还给按揭人，银行这样做只是为了防止一屋多卖现象的发生，防止按揭人违反约定处分已设立按揭的房屋，从而保障担保债权的有效实现。
2、在上述地区，按揭的实现并不要求取得标的物的所有权。在实践中，如果按揭人不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是由售房人将按揭的标的回购，并以回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原价的70%受让，则应由第三人购买。如果上述行为还不能保障银行债权的实现，银行还可以限期要求借款人纠正其违约行为，中止借款人提取贷款，收回部分或全部贷款，并按规定处以罚息，从借款人帐户中扣款，偿还贷款本息；按照合同约定提前处分担保物，清偿贷款本息，并可以按照合同约定提前追索保证人的连带责任，依法追偿贷款本息。而在英美法上的按揭中，当债务人不履行债务时，债权人可以确定取得标的物的所有权。
3、在大陆地区的按揭法律关系中，按揭人负有分期付款以还清债务的义务，但这并不是英美法上的赎回权。由于我国按揭人对按揭物并没有所有权，因此按揭人的行为只是对债务的履行行为，而不是赎回按揭房屋所有权的行为。同时，按揭人并不承担约定义务，按揭权人也不能取得房屋所有权，而是通过类似于抵押权实现方式的方法来保障债权的最终实现。
4、在按揭的适用范围上，由于城市土地属于国家所有，因此大陆按揭标的只限于城市房屋，不包括土地所有权。而英美法上的按揭范围则广得多，不仅包括房屋，还包括对土地的权利。
根据大陆按揭的特征我们可以看出，我国大陆已对外来的按揭制度做了很大的改造，改变了按揭必须转移标的物权利这一基本特征，成为一种完全不同于英美法上的按揭的物权形式。
三
关于按揭，人们的关注点主要集中在对按揭的法律属性的讨论上，而对按揭的不同定性会直接影响到立法的不同选择。在我国现行立法中没有与“按揭”相对应的恰当的物权形式，这使得学者们对按揭的法律属性争论很大。有学者认为按揭属于不动产抵押，也有学者主张按揭属于权利质押，还有学者认为按揭实际上是一种让与担保。笔者以为“按揭”是一种全新的物权形式，它不可被简单地纳入传统的物权领域，因此按揭的法律属性究竟为何还应作进一步的分析。笔者针对以上三种观点，通过对按揭与抵押、质押、让与担保的比较分析，试图给按揭作出新的定位：
1、按揭与抵押存在着差异：（1）在生效条件上：按揭的生效条件是，如果按揭物是现房的，那必须将房屋的产权证交付给按揭权人执管；若按揭物是期房的，则必须将《商品房预售合同》交付给按揭权人执管。但是不管现房还是期房，都必须向法定登记机构办理登记后方可生效。而抵押的抵押物除了法律规定必须经法定登记机关登记才可生效外其他抵押物是否要登记后才生效，则由抵押人和抵押权商定。（2）在权利依据上：按揭的权利既属于担保物权，又属于一般债权，因为按揭物如是现房，按揭人只要将按揭物的产权证交付给按揭人即可，它是一种权利的质押，与债权并无直接关系；若按揭物是一种期房的，它实际上还并不存在，因此根本不会发生转移期房的占有权问题，只是要求把《商品预售合同》交付给按揭权人即可。《商品房预售合同》中反映的仅是合同上的债权债务关系，也说明按揭人在商品预售的合同关系中是处于债权人的地位，这种权利只具有一种债权的性质，尚未具有直接体现财产权的性质。而抵押权属于物权，因为它是抵押人以自己的财产作为履行债务的保证。（3）在标的物上：按揭和抵押权的标的虽然都可以是房屋，但抵押权的标的原则上应为有体物。虽然传统民法上也可以对权利设定抵押权，如我国《担保法》规定的可以国有土地使用权设定抵押，但抵押物必须直接指向现存的具有一定交换价值的财产或者一种能即时物化的权利，这就排除了以期待权作为设定抵押的可能。而在按揭中，按揭的标的物不仅包括现房，还有在建的工程和楼花，后两者用来设定担保的是尚未建成的建筑物，用作设定担保的是一种期待权。
2、按揭与质押也有如下区别：（1）权利标的的范围不同。质押在我国法律中只有动产质押和权利质押，不包括不动产质押，而按揭则可以不动产为标的而设立。而且质权人实现质权的前提条件是债务履行期间届至而债务人不能履行债务，即质权人必须在债务履行期届至时方可能收取入质债权，而在债务履行期内质权人并不享有入质债权。但在楼花按揭中，银行作为债权人在债务履行期间，即已享有购房人转让的期待权，而不像债权质押那样在债务履行期届满时方可以取得入质债权。因此将楼花按揭定性为债权质不妥。（2）两者权利实现的方式不同。质押的出质人如果不按规定清偿，那么可由质权人与出质上协议将其折价清偿，如协议不成的，质权人即可直接依法拍卖质物。而按揭中的按揭人若不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法则是由房地产开发商以房屋原价的70%左右的回购价格将按揭标的回购，并将以回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价70%受让，则应由第三人购买。
第4篇
国际贸易惯例一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。
国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》对外贸易一词是这样定义的：一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易，而国际贸易则是各国对外贸易的总和。 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约(或未能履约) 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语(国外也有类似争议) 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。
（二） 惯例的法律约束力。
第5篇
完善园内设施设备黑龙江省农业科技旅游园应立足于“全心全意为游客服务”和“以人为本”的原则进行院内公共设施的建造，要以游客的舒适和方便为改造的第一要素，重点改造院内的公共厕所，设立专为社会特殊人群准备的公共厕所和其他设施，如为残疾人设置的专用通道等，派专人定时进行清扫、维护。真正实现景区的以人为本，体现人文关怀。与此同时，要加强园区的可进入性，景区的可进入性是衡量景区质量的重要标准之一，也是旅游者实现旅游活动的大前提［2］。提供园区内的公共交通设施（园区的观光游览车），以提高游客游览的速度，扩大园区的环境容量。使更多的游客可以观光游览。加大宣传促销力度在宣传方面黑龙江省农业科技旅游园应利用哈尔滨市作为全国旅游重点城市及哈洽会、冰雪机等国内外知名的旅游、贸易盛会的影响，吸引广大游客。尝试与大型旅行社合作，将园区作为常年的旅游定点景区；与省、市摄影协会合作，将园区作为拍摄基地；与大型影楼合作，作为新婚伴侣婚庆摄影的特定场所；通过与电视台合作，作为观众喜闻乐见、收视率高的电视节目的帕涉外境地，所有这些都将充分展现园区的风采。通过面向社会各个团体、单位、个人承办多种形式的联谊会、商务会使园区更贴近生活、贴近百姓。并通过报纸、电视、信息会、网上信息等多种方式向社会各界广泛宣传园区的旅游特色，树立园区在哈尔滨人心中的美好形象，使园区成为闻名遐迩，令人心驰神往的旅游胜地，铸就哈尔滨形象的新标志。在促销方式方面，可以对在黑龙江省农业科技旅游园消费一定金额的游客和旅行社实行返代金券活动，提高游客的重游率；实行灵活的票价和票制，淡旺季浮动价格，淡季时在门票、食宿等方面进行让价，以缩小淡季带来的游客数减少的影响，旺季可适当提高价格，这样还可以使游客的数量在黑龙江省农业科技旅游园的环境容量范围内，使景区的生态得到保护。提升科技支撑能力紧跟国际农业科技园区发展的前沿，通过广泛开展科技合作，拓宽研究领域，增强创新能力，引进国内外高新技术、研制具有自主知识产权的新成果。同时，大力引进人才，加强科研后劲，是园区在农业高新技术方面保持先进性、后续性。保持以往的各种观光元的优势，即使完善园区创意，通过具有特色的梨花节、南瓜节使游客感到新奇，体味大自然赋予的恩惠。充分利用智能化温室、日光节能温室、组培实验室等先进设施条件，开展生物技术、设施农业、绿色农业、节水农业、精品农业、农产品加工等多方面的创新和展示。控制园区环境容量环境容量：一个旅游区所能容纳的游客人数并不是没有极限，如果游客过多，将会对旅游区的生态环境造成毁灭性的破坏，即旅游区容纳游客人数存在一个极限值，通常，用环境容量表示，指每一个游客在其游览时间内有一合理面积。用公式表示为［3］：C＝（A／A0）×D式中：C—日环境容量（人次）；A—可游览面积（m3）；A0—单位规模指标，即每位游客占用的合理面积（m3）；D—周转率，D＝每日开放时间÷游完全程所需时间。在我国，自然风景区中每位游客所需最小活动面积（A0）为20m3。据调查黑龙江省农业科技旅游园可游面积（A）为200000m2，每日开放时间为8h，游客游完全程所需时间为5h，所以日环境容量为16000人次，年环境容量为584000人次。环境容量的确定，为黑龙江省农业科技旅游园的管理提供了最直接的管理目标，科技园管理者可根据环境容量值在不同的季节、不同的时间，针对不同的旅游活动制定和采取相应的管理措施，以实现科技园对游客的科学化管理［5］。
