法律制度论文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质法律制度论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

一、当前行政复议法律制度发展存在的问题分析

（一）现行行政复议法受案范围规定不合理

现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。

（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄

现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。

对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。

二、当前行政复议法律制度发展的对策建议

（一）建立服务型行政复议

行政复议机关加强服务性，也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时，行政复议只有增强服务性，能够达到节省时间、精力和费用，才能达到建立行政复议法律制度的目的，才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。

现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。

加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。

（二）及时修订行政复议法受案范围的相关规定

行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。

通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。

（三）建立完善的行政复议机构体系

l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平

行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。

为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。

2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平

根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。

行政复议工作具备一定的特殊性，是一项复合型的工作，对行政复议人员的要求十分高。当前我国部分的行政复议人员不具备应有的稳定性、连续性、专业性。同时，我国现实中的行政复议机构工作人员配置也很难和行政复议工作的需要相适应，行政复议的队伍建设仍然有待改进和进一步的完善。

第2篇

论文摘要:本文针对营业财产含义的界定、性质与特征、构成、转让以及我国营业财产制度的立法与实践展开阐述，浅析了营业财产法律制度中的相关问题，以期完善我国公司、企业立法中的营业财产法律制度

一、营业财产含义的界定

关于营业一词，最初用于大陆法系国家制定的商法典中，我国因为没有制定商法典，就没有明确规定营业制度。在商法理论界，有学者认为，护营业“一词有两个含义:一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为);一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。这主要是从主客观两个方面来认识营业。营业活动之所以能够进行，是以有组织的营业财产为基础的，而营业组织也由于营业活动而不断达到更高的程度可见主观意义上的营业和客观意义上的营业是相互紧密联系的。

在我国没有制定商法典的背景下，营业与营业财产的概念使用难免发生混乱，其实从国内学者对营业含义的界定来看，客观意义上的营业就是指我们所说的营业财产。营业就其概念而言主要是指能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体。这样我们应当把营业财产和主观意义上的营业区分开来，让其作为一个独立的概念存在。

二、营业财产的性质与特征

从性质上来说，营业财产具有集合性而成为独立的客体，营业财产由无形要素和有形要素构成，其中每一种要素又包含多种构成要素。作为商法特有的一个概念来说，营业财产具有白己的特征，主要表现在以下几个方面:

第一，营业财产具有有机整体性。即”为了一定的营业日的而有机组织起来的、具有生产活力的财产的总和在物的财产上加营业活动必不可少的事实关系”，展现出”实际上比构成营业的财产的总和有更大的价值”这也就体现了营业财产不同与传统民法财产的有机整体性。

第二，营业财产具有可变性。营业财产的范围时常处于变化之中，公司或企业由于各种原因可以增加或减少这些营业财产，但这种增加或减少并不影响营业资产的独立性。

第三，营业财产具有权属的可控制性。无论这种资源的表现形式如何，无论是否最后能载入资产负债表，无论是否是有形财产，凡企业可控制的资源，都可纳入营业财产。

第四，营业财产具有权属的可转让性。营业资产在整体卜，属于企业可控制的经济资源，具有财产权利的属性范畴。依照财产权利自由处分原则，营业财产权利人有权处置该财产口

三、营业财产的构成

由于我国没有明确规定营业财产制度，对于怎样界定营业财产的构成，学术界没有形成定论。谢怀拭先生的观点认为营业财产包括积极财产(资产)与消极财产(负债)，如各种不动产、动产、无形财产、债权等，另外还包括专有技术(1l1loW一How)、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等在内的所谓”事实关系”这种观点成为国内的主流观点。借鉴主流观点，笔者认为营业财产的构成要素包括四个，即积极构成、消极构成、在营业活动中形成的各种有价值的事实关系和人力资本。积极构成是指营业财产必须具备的构成要素，消极构成是指不得具备的构成要素。其中，积极构成要素分为有形构成和无形构成。有形构成是指那些能被人看的见摸得着的要素，主要包括:1.公司、企业的一些机器、设备、器材和原材料等。2‘公司、企业生产制造的待销售的产品。3.公司、企业的建筑物，如土地使用权和作为其经营场所的建筑物的所有权。无形构成包括:1公司、企业的名称。2公司、企业的工业产权3.公司、企业对其营业场所的租赁权。4公司企业的顾客名单权。转贴于中国论文范文营业财产的消极构成主要是指公司、企业正常经营活动中形成的各种负债。

对于公司、企业的人力资本是否也是属于营业财产在理论界也是有争议的。现在好多学者通过对人力资本进行经济学、法学的分析，认为人力资本是符合出资适格性条件的，是完全可能成为股东的出资形式的。笔者认为既然人力资本可以作为公司、企业的一种出资形式，那么他当然也是营业财产的构成部分。

四、营业财产的转让

从概念上来说，营业财产转让主要是指通过签订合同的形式将用于公司、企业营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的整体进行转让的活动。在转让的整体财产中，不仅含有公司、企业的一些机器、设备、器材、原材料和公司、企业生产制造的待销售的产品等动产，公司、企业的建筑物等不动产，还包括公司、企业的名称、工业产权、营业场所的租赁权、顾客名单权等无形财产。当然还包括公司、企业正常经营活动中，形成的各种负债。对于那些构成营业财产的事实关系如商业信誉、顾客关系、地理位置、销售渠道等内化于企业又无法用货币直接估量的财产因为和营业财产是一个整体也应当是转让的标的.作为具有人身属性的人力资本的所有权来说是不能单独转让的，但是其可以通过公司、企业之间劳动合同的转让而一并转让。在这种情况下人力资本和其他构成营业财产的要素结合在一体，作为一个整体转让，这也体现了营业财产转让的特殊性。

从性质上讲营业财产转让属于买卖行为，但不同于单个财产的转让。营业财产转让的客体则是一个由多方主体按照一定的资源配置组成的正在运行的整体，他的转让涉及到公司、企业的方方面面，与单个财产转让不同的是营业财产转让受让公司、企业后即可以直接营业。

五、我国营业财产制度的立法与实践

我国没有明确规定营业财产制度，在公司企业法中也没有营业和营业财产的相关规定，只有在商法总论里面涉及到商行为的有关规定时才能看到有关营业的规定。但事实上其他法律却已经实际采用了营业和营业财产的概念。我国工商管理法规及税法明确规定了营业的概念。在行政管理方面，广泛使用营业场所、营业性演出、营业网点和营业期限等相关概念。针对国有资产转让遇到的实践问题，国务院以及原国有资产管理局、财政部以及国有资产监督管理委员会等还颁布了大量的行政法规和部门规章。

第3篇

关键词：构建政;府采购;法律制度

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度论文。

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。

(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。

(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。

(三)坚持竞争性原则

世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采

购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。

首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。

其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。

招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。

产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。

合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。

第4篇

宋朝形成的商税网络遍及全国各地，并设立了中央与地方两大层级管理商税的机构。实际上，地方只有操作的权利，不论大小事务均由中央决定。为了更好地控制税收，地方税官通常由中央直接派遣。宋朝制定了包括令、敕、格、式、申明、则例在内的各类商税法令，严格规定了各类商税执法程序，全面规范了各类商税征收行为。

1.征商机构的设置。（1）征收商税的体系。宋朝重视经济的发展，也十分重视商税的课征，在全国范围内建立了完整的商税征收网络，覆盖了从京师到墟市的广大范围。（2）征商的管理机构。宋朝商税事务管理机构有中央和地方两个层级。基于统治者中央集权的考虑，宋朝商税征收大权由中央直接掌控，地方只起到执行作用，事无巨细均需由中央主管机构直接统筹安排、核准批复。中央的主管机构是三司，统筹管理全国商税，另外，还有一个特殊的商税管理部门太府寺，负责京城一带的商税。地方的征商机构分为路、州、县三级，形成层层相扣的隶属关系。路一级的管理长官是转运使，州一级的管理长官是司户参军，县一级的管理长官是县令。（3）买扑制度。五代后唐时期，买扑制度就已经出现。在宋朝，买扑广泛用于各类经营活动中。买扑就是将一个地方的商税划定出一个官府应当征收的税额，然后交由合适的人承包，每年上缴这种固定的数额，多余的部分归承包人所有。

2.征商法制体系。商税征收之于国家财政的影响不容轻视，由此衍生了大量的专门性法律。宋朝商税法律的形式多种多样。（1）商税则例。例本来是弥补法之不足而存在的，但在宋朝的实际法律程度中，例起到的作用相当大，甚至超过了法令起到的作用，商税事务也不例外。据史料记载，宋朝初期就已存在商税则例。虽然商税则例的具体内容已不能详考，但仍可知其在宋朝商税法律体系中拥有极为重要的地位。商税则例不仅及时核查梳理、因时编排管理，而且公布于天下，适用于全国。该办法能够有效杜绝地主阶层设置壁垒阻止财富外流，使国家使用统一的标准征收商税，有益于商品的流通，从而形成更广泛的市场。（2）商税行为规范。纳征商税有法定的程式。征税种类与操作程序都需通告民众，税钱则例因时调整，转运司依据市场变化每半年重新审定标准，做到增损适中，新创的标准需要先通过户部的申报准核。商税务设商税监官与相关职守公人，监官需要躬亲检视，即时进行点检，相关职守公人则按序及时检察批引。经各税场时，每种税物按品类数量出具税引，进行批验。场务管理规定，每件簿历都须层报印押，不可擅自增置，相关部门要严格查验，确保施行。（3）征商特别法。尽管宋朝统治者反对官员涉足商场，但是众多的官员或贵族还是借助掌握的特权从事经商，而且渐成风气，朝廷虽禁难止。达官贵族借助职权，竞相从商，与法令本不相容，但是鉴于风气已成，法难责众，统治者不得不退而求其次，这边说不可以，那边照章征税，成为了一项既定的制度。针对商业活动的商税，不能随意加以扩大，需要充分考虑普通百姓生活的需要与正常的社会生产行为。同时，为具有特殊身份的人，包括士大夫阶层、军队以及外国人等特殊阶层的人，提供特别的保护与便利。（4）商税务官吏违规处罚规定。为了实现遍布全国的商税网层层相扣，帮助中央控制财权，宋朝对地方税务既进行了操作性规范，也制定了详备的处罚准则，不仅可以督促税吏行使职权，而且能够管束税吏行为，营造秩序井然的征收环境。（5）偷漏税处罚规定及相关奖赏制度。偷漏税的行为影响了正常的税收秩序，消减了财政收入，关涉财赋大计，国家明令禁止，并辅之以经济制裁与刑事处罚。北宋以经济处罚为主，南宋商税在国家财政收入的比重增加，处罚偷漏税更加严厉。采用重刑与赏告结合的方式结成细密的法网，拦截企图偷漏税的商贩，同时，为避免诬告，对举报者制定了限制性规定与处罚规定，其目的就是既维护商税征收秩序，杜绝偷漏税行为，又保护商贩的合法权益。

二、宋朝商税法律制度利弊分析

作为中国古代商品经济较为繁荣的一个时期，宋朝各项制度的构建具有其完备性的一面，但同时也不乏其腐朽性一面。宋朝商税法律制度亦不例外，在取得的成就背后，也存在着无法克服的弊病。

1.取得的成就。宋朝各种制度的设计与建立均是以前朝作为蓝本的，但同时也存在独创之处，尤其是商税则例的出台。尽管商税则例设计尽可能全面而细致，作为封建集权制下的产物，依然存在无法克服的缺陷，但从整个宋朝商税法律制度来说，还是比较完备的。（1）形成严密的商税征收网。两宋在京都设置都商税院，在繁华的州府设置商税院、都税务或商税务。对于地处偏远、不必差官置务的区域，实行买扑商税的办法。（2）商税征收制度的完善。对于商税征收，宋朝统治者历来非常重视。宋太祖首定的商税则例，只是非常笼统地将应税物品的名称与税率列出。之后，宋太宗曾两次进行修订，加以补充，形成全国通用的征商则例，为两宋的商税法律制度打下了坚实的基础。（3）商税立法的完善。在宋代，商税有住税与过税之分，前者属于买卖交易税，后者属于商品流通税。宋朝统治者注意随时势的变化修改完善商税的立法，以避免加重商人的税收负担。在征税数额上，贯彻法定原则；在征税任务上，根据税收制度的修改变化，及时调整税收任务。（4）禁止非法增收商税。宋朝禁止非法增收商税，对违反商税法律制度的规定、擅自增加商人负担的行为严加惩处，决不姑息养奸。宋朝相当重视商业与商人，把商人受到的不合理待遇提高到“残民损国”的高度，必须加以肃清。由此可知，宋朝商品经济的繁荣绝非偶然。