从员工的建设方面着手
提高管理人员素质黑龙江省农业科技旅游园要实现真正的“人性化、专业化、国际化”并取得良好的经济效益和社会效益，就必须有一批高素质的专业人才。农业科技园的管理集合了许多学科的知识，必须要高度重视专业人才的引进和培训，以适应黑龙江省农业科技旅游园的发展的需要。应做到先培训再上岗，培养一批懂管理、懂促销、懂法律、懂保护、高素质的专业人才队伍。同时要采用适当员工激励手段，包括物质激励和精神激励，以激发员工的潜力［4］。强化员工队伍建设黑龙江省农业科技旅游园要从以下方面强化员工队伍建设：一是要强化员工的安全意识，保障游客的安全是员工提供良好服务的前提。要对员工定期进行安全教育，使员工培养良好的安全意识。二是从园区的形象建设上，树立员工的服务观，在园区建设不同的发展阶段，提出不同的要求和目标，进行主题教育。主题教育的目的是引导员工确立科学的思想和正确的导向，使员工真正意识到，园区的高档次设施只是吸引游客的一面，更重要的是靠人的素质和优质的服务去赢得游客。三是从园区的发展上，注重员工职业技能的提高［6］。对在岗职工进行有计划的专业讲解、植物栽培等技能培训，有组织、有层次地进行动植物科研课题立项攻关，定期成果。使员工们充分展示了自己的才能，不断创出佳绩，为园区发展注入了生机和活力。黑龙江省农业科技旅游园的员工必须从思想观念上跟上新形势，不断提高业务素质和敬业精神，树立先进的管理理念，体现“以人为本”的思想，树立“服务第一、游客至上”的意识，全心全意为游客服务、为市民服务。
第6篇
关键词:涉外法定继承;继承公证;问题
涉外继承公证与一般性继承公证办理时，要按照程序规则及涉及的关键问题并存在原则上的差异。如何在中国法律法规框架内，在符合国际司法规则为基础，挑选适用于法律解决确定继承人的范围、界定夫妻财产等。下文针对涉外继承公证法律中的问题展开分析，以期采用准确的适用法律解决涉外继承公证问题。
一、涉外法定继承公证概念及范围
涉外法定继承是指包含涉外因素的法定继承，主要表现如下:主体或客体涉外;与继承有关的法律事实涉外等。涉外继承包含一系几种情况:继承人或被继承者一方或双方均是外国人或身处境外;有待继承的全部或部分遗产在国外;产生继承法律事实出现在国外。必须注意，涉外法定继承最少需要一个涉外因素，但无需全部具有涉外因素。
二、如何办理涉外法定继承公证
(一)严格按照管辖权各项规定
明确管辖权直接影响法律法规的使用度，进而影响当事人的实体权利和义务。由此可知，确定管辖权具有重要意义。《公证法》第25条指出:“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可向居住地、常住地或事实发生地的公证机构提出。申请办理涉外不动产公证过程中，申办人应向不动产所在地机构提出申请。”办理涉外法定继承公证时，并非简单套用以上规定，还应按照《司法部公证律师司关于涉外遗产继承公证书如何出具事的复函》各项规定。该复函指出:“中国公民继承居于在国内或国外中国人、外国人在境外的动产或不动产时，都不宜只开出关于继承事项的公证书，也应开出国内当事人与死者亲属关系的证明书或当事人的出生证明，依据被继承人居住地法律或不动产所在地法律法规进行办理。遗产继承适用于我国的法律法规，公证部门应根据继承人提出的申请，为他们开出法律继承公共公书。
(二)准确适用相关法律
目前，我国公证机构在日常工作中，对继承公证是否合法存在一定争议，但笔者认为，合法性审查对涉外法定继承公证具有重要意义。香港和祖国的怀抱，标志着我国成为一个多法域国家，在中华人民共和国范围之内，香港、澳门两个地区均是中国内地平等且独立的法域。台湾已有法律制度与我国大陆有所差异，对，我国可遵循一国两制的方针进行解决。区际继承就是在一个多法域国家之内，继承法律关系中主、客体及内容这三项要素最要由一个或多个与另一法域有一定联系。世界上多数复合法域国家通用做法就是把住所地法律当做区际冲突上的属法人。目前，我国各地已有自己的国际司法立法或不成文法，例如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及部分单行法规明确规定涉外民事关系法律适用标准。因此，在解决中国区际法律冲突问题时，中国大陆、港澳台可以退出适合自身需求的国际司法以解决法律冲突问题。办理涉外法定继承公证过程中，明确管辖权以后，要根据冲突规范指引明确办理法定继承公证适用的法律。同一继承案件适用的法律有所差异，其产生的法律后果存在显著差异。由于不同法域，对继承人的范围、继承顺序、遗产继承份额等有一定差异。因此，法律适用准确性显得尤其重要。中国涉外法定继承法律适用方面的规定主要表现在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法律指出，我国在涉外法定继承法律使用上均采用区别制，即:动产要采用被继承人死亡时居住地的法律法规处理遗产，不动产则运用不动产所处地区的法律。必须注意，若继承者为居住地处于中国大陆的公民，被继承者居住地也在中国大陆，这种情况隶属于国内法定继承情形，不属于涉外法定继承范畴，不在本文研究范围之内。
(三)确定最合适的继承人
办理涉外法定继承公证中继承者身份认定尤其重要，我国有关继承者身份认定的法律法规主要见于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。对夫妻关系的认定，本法第23条明确规定:“夫妻人身关系，可以采用双方共同经常居住地的法律法规;不在一个地区居住，可采用共同国籍法律法规”。对父母和子女关系的认定，该法第25条规定，父母子女关系适合共同经常居住地所用法律;缺少共同经常居住地，适用于一方当事人经常居住地法律或共同国籍国法律，以此保障弱者的权益。对收养关系的认定，该法第28条表明，判定收养的条件及手续，可采用收养人和被收养人经常居住地区的法律。收养效力，则采用收养时收养人常局居住地区的法律。解除收养关系时，应根据收养时被收养人常居住地的法律或法院地法律。
三、结论
总之，涉外法定继承公证业务重点在于通过冲突规范指引明确准据法，以此判定继承人、遗产范围等各项要素。本次研究以涉外继承公证的概念及范围展开分析，提出一系列创新公证理论、促进该业务健康发展的建议，以期为类似研究提供重要参考。
［参考文献］
［1］蔡国钦．浅谈涉外法定继承公证［J］．商情，2016，41(33):245，270．
第7篇
摘 要：专有技术是一种特殊的无形资产，由于其固有的秘密性和高风险性，在其作为资本出资入股从而成为成立生产经营组织的物质基础时，它的担保、价值确定、风险承担以及后续开发成果的归属，以及不同企业组织形态对其的选择有其特殊性。《公司法》和其他相关企业立法应当对专有技术作为资本出资时所产生的法律问题进行特别规定。
关键词：专有技术；秘密性；高风险性；后续开发成果；有限合伙
我国现行《公司法》和相关企业立法均允许出资人以专有技术作价出资。由于专有技术相对于其他资本的特有性质，从而不可避免地决定了其作为资本被运用于生产经营组织时将产生一系列特殊的法律问题。
一、专有技术的界定
专有技术一词来源于英文“know-how”，直译为中文的意思是“知道怎么干”。对于“know-how”的定义，不同的国家有不同的界定。在美国，“know-how”与“trade-secret”是同义语，在英国这两个词有一定的区别；德国学者认为“know-how”是未受法律保护的发明成果、制造方法、设计及其技术成果。由于对“know-how”的含义理解不同，我国对其翻译也不相同，有“技术秘密”、“技术诀窍”、“商业秘密”、“工商秘密”、“专有技术”、“非专利技术”等表述，还有的学者认为，以上各种译法都不能准确地表述“know-how”的确切含义，也不能与“know-how”的原有含义吻合，应该直接用“know-now”来表述这个概念，但大多数学者认为使用“专有技术”这一概念是较为合理的。
在我国理论界，长期以来对于专有技术的界定是较为模糊的。其主要原因在于没有准确界定专有技术与非专利技术之间的界限。其实，二者之间是存在细微差异的。专有技术又称技术秘密，是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，是商业秘密的组成部分。根据我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》的规定，专有技术是指未予以公开的、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识。非专利技术，简而言之，即为专利技术之外的一切技术，特指未申请专利或未被授予专利权或专利法不予保护的（违公共利益和公共道德的除外）所有技术成果。从以上定义可见，非专利技术之外延是大于专有技术的。非专利技术包含已公开的非专利技术和未公开的非专利技术两部分。未公开的非专利技术一般即指专有技术。而已公开的非专利技术即普通技术，是指已为公众所知悉或不必作过多花费即可获得和掌握的技术成果。这类技术成果本身是具有使用价值的，但由于其在一定意义上已成为公共知识而丧失了稀缺性，从而在出资这一特定事项上也就丧失了其作为资本的资格。因此，在其作为一种资本出资入股从而成为成立生产经营组织的物质基础时，专有技术只能是非专利技术中未公开的、处于秘密状态的、能投于产业应用且能产生积极价值的技术信息。
二、专有技术的法律特性
关于专有技术的特征，学者的看法是极不统一的。有学者认为专有技术具有秘密性、财产性、专有性三种特性(王玉杰，1996)，也有学者认为专有技术具有秘密性、新颖性、实用性和价值性四种特性（张玉瑞，1999），还有学者认为专有技术应具有秘密性、保密性、价值性、合法性、风险性、无期限性和可复制性等七种特性（吕鹤云 等，2000）。我们认为，以上学者所总结的专有技术的特征有些是其他无形资产也具有的，因而缺乏相应的代表性。
专有技术作为一种特殊的无形资产其特殊性应主要表现在以下两个方面：
（1）秘密性。专有技术的秘密性包括客观秘密性和主观秘密性两方面。客观秘密性是指某种专有技术在实际上具备不被公众所知悉的状态或者公众具有认为如果不采取非法手段而以合法手段获取该专有技术是困难或昂贵的这样一种心理（张玉瑞，1999）。主观秘密性是指专有技术的权利人应在主观上有保密之意识并对专有技术在行动上采取了合理适当的保密措施。
（2）高风险性。相对于其他无形资产来说，专有技术具有较高的风险性，在实践中其所遭受的风险主要有两类：一类是非法性风险。非法性风险主要是由于专有技术权利人以外的其他人以非法手段通过各种渠道获取专有技术而产生的风险。另一类是合法性风险。合法性风险是由专有技术权的自然权利属性决定的。专有技术权在本质上属于自然权利的范畴，其取得与存在皆依自然事实之产生、变化为前提，不受法律的特殊保护。因此，专有技术权利人对专有技术所拥有的专有权不具有绝对的排他性，对于他人通过独立开发、委托或合作开发，或通过合同的形式从其他合法权利人处受让，或通过反向工程和情报分析等合法手段获取同样的专有技术的情形，该专有技术权利人无权予以禁止。同时，以上通过合法手段获取相同专有技术之人也可以其所获得的专有技术向专利技术主管机关申请专利权，如果其获得专利权，按《专利法》的规定，原专有技术权利人或者只能在其原使用范围内使用该专有技术，或者根本就没有再使用权（国家知识产权局法条司，2001）。以上所述情况都构成了专有技术的合法性风险。专有技术的合法性风险是其区别于其他无形资产的重要特征。因为相对于其他无形资产来说，合法性风险由于其合法性，一般情况下其权利人对由其所产生的损害是无法通过其他救济手段挽回损失的。因此，专有技术在被作为一种资本使用时相对于其他无形资产而言具有较大的价值不确定性，所以具有高风险性。
三、专有技术出资的担保
专有技术出资的担保是指专有技术出资人对其投资入股的专有技术所作的特殊保证，它包括技术担保和权利担保。
专有技术的技术担保又包括状态担保和功效担保两部分。其中，状态担保是指出资人应当保证所出资的专有技术在出资前一直处于不为公众所知悉的绝对秘密或仅在一定范围内被人知悉的相对秘密状态。这一担保是待成立的公司或企业的其他出资人接受该专有技术出资的前提。功效担保是指出资人应当保证所出资的专有技术具有应有的使用价值，能够产生投资各方所期待的价值效果。专有技术的权利担保是指专有技术出资人应当担保第三人不能就作为出资的专有技术基于共有权、独占或排他性的使用权或者法定的专有权（例如专利权）向待成立的公司或企业主张任何权利。
由于专有技术的高风险性和秘密性，与其他无形资产，尤其是专利技术相比，专有技术出资的担保在制度设计上也有其特殊性。从技术担保来看，专有技术的高风险性，尤其是其合法性风险往往使专有技术的价值处于极不稳定的状态，出资人对专有技术的状态担保就其实质来说是一种程度不高的可能性担保，这种秘密状态不确定性的直接后果将导致专有技术作为公司或企业凭借其获得超额垄断利润所应具备的功效有所减弱，其功效担保也受到了影响。从权利担保来说，专有技术的权利归属状态不可能像其他无形资产，尤其是专利技术、商标专有权那样可以在特定的公共机构进行查询，出资人对于专有技术的权利担保是一种可信度不确定的信用担保，一旦因此出现纠纷，则待成立的公司或企业以及其他出资人将遭受的损失是无法估量的。因此，基于以上原因，我们认为出资人对专有技术的出资不能仅停留在程度不高的可能性和信用担保上，应当由本人或第三人根据专有技术出资作价的价值额的一定比例以货币或实物的形式进行担保，以此弥补专有技术秘密状态和权利归属的不确定性。
四、专有技术出资的价值确定
确定待出资的专有技术的价值是专有技术出资的必经程序，是认定出资人或股东权利的依据。专有技术由于属于无形资产的范畴，因而对其价值的确定必须进行评估以对其价值予以量化。目前，我国法律所规定的有关无形资产的评估方法主要有现行市价法、重置成本法和收益现值法。然而无论采取何种方法，我们认为，对于专有技术价值的确定而言，其最终的评估值主要是建立在以下三种基础价值之上的：（1）开发价值，是指专有技术权利人研究开发该技术成果所投入的人力、物力、财力的总和；（2）维护价值，也称为维护成本，特指专有技术权利人为维护专有技术的秘密状态而采取保密措施所支出的费用；（3）预期收益价值，是指专有技术在未来投入使用时所能够产生的收益价值。
同时，基于专有技术的特殊性，在对专有技术进行评估时，有必要考虑可能影响专有技术评估价值的以下几个因素：（1）专有技术的相对秘密性。由专有技术的合法风险性可知，专有技术的秘密性不是绝对的，而是相对的，不是任何人都不知道。这决定了其自身价值的垄断程度。专有技术知悉和使用的人越多，其可预期的超额垄断价值就越少，甚至有出现较大贬值的风险。因此，专有技术的相对秘密性是评估其价值时应特别考虑的一个因素（李玉香，2002）。（2）专有技术的先进性程度。专有技术的先进性程度是与该专有技术的垄断年限紧密相连的。一项专有技术的先进性程度越高，则其在秘密状态下被新的技术发展所替代的期限就越长，其权利人对该技术的垄断期限相应地也就越长，其价值也就越高。因此，在对专有技术进行价值评估时也应当考虑其先进性程度。
五、专有技术出资的风险承担
专有技术由于其特殊属性，在其作为一种资本使用时存在着较多的风险，具体包括技术突然贬值风险、被公开风险、高作价风险等（李春林，1999），有时甚至包括专利侵权风险。因此，在实践中，这些风险应由谁来承担以及如何承担等问题则成了专有技术出资过程中必须予以解决的法律问题。
依传统合同法理论，标的物的风险承担是指买卖合同依法成立后，尚未履行前，标的物因不可归责于当事人双方的原因而发生毁损、灭失时，应由谁来承担该风险的问题（徐杰、赵景文，2000）。对于买卖合同的风险负担有两种不同的观点和立法体例：一是认为标的物风险随所有权的转移而转移，即谁是所有权人就由谁承担标的物的毁损灭失风险，《法国民法典》采用此立法原则；二是认为标的物风险随标的物的交付而转移，即交付前风险由卖方负担，交付后风险由买方负担，《德国民法典》采用此原则。我国合同法立法采用的是标的物交付风险转移原则。
然而，无论采取何种风险负担原则，专有技术出资毕竟是一种特殊的现物出资方式，而且投资关系并不完全等同于合同关系，因此，传统风险负担理论并不能完全适用于专有技术出资。
首先，按照传统风险负担理论，由于不可归责于债务人的事由而使标的物毁损、减值，以至无法给付时，即可免除债务人的给付义务，债权人亦无须对待给付。相对于专有技术出资来说，即出资人不必再承担交付专有技术的义务，待成立的公司或企业亦无对待给付股份之义务。这一理论对于一般合同关系而言有其合理性，对于专有技术出资而言，则有其不妥当之处。因为，专有技术出资人出资义务的免除，一方面会构成对信赖公司或企业章程的股份认购人或债权人信赖的出卖（志村治美，2001）；另一方面，也客观上导致了公司或企业资本的减少，从而违反了公司或法人型企业的资本充实原则。同时，由于在一般情况下专有技术出资对公司或企业之成立和存续具有至关重要性，一项专有技术的出资不能很有可能导致公司或企业的设立失败，对社会公共利益将产生重大影响。因此，针对以上情况，我们认为在专有技术交付前的风险承担上可作如下制度设计：（1）遭受价值损失的专有技术如仍具有一定价值且能够出资时，专有技术权利人应当继续履行出资，且承担相应的资本填充义务；（2）专有技术如因风险损失而无必要再出资且对公司或企业设立影响不大时，原技术出资人应当承担提供相对等价的资金以保障公司或企业章程所约定的资本额不变的责任，或者按照现行《公司法》第二十八条第二款的规定，直接向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；（3）专有技术如因遭受风险丧失价值而无出资之必要且由此导致公司或企业设立无必要即设立失败时，专有技术权利人应当与其他出资人按责任大小共同承担公司或企业设立失败的相应责任。