2.带来的弊病。虽然宋朝商税法律制度已经比较完备，不仅首创商税则例，而且整个商税法律体系远远比前代较为完善，但是宋朝商税法律制度并不是完美无缺的，仍然存在诸多弊病。（1）从征税方式来看，没有依照应征商品的总量与价值征收，而是依照装载工具的容量征收，加重了商人的税负，不利于商品的流通，影响了边远地区人们的生产与生活。（2）从商品征税来说，定制规定，过税与住税之和是百分之五，抽税是百分之十，表面上看不算重，但实际上，过税存在重复计征现象，而且买扑市场不计其数，官府法令又规定商人必须走官道，对于从事长途贩运的商人而言，商税成为无法承担的重负。此外，部分税务机构的非法征收也导致了商人税负的加重。（3）从纳税主体偷漏税行为来讲，偷漏税会造成商税收入减少，也有损征税官吏的政绩，理论上应该依法处罚，但是实践中，地方官员与商税征收人员休戚相关，期望地方官员能够对商税征收人员的不法征收行为进行制裁是不太现实的。（4）从商税减免来说，减免的诏令反复无常，昨日颁布减免之诏，今日可能又将减免的赋税收回，甚至加倍征收。（5）从商税征收的法律监督来讲，细密的考课奖惩条法有助于进行财政管理，是在全国范围内实施中央财政集权制度的重要保证，但是过于细密的条法，又给全面贯彻带来了一系列的困难，有些条法的漏洞与不当加剧了商税征收管理的混乱。

第5篇

民间金融市场行为，如站在融资方角度，其实质就是吸收资金的行为。我国民间金融市场以民间借贷为核心，还包括以股、合伙、信托等方式吸收资金的融资行为。限于法律约束，民间金融法律治理应坚持民间金融行为在非公开范畴内运行的底线，给予民间金融生存的合法空间，避免民间融资权利与自由的滥用。在民间借贷法律问题的探讨中，豆星星教授等认为当前我国民间借贷法治存在一些制度性问题亟需完善：一是民间借贷的利率规范不科学、不完善。应在立法上明确区分经营性借贷和生活性借贷，做出合理的民间借贷利率最高限额标准，并对超过一定利率限额的高利贷行为设定处罚措施。二是民间借贷行为金融监管严重不足。可建立阳光化机制，借助民间借贷备案制等制度设计将民间借贷行为公开化、合法化、有序化。

陈正江教授指出，近年来民间借贷纠纷案件与非法集资类刑事案件交织，形成刑民交叉案件现象增多，应从司法机关、政府部门和当事人三个层面对其进行妥善处理：（一）在司法机关层面。严格审查借贷关系合法性，建立金融案件联动处置机制，统一金融借贷刑民交叉案件的裁判尺度；准确把握刑法介入民间借贷的空间，尽可能帮助受害人挽回经济损失。

（二）在政府部门层面。建立健全与司法机关的协同应对机制，加强法律、法规和政策宣传。（三）在当事人层面。增强投资者金融交易风险意识，建立健全被害人法律救济机制，应赋予被害人选择提起附带民事诉讼与民事诉讼的程序选择权。陈飞博士认为，与正规金融不同，民间金融通过构建“类信托机制”来实现和满足其对信托功能之需求，以《温州市民间融资管理条例》中创设的新型民间融资工具“定向集合资金”为例，其运行机理与信托原理基本契合，但其对于合格投资者与投资方式等要求都更为宽松，应进一步完善该制度以发挥其积极作用。一是要明确募集资金的投向，限定其直接投资于单一法人自身的生产经营性项目。二是要完善财产独立的制度保障，借鉴证券投资基金的做法，由地方出台规范定向集合资金会计处理的相关文件，确立定向集合资金为会计核算主体，彻底落实其财产独立原则。

二、民间金融市场监管法律制度的探讨

浙江省银监局傅平江副局长认为：民间金融市场监管应注重市场化导向，尊重私权交易自由和民间金融习惯。一是要通过地方政府、社会中介的充分服务引导规范民间金融，制定合理规则指导民间金融趋利避害。二是要加强教育，增强民间金融参与主体的法律意识、风险意识、诚信意识。浙江省公安厅经侦总队丁平练指出，在民间金融市场监管中应明确地方政府主管民间金融的职能和能力，优化地方金融管理的体制和机制：一是要强化民间融资市场的行业监管体系和各监管主体间的协调监管机制。通过建立政府部门间民间金融监管信息的共享机制，做到及时监测、统计和分析民间金融市场的运行状况，加强对存在风险的民间金融机构的管理和监督检查。二是要加强民间金融市场的自律组织、行业协会的建设，发挥其自律监管功能。在民间金融市场具体监管制度构建的探讨中，吕贞笑等根据《温州市民间融资管理条例》构建的三类民间融资服务主体和民间借贷备案制度，结合浙江省民间金融市场监管的实践，提出“服务加轻触式监管”的理念。并认为：民间借贷备案登记制度作为轻触式监管方式的创新，充分尊重了民间借贷的习俗性与私权性，但目前其主要存在两方面问题，需在与实践的磨合中完善。其一，备案制度本身不足，如强制备案的标准过高、备案制度的审查方式不清晰、跨地区民间借贷备案制度不明确。其二，备案制度外部吸引力不够，备案材料的证据效力有待商榷，无法通过备案排除非法集资嫌疑，导致借贷双方备案积极性不高。针对制度本身问题，建议设置可调节、市场化的备案金额标准，确定形式审查为备案审查方式，细化跨地区借贷行为的备案制度；对于外部性问题，建议增强备案制度的积极意义，进一步夯实正向鼓励措施。

三、民间金融市场信用体系法律制度的探讨

现代社会经济活动是一个高度依赖于信用的网络化的动态系统。随着金融创新的深化，频繁出现的“跑路”事件充分显示了重塑社会信用体系的现实紧迫性。王琳认为，目前我国信用体系存在诸多不足，如缺乏个人破产制度，缺乏民间信用征信体系、信用数据资源分割、信用信息应用领域狭窄、信用服务行业不规范等。应尽快完善信用体系，形成比较便利、可查询、可应用的信用信息系统。可在中国人民银行个人信用信息数据库和企业信用信息数据库的基础上，探索建立民间金融信用信息系统，并与目前的企业、个人信用信息数据库相对接，为放贷人提供有效的信用信息。李海龙博士指出，应以民间借贷信用体系的建立作为民间金融市场信用制度建设的切入点，具体应从如下方面进行制度构建：（一）完善个人信用评价体系。建立民间借贷信用数据库，收集自然人的个人基本信息、职业、家庭状况、收入和财产、借贷记录等关系到个人信用的项目，并实现借贷双方信息的电子化管理。（二）通过民间担保机构建立企业信用制度。民间担保机构应当审核民间借贷行为的合法性和有效性，严格自律控制风险。（三）发挥第三方机构信用评级在民间借贷领域的积极作用。帮助民间借贷关系人通过独立的评价机构正确了解到当事人的信用情况。另一方面，信用评级机构需受到国家法律规范的制约，承担有效保护个人信息安全的义务，对信用机构的失信应有相应的惩戒制度。设计科学合理的信用评估标准是发挥信用评级在民间金融市场积极作用的基石，朱明等认为，考虑到目前银行融资任占主流格局的实际情况，可由银行制定中小企业信用评估的标准，将中小企业的贷款额度与信用评估结果联系起来，建立和完善中小企业金融信用评级机制，培育与扶持具有良好信用的中小企业，推动中小企业的信用建设。

四、民间金融市场风险防范法律制度的探讨

叶良芳教授以互联网金融为例，指出民间金融市场风险主要表现为：（一）市场风险。因基础资产价格、利率、汇率等变动而导致互联网金融产品预期价值未能实现而造成损失。（二）信用风险。因在身份确认、信用评价方面存在严重信息不对称而导致“劣币驱逐良币”现象的发生。（三）流动性风险。在互联网金融活动中，沉淀资金如缺乏有效监管和担保，极易被挪用于投资高风险、高收益项目，从而使资金链断裂、支付危机等风险增高。（四）政策风险。互联网金融往往具有较强的同质性，因某一国家法律法规或者宏观经济政策的变化调整会导致互联网金融企业同一方向的操作选择，引起共振效应，从而对行业造成系统性冲击。同时，与传统金融相比，互联网金融具有更加突出的技术安全与数据安全风险。

在对民间金融市场风险的防范与处置中，应当尊重刑法的谦抑性，合理发挥金融刑法的规制作用：一是要注意穷尽行政监管原则，对于民间金融产品的创新，如果未触犯现行有效的行政管理法规，则可以行政指导的方式予以必要风险提示；游离在违法与犯罪模糊边界的民间金融行为，具有“二次违法性”，但本质是有利于生产力发展的，应当慎用刑罚处罚。二是要坚持底线原则，在民间金融的创新过程中，如果涉及到严重的道德风险，触犯刑事法律法规，则应予以刑罚规制。浙江省高院章恒筑庭长提出发挥司法能动性，防范、化解民间金融市场风险的观点。一是在企业破产审判方面。通过破产法律制度适用过程中破产制度文化和观念的推进，中小企业公司治理结构的完善、金融环境的改善、政府公共服务职能的发挥以及法院对破产审判工作的部署、破产管理人职能的发挥可以有效化解民间金融市场内中小企业担保链、资金链危机。例如在破产预重整程序中，采取政府主导的预登记和风险处置制度对接，改善在破产程序中的融资和税收环境，对重整企业信用记录进行修复等措施，均可进一步遏制民间金融风险的发生。二是在民间借贷纠纷案件审判方面。民间借贷纠纷案件的审理只是民间金融市场风险化解的环节之一，仅靠法院处理民间借贷纠纷无法妥善处理民间金融风险。应继续推进银企合作以及直接融资中的金融创新，使民间金融走向市场化。

第6篇

关键词:信用/信用权/信用法律体系/失信惩罚

众所周知,一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑,法学界乃至经济学界不约而同地认为,信誉或者信用,是市场经济最重要的道德基础。问题在于,法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事,民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。何谓信用？信用权是否为法定权利？征信是否为社会所必需？信用体系建设与国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护如何协调？失信行为应当产生何种法律上之效果（比如惩戒）？诸如此类的困惑在伦理道德等方面固然有其产生的根源性和研究的现实性,但法律制度层面的廓清和构建显然也是当务之急。

一、信用的法律学定义

在本体论的意义上,信任就是一种“存在性焦虑或忧虑”的心态[1]。当然,立足于实体法的民法来看,这样的定义未免凌空蹈虚。信用最基本含义,无非是一种人与人之间的信任关系,之所以在人与人之间产生这种关系,是因为他们存在着交易行为以及由此带来的交易风险,信用的底蕴即是在心理上对这种风险的忽视和坦然相对。关于信用或信任的基础,社会学家看到的是家庭和血缘关系[2]；文化和人类学家认为是长期的文化积淀即历史遗产；而经济学家则提出了重复博弈导致信任的基本假说[3]。那么,法学家的观察在哪里呢？

我国民法学界迄今为止对信用的诠释多达数种。[4]仔细辨析,不难发现其中的共识至少存在以下两点:第一,学者皆肯认信用是一种社会评价；其二,进一步来说,信用可被限定为是一种与经济活动有关的社会评价。至于上述诸家学说的分歧,则在于对构成评价的基本内容认识不一,且界定都较为模糊,以致于阅读者很难从中准确捕捉到信用评价的基础性因素,即作为被评价的客体的具体内容或构成要素。除此之外,信用甚至还被分门别类予以专业化的定义。比如有所谓法律信用的概念,指的是“法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容,以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。”“是法律作为制度规范整体所具有的信用,具体包括法律创制信用、法律运行信用、法律监督信用等”。诸如立法滞后、执法不严、司法腐败和法律监督失效等社会现象,均被认定为“当前法律信用缺失的主要表现”[5]。

考察世界各国信用立法的产生不难发现“,信用”在法律世界中的出现实则与社会信用体系的形成亦步亦趋,是因应社会信用体系的需要而产生,进而构成完整的社会信用体系中不可或缺之一环。甚至可以说,法律上的“信用”是对社会信用体系这一社会现实的理论回应,社会信用体系构成了法律上“信用”得以有效探讨的基本语境。就我国当前实践中所谓的“信用”活动而言,基本上体现为两类情形:一类是关于主体客观性的履约能力的评价,即反映主体客观上是否具有履约所必需的物质基础。就企业看主要体现为基础信息或身份信息,是对企业现状的分析,其核心是注册资本和企业财务；从个人看则体现为个人基础信息,集中表现为工资状况和职业选择,这些情况可以概括为信用产生的基础性或前提性要素。另一类是关于主体主观性的履约品质的评价,即反映主体主观上是否具有信守合约、如期履行的品质的描述。这种品质评定主要借助该主体过去发生的行为来判断。从企业看包括良好信息、提示信息、警示信息；从个人看包括商业信用记录,履约记录、社会公共记录和特别记录等。[6]如此归纳,构成信用的两大要素就是客观性的履约能力的评价以及主观性的履约品质的评价。二者系同时构成信用的不可分割的要素,就两者关系而言,客观履约能力仅仅是信用产生的条件而非信用本身,真正的信用,专指主观履约能力。也就是说,信用是建立在主体客观的履约能力基础上的关于主观的履约品质的评价。