其次，按照传统风险负担理论，当专有技术权利人将该技术交付于待成立之公司或企业后，交付后的所有风险都应当由该公司或企业来承担。在此，这一理论与现实之间的矛盾再一次凸显。因为相对于其他资本，诸如货币、实物、商标、专利技术来说，专有技术作为资本具有比它们更高的风险，特别是其合法性风险是无法进行补救的。因此，接受专有技术投资入股的公司或企业其资本经常处于不稳定状态，公司或企业的资本充实性经常受到威胁。有鉴于此，从公司或法人型企业资本充实和维护其他出资人利益的角度出发，专有技术出资人应当对技术交付后因该专有技术所产生的风险承担相应的责任，但这种责任不是无期限的。对此，有些国家的立法做出了有益的探索，他们将专有技术出资人在标的物交付后的风险承担责任限定在一个合理的期限内。我国《深圳经济特区技术成果入股管理办法》对此也进行了有益尝试，该《管理办法》第三十三条规定：专有技术成果入股一年后，其使用价值减少或丧失的，相应股份不受影响。言外之意即为：出资人对出资后一年之内专有技术使用价值减少或者丧失的情况是要承担责任的。
六、专有技术出资后相关技术后续开发成果的归属及使用
专有技术的后续开发（Followupimprovement）是指在某专有技术基础上对原有技术作了具有实质性特点和进步的改进。关于后续开发技术成果的归属问题，我国《合同法》第三百五十四条规定：当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定时，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。这一规定在理论与实践中已被作为处理后续开发技术成果归属与使用问题的一项原则性。应当肯定的是，该规定中优先尊重当事人在技术转让合同中对后续开发改进技术成果归属与使用的约定在专有技术后续开发改进成果的归属与使用问题上是同样可以适用的，但在各出资人对专有技术后续开发改进成果的归属与使用未作约定或约定不明时笼统地将后续开发改进成果归属于开发改进方是值得探讨的。
我们认为，专有技术后续开发改进技术成果的归属与使用应当按照技术出资方与受让方在出资关系中的不同角色或身份来进行确定。
首先，当专有技术的后续开发改进方是受让该技术的公司或企业时，则应根据该公司或企业对专有技术所享有的权利属性来分析后续开发改进技术成果的归属与使用。（1）如果出资合同约定以专有技术的所有权出资，则该公司或企业不但对该专有技术享有完全的所有权，同时也对该技术之后续开发改进成果享有完整的所有权，原出资人不享有任何权利。（2）如果出资合同约定以专有技术的使用权出资时，则受让该技术的公司或企业对该专有技术只享有使用权，但依传统法理，由于其为专有技术的后续开发改进方，因此对后续开发改进技术成果享有所有权。既然享有所有权，就应该可以使用。但此处的所有权又不是一般的完整的所有权，是有一定限制的，因为此处的后续开发改进技术成果是在原专有技术成果的基础上取得的，而后续开发成果所有人对原专有技术又不享有所有权。因此，在许可使用出资协议所约定的期限内该公司或企业使用后续改进技术并不侵犯原专有技术出资人的任何权利，但在该协议所约定的期限之后再继续使用该后续开发改进技术成果，则必然会侵犯原专有技术出资人的相关权利。在这种情况下，如果原专有技术出资人同意该公司或企业继续使用原专有技术则一般不会出现纠纷，而在其不同意的情况下，由于专有技术的后续改进技术成果与原专有技术具有一定的技术承接性，因此，后续开发改进之公司或企业可以比照《专利法》第五十条有关从属专利的规定向有关部门申请实施前一专有技术的强制许可（刘洪，2000）。
其次，当专有技术后续开发改进成果人为原非专利出资人时，也应根据该出资人在该公司或企业中的具体身份来分析后续开发改进技术成果的归属和使用。（1）如果原专有技术出资人在作为出资人时同时是该公司或企业之雇员，且专有技术的后续开发改进技术成果属于其职务性开发和改进时，按照传统法理，该后续开发改进技术成果的权利人为受让该技术的公司或企业。此时，该后续开发改进技术成果的归属和使用应以该公司或企业对原专有技术拥有权利的属性的不同依照前述方法来确定。（2）如果专有技术出资人为该公司或企业之雇员，但该专有技术的开发改进不属于其职务性成果时，或者该出资人不是公司或企业的雇员，而仅为该公司或企业的股东或出资人时，该出资人对后续开发改进技术成果享有所有权。此时，考虑到专有技术的秘密性，受让原专有技术的公司或企业应当且有必要获得该后续改进开发技术成果的所有权或使用权。对此，该公司或企业可以通过与原出资人达成新的有关后续开发改进技术成果的所有权或使用权的出资协议，通过增加原出资人的出资资本额来解决此问题。
七、专有技术出资与企业组织形态的法律选择
由于专有技术的秘密性和高风险性而使得出资人之间的信用关系及其程度成为维持企业存在和保障专有技术顺利转化为生产力的重要因素，因而具有专有技术资本的企业特别是处于初级发展阶段的企业不可避免地带有浓重的人合性，这种人合性主要是由以下几个原因决定的：（1）企业为了维护专有技术的秘密性首要地就是要保证专有技术出资人与其他出资人之间的良好信用关系，保证各出资人不得随意转让出资，不得随意退出出资关系。如若不能，则公司或企业必须与出资人特别是专有技术出资人达成保守技术秘密的协议，但这会加重企业的谈判成本，特别是秘密状态的维护成本。（2）专有技术在其投产、使用、创利过程中必然涉及到诸如人员培训、技术指导和技术改进等问题，且这些问题在专有技术使用过程中具有一定的持续性，在这种情况下，专有技术出资人作为该技术的研发人对于企业的存续和发展具有重要作用。在实践中，专有技术出资人通常兼有企业的出资人和雇员两种身份。
在各种企业法律形态中，独资企业虽然不能谈及人合性问题，但由于独资企业之业主对企业之事务具有绝对的控制与支配权，其他企业形态的人合性在这种企业形态中变成了人的信用的集中性，这种绝对的控制与支配权有利于业主有效地维护专有技术的秘密状态，并能最大程度地减少专有技术的非法风险。因此，单从维护专有技术的秘密性和防范风险角度来看，独资企业是专有技术出资所能采取的最好的企业组织形式。
与独资企业相比，合伙企业在利用专有技术资本上更具优势。合伙企业是典型的人合型企业，一般分为普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。普通合伙企业在众多方面具有与独资企业相同的法律特性，但由于普通合伙企业的出资人为两人或两人以上，因而这种企业组织形式有利于弥补独资企业资本筹集困难和风险承担过于集中的缺点。一般地，有限合伙企业更有利于专有技术的投资。由于这种企业组织形态在使用技术资本中贯穿着“非技术出资人出资不管事承担有限责任，技术出资人出资又管事承担无限责任”的原则，专有技术作为一种资本与有限合伙企业作为一种企业组织形态的结合将产生以下两方面的独有价值：一方面，由于其他出资人出资不“管事”，技术出资人出资又“管事”，专有技术出资人对于专有技术实质上享有完全或相对完全的支配和控制权，这种支配权和控制权一点也不亚于专有技术运用于独资企业所产生的功效；另一方面，由于其他出资人对企业之债务承担有限责任，技术出资人承担无限责任，这种责任体系的架构有利于弥补专有技术资本的高风险性所带来的价值不确定性，从而起到了平衡专有技术出资人与其他出资人之间权利、义务关系的作用。因而，我们可以说有限合伙企业在企业事权上的“管事”与“不管事”的明确划分和在出资人责任形态上的“有限责任”与“无限责任”的区别对待，恰如其分地适合和弥补了专有技术资本的秘密性和高风险性，专有技术作为特殊资本与有限合伙企业的灵活组织形式的结合使得有限合伙企业在实践中成为了专有技术投资的最重要的企业组织形式之一。
对于有限责任公司，由于股东对其股份的转让受到严格限制，且其股份的筹集具有较大的封闭性，因而可以说其是具有一定程度的人合性的。依传统公司法理论，专有技术出资利用有限责任公司形式相对于独资企业和合伙企业的最大不同之处在于有限责任公司是一个独立的法人组织且其出资人包括专有技术出资人对公司之债务仅以其所出资之额度为限承担有限责任，而这种有限责任相对于专有技术的高风险性来说是与技术出资人的责任形式不相匹配的。因而在实践中，专有技术出资人在出资时除以技术出资外，还须交纳一定的担保金，以对专有技术的各种风险承担有限担保责任。
参考文献：
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徐杰, 赵景文. 2000. 合同法教程［M］. 北京: 法律出版社: 354.
第8篇
论文关键词 判决书 法律论证 法律权威
一、法律论证的一般原理
法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。
法律论证具有一下两个最为显着的特征:
第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。
第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。
当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。
二、判决文书中运用法律论证的必要性
法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。
(一)运用法律论证可以保证判决书的正当性
“判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。
(二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径
法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。
(三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障
在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院起诉就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。
(四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权
“司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。
三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议
(一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题
第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。
第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。
第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。
第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。
(二)判决书中完善法律论证的建议
判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。
1.论证要以事实认定和法律适用为基点
司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。
2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一
判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。
3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性
现代法治国家,法官对法律的创造性具有浓厚的兴趣。把对案件的审判与法律原则、道德准则、法律规则与公共政策相柔和,把其放在一个大整体的背景下讨论,让判决结果既符合法理,又符合情理。换句话说,法官以案情为根据,将当事人的法律行为与法学原理、社会道德规范相结合进行理性的分析,使判决书既合乎法律要求,又具有相当的人情味。
第9篇
一、凝固中的运动
说到建筑的美，人们常常以“建筑是凝固的音乐”一语冠之。的确建筑的形式语言和音乐十分的相似，他们在时空上都强调对称性。建筑立面上的门和窗是音乐的节奏和音符，建筑的形式语言和音乐的语言一样，在表意上都强调一种朦胧的状态，而非直露的表白。但是建筑本身却并非凝固之状态，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的审美，在更高的层次上具有自身的精神向度，呈现出一种四维空间复变的态势，一种拓扑结构。建筑艺术随着人类认识水平的提高，不断地获得新的生命。在人类对艺术的鉴赏和诠释下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提农神殿、精美的黄鹤楼也在此种激活中具有了新的时代的意义和价值。这种凝固中的运动价值与法律的价值有着惊人的相似。篆刻在黑色玄武岩上的《汉谟拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法学教育和研究中我们依然对于这部人类早期的行为规范赞赏有佳。《法国民法典》颁布已有200年，但是其基本的原则和精神并没有因为凝固的法典文字而被禁锢，而是随着时代的不断发展，在法律的实践与研究中获得了新的生命，不断地更新、超越和创造自身的价值之维。
二、在开放与闭塞之间
建筑作为一门艺术和工程相结合的学科，其自身内部是无法达到一种自给自足的完满状态的，其必须有结构力学和人文精神双重支柱的支撑才能不断的深入发展。随着人类科技的突飞猛进，近年来诞生了一些新的建筑学名词，诸如建筑经济学、建筑生态学、建筑论理学、绿色建筑等。其中美国设计室奈特设计的流水别墅和美国皇家女子学院教学楼钢架与山坡融合的设计堪称新时代生态与绿色建筑的代表之作。反观法学又何尝不是此番景象呢？法学研究在开放与闭塞之间徘徊。有的法学家认为法学自身的方法论和价值取向就完全可以解决法学研究中的一切问题，法学论文《建筑艺术中的法律精神论文》。这种思想在法学的历史发展中长期以来都占有极其显赫的地位。随着近代科技的发展与更新，人类的思想意识形态已经发生了巨大的变化。交流与融合的思想观念融入每一个现代人的大脑。随着经济学、社会学、生物学等等学科的兴旺发展，法学本身正在一步一步地被这些学科所介入，由此便诞生了法经济学、法社会学、法人类学等等分支学科，以及这些学科所具有的独特的研究方法。其间的代表人物有美国的法经济学专家理查德A波斯纳法官、法社会学者庞德教授，德国的柯茨教授等。
第10篇
当前，我国中职法律教学主要是以教师讲述课本上面的知识为主，教师常用的法律教学手法是教师按照课本上知识点进行灌输式讲解，然后让学生进行大量的练习。但是，这种中职法律教学方式并未达到启迪学生思维的效果，更不用说激发学生更深层次的思维活动了。导致这一现象的主要原因是法律教师并没有采用更加形象生动的方式进行教学，甚至会导致中职学生对法律的学习失去兴趣。因此，在中职法律教学过程中，必须要采用更加明确、形象、生动的教学方法。只有这样，才能在中职法律教学的过程中更好地提高学生的兴趣，进而提高教学的质量。当然，基于信息技术下的多样化教学手段对于改变现存的中职法律教学现状具有积极的推动作用。
2中职法律教学中存在的问题
2．1教师的主导作用并没有改变在当前的中职法律教学中，以教师为主导作用的教学方式并没有改变。即使在中职法律教学中会出现部分的引导，也由于过于形式化而未能结合中职学生的特点进行指导，也不能达到启发和鼓励学生的效果。这样的教学方式从根本上不利于中职法律教学中高新技术的实施。因此，在中职法律教学中一定要改变以教师为主导的教学方式，真正实现以学生为主。
2．2法律教学思维的肤浅性目前，我国中职法律教学的过程中，由于中职法律教学方式比较单一，造成了以下两个方面的后果：第一，中职学生在解决实际法律案例时，学生只会根据法律题目和问题思考案例，造成学生缺乏探索解决问题的能力；第二，中职学生缺乏足够的抽象思维能力，学生大多只会处理一些比较直观的法律问题，而对那些抽象的法律问题，学生往往不能抓住其本质。
2．3法律教学思维的差异性由于中职学生的法律基础不一样，进而就使得中职学生的法律思维存在一定的差异性，学生思维方式的特点也不同。因此，这样就使得学生对同一个法律案例的认识和理解不同，从而使得学生的法律思维不同。然而，中职学生在分析中职法律案例问题时，一般不注意法律思维的差异性问题，进而影响对法律案例的分析。
3信息技术在中职法律教学中应用的优势
3．1有利于提高学生学习法律的兴趣在传统的中职法律教学中，一般都是由教师进行单调的讲课，因而这种授课方法忽视了学生的感受，使得大部分学生对中职法律失去了兴趣。同时，这种授课方式的效率比较低。但是，随着信息技术的不断发展，并且人们逐渐认识到信息技术下中职法律教学的重要性，因而信息技术在中职法律教学中的应用越来越广泛，当然，信息技术在中职法律中的应用很好地解决了课堂效率低的问题。因此，信息技术的应用有利于提高学生学习法律的兴趣。
3．2有利于优化法律教学课堂随着信息技术不断应用到中职法律教学中，很好地激发了学生学习的兴趣，进而提高了中职法律教学的效率。合理地将信息技术应用到中职法律教学之中，有利于提高中职学生的主观能动性，从而促进学生能够主动地对中职法律知识进行探索，进一步带动中职法律的教学氛围。信息技术在中职法律教学中的应用还有助于提高学生的学习积极性，促使每个学生都能参与到中职法律教学过程中，这样不仅能优化中职法律教学的课堂，还能促进形成一个良好的教学环境。