当然,信用体系下所强调的信用虽然主要是指主观的履约品质,但客观的履约能力仍应归入信用范畴之中。因为:第一,没有客观的履约能力就根本无信用可言,一个企业或个人,即使主观上的履约品质再好,如果缺乏客观的履约能力,则不免“巧妇亦难为无米之炊”。即使是商业赊欠行为,其设定和发生除了良好的履约品质外,同样要以现在或将来的客观履约能力的获得为基础。第二,在某些特殊情形下,没有主观履约品质的证明也能产生信用。生活中常见的信用卡申请就是典型的例子。可见,客观的履约能力和主观的履约品质构成信用的两大要素。信用作为一种社会评价,无非就是关于民商事法律关系主体上述两大要素的评价。客观的履约能力是信用得以产生的基础和前提,主观的履约品质是信用发挥降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和关键。

二、信用权的认定与界定

随着加强社会信用体系建设命题的被强调,“信用权”及其制度作为信用体系架构中的一个重要内容逐渐凸现,其概念、性质、内容和保护等一系列基本问题受到学界的关注和争鸣。在主流的观点看来,信用作为对主体的一种社会评价,关乎主体的生存、发展,日益成为民事主体不可或缺的一种人格利益,应当在未来的民法典中确立其为独立人格权类型[7]。这种观点已为两部民法典草案建议稿所采纳[8]。理论之价值在于化解不同问题之间的冲突并寻求一种体系内的和谐,以达成对现实的最大限度的整体解释。以此观之,力主信用权概念的学说,也同样需要回答现实与理论的双重追问:“信用权”之创设是否是对信用体系的妥适的法律理论上的因应？此项创设是否遵循了民法理论的基本体系逻辑？

可能的疑惑,首先来自民事权利属性的追究。按照对民事权利下定义的一般方法,可以尝试将信用权定义为民事主体所享有的其信用利益不受侵犯的权利。这种权利如果是人格权,按照人格权的本质要求,应是一种专属于民事主体的、与其生俱来的、不受他人侵犯的绝对权利。这样的定义带来两个问题:其一,信用权的专属性如何表现。以信用报告为载体的个人信用、企业信用已经作为交易的标的,这已不是理论的假设,而是交易的现实展示,是市场经济发展的实然结果。退一步说,如果个人、企业享有专属性的信用权,那么,在征信业的运行中,征信机构对信用产品的开发和使用就必须以民事主体的授权为前提,这不但大大增加了信用产品的机会成本,而且可能使其失去效力支撑,使作为征信业支撑的信用中介机构失去存活的根本。所以,专属性的确认有违征信业运行的一般规律,与一国信用体系建设的宗旨不相适应。其次,作为一种绝对权、支配权、对世权,信用权所具有的对信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求,与信用的生成逻辑、信用本身也必须表现为可公开的信息之间的冲突如何协调？遵循一般的认知逻辑,信用的形成是事实判断和价值判断的结合。所谓事实判断即是对于民事主体偿债能力的判断,该偿债能力是建立在事实基础上的,主要包括民事主体品德、能力和资本三方面的内容,具有客观性。具体来看,品德从其历史记录中判断,而历史记录是已经发生并且不可更改的；能力则主要从其年龄、商业经验、教育程度等判断,这些内容同样具有客观性；资本不言而喻更是具有客观性,资本信用就是资本带来信赖。正是基于事实判断的客观性,民事主体对于错误信息才具有异议权和要求修改的权利。价值判断则是第三方或社会对民事主体偿债能力的评价与信赖,这种判断则主要为主观判断,第三方或者社会在民事主体以偿债能力为主旨的一系列信息的基础上做出评价,决定对其信赖程度,从而决定对其是否授信、授信的额度多大,如前所述,此项判断才恰恰是信用的价值所在。无论从传统伦理文化而言,还是从当今市场经济而论,人性之美,莫过于诚实守信,一个人失去信用,就无人与之交往；一个企业失去信用,便无法在市场中生存；一个国家失去信用,则会扰乱经济秩序,甚至影响社会稳定和政治安定。“诚”为一切善法之源,人性之贵；“信”乃人生立世之本；“用”则是履行诚信的结果。因此,在事实和价值二分的基础上形成的对民事主体信用状况的评价,构成民事主体的信用利益,事关民事主体在交易中的资格、地位和利益空间,“信而有征”的结果为有信用,授信方可以决定是否授信；违诺不践的终局是失去信用。失却信用或信用状况低下,就可能丧失市场主体资格或者减少进入市场的机会。只有在信用信息充足且真实的前提下,这样的结果才可能出现。另外,信用既然是一种社会评价,它就应当具有公示性,能为其他人所知晓。不能获取的信息（个人隐私、商业秘密）或虚假的信息不是真正的信用,所以,信用的公示性要求信用自身也必须表现为信息。所有这些都与绝对权的权利本质不相容。因为,人格权的权利特征决定了权利主体以外的任何人不能随便支配和利用其信用利益,这与市场条件下信用必须可以成为交易的重要资源、信用产品的合理开发和利用是征信机构的正当权利之间存在不能协调的障碍。

与已有的人格权客体的明确界分,是信用权获得法学上定义的另一个前提。信用是一种社会评价,既如此,其与名誉、商誉就有天然的同质性,在法学的视域内,信用的形成主要源于民事主体的履约能力和意愿。债务人的资金实力、兑付能力、商业信誉等特殊经济能力是产生信用的客观基础,但仅有履约的能力而无履约的意愿,不能说明债务人有信用。在信用交易的过程中,交易达成时买受人虽然表面上支付的是信用,金融机构售出的也是信用,但信用本身却无论如何不是交易的标的,充其量,信用不过是交易标的物的担保而已。所以,正如自然人的肖像权许可他人使用、法人的名称权可以转让带来财产性收益一样,民事主体可以通过其自身信用的表彰作用,为自己带来财产性收益,但无法改变信用的人格利益属性。

当然,对民事主体信用的评价是社会公众的评价,不是当事人的自我经济评价,这种评价可能但不一定是肯定性的社会评价。换言之,信用包含有褒义的信誉（良好信用）,也包括一般意义的信用。良好信用包含明显的财产利益因素,该种财产利益并非为直接的财产利益,而是含于其信用利益之中,在具体的经济活动中,能够转化为财产利益；损害信用利益,也会造成严重的财产利益损失。但是,考量在信用被故意侵犯的情形,一般而言,实施信用侵权行为的目的一般是妨害对方当事人的信用,造成其生计或前途等方面的不利益,并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。如果对上述观察不能提出有力的辩驳,那么关于信用权的主张就很难解释为何对民事主体信用的侵害和保护,并不超越既有人格权对名誉、商誉的保护空间。

事实上,一个无法回避的现象是,信用作为经济品质方面的评价,虽然是一种主观的社会评价,但其评价依据主要是过去交易行为的客观记录,其评价基础具有客观性和“量化”的特征,不直接或很少能关涉被评价人人格的评价。因此信用评价对于被评价人而言主要的是财产利益部分。现代信用社会所关注的,乃是信用给被评价人带来的财产来利益部分,客观的履约能力和主观的履约品质方面的评价都能给被评价人带来财产利益,如创造更多的交易机会、减少交易成本、节省谈判时间等。

最后,遵循有权利必有救济的逻辑,信用权应当与其他民事权利一样有相对明确的侵权责任构成。但是,对信用权的侵权救济是否客观且独立地存在,亦不无可探询之处。就国外情形看,在一些大陆法系欧洲国家,民法典规定了专门条款保护自然人和法人的信用（如《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条,西班牙《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护等）,没有专门规定的则适用民法典一般条款加以保护（如意大利,法院往往在一般条款之下塑造和论证信用权）。在比利时和法国,对个人或企业信用的危害,不过是一般条款所调整的内容,并没有被特别强调。必须特别注意的是,在大多数国家,信用基本上不同于名誉,法律保护自然人或法人的信用,其目的是保护主体的经济利益而不是人格尊严和情感利益；无论大陆法系还是英美法系国家,其对信用的保护与一般的隐私侵权、侵犯商业秘密、侵害商誉、不正当竞争、纯粹经济利益的损失等等往往要么统一,要么存在交叉,文献的检索不能证明在上述国家或地区已经形成了对所谓信用权的明确和完整保护。或者,至多只是对于信用被侵犯的救济按照名誉侵权、侵犯商誉、纯粹经济利益损失等标准加以确定而已。

如果立足于民事责任构成意义上的信用权侵害,那么至少需要解决以下疑问:其一,侵权人主观过错的程度是否应当考虑？轻微过失是否追究责任？如果考虑信用的特征、考虑公众知情权和社会公共利益、考虑社会信用体系的有序运行,信用权侵权的主观过错认定就应当不同国情不同考虑,同样国情不同发展阶段不同考虑,没有统一的标准可供参考；即使一定国家一定发展阶段有相对确定的标准,也会因法官自由裁量空间的大小而各异其趣。其二,赔偿责任的认定标准是什么？当然,如果信用侵权系征信过程中相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息,甚至是故意制造或散布当事人的虚假信用信息,造成当事人损失的,相关机构自然应当承担赔偿责任。对此,各国立法均有明确规定,如《美国公平信用报告法》第616、617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第27、28条,等等。就各国立法例看,相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息,并因此给当事人造成损失的,并不必然地承担损害赔偿责任,而是贯彻“合理程序原则”解决。例如在美国,法院判断个人信用报告是否符合准确性的要求,主要看个人信用报告机构是否采取了合理的程序以确保信用信息的真实性,如果信用报告机构已经尽到了这样的注意义务,则即便存在信用报告不准确的情况,也不会被追究责任。[9]《德国联邦个人资料保护法》第8条规定“,非公务机关依本法或其他资料保护法,因错误或未经同意处理当事人个人资料,当事人得请求损害赔偿。”但是,该法第9条又规定,“处理或受托处理个人资料之公务及非公务机关,应采取必要之技术及组织措施,以符合本法规定,以及本法附则所列要求。但要求为必要措施之耗费,应仅限于其保护目的所要求之程度,有合理之相当性。”依此条款,相关机构对于确保个人信用信息的准确性所负担的责任不是无限制的,其只要尽到了“必要之技术及组织措施”,即使仍造成当事人损失,也可免除责任。但是“,合理程序原则”又是一个抽象和模糊兼具的认定规则。所以,信用体系运行规律和信用自身的特点就决定了,即使在以信用权被侵犯而判决的案例中,侵权人的赔偿责任也并不能如一般的人格权侵权、财产权侵权一样加以认定,或者说,判决在更多的情形下挂的是“信用权”之名,行的是名誉、商誉保护之实。其实,梳理国内外就信用利益保护的态度和做法可以发现,这样的路径选择足可敷用:如果信用的评价存在问题,即低信用高评价或者高信用低评价,民法既有的诚实信用原则以及名誉权、商誉权的设置、反不正当竞争法的规定可以提供保护；如果信用征信中相关机构侵犯了个人的隐私信息,属隐私权保护的作用空间,侵犯了企业的商业秘密,属商业秘密保护的作用空间。

应当说,在民法中民事主体的权利体系框架内,将信用权确定为一种具体的人格权,以表明信用及信用权在民商事活动中的重要性,与民法的价值追求以及主体权利发展的逻辑并无违拗之处。但是,正如法律思维本身所要求的,事实的合法性优于客观性,妥当性替代真假性,多元性胜过一元性,所以,在信用体系构建的过程中,并不意味着信用权的确立是必须和唯一的进路,如果我们衡量信用信息的准确内涵,尊重民事权利的生成逻辑,从“评价”作为法律客体所具有的独特的外在性出发,将原本是名誉组成部分的信用评价与被评价人的人格关联部分交还给名誉权来调整,那么,可能剩下的与被评价人财产利益的关联,才是信用权的本质所在。三、信用的民法上的保护和救济

信用是社会的基础,作为客观规律,其存在甚至超越人为的设计,不以人的意志为转移。[10]从这个意义上说,法律制度不过是各种能够促进和保障信用的方式中的一种,而且可能未必是最经济但无疑是最有效的方式。信用的产生来源于交易的需求,而交易又随社会变化而变化,因而社会的变化带来了信用的变迁。就我国社会而言,经历了一个由乡土社会到现代社会的演进过程,信用关系也因此经历了学者所谓的由身份信用到契约信用的发展历程。身份信用的约束力量来源于道德准则,而契约信用乃为商业交易而设,其约束力量则必须来源于法律的强制。促进信用的法律制度是多方面的,甚至可能在看起来毫不相干的地方,比如《物权法》[11]。

应当指出的是,世界上所有的法律都鼓励诚实信用,惩戒虚假诈欺。虽然法律上不可避免的漏洞会给奸蠡玩法以可乘之机,使得法律对道德和信用问题的产生具有表面上的“联系”；但是如果一定要将信用问题归结为法律问题,以为社会诚信创建主要依赖于“完备的”法律制度建设,多少还是有点“忽悠”。信用体系本质上是一种事前的防范和作用机制,信用的塑造目的在于通过对主体行为的合理预期,实现信用交易的正常进行[12]。而法律,可能更多的是一种事后的作用。所谓信用或信任的危机,无非就是社会成员相互交往过程中由于缺失有效性承诺而导致的缺乏基本信赖之不确定乃至不安全关系状况；对症下药的理解,法律制度的功用,应当也主要在于此项信赖的维护和救济。