3．3有效利用信息技术进行中职法律教学随着信息技术在中职法律教学中的不断应用，信息技术很好地实现了中职法律教学模式的改革和创新。对于传统的中职法律教学方式而言，由于教学设备的有限性。在中职法律教学的过程中很少能够应用到多媒体等高科技设备，教师只能到黑板上进行讲解，这样不仅浪费了大量的课堂时间，也不利于提高中职法律教学的效率。然而，多媒体技术的应用很好地解决了这方面的问题，由于多媒体是以课件的形式进行中职法律知识的讲解的，因而教师可以提前做好课件，这样就能够充分利用课堂教学的时间，进一步扩大课堂容量，提供更加丰富的教学资源。
4总结
第11篇
关键词：数据库；法律保护；研究
数据库(Databases)，更准确地说，应当称之为信息集合体(collectionsofinformation)，是指由有序排列的作品、数据或其它材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体。随着计算机及网络的发展，数据库日益成为一种重要的资源。基金股票信息库、客户商家信息库、投融资信息库等商业信息汇集更是有着极高的经济价值，这些信息的汇集，无疑需要投入大量的人力、物力并最终给使用者带来巨大的利益。随着计算机存储技术不断提高和网络的推广，信息的存储、复制和交换成本变得十分低廉，各种大型数据库的不断出现，使社会信息流通更为便利，提高了市场经营主体的竞争力，但同时也给我们带来了新的法律问题。因此，如何解决数据库的法律保护已成为国内外法律界和技术界关注的焦点之一，已引起了欧盟、美国、世界贸易组织（WTO）、世界知识产权组织（WIPO）等国际社会的高度重视，纷纷建立数据库法律保护制度，以保护数据库制作者的利益，促进本国数据库产业的健康发展。
当前对数据库的法律保护方式，主要有版权法保护、反不正当竞争法保护和特殊权利保护。
1数据库的版权法保护
数据库版权保护的判断标准是“对其内容的选择或者编排”上的独创性。数据库的版权保护范围是广泛的，包括版权材料数据库，也包括非版权材料数据库；包括非电子数据库，也包括电子数据库。数据库版权保护的对象是其结构，而不延及数据库的内容，也不延及制作或运行数据库的计算机程序。
利用版权法保护具有“原创性”的数据库似乎已成定论。世界各国及各地区或组织对数据库的版权保护有以下共同点：
(1)受版权保护的数据库从作品属性上看，归位于编辑作品。
(2)受版权保护的数据库应当在内容的选择或编排上具有原创性。
(3)不保护数据库中的内容。
当然数据库版权保护也存在着缺陷：
第一，数据库版权保护具有局限性。数据库版权保护的独创性标准，决定了其保护的局限性，即大量有价值的数据库因在“内容的选择或编排”上缺乏独创性而游离于版权保护之外。
第二，数据库版权保护具有微弱性。即使数据库受到版权保护，其保护也是微弱的，因为版权法不保护其内容，只保护其结构。版权保护难于保护数据库制作者的劳动和投资。
数据库版权保护的局限性和微弱性缺陷是版权法所固有的，也就是说，这是无法在版权法体系内得以解决的问题。为了给予数据库制作者利益的合理的保护，维护数据库产业的秩序，进而促进数据库产业的发展和繁荣，反不正当竞争法保护以及欧盟所创立的特殊权利保护被推向了数据库法律保护的前台。
2数据库的反不正当竞争法保护
反不正当竞争法首先明确了数据库制作者的权利性质，即反不正当竞争权。反不正当竞争权不同于版权。它将数据库作为产品而不是一种作品对待，因此对数据库的选择与编排是否具有原创性在所不问，它关注的是产品本身的“质量”问题。反不正当竞争权也不同于所谓的数据库特殊权利。反不正当竞争权所能控制的只是他人未经许可直接利用数据库制作者花费巨大代价收集、整理的数据库中的信息、数据、资料等制作与其进行竞争的相同或相似的数据库的行为，也就是竞争者的相关竞争行为。
尽管在理论上反不正当竞争法能对数据库提供法律保护，弥补版权法保护的缺陷，在司法实践中，也通过适用一般条款给予了数据库法律保护，但是，由于反不正当竞争法保护所固有的原则性、模糊性或不确定性的特征，数据库的反不正当竞争法保护与版权法保护一样，存在着一些缺陷，主要表现为：
第一，在反不正当竞争法下，数据库的法律地位不明确、权利不充分。
第二，在反不正当竞争法下，对数据库的保护具有不确定性，操作性较差。
总之，数据库的反不正当竞争法保护，保护的只是数据库制作者的一种利益，而且是一种不稳定的利益，是否保护还往往取决于法院对个案的判断。3数据库的特殊权利保护
数据库特殊权利保护的具体内容：
受特殊权利保护的数据库的范围。受特殊权利保护的数据库必须是按有序的方式编排的，由独立的作品、数据或其他材料组成的，并且各部分能被以电子或其他方式单独访问的集合体，但用于制作或驱动电子数据库的计算机程序不享受特殊权利保护。
数据库特殊权利的内容。欧盟数据库保护指令赋予了数据库制作者某种程度更高的专有权，权利人不但可禁止他人未经许可使用和传播数据库的全部或实质性部分的行为，而且可禁止他人重复地和系统地使用和传播数据库的非实质性内容的行为。
缺陷：数据库特殊权利过度地保护了数据库制作者的利益，损害了社会公共利益。
4数据库的其他法律保护及其缺陷
合同法可以使数据库制作者通过出售、出租、提供信息服务等方式实现数据库的利用价值，从而收回投资，但合同法有两个致命缺陷：一是在合同法上，数据库制作者究竟享有什么权利不明确(不能说是所有权，否则将使公有信息毫无理由地变为专有信息)；二是合同法只能解决双方当事人之间的争议，无法对付合同以外的第三人的侵权行为。这两个缺陷必须通过反不正当竞争法来弥补。
如果符合“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”的条件，即新颖性、秘密性、实用性、价值性条件，就构成商业秘密而受到保护。数据库的商业秘密法保护的缺陷在于：第一，保护范围狭窄。第二，商业秘密法保护本质上属于反不正当竞争法保护的范畴，故而同样具有反不正当竞争法保护的缺陷。
第12篇
一、问题的提出
笔者列举了不同时期有关特殊体质侵权的国内典型案件，他们案情相似，但不同时期判决却截然不同。现就以下案例据以讨论。
案例1：谢某的小轿车与韩某的小客车相撞，致田某与于某受伤，田某经医院抢救无效死亡。交通事故认定书认定：谢某负主要责任，韩某负次要责任，田某于某无责任。一审法院认为本次交通事故是导致田某某死亡的直接原因，酌定事故原因力比例为60%，其本身特殊的体质与病情原因力此例为40%。二审法院认为：《疾病死亡证明书》记载的死亡原因为病人因脑出血，由附一院转回途中，因车祸导致病情加重恶化而死亡，可以认定本案交通事故直接侵害了田某生命权。原审法院鉴于田某的特殊体质与病情也与其死亡相关的实际情况，认定本次交通事故是导致田某死亡的直接原因，同时减轻赔偿义务人的赔偿责任，酌定事故原因力比例为60%并无不当。
案例2：张某某骑三轮送餐车途经路口时，被案外人孙某某驾驶的巴士五汽公司所有的40路公交车撞倒。交通事故认定，张某某无责任，孙某某承担事故的全部责任。一审判决巴士五汽公司就残疾赔偿金承担25%的赔偿责任。二审认为，第二次鉴定已经确定本次交通事故致张某某八级伤残的参与度为25%，即说明其个人的陈旧伤系造成伤残的主要原因，而巴士五汽公司的侵权行为是次要原因、是诱发因素。若张某某无陈旧伤，则此次交通事故虽会造成其伤害，但绝不会造成八级伤残的严重后果。所以，在这种情况下，让巴士五汽公司就残疾赔偿金全部进行赔偿显然是不公平的。故原审法院依据第二次鉴定意见，判决巴士五汽公司就残疾赔偿金承担25%的赔偿责任并无不当。
案例3：指导性案例24号。王阳驾驶轿车碰擦行人荣宝英致其受伤。交通事故认定书认定，王阳负事故的全部责任，荣宝英无责。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。一审判决法院据此确认残疾赔偿金27658.05元扣减25%为2074 3.54元。二审法院以原审适用法律错误为由撤销一审判决，由被告进行全部赔偿，没有扣减25%的残疾赔偿金。
案例4： 张某某驾驶的小型越野车在掉头时与王某霞、程某某发生交通事故。经交通事故认定张某某承担事故全部责任，王某霞与程某某无责。原审认为其自身体质的原因仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。原告王某霞不存在减轻或者免除被告张某某赔偿责任的法定情形，故被告应对原告的损失进行全部赔偿。二审认为，因张某某驾驶不当致使被上诉人王某霞小型越野车碰撞受伤，张某某的违规驾驶行为与王某霞的伤情有直接因果关系，受害人王某霞的特殊体质不是本次事故发生的原因，其对损害的发生亦不存在法律上的因果关系，且王某霞在本次交通事故中不承担事故责任，因此，被上诉人王某霞对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除赔偿责任的法定情形，因此，对王某霞的损失被上诉人张某某应承担全部的赔偿责任。上诉人要求按照50%的比例确定赔偿责任没有依据，本院不予采信。
以上四则案例均是终审判决，都涉及到受害人是特殊体质，并且受害人无过错，加害人有过错。但通过观察发现，判决分化成两种：前两个案例是部分赔偿，后两个案例是全部赔偿。案例1和案例2分别是2010年和2011年判决的，而后两个案例，案例3是2014年的指导性案例第24号，案例4是在指导性案例24号后做出的判决。这就提出一个问题，受害人特殊体质的侵权案件中，加害人应该如何承担责任?对此，本文将围绕此点进行深入的探讨。