第7篇

中国的服饰制度起源很早，据有些学者研究，“衣服之制，可考者亦始于三皇、五帝之时”。冈夏商两代是我国古代法律起源的初期，夏商两代已经能够使用多种材质制作不同形制和不同颜色的衣冠服饰。古代冠冕与衣服相因，故以冠名服。夏代的冕称收，商代称寻，周代称弃，“三王共皮弃素积”。据郑樵的《通志》记载:“(虞书》日:‘予欲观古人之象，日、月、星辰，山、龙、华虫、作绩，宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩绣’，备十二章。夏商之世，皆相袭而无变。n}p}夏商两代君主的服饰是否采用了《通志》所说的十二章的图案，目前还未有更明确的证据。

西周是一个典型的宗法等级社会。西周初年，周公制礼，礼也成为西周习惯法的重要渊源。在周代，服饰已变成了权利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服饰礼仪制度。西周时期，由于纺织技术的不断进步，为周代统治者制定冠冕服饰提供了丰富材料。现存的《周礼》一书对周代的天子、王后和各级贵族的冠冕服饰形制皆有详细的记载，据《周礼•天官•内司服》记述，内司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、阴狄、鞠衣、展衣、缘衣、素纱。春秋战国时期是“礼乐崩坏”的时代，随着周王室的衰弱和各诸侯国的兴起，服饰制度也发生了重大变化，社会上对于士大夫冠冕服饰的尺寸也开始有明确的规制。据《论语•卫灵公》记载:“子张书诸绅。”疏曰:“以带束腰，垂其余以为饰，谓之绅。”《礼记•玉藻》解释说:“绅长制:士三尺。有司二尺五寸。”

两汉时期是中国古代礼制走向法制化的重要阶段。西汉初年的冠冕服饰沿袭秦制，十分混乱，有学者认为，“汉初服饰与民无禁，所谓不设车旗衣服之禁”。阎直到汉武帝时，才“议明堂，制礼服，以兴太平”。回东汉永平二年((59年)，汉明帝命有司博采《周官》、《尚书》、《礼记》等史籍，重新制定祭祀服饰及朝服制度。汉代的佩缓制度最具时代特色，汉有组缓之制，组，是指丝带编织成的饰物，可用来系腰;缓，是官印上的条带，又称印缓。印缓是汉代权力的象征，官员平时在外，把印缓装在腰间的攀里，将缓带垂于外面，以显示自己的身份地位。汉代社会上区分官员职务的高低有两个明显标志:其一是文官进贤冠的梁数，二是缓带的稀密和彩色。唐朝建国之后，曾多次修订令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失传，日本学者仁井田鹤、池田温等人根据现存的古代文献进行了复原，共复原了唐代《衣服令》的条文有66条。伺在唐《衣服令》中，详细规定了皇帝、六宫缤妃、公侯伯子男、中央和地方各级官吏、普通百姓的冠冕服饰制度。唐代的服饰法律制度十分复杂，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。网皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，无旎，广八寸，长一尺六寸，玄裘然里，已下广狭准此。金饰，玉替导，以组为续，色如其缓。裘以黑羔皮为之，玄领、殷缘。殊裳，白纱中单，阜领，青撰、据、革带，玉钩、障，大带，素带殊里，给其外，上以殊，下以绿，纽用组也。蔽漆随裳。鹿卢玉具剑，火珠镖首。白玉双悦，玄组双大经，六彩，玄、黄、赤、白、缥、绿、纯玄质，长二丈四尺，五百首，广一尺。小双经长二尺一寸，色同大缓而首半之，间施三玉环。殊袜，赤局。祀天神地抵则服之。

宋代沿袭了唐代服饰的法律传统，国家法律对社会各阶层服饰的形制、质地皆有明确规定。天子的服饰是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠饰从九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黄、淡黄袍衫，玉装红束带，皂文辐，大宴时服之。宋代司法官员的冠冕服饰比较特殊，据《宋史•舆服四》记载:“御史大夫、中承则冠有懈穿角，衣有中单。两梁冠:犀角替导，铜剑、佩，练鹊锦缓，铜环，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝会则服之。六品以下无中单，无剑、佩、缓。御史则冠有解穿角，衣有中单。”

元朝进人中原后，其服饰制度融合了北方少数民族和中原汉族服饰的传统。据《元史)卷}gC舆服一》记载:“元初立国，庶事草创，冠服车舆，并从旧俗。世祖混一天下，近取金、宋，远法汉、唐。”元代的法典《大元通制条格》规定了不同民族、不同阶层的服饰形制。元代法律对贵族官僚和普通百姓服饰的限制不像后来明清两代那么严格，蒙古人及见当怯薛诸色人等，仅不许服龙风纹的服饰，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服猪黄，惟许服暗花就丝、丝城续罗、毛碗，帽笠不许饰用金玉，靴不得裁置花样’。

明朝建国后，一改元代服饰制度混乱的状况，对社会各基层的服饰皆有明确规定。在《明会典》中，详细记述了皇帝、皇后、皇太子、亲王、公主、郡主、文武百官、进士、生员、士庶百姓等不同阶层的冠冕服饰。

清代是我国北方少数民族满族建立的政权。关于清朝的服饰，早在人关之前，就有定制。人关之后，又对原有的冠冕服饰进行了改革。清朝的服饰制度充分体现了尊卑贵践的等级观念，在《大清会典》中详细记述了皇帝和各级官僚贵族冠冕服饰的材料、形制、颜色和图案。清朝皇帝的冠冕服饰十分讲究，皇帝的服装分为衰服、朝服、常服等形式。皇帝的龙袍形制是:“色用明黄，领、袖俱石青，片金缘。绣文金龙九。列十二章，间以五色云。领前后正龙各一，左、右及交襟处行龙各一，袖端正龙各一。下幅八宝立水，襟左右开，棉、拾、纱、裘，各惟其时”。

总之，从夏商西周以来直至清末，历代统治者为了维护其自身的特权地位，都以礼法的形式对不同等级的服饰形制加以规范。身份等级越高，冠冕服饰的形制越复杂，做工越精细，使用的材料越珍贵;社会地位越低下，服饰越简单，使用的材质越廉价，做工越粗糙，这种状况几千年来一直没有发生根本性的改变。

二、中国古代法律关于服饰颜色和图案的规定

随着纺织技术的发展和人类审美情趣的提高，古代的服饰逐渐摆脱了御寒避暑的单一功能，人们通过观察一年四季色彩的变化和自然界万物的形状，学会把各种颜色和图案装饰到衣服上，以增加美感。尤其是从战国秦汉之后，随着阴阳五行学说的盛行，古代的服饰色彩还深深地打上了阴阳五行观念的烙印。

西周是古代礼仪制度发展的重要阶段。有学者认为，西周之际已经产生了用服装颜色区分尊卑的观念。网古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用间色。西周时期的服饰颜色以赤、玄二色为尊。据《论语•乡党》记述:“红、紫不以为裹服。”这说明周代大红、紫色是身份高贵的象征。秦汉时期是古代服饰制度走向法制化的阶段。受阴阳五行学说的影响，不同等级、不同身份须穿着不同颜色的服饰。据《史记“秦始皇本纪》记载，秦人认为周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。据杜佑《通典》卷嘉札六》记载:“秦制，水德，服尚邹玄。”《太平御览》卷690引《决疑》说:“秦除六冕之制，唯为玄衣绛紫裳，一具而已。”上述资料表明、秦代黑色服饰只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人头戴巾债，颜色用黑色或青色，故称百姓为黔首。唐朝是中国古代法律制度十分完备的时期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《贞观令》、《永徽令》等皆设有(衣服令》的篇目，对皇帝和各级官员服饰的颜色、图案加以明确规定。唐朝皇帝衰冕的颜色和图案是:“金饰，垂白珠十二流，以组为续，色如其经，胜扩充耳，玉替导。玄衣，级裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龙、山、华虫、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、狱，衣异为升龙，织成为之)各为六等。龙、山以下，每章一行，十二。白纱中单，滋领，青撰、据，做。绣龙、山、火三章，余同上。革带、大带、剑、视、缓与上同。,.级官员的服饰分为祭服和常服等形式。官员祭服的颜色和图案沿袭古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以为等，每行九(五章在衣，龙、山、华虫、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降为绣)。

宋代的法典(天圣令)、《元丰令)等令典也有《衣服令》的篇目，对官员服饰的颜色、图案加以规定。北宋神宗元丰年间，规定四品官以上服紫，六品以上维，九品以上绿。服排、萦者必佩鱼，谓之章服。宋代法律对普通百姓服饰颜色的规定经常变动，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令县镇场务诸色公人并庶人、商贾、伎术等，只许服皂、白衣，铁、角带，不得服紫。禁止百姓佩戴销金、泥金、真珠等装缀服饰。至道元年(995年)，又允许庶人服紫色。南宋时期，对服饰图案的限制更加严格，凡民间百姓“以日月星辰为服用之饰者，杖一百;以上工匠罪各如之，并许人告。

明代法律对社会各阶层服饰的规定十分琐细。明朝初年，朱元璋制定了(礼仪定式)、《洪武礼法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服饰方面的规定，但过于简单。近代法学家沈家本指出:“明制多载在《会典》，令文中不具备，故改日违式。

明代官员的服饰分为朝服、祭服、公服、常服等不同种类。凡在京文武官员每日早晚朝奏、在外文武官员每日清早办公服公服，公服的颜色是:“一品至四品，绊袍;五品至七品，青袍;八品九品，绿袍;未人流杂职官，袍、茹、带与八品以下同。

清朝人关后，其冠冕服饰一方面沿袭了满族原有的传统，另一方面又融合了汉民族的服饰制度。如清代官员的服饰分为文、武两种，各级官员服饰的图案是:一品文官捕服前后绣仙鹤，武官绣麒麟;二品文官捕服前后绣锦鸡，武官绣狮子;三品文官捕服前后绣孔雀，惟副都御史及按察使前后绣翻穿，武官绣豹;四品文官捕服前后绣雁，武官绣虎;五品官补服前后绣白鹤，武官绣熊;六品官捕服前后绣鹭耸，武官绣彪;七品官捕服前后绣瀚亨鹅，武官捕服与六品同;八品官捕服前后绣鹤鹑，武官捕服绣犀牛;九品官捕服前后绣练雀，武官绣海马。清代法律严禁官员服饰逾制，《礼部则例》规定，五品以下官员不得用蟒缎、妆缎，八品以下不得用大花缎纱。甚至三品以下的官员僧用红色雨衣、雨帽，也属犯罪，比照“违制论”

三、中国古代法律关于服饰犯罪的惩罚规定

中国古代是一个礼法不分的社会，礼也是古代法律的重要渊源。服饰作为古代礼制的重要内容，必然会以国家的强制力保障实施。如果贵族官员和普通百姓违犯了礼的规定，将会受到法律的严惩。从现存的文献资料看，我国古代至少从西周时起，就有关于违犯服饰制度的惩罚措施。西周建国后，服饰形制皆“约之以礼”，提倡“冠弃衣裳，滋袱文章，雕琢刻楼，皆有等差”。对于违反服饰札制的行为，法律则给予严厉惩罚。据《礼记•王制》记载:“关执禁以讥，禁异服”。又曰:“山川神抵，有不举者为不敬，不敬者君削以地;宗庙，有不顺者为不孝，不孝者，君细以爵;变礼易乐者为不从，不从者，君流;革制度衣服者，为畔;畔者，君讨”。可见，西周时期把搜自改变服饰礼制的行为视为反叛一样的重罪。

魏晋南北朝时期是中国古代服饰礼仪法律化的重要阶段。有学者认为，中国官吏穿着公服坐堂办公，大约开始于魏晋南北朝时期。在西晋的法典《晋令》中已单独出现了服饰的篇目《服制令》，规定只有在(官品令》第二品以上才可以服饰禁物，这些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂领、黄貂、纯金银器等。对于制作奇异服饰的行为，法律规定:“造异服者，依律治罪”。

唐代是我国古代法律制度走向成熟的时期，唐代的律、令、格、式四种法律形式皆有关于服饰的规定。据《唐律疏议》卷26“舍宅车服器物违令”条规定:”诸营造舍宅、车服、器物及坟莹、石兽之属，于令有违者，杖一百。”长孙无忌在疏议中解释说:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕。”凡服饰有所违犯，处以杖一百的刑罚。在教煌发现的教煌文书伯3078号、斯4673号唐神龙年间《散颁刑部格》残卷中，对于私造违禁花样续锦的行为处罚十分严厉，“私造违样续锦，勘当得实，先决杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客织，并居停主人，并徒二年半，总不得官当、荫赎。踏锥人及村正、坊正、里正各决杖八十。毛褐作文者，不得服用、买卖。违者，物并没官。有人纠者，物人纠人，官与市取。其勃赐者，听与应服用之人。如管内口口者，官司t事贬附”网。宋代法典(宋刑统)卷26“营造舍宅车服违令”条沿袭了唐律的条款，规定若服饰“于令有违者，杖一百。虽会赦，皆令改去之”。