二、我国侵权法因果关系理论的变化
(1)理论逐渐向法规目的说统一
不难发现，此四则案例在事实认定上几乎没有差异，受害人均无过错，但在理论上适用不一。早期的案件多数采用必然因果关系说，但实质上必然因果关系说有一个很大的弊病在于，当事件的发生具有偶然性时，该学说在这种特殊情况下无法解释问题。有些法院则采用相当因果关系说来解释特殊体质侵权的归责，但解释起来也是逻辑有些问题。较少有运用英美法系的二分法学说，其裁判理由也比较牵强，难以厘清法律上的因果关系。2014年以前，较多的法院采用原因力理论，将受害人特殊体质作为导致损害发生的原因力的一种，并以损伤参与度来划分百分比，以减轻加害人的赔偿责任。
损伤参与度这一概念最早由日本学者渡边富雄提出，后来在实践中逐渐被采纳，我国的《医疗事故处理条例》第49条就规定了医疗事故赔偿应考虑医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，我国法医学界也借鉴了该概念，在伤残鉴定中会引入该概念。 损伤参与度这一概念从日本引进，有其中的原因。在早期的受害人特殊体质侵权案件中，多数采用部分赔偿，将特殊体质这一原因力类推为一种过失，以减轻加害人责任，这一点和日本侵权法上是相似的。日本侵权法在侵权损害赔偿上，以部分赔偿为原则，全部赔偿为例外。但在日本侵权法发展较为成熟，有成熟的法律适用环境和理论支撑，中国引进损伤参与度的概念，但在理论上就受害人特殊体质的问题上采用必然因果关系、二分法、相当因果关系说的都有，法律适用环境较为混乱，没有一个相对统一的理论。
第13篇
关键词:工程挂靠;法律问题;工程担保
随着建筑工程行业的不断发展，使得建筑行业之间的竞争也愈来愈烈，并且建筑工程各个环节的风险以及法律问题也越来越多，存在较为严重的“挂靠”、“转包等问题，严重阻碍了我国建筑行业的发展。因此，积极对建设工程挂靠法律纠纷问题进行研究势在必行。
一、建设工程挂靠合同效力认定
(一)双方签订挂靠协议无效
在我国《建筑法》中，明令禁止挂靠行为，并且还明确了相应法律责任，但是，依旧存在一些挂靠行为，对社会产生了较为严重的危害。建筑行业中挂靠行为的本质是利用建筑资质，对建筑工程的质量产生严重影响，扰乱建筑市场，从而对人们的生命财产造成影响。所以，我国《合同法》规定:一些强制性规定如果违反了法律法规，即视为无效合同。挂靠行为已经违反了建筑行业行政允许的强制性规定，依据《合同法》，挂靠协议属于无效协议。
(二)以被挂靠企业名义签订的合同无效
就现阶段来说，关于挂靠人以被挂靠单位名义和施工企业所签订合同是否有效的问题存在较大异议，各种观点不同。挂靠行为已经违反了我国《合同法》中一些强制性规定如果违反了法律法规，即视为无效的规定。另外，依据《解释》中的规定“工程承包商进行非法转包、违法分包工程项目或者资质尚浅的施工人假借资质合格的施工单位之名和他人签订的工程项目施工合同为无效合同。”挂靠人以被挂靠企业的名义与建设单位签订的合同已经超越了法律对资质不能假借的强制性规定，所以，双方所签订的合同无效。
二、挂靠纠纷案件处理原则和责任承担
(一)一般原则
在挂靠纠纷案件处理工作中，需要遵循的原则包括:合同相对性原则、利益衡量原则、例外原则。所谓的合同相对性原则主要指的是:合同签订一方能够以合同为基础向合同签订另一方提出请求或者提讼，主要涵盖合同主体、内容、责任相对性。挂靠纠纷处理中，第三方在行使权力时也要遵守该原则，同时，该主张何挂靠人以及被挂靠企业之间纠纷处理的结果不会相互影响。所谓的利益衡量原则主要指的是:挂靠纠纷处理中，挂靠人、被挂靠单位以及第三方三者之间发生了真实的利益冲突，在利益位阶定位工作中应该将社会利益、主流价值情况、利益衡量标准等内容进行结合，将利益协调牺牲最小化作为主要目标，然后开展价值衡量;所谓的例外原则主要指的是:挂靠纠纷处理中，存在两种特殊情况，一种是挂靠人自身有良好的建筑资质，并且实际承包工程和挂靠人自身资质等级吻合，此时不能认定该工程承接存在的挂靠协议无效。原因是:建筑资质是建筑安全的根本保证，挂靠人自身的建设能力、安全措施等能够承包该工程，所以，即使出现资质假借问题，也应该认定该挂靠协议有效。另一种挂靠形式，该挂靠形式由被挂靠企业提供施工图纸以及施工管理，并且由施工单位和挂靠人直接进行工程结算，此时，挂靠人已经融入被挂靠企业的工程管理中，即使双方在交管理费方面存在挂靠协议，也应该认定该挂靠协议有效。
(二)挂靠合同民事责任承担
挂靠人以及被挂靠单位两者间产生的挂靠合同纠纷处理中，如果已经认定挂靠协议无效;则被挂靠单位应该及时将管理费(税款除外)返回给挂靠人;挂靠人对挂靠协议所包含工程的债权债务，具有承担义务。对于已经上缴的税款，视为该挂靠工程应该缴纳的税款，并且已经证实缴纳交纳，不返还。工程项目挂靠合同纠纷处理过程中，先应该对第三方合同的相对人进行确定，如果相对人是挂靠人，则责任就应该由挂靠人承担。如果合同相对人是被挂靠单位时，被挂靠单位与挂靠人都要承担相应的责任。
(三)买卖、借贷合同责任承担
一般来说，买卖合同只是买卖双方存在权利义务关系，和合同以外第三人无关。如果挂靠人使用自己名义对外签订买卖合同，应该及时承担相应的权利义务，不能涉及到挂靠关系。如果挂靠人使用被挂靠单位或被挂靠单位分支机构的名义对外签订买卖、借贷合同，那么时合同双方主体是被挂靠单位业与第三人，被挂靠单位应该承担的责任。
三、总结
综上所述，积极对建设工程挂靠法律纠纷问题进行研究分析具有重要意义，能够及时明确合同的责任以及义务，减少纠纷的出现，保证建筑施工工作顺利开展。在纠纷处理过程中，工作人员应该以相应的法律法规为基础，对挂靠合同进行认定，在此基础上依据相应的原则对挂靠纠纷案件进行处理，才能保证纠纷处理的合理性。
［参考文献］
［1］应海东．关于建设工程施工合同纠纷中的挂靠问题［J］．建筑工程技术与设计，2014(25):686－687．
［2］蒋双林．建筑企业挂靠的法律风险及防范措施［J］．企业改革与管理，2016(13):223－224．
第14篇
读法律专业学术论文写作有感
在我的印象中，写论文是件很痛苦的事情，大多数人对这项费时费力费劲的文字工作都比较反感，因为爬格子毕竟是一件苦差，与青灯为伴，与黄卷为友，怎能不苦？很多人都害怕写文章，尤其是专业论文。因为写论文需要花大量的前期功夫进行调查研究，而且很多可能还是无用功，包括走访座谈和阅读大量文献，不然文章很容易陷入言之无物的空灵，除此之外，选题和构思亦是一大难题，因为选题就是要选出问题，找准了问题就等于论文成功的一半，而构思则是选题的拓展，构思将选题最初的意蕴用框架的形式搭建起来，剩下的便是码子了。很多人认为写文章难并非是构思难，而是码那么多字很困难，但笔者却不以为然，笔者以为写文章最痛苦的当是两件事情，一个是调查研究收集资料，这是论文的素材，另一个便是选题和构思。收集资料是个体力活，消化资料提炼问题则是个纯粹的脑力活，需要反复的构思。只要有了选题个构思，将调研所获取的资料用自己的语言表述并填充以汉字，论文便水到渠成了。
的确，写文章确实是一件费时费力费劲的事情，不仅需要繁重的体力劳动--收集素材、消化资料，更是一项复杂的脑力活动，选题并构思然后用自己的语言表述出来。《法律专业学术论文写作》一书或许能为我们写作论文尤其是专业法律论文提供一些启示。该书是广东外语外贸大学法学院教授群针对写论文中存在的一系列问题进行的专门研究，包括法律专业论文的特点与分类介绍，法律专业论文当如何收集和整理资料，提纲的拟定、结构的安排，格式的规范等写论文所必需的各个要素都进行了一一的阐述和分析。写论文到底有无专门的路径或方法，或许阅读完该书，你可能要失望了，因为其最多是一门写论文的入门教材，对法律专业论文进行了概述式的介绍，及框架的搭建和格式的规范进行了相关的介绍与提示，但却并未教读者写论文的速成之道，即写论文的捷径和快速方法等。因此，通读完该书，可能最大的收获还是对写论文有一个基本的了解及做论文应该注意的方法和格式规范等问题，或许能有所裨益，但却找寻不到论文的速成之法与成就之道。的确，写论文确实是没有捷径和窍门的，主要还是依赖于平时的积累，而不可能希冀于阅读一门论文写作书就迅速掌握写作方法并产出优质论文。这或许亦是该书的名字为法律专业学术论文写作而非法律论文速成之道的缘故，没有一个人能夸这海口，企图让读者阅读自己的一本论文写作书便摆脱写论文的痛苦，化腐朽为神奇，让论文信手拈来，浑然天成。
因此，读完该书，笔者收获不是很大，也很困惑，法律论文该如何写作还真是个大难题。根据笔者个人的论文写作经历与体验，论文写作还是要靠平时的大量积累，包括阅读大量的文献和经常性练笔。因为论文写作是一个文献输出的过程，不阅读大量文献，不进行文献输入，是不可能有文献输出的。这也恰好符合物理学上的能量守恒定律。而经常性练笔则助于提炼文字的纯度，没有人天生就是字字珠玑，炉火纯青，相信大多数学人都是经过反复修改和练习，论文才能像一串串美妙的珍珠，让读者一气读完，发浑然天成之感。
笔者的论述好像是在否定该书的价值和意义，其实不然。上面的论述只是澄清论文无速成之道的朴素原理，该书的价值肯定是有，读者通过阅读起码知道论文写作必须先构思和搭框架，这样才能下笔不跑题而且文字方能如行云流水般远行。就像盖房子需要设计图纸和框架搭建，剩下的才是砌墙和圆顶。论文亦是同理，写论文必须注意格式规范，包括引用他人文献的规范等，在此书中都有所介绍和分析，认真细读该书还是能有所收获的，至于最后收获的是什么，那要看读者的读书动机和文字功底，因为读书动机从一开始就奠定了你读书的目的并努力找寻自己兴趣点，予以满足，而文字功底则能大致确定你所获的深度。因此读完该书，笔者感觉还是能有所收获，起码知道了文献资料的收集方法，论文写作的步骤，规范论文的基本格式，这对于没有接受过专业、系统学术训练的论文初学者还是很有必要值得注意和警醒的，按照该书作者提供的写作思路，论文不能确保获奖或发表，但能减少不必要的时间和精力浪费，能让所出炉的论文看起来更加清新简约，格式规范，确保形式上的瑕疵祛除。因此，从这个意义和角度来说，写论文还是有速成之法与成就之道的。
第15篇
2011年9月14日，“安顺地戏”案在北京市第一中级人民法院终审宣判，驳回上诉，维持一审判决，这个当选为北京市高级人民法院2011年十大知识产权典型案例的民间文学艺术作品纠纷案以败诉告终。在“安顺地戏”案中，主要争议的焦点有：第一，“安顺地戏”是否属于我国法律所保护的“作品”。第二，“安顺地戏”和作者的关系又是如何。第三，贵州省安顺市文化和体育局是否主体资格适格。对于这些争议的焦点，法院却多采取了一种回避和矛盾的态度。
从“安顺地戏”案中，我们不难发现民间文学艺术作品与我国《著作权法》中传统的“作品”在特征上存在诸多分歧，然二者却采取相同的法律保护方式，这就使法律保护民间文学艺术作品陷入了困境，而这种困境将在一定程度上影响民间文学艺术作品的弘扬和发展。
一、我国民间文学艺术作品之法律保护困境
（一）民间文学艺术作品创作主体独具群体性和不确定性
我国《著作权法》第11条对作品的作者做出了明确的规定，我国《著作权法》上的“作者”范围是明确的，即特定的公民、法人或者其他组织，就如同其他私权一样。
反观民间文学艺术作品的创作主体却独具群体性和不确定性。民间文学艺术作品是由少数民族或者一定范围内地区的人经过传承所创造出来的，因而其浓厚的地方或者民族特色，这种传承的过程无法由个别公民、法人或者其他组织独立完成，它需要世代相传的特定群体在不断模仿的过程中再创造而得到发展完善。在这种情况下，很难确定该民间文学艺术作品的创作主体，进而很难确定其权利主体，即如“安顺地戏”案中贵州省安顺市文化和体育局是否具有诉讼主体资格很难认定。
（二）民间文学艺术作品独具延续性和表现形式多样性
我国《著作权法》当中的“作品”一经作者创作即可产生，其创作周期较短，作品形式明确。
相较之该种作品，民间文学艺术作品经历了一个产生、发展和兴盛的过程，其创作而成需要一个相当长的过程，在这个过程中，民间文学衍生作品不断改造和更新，从而不断地丰富，因而具有延续性。同时，民间文学艺术作品是由某个地区或者民族中的不同的人创造出来的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民间文学艺术作品较我国《著作权法》中的“作品”具有更为丰富的表现形式。根据1997年的《中华人民共和国民间文学艺术作品保护条例》（征求修改稿）的第2条指出民间文学艺术作品的具体表现形式可以概括为：“有形的表达形式，如建筑形式、民间艺术片等;语言的表达形式，如谚语、传说、诗词等;活动的表达形式，如礼仪、舞蹈、杂技、技艺等;音乐表达形式，如民歌、民族乐器等。”可以说，民间文学艺术作品之所以能够流传至今，也是得益于其延续性和形式多样性。然而，亦是因为民间文学艺术作品这种特性的存在，导致很难界定什么作品以及作品的哪一种形态属于我国《著作权法》中保护的对象，即产生了“安顺地戏”作为一种思想剧是否具有权利客体资格的疑问。
（三）民间文学艺术作品有别于民间文学艺术衍生作品和民间文学艺术再创作作品
民间文学艺术是民间文学艺术作品和民间文学艺术元素的合集。从我国立法来看，我国《著作权》所保护的更多的是民间文学衍生作品而不是民间文学艺术作品本身。在我国的司法实践中，除了“安顺地戏”案，也出现了不少民间文学艺术再创作作品侵权的案件，例如《刘三姐》署名权纠纷案、白秀娥诉国家邮政局等等。这些案件的作者权益虽然得到了一定的保护，但是我们必须清醒地认识到，该著作权的保护并非是针对民间文学作品本身，而是针对民间文学艺术再创作作品。民间文学艺术再创作作品虽然在内容和形式方面在一定程度上继承和发扬了民间文学艺术作品，但是在表达方式、表现内容等方面还存在着较大的差异，该类案件的解决，并不能认为我国民间文学艺术作品已经得到了有效的法律保护。
（四）我国《著作权法》对民间文学艺术作品保护过度
我国《著作权法》最大限度地保护著作权人的权利，任何人未经许可使用该作品将构成侵权。在2007年国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》第3条中规定：“民间文学艺术作品的经济权利包括复制权、销售权、展览权、公开表演权、播放权、信息网络传播权以及摄制权;除另有规定外，以上述方式使用民间文学艺术作品或者经编改、翻译、汇编民间文学艺术作品而产生的作品，应取得授权并支付报酬。”这一规定是出于对著作权人私益的包装，但是非常不利于我国民间文学艺术作品的再发展和创作。我国的法律忽视了民间文学艺术作品本身的延续性，只注重对著作权人的保护，这在一定程度上影响了民间文学艺术作品的传承和发展。
二、国内外关于民间文学艺术作品的法律保护现状
对于民间文学艺术作品的法律保护，国外始于20世纪60年代末70年代初。随着对民间文学艺术作品法律保护研究的不断深入，不少国家和组织意识到其与《著作权法》中“作品”的差异，一些国家和国际组织开始通过分析民间文学艺术作品与一般作品的特殊之处来摆脱对民间文学艺术作品保护的立法困境。1976年，联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样本版权法》，专门规定了对民间文学艺术作品的保护条款，其中将民间文学艺术作品划归到“其他形式”。1982年，联合国教科文组织和世界知识产权组织召集政府专家委员会，正式通过了《关于保护民间文学表现形式，防止不正当利用及国内法示范条款》，该示范条款没有使用著作权领域的“作品”概念，而使用了“表现形式”。1971年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为了满足越来越多公约成员国关于维护民间文学艺术作品权利的需要，在修订文本中把民间文学艺术作品作为“无具体作者”处理。修订本中第15条第四款规定：“各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下，可以给不知作者的、未出版的而又确信属于本公约成员国作品的那一部分作品提供法律保护。”国际关于民间文学艺术作品的法律和公约内容具有一定的先进性，对于我国的立法来说具有很好的借鉴意义。
我国对于民间文学艺术作品的法律保护最早出现在1990年颁布的《著作权法》上，该法第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”2001年《著作权法》修订，保留了这一条款。随后，国家版权局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，国家版权局在北京召开了民间文学艺术作品著作权立法工作会议，会议就国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》进行了讨论。由此可见，关于民间文学艺术作品的立法保护已经纳入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在国家版权局面向社会征求意见的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第8条规定：“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定。”这与2001年修改的《著作权法》关于民间文学艺术作品保护相比具有明显的区别：以民间文学艺术表达代替了民间文学艺术作品，以保护办法取代著作权保护办法。这在一定程度预示着民间文学艺术作品或将成为知识产权体系当中一个独立的调整对象并通过特殊的法律予以保护。
三、民间文学艺术作品的立法完善
鉴于上述我国《著作权法》保护民间文学艺术作品出现了一定的困难，笔者建议，应当将其作为一个特殊的客体，针对其特点进行专门的规定，同时，在知识产权法律体系下设立专门法律制度，在仿照我国《著作权法》相关规定的同时，突出民间文学艺术作品的群体性、延续性和表现形式多样性等特征。
第一，确定民间文学艺术作品的创作主体。应当承认其群体性的存在，不排斥“群体”作为权利主体。我国可以仿照联合国教科文组织与世界知识产权组织提出的《示范条款》中的规定，在“主管部门”和“有关居民团体”二者中选择，作为有权授权使用民间文学艺术的主体。
第二，确定民间文学艺术作品的保护范围。对民间文学艺术作品范围的界定一般都较为抽象，具有很大的弹性，然而这种界定缺乏其合理性。这一方面不利于司法机关对案件的认定，另一方面也不利于法律有针对性地对民间文学艺术作品进行特殊保护，因而我们应该采取更加科学的定义方法。立法机关应尽可能采取列举的方式，这不仅有利于明确民间文学艺术作品的范围，也可以防止出现法律遗漏。
第三，民间文学艺术作品的保护期限应不受限制。我国法律对著作权客体的保护期限做出了明确的规定，这对于一般的作品而言是合理的。但是，考虑到民间文学艺术作品本身具有不可忽视的特殊性，对其保护期间的设置不该一概而论，笔者认为，保护期限不受限制，从而最大限度地保障其继承和发展。