明代法典《大明律》、《问刑条例》等对于违犯服饰的行为皆有相应的惩罚措施。据(大明律》卷12“服舍违式”条记载，凡官民的服饰器物，“若违式膺用，有官者，杖一百，罢职不叙。无官者，答五十，罪坐家长”;若“膺用违禁龙风纹者，官民各杖一百，徒三年”。网弘治元年(1488年)，礼部、都察院针对民间百姓“服饰拟于王者，饮食房屋胜于诸侯”，“军民之家替用浑金织成衣服”等现象，下令“将前项《礼仪定式》、《稽古定制》二书所载，摘其紧要者奏请出榜，晓(谕)禁约。但有前项借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵马及锦衣卫坐城官校;在外，行令巡按御史按察司缉章问罪，重加惩治”。m清朝法律对于官民违犯服饰制度的行为也有明确的处罚办法。顺治八年(1651年)，下令官民百姓帽缪不许用红紫线，披领、合包、腰带不许用黄色，一切朝服、便服表里皆不许用黄色、秋香色。康熙元年(1662年)，禁止军民人等使用蟒缎、妆缎、金花缎、片金楼缎、貂皮、狐皮、猪俐捣制作服饰。乾隆时期制定的《大清律例》对于违犯服饰礼制的惩罚措施颇为详尽，“如偕用违禁龙凤纹者，官员各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。违禁之物并人官。首告者，官给赏银五十两;若官民服饰“偕用黄、紫二色，及蟒龙、飞鱼、斗牛，比照僧用龙凤纹律拟断’。

四综上所述

中国古代从夏商西周以来至清朝灭亡前夕一直是一个等级身份制的社会，儒家所提倡的“礼有等差”的等级身份观念不仅体现在政治、经济层面，也渗透到众J的日常生活方式之中。历史上许多东西方国家的阶级划分虽然明显，但财富和社会地位并不完全成正比，一个具有很高社会地位的人因经济能力所限常常过着简朴的生活，一个社会地位较低的人因为积累了巨额财富也能过上奢华的生活。然而在中国古代，尤其是从西汉中期以后，随着儒家思想被定为一尊，儒家所倡导的“礼有等差”观念开始逐渐深人到社会生活的各个领域，“各种欲望的满足必以社会地位为取决条件，消费的能力与欲望的意志是无关的”人们的物质享受是以获得的社会地位为前提条件，正如《管子•立政》所说:“虽有贤身贵体，毋其爵不敢服其服，虽有富家多资，无其禄不敢用其财。”历代政权为了维护等级身份制度，不仅在政治、经济等方面加强立法，以维护宫僚贵族阶层的利益，甚至把人们日常生活中充满等级观念的礼仪规范也纳人了法律调整的范畴，并以国家的强制力保障实施，以维护尊卑贵贱的等级秩序。许多朝代的法典大多设立了关于服饰的法律篇目，对社会各阶层冠冕服饰的形制、质地、颜色、图案加以规定，对于违犯服饰制度的行为予以处罚。因此，中国古代社会的等级制度不仅体现在政治、经济层面，也体现在人们日常生活的每一个细节，而传统的礼仪制度则充当了维护尊卑贵贱等级秩序的重要工具。

第8篇

李国光：《规定》针对我国证券市场现状和实际国情，在第三部分对证券民事赔偿诉讼明确规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。根据民事诉讼法第54条和相关司法解释的规定，《规定》确定的共同诉讼是人数固定的代表人诉讼方式，即原告人数应当在开庭审理前确定。共同诉讼的原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。由于目前证券市场投资人以自然人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同，情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效得到保护。应当说，《规定》对诉讼方式作出的安排是符合证券市场实际情况及合理的。

记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归责和免责是如何界定的?

李国光：《规定》在第五部分对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序，分别作出了明确规定。对发起人、发行人或者上市公司，根据证券法第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17条的规定，确立的是无过错责任。除非这些被告证明投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。《规定》对发行人、上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任人；在第二十一条第二款、第二十三条和第二十四条，规定为过错推定责任。这些虚假陈述行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，应予免责。《规定》对上述责任人以外的其他作出虚假陈述的机构或者自然人，在第二十五条确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错、客观上造成投资人损失。

第9篇

最高人民法院副院长李国光当日就《规定》的出台接受了本报记者的专访。

记者：如何理解《规定》中对原告和被告的确定?

李国光：原告和被告的确定，是民事赔偿诉讼得以启动和进行的重要前提。《规定》第六条第一款对这类案件的原告资格作出了明确的规定。

《规定》第七条对被告进行了列举式……

记者：在证券市场被虚假陈述侵害的投资人如何提起民事赔偿诉讼?

李国光：《规定》针对我国证券市场现状和实际国情，在第三部分对证券民事赔偿诉讼明确规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。根据民事诉讼法第54条和相关司法解释的规定，《规定》确定的共同诉讼是人数固定的代表人诉讼方式，即原告人数应当在开庭审理前确定。共同诉讼的原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。由于目前证券市场投资人以自然人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同，情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效得到保护。应当说，《规定》对诉讼方式作出的安排是符合证券市场实际情况及合理的。

记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归责和免责是如何界定的?

李国光：《规定》在第五部分对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序，分别作出了明确规定。对发起人、发行人或者上市公司，根据证券法第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17条的规定，确立的是无过错责任。除非这些被告证明投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。《规定》对发行人、上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任人；在第二十一条第二款、第二十三条和第二十四条，规定为过错推定责任。这些虚假陈述行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，应予免责。《规定》对上述责任人以外的其他作出虚假陈述的机构或者自然人，在第二十五条确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错、客观上造成投资人损失。

第10篇

（一）碳排放权制度和碳税制度的理论基础与争议情况

碳排放权制度将排放温室气体确定为一种量化权利，通过权利总量控制、初始分配与转让交易推动温室气体减排；碳税制度根据化石能源的碳含量或者二氧化碳排放量征税，以降低化石能源消耗，减少二氧化碳排放。二者的理论渊源，可分别追溯至科斯定理与庇古定理。环境经济学理论认为，经济活动的负外部性是环境问题的重要成因，即经济活动对环境造成负面影响，而这种负面影响又没有体现在产品或服务的市场价格之中，致使市场机制无法解决环境污染问题造成“市场失灵”[4]。如何将负外部性内部化，存在科斯思想与庇古思想的路径之争。科斯思想是通过交易方式解决经济活动负外部性的策略。科斯认为，将负外部性的活动权利化，使其明晰与可交易，市场可对这种权利作出恰当配置，从而解决负外部性问题[5]。基于科斯思想，碳排放权制度的作用机理得以展现：首先确定一定时期与地域内允许排放的温室气体总量，然后将其分割为若干份配额，分配给相关企业。配额代表量化的温室气体排放权利，若企业实际排放的温室气体量少于其配额所允许排放的量，多余的配额可出售；若企业实际排放温室气体量超出其配额，则必须购买相应配额冲抵超排部分。通过总量控制形成的减排压力和排放交易形成的利益诱导，可有效刺激企业实施温室气体减排[6]。1997年，《京都议定书》确立“排放权交易”“清洁发展机制”“联合履行”3种灵活履约机制，碳排放权交易作为一种温室气体减排手段首次在国际法层面得到认同①。欧盟2003年通过第2003/87/EC号指令决定设立碳排放权交易体系，作为实现减排承诺的主要方式。庇古思想通过税收方式解决经济活动负外部性。企业在生产过程中排放温室气体导致气候变化，恶果由全社会共同承受。若政府根据温室气体排放量或与之相关的化石能源碳含量征税，使气候变化方面的社会成本由作为污染者的企业负担，企业基于降低自身成本的经济利益考量，将采取有效措施控制温室气体排放；同时，所征税金可用于支持节能减排技术的研发与应用，抑制负外部性，激励正外部性，实现环境保护[7]。1990年，芬兰在世界范围内率先立法征收碳税，随后瑞典、荷兰、挪威、丹麦等国效仿[8]。有意见认为碳排放权制度与碳税制度是相互替代关系，在温室气体减排领域，只能二选一。在美国，有学者主张采用碳税减排[9]，另有学者的观点相反[10]。立法者犹疑不决，在第110届国会，就有Lieberman-Warner法案（S.2191）、Waxman法案（H.R.1590）等数个立法草案要求设立碳排放权制度，Stark-McDermott法案（H.R.2069）、Larson法案（H.R.3416）则要求采用碳税制度[11]。中国学界在此问题上的观点亦是针锋相对，碳排放权制度与碳税制度各有学者支持[12]。也有意见认为碳排放权制度与碳税制度可在温室气体减排领域协同适用。持这一意见的学者内部，有不同的观点：对同一排放源，碳排放权制度和碳税制度可重叠适用，二者并行不悖①；碳排放权制度和碳税制度各有作用空间，不同类型的排放源应受不同制度规制[13]。中国作为世界上最大的温室气体排放国，面临减排重任，认真对待碳排放权制度与碳税制度的关系论争具有重要意义。

（二）碳排放权制度与碳税制度的应然关系

从1990年芬兰引入碳税至今已20余年，从2005年欧盟开始实施碳排放权交易至今也已9年。结合理论与实践，在经济激励型制度内部，碳排放权制度与碳税制度不是相互替代关系，二者可在温室气体减排领域协同适用；但碳排放权制度与碳税制度各有其适用范围，二者不宜针对同一排放源重叠适用。原因在于碳排放权制度与碳税制度各有其优劣，优势互补，可最大程度地发挥减排的激励效果。

1.对大型温室气体排放源采用碳排放权制度

第一，碳排放权制度能够更有效地实现温室气体减排目标。碳排放权制度与碳税制度的作用原理相异，前者是通过总量控制确保减排目标实现，再由市场决定碳排放的价格，后者则是通过碳税税率确定碳排放的价格，再由市场决定减排效果如何。碳税如欲产生理想的环境效果，其税率之高必须足以使企业采取温室气体减排行动，同时又不致过分影响经济发展。在实践中，由于受信息不对称等因素制约，政府事先很难恰当地确定碳税税率，碳税的减排成效具有不确定性。征收碳税虽然可以取得减排效果，但减排成效不能充分实现。如丹麦原本计划通过征收碳税在1990年碳排放水平的基准上减排21%，实际却增长6.3%[8]；挪威1991年开始征收碳税并将之作为减排的主要手段，但1990年至1999年碳排放量不降反增19%[14]。碳排放权制度因实行温室气体排放总量控制，减排效果事先确定。如实施碳排放权交易的欧盟2009年在1990年排放水平上实现减排17.4%，在2008年的排放水平上减排7.1%[15]。《联合国气候变化框架公约》强调要把大气中的温室气体浓度稳定在一个安全的水平，这一目标意味着到2050年世界碳排放量须比目前降低至少50%[16]。显然，碳排放权交易制度更有助于目标的实现。

第二，碳排放权制度有助于降低减排的社会总成本。企业之间的减排成本具有差异性，如生产技术集约的企业通过技术改良进行减排的空间较小，相对生产技术粗放的企业其减排成本较高。在碳排放权制度下，减排成本高的企业可通过购买碳排放权的方式实现由减排成本低的企业替代其进行减排，从而使减排的社会总成本最小化。美国曾以排放权交易的方式推行二氧化硫减排，结果不仅超额完成减排目标，而且相对命令控制型手段，每年节省成本至少10亿美元[17]。碳税因为无法交易，不具有降低社会减排总成本作用。

第三，碳排放权制度更有利于实现温室气体减排的国际合作。气候变化是全球问题。《联合国气候变化框架公约》将控制温室气体排放确立为共同责任。碳排放权制度可为各国协作实施减排提供可靠的制度平台，欧盟碳排放权交易体系即为区域内各国合作进行温室气体减排的范例。征收碳税涉及各国国家，难以进行合作。

第四，碳排放权制度能够获得更广泛的社会认同。碳税制度建立在企业承受不利益之上，企业被动缴纳碳税而不能直接从中受益，对征收碳税难免有所抵触。在碳排放权制度下，企业如能超额减排，多余的配额可以出售谋利。在碳排放权制度实施之初，往往实行权利免费取得，企业减排成本较低。相较于碳税，企业更青睐碳排放权制度。从民众角度而言，增加新的税种普遍受到抵制，征收碳税亦不例外。碳税的征收将增加能源生产成本，能源生产商通过涨价方式将新增成本转嫁至消费者，最终由民众为征收碳税“埋单”。实行碳排放权制度所导致的生产成本增加最终也由民众负担，但没有税收之名，来自民众反对声小，政治阻力相应也较小。越来越多的国家计划或已经引入碳排放权制度，实施碳税制度的国家也积极向碳排放权制度靠拢。韩国计划2015年引入碳排放权交易制度[18]，挪威在2008年时将未受碳税规制的行业纳入了欧盟碳排放权交易体系[7]，澳大利亚计划在2015年将碳税制度转换为碳排放权制度[19]。既然碳排放权制度和碳税制度适用于大型温室气体排放源减排不存在理论上的障碍，能否对大型温室气体排放源重叠适用此两种制度？2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第12条规定有碳排放权制度，要求企事业单位获取碳排放配额，排放温室气体不得超过配额数量，节余的配额可以上市交易；第13条规定国家实行征收碳税制度。起草者对二者关系的认识，体现在第13条第3款：“超过核定豁免排放配额排放且不能通过企业内部减增挂钩、市场交易手段取得不足的排放配额的企事业单位，除了依法缴纳碳税外，还应当就不足的排放配额向当地发展与改革部门缴纳温室气体排放配额费。”根据该款规定，同一企业若超额排放，不仅要缴纳碳税，还要缴纳温室气体排放配额费。换言之，同一企业不仅受到碳税制度的规制，还受到碳排放权制度的规制，碳排放权制度与碳税制度可针对同一排放源重叠适用。此种处理方式值得商榷。首先，从实践情况看，对某一碳排放企业单独适用碳排放权制度，只要制度本身设计合理，就足以产生良好的减排效果，无须碳排放权制度与碳税制度双管齐下，重叠适用的必要性不足，可谓“无益”。其次，在重叠适用的情况下，企业若选择从市场中购买碳排放权达到排放要求，还须另行承担缴纳碳税的成本；若选择通过改进生产技术减排，则不仅不需要从市场中购买碳排放权，还可以减少缴纳碳税的数额。如此一来，企业宁愿花费更多的成本改进生产技术减排，也不愿从市场中购买碳排放权，造成碳排放权需求的萎缩。缺乏需求，活跃的碳排放权市场不可能建立，碳排放权制度减少社会减排总成本的功能也无从谈起。从历史实践看，为解决因二氧化硫排放导致的酸雨问题，财政部、原国家环保总局曾实施《排污权有偿使用和排污交易试点实施方案》，在电力行业试行排放权制度，试图通过二氧化硫排放权交易的方式实现减排。试点未取得预期效果，原因之一是电力企业购买排放权后仍不能豁免缴纳排污费（类似于碳税），企业宁愿治理污染也不愿从市场中购买排放权，实际上形成了排放权“零需求”局面。电力企业普遍惜售排放权，又几乎形成了排放权“零供给”局面[13]。

此外，在重叠适用的情况下，企业既要为碳税付费，又要为碳排放配额付费，增加了经济成本，对经济发展冲击未免过大。综观各国立法例，没有对同一排放源重叠适用碳排放权制度与碳税制度的先例。采用碳排放权制度的欧盟虽允许各成员国采用碳税措施，但明确规定碳税只适用于碳排放权交易未能覆盖的设施①；征收碳税的挪威加入欧盟碳排放权交易体系，参与交易的只是碳税所没有覆盖的行业。中国企业承担碳税与碳排放权双重成本，减损中国产品在国际贸易中的价格优势，可谓“有害”。总之，对大型温室气体排放源应适用碳排放权制度减排，且不宜碳排放权制度与碳税制度重叠适用。即使从便于操作等角度考虑对大型排放源暂时采用碳税制度减排，也应在条件成熟时逐步转换为碳排放权制度，并且在转换完成后不再继续对大型排放源征收碳税。

2.对中小型温室气体排放源适用碳税制度

相对于碳税制度，碳排放权制度具有明显优势，但也存在局限，主要是机制设计复杂，运作成本较高碳排放权制度的运行过程可分为碳排放权总量控制、初始分配和转让交易3个环节，每一环节的成本均不低廉。美国以排放权交易的方式成功实现二氧化硫减排，其经验之一就在于要求所有受管制实体安装污染物排放连续监测系统，确保能够真实记录企业的排放数据[20]。对企业温室气体排放的监测、报告和核证，须耗费人力、财力和物力。因为碳排放权交易运作成本高昂，为确保制度效率，在确定碳排放权制度的覆盖范围时只能“抓大放小”，即只将温室气体排放量大的大型企业纳入管制范围。如欧盟第2003/87/EC号指令设定参与碳排放权交易的门槛条件，要求纳入交易范围的燃烧装置功率在20MW以上，造纸工厂的日产能超过20吨②，等等。对于碳排放权制度所不能覆盖的中小型排放源，若不对其碳排放加以任何管制，一方面可能造成企业之间不公平，违背平等原则；另一方面众多中小型排放源碳排放积少成多，不能确保取得减排①§25740ofCaliforniaPublicResourcesCode（2011）。效果。碳税根据排放源的化石能源消耗量或二氧化碳排放量征收，并借助既有税收征管体系施行，机制运作简单、成本相对低廉。因此，对碳排放权制度所不能涵盖的中小型排放源，可通过征收碳税使之承担碳排放成本。例如，为数众多的机动车是二氧化碳的重要排放来源，但因其性质所限难以纳入碳排放权交易。实践中，欧盟成员国西班牙和卢森堡于2009年开始征收机动车碳税[21]。

二、碳排放权制度、碳税制度与低碳标准制度之关系

（一）低碳标准制度的理论与实践

低碳标准是在综合考虑科学、经济、技术、社会、生态等因素的基础上，经由法定程序确定并以技术要求与量值规定为主要内容，以减少温室气体排放为主要目的的环境标准，是技术性的环境法律规范。国家通过制定与实施低碳标准，对管制对象在生产、生活中的碳排放提出量化限制或技术要求，并以法律责任保障这些量化限制或技术要求得到遵守，从而产生碳减排效果。这一过程的实质，是科予管制对象减排的法律义务，以义务主体履行法律义务的方式达到法律调整目标。低碳标准如欲取得实效，法律责任的合理设置不可或缺。在传统环境治理中，环境标准所属的命令控制型手段曾长期居于主导地位。即使在碳排放权与碳税等经济激励型制度兴起之后，低碳标准仍不丧失其意义，因为相对于碳税制度中存在合理确定税率、碳排放权制度中存在合理进行总量控制等复杂疑难问题，低碳标准有更多简便易行之处。实践中，欧盟与美国在温室气体减排方面都采用有低碳标准，如欧盟要求轻型机动车生产企业出产的小客车在2015年前达到行驶每千米排放不超过135gCO2的标准（135gCO2/km)，到2020年进一步降低至行驶每千米不超过95g（95gCO2/km）[22]；美国加利福尼亚州为实现2050年在1990年碳排放水平上减排80%的目标，设定了可再生能源比例标准（renewableportfoliostandard），要求到2020年受管制设施利用替代能源量占其能源总量的33%①。

（二）碳排放权制度与低碳标准制度的应然关系

碳排放权制度与低碳标准制度各有其适用范围，对于同一排放源，不能同时适用。

1.在无法适用碳排放权制度

减排的领域，可适用低碳标准制度。温室气体减排可从多个领域着手，而碳排放权制度因机制设计复杂，适用范围有限。碳排放权制度要求精确统计排放源的碳排放量，在某些领域这一要求的实现或者不可能或者不经济。例如，数量庞大的居民建筑消耗能源是大量温室气体排放的最终来源，若对建筑朝向、太阳辐射、建筑材料等因素进行综合考虑，设计出低能耗建筑，无疑有助于减少温室气体排放。这一目标，通过碳排放权交易显然难以实现，通过要求居民建筑的设计和建造必须符合一定节能标准的方式则易于达到。低碳标准的适用领域广泛，对碳排放权制度无法覆盖的领域，可通过低碳标准制度减排。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第42条规定交通工具应当符合温度控制标准、节能标准、燃油标准和温室气体减排标准；第43条规定城镇新建住宅应当符合国家和地方新建建筑节能标准。

2.在适用碳排放权制度

减排的领域，不应再适用低碳标准制度。根据碳排放权交易实现减排的作用原理，在实施碳排放权制度时，企业可基于成本收益的考量，自主决定是通过自行减排的方式还是从市场中购买碳排放权的方式达到排放要求，自主决定是采取此种措施减排还是彼种措施减排。易言之，碳排放权制度不要求所有企业一律减排，企业具有自主选择的灵活性，可以采用此种方式减排也可采用彼种方式减排，只要企业的碳排放总量不超出其配额拥有量即可。碳排放权制度所具有的降低社会减排总成本的功能，正是建立在企业可根据自身实际情况自由选择低成本的措施达到碳排放要求的基础之上。在低碳标准制度下，所有企业不论减排成本高低，一律被强制要求达到某种碳排放标准，或者符合某种技术要求，企业没有自主选择决定的空间。对某企业适用低碳标准制度，该企业就不能自由选择减排与否与减排方式，从而有碍碳排放权制度发挥作用。由此可见，碳排放权制度的柔性与低碳标准制度的刚性具有内在的冲突，对同一排放源二者不能同时适用，否则低碳标准制度将会给碳排放权制度的实施造成羁绊。这一点已经为中国与美国曾经开展的二氧化硫排放权交易实践所证明。中国《两控区酸雨和二氧化硫污染防治设施“十五”计划》要求137个老火电厂全部完成脱硫设施建设[13]。强制要求电力企业安装脱硫设施减排，与排放权制度下企业可自行决定不减排而从市场购买排放权达到排放要求以及可自主选择减排方式的机理明显相悖。在制度设计上未尊重排放权制度，又怎能期待其在实践中发挥作用？美国以排放权交易的方式取得二氧化硫减排成功，就在于尊重了电力企业对减排与否与减排方式的选择权，没有以命令控制型措施干扰排放权交易制度的灵活性和成本效率性[23]。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）对碳排放权制度与低碳标准制度关系的处理，集中体现在总则部分第13条第1款：“国家对能源开采和利用实行总量控制制度。企事业单位利用能源不得低于国家或者地方规定的低碳标准，排放温室气体不得超过规定的配额。”根据规定，企事业单位同时适用低碳标准与碳排放权制度。如此规定之下，碳排放权交易难以顺畅运行，其实施效果亦难保障。《气候变化应对法》应合理界定碳排放权制度与低碳标准制度各自的作用范围。一旦决定对某一行业采用碳排放权制度减排，就应当尊重碳排放权制度的作用机理，让低碳标准制度退出该领域。

（三）碳税制度与低碳标准制度的应然关系

碳排放权制度与低碳标准制度不能针对同一排放源重叠适用，不影响碳税制度与低碳标准制度重叠适用。碳税制度的作用机理与碳排放权制度相异，其实施不要求赋予企业选择权，因此与低碳标准制度不相冲突。如果确有必要，碳税制度与低碳标准制度可针对同一排放源重叠适用。如对机动车按照单位里程的二氧化碳排放量征收碳税，并不妨碍对该机动车适用碳排放标准。碳税通过经济诱导的方式促使公众减少对机动车的使用，有助于降低温室气体排放量；碳排放标准对机动车的温室气体排放效率进行最低程度地控制，亦有助于温室气体减排，二者并行不悖。实践中，欧盟对轻型机动车制定碳排放标准，部分成员国如西班牙、卢森堡、葡萄牙等同时又对机动车征收碳税。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第69条规定“凡是购买或者消费煤炭、石油、天然气、酒精等燃料或者电力的，都应当缴纳碳税”，结合第42条对交通工具适用低碳标准等其他规定可推知，起草者认同碳税制度与低碳标准制度可对同一排放源重叠适用。碳税与低碳标准可重叠适用，不意味着应当重叠适用。对某一排放源是否二者重叠适用，需视具体情况斟酌。

三、结语

第11篇

关键词动产抵押不动产担保债权

一、动产抵押制度的意义

动产抵押是指抵押权人对抵押人不转移占有而担保债权之动产设定抵押权,当债务人不履行债务时,抵押权人可以依法律规定的方式对设定抵押的动产折价、变卖、拍卖,以所得价金优先受偿的一种担保方式。

因为不动产位置固定、价格评估较为容易,所以不动产抵押在融资过程中一直备受债权人青睐,被称为“担保之王”。但随着市场经济发展,大量企业的主要财产已由机器设备和存货等动产构成,对这些缺乏不动产的企业来说,融资成了一个难题。根据传统民法,在动产之上只可设立质押。这就产生了以下问题:在机器设备、原材料以及存货上设立质押后,由于需要移转占有,出质人正常生产过程就无法继续进行;而债权人不仅不能利用质物,还要为保管质物付出额外精力与费用,且出质人生产过程中断可能导致债权难以得到清偿。在矛盾面前动产抵押应运而生,在动产之上设立抵押,在保证再生产顺利进行的基础上缓解了抵押人融资困难,债权人则免去了质押中保管质物的麻烦,其债权实现也更有保障。

二、我国动产抵押制度的不足之处

1.动产抵押物范围过宽,可操作性不强。根据物权法规定,我国的动产抵押物包括“生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,可以看出我国物权法对动产抵押物范围几乎未做任何限定,只要法律、行政法规未禁止抵押即可。从我国目前国情来看,对动产抵押物范围做出这样的规定显得过于宽泛,可操作性不强。

2.动产抵押设立采登记对抗主义不利于保护债权人利益。在动产抵押登记效力方面,物权法采登记对抗主义。当事人未办理登记并不影响动产抵押有效性,只是不得对抗善意第三人。按此立法模式,动产抵押在当事人订立抵押合同后即成立,且并不要求移转抵押物占有,这就使动产抵押明显欠缺公示表征。在未登记时,由于标的物仍在抵押人掌控之中,第三人从外观看并不能得知动产上已设立抵押。如抵押人将抵押物让与善意第三人,则善意第三人取得所有权,动产抵押丧失对抗效力,这就不利于保护债权人利益。

3.动产抵押的登记机关过于分散,效率低下。我国目前的动产抵押登记机关按抵押物种类的不同做了区分,相当分散。机动车抵押登记机关为公安机关交通管理部门的车辆管理所;船舶抵押登记机关为船籍港港务监督机构;渔业船舶抵押登记机关为船籍港渔港监督机关;民用航空器抵押登记机关为国务院民用航空主管部门;企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,登记机关为抵押人住所地的县级工商行政管理部门;其他财产抵押登记机关为抵押人所在地公证部门。在登记机关过于分散的情况下,如当事人以不同种类动产设定抵押,则必须到不同登记机关分别进行登记,会大大提高动产抵押登记成本,造成效率低下。

三、我国动产抵押制度之完善

1.对动产抵押物范围适当限制。物权法对动产抵押物范围的规定应与我国经济发展实际情况相适应,过于宽泛的范围反不利于动产抵押制度效益发挥。我国物权法规定在原材料、半成品之上也可设定动产抵押,笔者认为这两者属消耗品,不应作为动产抵押标的物。因为两者在生产过程中被消耗时,存在其上的抵押权也会消灭;当原材料和半成品被加工成产品销售以后,据物权法第一百八十一条规定,抵押权又不得对抗在正常生产经营过程中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,这就会使抵押权人利益遭到损害。因此,笔者认为目前在原材料和半成品上还不适合设立动产抵押。

动产抵押制度比较发达的日本将抵押物范围限定为船舶、航空器、汽车、农业用动产、建设机械等。根据中国人民银行和世界银行调查显示,在我国金融机构发放的抵押贷款中,动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机,以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。笔者认为应尊重我国在长期的经济实践中形成的做法,对动产抵押物范围适当限制。

2.改良动产抵押登记制度。(1)动产抵押设立应该实行登记生效主义。在登记对抗主义立法模式下,动产抵押是否登记由当事人自由决定。此模式虽最大程度保证了当事人意思自治,但还不适合我国目前国情。因为我国正处于社会主义市场经济的初始阶段,市场经济秩序还比较混乱,市场主体信用观念还不强,企业存在大量骗保骗贷现象,现阶段民事立法必须把债权人利益的保障放到首位。对动产抵押权设定应采登记生效主义,未经登记抵押权不生效,这样就使得动产抵押的设立具有公示的表征,能够达到保护债权人利益的目的。(2)应统一动产抵押登记机关。统一动产抵押登记机关有利于债权人查询动产抵押物上权利负担,有利于提高交易效率,更有利于发挥动产抵押便捷融资的优势。笔者认为,根据我国国情,应将工商行政管理部门作为动产抵押的统一登记机关。因为动产抵押制度主要是为了解决企业的融资困难。而在我国,企业获取经营执照必须到工商行政管理部门登记,企业生产经营过程也与工商行政管理部门关系密切。而且工商行政管理部门分支机构众多,分布广泛,更容易建立统一的登记网络方便查询,由其作为动产抵押的统一登记机关最合适。

四、结语

动产抵押制度对我国众多中小企业融资难题的解决具有积极意义。笔者认为,只要在实践中对该制度中不足部分进行完善,该制度就一定能发挥其在美国,日本等发达资本主义国家已经发挥了的良好制度效益。

注释:

[日]近江幸治.日本民法的展开——特别法担保法.民商法论丛(17).金桥出版社.2000.374.

中国人民银行研究局等.中国动产担保物权与信贷市场发展.中信出版社.2006.458.

第12篇

我国《继承法》规定遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种形式。但《继承法》对于几种遗嘱形式的规定过于简单，缺乏可操作性。

（一）录音遗嘱的立法缺陷与完善

录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱有其自身的缺陷。比如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：

1.见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。

2.录音遗嘱内容的真伪难以辨别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引讼争论，影响遗嘱的执行。

鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善：

1.录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。

2.录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。

3.录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。

4.录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。

（二）口头遗嘱的立法缺陷与完善

我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”笔者认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱。但在我国继承法上暂无此规定。鉴于此，笔者认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善：

遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立口头遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。二、保留必要遗产份额的立法缺陷及完善

我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善：

1.《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。

2.规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”

三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善

关于遗嘱的执行，在我国《继承法》中没有规定，应当予以明确，而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及，这种过于原则化的条款，司法实践中根本无法操作，形同虚设。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善：遗嘱执行人的资格；遗嘱执行人的产生方式；遗嘱执行人的责任。

【摘要】1985年《中华人民共和国继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的体系。但《继承法》制定于计划经济年代，社会经济发展水平不高，公民继承的遗产大多局限于生活资料，现阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大，私有经济规模之大，使《继承法》已不能完全适应当前的需要，完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。

第13篇

论文摘要：循环经济的发展模式是新型业化道路的最高形式，也是人类实现可持续发展的一种全新的经济运行模式。本文在分析了发达国家循环经济法制建设基础上，论述了建立我国循环经济法制建设的基本原则，并提出建立和完善我国的循环经济法律制度的若干思路。

循环经济的发展模式是新型丁业化道路的最高形式，也是人类实现可持续发展的一种全新的经济运行模式。一些发达国家把循环经济确定为国家的发展战略，并在立法上加以确认、保护和促进。我国政府也提出，要尽快建立促进循环经济发展的相关法律法规体系。因此，对我国循环经济法制建设问题进行理论思考无疑具有重要的意义。

一、发达国家循环经济法制建设的经验

世界上最早对循环经济进行立法的国家是德国，早在1978年，德国就推m了“蓝色天使”计划，制定了《废物处理法》和《电子产品的拿回制度》。1994年，德国制定了在世界上产生广泛影响的《循环经济和废物清除法》，该法于1998年重新修订。1998年以后．德国政府根据《循环经济和废物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《联邦水土保持与旧废弃物法令》(1999年)、(2OO1年森林经济年合法伐木限制命令》(2000年)、《社区垃圾合乎环保放置及垃圾处理场令》(2001年)、《持续推动生态税改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法规，从而建立了比较完善的关于循环经济的法律体系。另外，其他欧洲国家也制定或修正了自己的废物管理法，如丹麦制定了《废弃物处理法》；挪威政府于2003年修订了《废电子电机产品管理法》，扩大了有关主体的循环经济责任；瑞典于1994年通过了关于包装、轮胎和废纸的“生产者责任制”法律，并先后制定了关于汽车和电子电器的生产者责任制的法律法规。

其他许多周家也不同程度地制定了相关的环境立法，充实了循环经济法律制度。例如，美国1965年的《固体废弃物处理法》，先后经过1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修订，完善了包括信息公开、报告、资源再生、再生示范、科技发展、循环标准、经济刺激与使用优先、职业保护、公民诉讼等固体废物循环利用的法律制度。又如，日本是一个资源比较贫乏的国家，长期以来，其资源主要依赖从国外进口。因此，日本特别重视资源的节约使用，先后制定了一系列旨在节约资源的循环经济的法律法规，从而构建比较完善的循环经济法律制度。日本于1991年制定了《回收条例》，1992年制定了《废弃物清除条件修正案》，2000年通过了《循环型社会形成推进的基本法》、《促进资源有效利用法》、《家用电器再生利用法》、《环保食品购买法》、《食品循环资源再生利用促进法》、《建筑工程资材再资源化法》、《容器包装循环法》、《绿色采购法》、《废弃物处理法》等一系列法律法规。

二、建立和完善我国循环经济法律制度的基本原则

环境安全和资源效率是各国循环经济法的共同价值。环境安全和资源效率价值主要借助于预防优先原则、循环利用原则、合理处置原则、适当分责原则渗透于循环经济法规范之中。预防优先原则强调废物的事前控制，体现的是积极防控的资源环境思维；作为循环经济法基本原则的核心，循环利用原则的实质在于“物尽其用”；合理处置原则要求采取适当措施减少无法通过循环方法予以消除的废物的环境危害；适当分责原则旨在使不同的循环经济参与主体承担与其身份相适应的法律义务。

1、预防优先原则。在生产、服务、消费中充分利用原料、能源和产品，尽量减少弃用物、副产品的产生，以从源头控制资源环境问题。预防优先原则要求法律规则的设计有助于促进产品体积的小型化、产品质量的轻型化、产品功能的增大化及产品包装的简化，以减少废物的排放。环境法的预防优先原则表明，环境法不仅限于抗拒对环境具有威胁性之危害及排除已产生之损害，而是预先防止其对环境及人类危害的产生；对具体产生的危险立即做出反应不是该原则的主要目的，其首要功能为，在根本无危险出现或有出现可能时预防性地对“人”加以保护或对生态环境加以美化。这种理念同样适用于循环经济法。现代资源环境问题凸现以前，就存在各种降耗、抑废的理念和实践，不过，其主要着眼于资源和产品的经济效用，而现代法律制度同时也突出环境安全。设备内物质循环、生产少废产品和引导消费少废、少害产品是贯彻预防优先原则的重要途径。预防优先是将危险控制于未来、并创造规划和保存未来世代的环境空间及资源的原则，它是循环经济法实现环境安全和资源效率价值的首要依托。

预防优先原则蕴涵有积极实现环境安全和资源效率价值的理念。与事后处置相对应，预防优先原则强调废弃物的事前控制，是一种积极防控的资源环境思维。初形成时，环境法突出污染的治理和生态破坏的恢复；而现代环境法，特别是循环经济法，不仅观念上而且制度上已发生根本性转变。

2、循环利用原则。对于在生产、服务、消费过程中形成的废物要尽可能地继续予以使用，直至失去利用价值。“3R”和“4R"原则中的“再利用、再循环、再回收、资源化、无害化、重组化”体现的正是循环利用原则。作为循环经济法基本原则的核心，循环利用原则要求循环经济法的制度安排应有利于“物尽其用”，特别是能使原料和产品在反复利用中实现功用最大化。

3、合理处置原则。采取适当措施减少无法通过循环方法予以消除的废弃物的环境危害。废弃物的利用优先于处置，但是，当某些废弃物无法进行再利用、再生利用、热回收时，为了保护生态环境，就必须采取适当措施弱化、甚至去除其不利影响，或者进一步挖掘其利用价值。合理处置原则是指循环经济法的制定和实施应有助于及时、恰当处置废弃物。环境安全兼顾资源效率是废物处置应遵循的基本准则。

4、适当分责原则。循环经济法环境安全和资源效率价值的实现依托于循环经济法的实施，而其有效实施离不开各类主体的积极参与。参与循环经济法实施的主体可分为政府、经营者(包括代表性组织)、公众(包括代表性组织)，但不同的循环经济参与主体承担的法律义务应当合理区分，此即适当分责原则。该原则体现于各国的法律安排中。日本法强调，“为了建立循环型社会，必须使国家、地方政府、企业和公众在合理承担各自责任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地负担采取措施所需的费用”；而且，还具体划分了政府、企业和公众的责任。循环经济法既然是各国政府促进本国循环经济法发展的法律规范体系，那么，其相应的制度安排就要遵循这一精神，把政府、经营者、消费者的行为限定于适当的范围，使其互相配合，互不干扰。

三、构建我国循环经济法律制度的对策

1．绿色GDP核算制度。绿色GDP是在传统GDP核算中扣除包括城市大气污染引起的健康损害、室内空气污染造成的健康损害、水污染、铅等重金属和有毒物质造成的污染损失、酸雨损失等。由于环境污染、生态破坏和资源浪费的货币折算在世界上还没有公认的方法，因而绿色GDP等指标的核算存在难以克服的技术困难。但仍然可以从比较的角度，在每项经济活动的经济增长数值后面列上该项经济活动所造成的环境质量升降、生物多样性增减、资源开采或消耗总量、环境污染与生态破坏防治投资额度等事项。

2．计划、规划和布局制度。一般来说，循环经济发展计划应以国家环境保护计划为基础，包括循环经济的发展方针、分期目标、考核目标、计划性对策和重大项目等事项。在国家计划的指导下，各地方要针对区域的环境资源情况和外来资源的实际，对地区产业结构体系的功能进行重新定位，调整地区内的产业结构和企业空间布局，明确循环经济的目标、任务以及要采取的政策措施，确定重点行业、重点区域和重点企业的名单，保证循环经济战略的顺利实施。如对于生态脆弱区、生态功能保护区和自然保护区，在加强政府财政补贴的前提下，应规划为保护性有限开发的区域；在一些资源枯竭型城市，可以把伴生矿和废弃物的综合利用规划为接续产业。

3．有效管理和监督制度。具体措施主要有：一是建立循环经济的综合指导、协调、监督和专门监督管理相结合的行政监督管理体制；二是有效改革行政管理体制，加强市级环境资源保护垂直管理改革的力度，试行大区环境保护和国土资源巡视员制度，提高环境资源监督管理的权威性和效率；三是施行全新的政绩考核标准，排除地方保护主义在资源节约和合理利用方面的干扰，确保循环经济的模式的实施能落到实处。

4．法律义务和责任制度。为了全面明确消费者、企业和各级政府在循环经济方面的义务和责任，国际上除了坚持“污染者付费、利用者补偿、开发者养护、破坏者恢复”原则外，还逐渐发展了“消费者最终承担、收益者负担”和电子产品的生产、经销者负责回收等原则。如日本2001年的《循环型社会形成推进的基本法》把义务主体划分为国家、地方公共团体、经营者和国民。英国1995年《环境法》规定了国务大臣的条例制定义务、义务者类型、企业回收符合标准的义务、经济代价义务等。一些国际条约甚至明确了成员国政府的义务和责任。对于这些义务与责任机制，我国有必要借鉴、吸收或完善，尽快建立相应的法律义务和责任制度。

第14篇

一、研究概况

2006年8月15日至16日,中国法学婚姻家庭法学研究会在哈尔滨市召开了“和谐家庭与和谐社会——纪念《中华人民共和国婚姻法》修改五周年”学术研讨会。中国法学会婚姻家庭法学研究会的理事及相关领域的专家、学者和司法工作者共70多人参加了此次会议。与会代表围绕着中国婚姻家庭法律制度与构建和谐社会的关系这一研究主旨,重点探讨了我国公民的婚姻家庭权益保护与和谐社会的关系、《中华人民共和国婚姻法》的立法及执法中存在的问题与解决对策、社会性别视角下的婚姻家庭法律制度和中国农村婚姻家庭新问题。与会者还听取了专家关于我国《物权法》(草案)起草情况及我国《侵权行为法》立法研究情况。

2006年出版的婚姻家庭法学着作主要有:杨大文、龙翼飞、夏吟兰等合着的《婚姻家庭法学》和《婚姻家庭法》(中国人民大学出版社);陈苇主编的《家事法研究》和《外国婚姻家庭法比较研究》(群众出版社)。主要论文:杨大文、王世贤的《婚姻自检讨》;马忆南的《婚姻法第32条实证研究》;孙若军的《父母离婚后的子女监护问题研究》;夏吟兰、邓丽的《婚姻关系模式理论与离婚法律制度之间的关联性研究》;杨青、郭颖的《离婚案件股权分割的法律分析》;赵丽霞的《我国离婚经济补偿制度的立法完善》;林雅的《涉外非婚生子女准正及其法律适用问题探讨》;王琪的《经济学视阈的离婚妇女财产权益》;谢慧的《婚姻财产流转之分析》;付翠英的《家庭破产制度初探》;杜江涌的《继承中的财产转移机制研究》;金眉的《论反家庭暴力的立法缺失》;张新宝和高燕竹的《性骚扰法律规制的主要问题》等。

二、热点与创新

1.婚姻家庭法律制度与构建和谐社会的关系。学者们指出:婚姻关系是家庭关系的核心;构建和谐社会必须建设和谐的婚姻家庭关系;建设和谐婚姻家庭关系是构建和谐社会的重要组成部分。婚姻家庭法律制度通过特有的调整机制保障婚姻家庭成员的合法权利的实现,维护婚姻家庭关系的和谐和健康,从而促进社会关系的和谐发展。[1]

2.关于涉外非婚生子女准正的法律适用问题。国外立法主要有同一制和区别制两种形式,而目前呈现出采取促进身份关系确立的选择性多边冲突规范的趋势。我国应借鉴其他国的先进立法经验,完善我国涉外非婚生子女准正的法律适用制度。[2]

3.我国农村妇女土地权益保护的问题。学者们指出:男女平等的制度安排在土地权益保护的实践中并没有得到有效实施,究其原因,除经济、文化、社会方面的诸多制约外,法律制度规定的不完备是影响农村妇女土地承包权完全、充分实现的一个重要因素。现有法律制度缺乏社会性别视角;立法缺乏前瞻性;法律规定之间存在着矛盾和冲突;法律缺乏可操作性,不能提供有效的救济手段维护妇女权益;法律制度的不稳定、不统一和缺乏连续性等问题影响了农村妇女土地承包权的有效保护。[3]

4.对性骚扰的法律规制。性骚扰作为复杂的社会现象,从不同角度能看到不同侧面,每一侧面都只能反映问题的一个方面。规制性骚扰的任务不能单纯地由某一个部门法来完成,而应当构建一个多层次全方位,能够相互协调、相互补充的法律规制体系。世界各国的禁止性骚扰立法,除去美国的反歧视的立法模式,性骚扰立法还有着两大趋势:一是走向性骚扰单独立法的趋势,二是性骚扰的法律规制逐渐被有关骚扰问题的法律规制所淹没,正如工作场所性骚扰法律规制逐渐被各种场合性骚扰规制所淹没、对女性的性骚扰法律规制逐渐被性别中立的性骚扰法律规制所淹没一样。不排除我国的性骚扰立法将向此方向发展,但构建一个由多个法律部门构成的综合调整的性骚扰法律规制体系是我国现在必经的阶段,也是目前最佳的选择。[4]

5.关于婚姻自的性质。纵观中国婚姻自发展史,可看出婚姻自的主要内容是结婚自,婚姻自是性质的特别人格权。人格权是以人格利益为客体的权利,婚姻自主是人格利益的一个要素,因而婚姻自属于人格权。婚姻自主是保证个人在自己的婚姻决定中处于主体的地位,由他(或她)选择自己的配偶,而不是被动的被人决定。所以婚姻自主的客体是当事人在选择配偶问题上的选择自由,与主体密不可分,因此婚姻自是人格权。婚姻自的客体比较容易界定,就是个人在结婚问题上的选择自由,也即内在于主体自身的人格利益,包括是否结婚、何时结婚、谁结婚的自由。其旨在禁止第三者对于主休天结婚问题上选择自由的干涉。因此,婚姻自本质上是一种特别人格权。对侵犯婚姻自的法律救济,学者们提出有必要在立法上规定干涉他人婚姻自由的法律后果。侵害公民婚姻自的构成要件包括:第一,行为人有侵害婚姻自的行为;第二,造成了他人婚姻自被侵害的结果;第三,干涉行为与损害后果之间有因果关系;第四,行为人主观上有故意;关于侵害他人婚姻自的民事责任方式:侵权人首先有必要向受害人赔礼道歉;其次,要给付受害人精神损害赔偿,其赔偿数额的多少取决于受害人精神痛苦的程度;财产损失的赔偿应以直接损失为限,可得利益不应该赔偿。[5]

6.我国现行离婚妇女财产权益保障制度存在的缺失。如何构建一种具有高效率的离婚妇女财产权益保障制度,矫正权利资源的不合理配置,引导人们朝既“利己”又“不损人”的方向发展,使外部效应“内部化”,大大降低社会成本,进而达到“利人利己”的最佳境界,是我国婚姻法必须面对的当务之急。婚姻法可以放弃离婚损害赔偿制度(可以列为一般侵权损害赔偿处理),重新审视夫妻共同财产范围,整合家务劳动补偿和经济帮助制度,构建完善的离婚扶养给付制度:一是完善夫妻共同财产的范围;二是重建离婚扶养给付制度。这样,婚姻关系中的当事人就会根据法律预期自己行为成本和收益,将会更多地以家庭利益为出发点来调整他们之间的位置和角色。[6]

7.我国的老年型社会具有人口老龄化速度快,经济相对不发达、未富先老、家庭养老功能弱化等特点。我国现有的成年人监护制度存在诸多缺陷,不足以保护老年人的合法权益。基于我国的社会现实和法律现状,我国亟须设立老年人监护制度。构建我国的老年人监护制度应在借鉴德国、日本等国成年人监护制度改革经验的基础上,突破我国传统的监护理念,在老年人监护制度的设计上体现出尊重老年人意愿、区分被监护人的不同需求、为老年人提供更人性化的保护和支持等特点。[7]

8.设立家庭破产制度的必须性和可行性。随着市场信用的发展以及超前消费理念的盛行,大量的家庭已经在经济上陷于“破产”的边缘。家庭作为民事主体,立法应当赋予其破产能力。家庭破产是指家庭的共同财产进入破产程序供债权人分配,才是真正意义上的家庭破产制度所要规制的对象,是立法对有破产能力的家庭设计的破产程序。其特征表现为:第一,家庭破产是以家庭为主体启动的程序。第二,家庭破产是家庭成员共同财产的破产。第三,家庭破产直接影响到家庭功能的发挥。第四,家庭破产的结果并非是家庭关系的终止,而是家庭的“重生”。家庭破产的原因主要有:首先,家庭作为经营主体,因经营不善而破产。其次,家庭作为消费主体常常因过度消费而破产。最后,家庭因社会风险以及个人风险而破产。家庭破产制度的结构要素:一是家庭破产中的债务人是家庭及其全体成员。二是家庭债务中的债权人或对家庭成员个人享有债权的债权人有权申请家庭破产。三是家庭破产中的破产财产是家庭共同共有的财产,其来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、购置、受赠的财产。四是家庭破产关系中主体的权利和义务中还包括:允许债务人提出破产申请并同时提出和解方案;债务人在破产程序运行期间可以继续其经营活动。五是家庭破产程序的适用,应当针对家庭破产的特殊性设立专门程序,例如法院外整理程序和简易程序,前者是指债务人和债权人在法院外自行达成协议或在第三人的主持下达成协议,以此解决债务人经济困境的过程;后者是指在司法程序中,针对家庭破产的特殊性,以简洁、高效为目标设计的程序。我国立法设立家庭破产制度的主要立法意义在于:首先,家庭破产是回应社会现实的需要,即我国已经出现“负产阶级”群体,需要通过家庭破产制度调整这部分社会群体的生活和消费。其次,在家庭出现破产时,及时给予破产救济,使其获得重生的机会,有利于家庭的稳定和睦,有利于维护社会的安定和谐。最后,规定家庭破产是我国实行对外开放政策的必然结果。[8]

9.关于父母离婚后子女的监护问题。父母对未成年子女的监护是我国监护制度中的核心内容,婚姻法中的相应条款较为单薄,尤其是对父母离婚后的监护问题更是缺乏系统规范。为此,我们需要对现行立法中监护制度的设置及其基本理念作重新的审视。第一,重新设置离婚后的子女监护模式。应当取消法律中要求父母离婚后必须共同监护的规定,由《婚姻法》直接规定为:父母离婚后,监护方式可由父母协商,协商不成的,由人民法院依据子女的利益和实际情况予以判决。即法律应允许离婚的父母选择监护方式,允许父或母单方行使监护权。第二,修正监护权审酌的具体规范。在确定对子女最佳利益原则的解释时应当主要考虑以下方面:子女的意愿及情感,子女生活的主要照顾者,子女的身体、心理、教育和人格发展上的需求,子女对家庭、学校和居住地的适应,父母的心理和身体状况及对子女的影响,父母的监护意见及满足子女需求的能力。第三,继父母介入继子女监护问题。应当坚持生父母监护的原则,同时规定与继子女共同生活的继父母对继子女负有法定的安全保障义务,增设不完全收养。[9]

10.关于我国离婚经济补偿制度的立法完善。学者们提出:应重点解决的问题:第一,对分别财产制的家庭,如果一方为家庭付出较多,即使是不离婚也应当允许其请求经济补偿。第二,离婚时家务劳动补偿请求权的适用范围,由夫妻约定分别财产制扩大至法定共同财产制及部分共同财产制和部分分别财产制的任何夫妻。第三,确定经济补偿数额的原则,由双方协商确定,协议不成时,由法院在查明夫妻双方各自财产状况以及一方所付出义务情况的基础上,按照权利义务对等的原则确定。[10]

注释:

[1]杨大文、龙翼飞主编:《婚姻家庭法学》,中国人民大学出版社2006年出版。

[2]林雅:《涉外非婚生子女准正及其法律适用问题探讨》,载《法学杂志》2006年第6期。

[3]罗虹、钟宏武:《制约我国农村妇女土地权益保护的法学分析》,载《甘肃社会科学》2006年第1期。

[4]张新宝、高燕竹:《性骚扰法律规制的主要问题》,载《法学家》2006年第4期。

[5]杨大文、王世贤:《婚姻自检讨》,载《民商法学》2006年第6期。

[6]赵丽霞:《我国离婚经济补偿制度的立法完善》,载《当代法学》2006年第1期。

[7]康娜:《我国老年人监护制度探究》,载《民商法学》2006年第11期。

[8]付翠英:《家庭破产制度初探》,载《民商法学》2006年第10期。

第15篇

【关键词】地方公债监管财政稳健主义

【正文】

发行地方公债的必要性、可行性与规制

人类对公债的认识经历了这样的阶段:资本主义早期要求财政平衡,不得在财政中列赤字。国家的财政开支只能以税收、费用等非税收入作为来源，公债的合法性被完全否定。[1]进入垄断资本主义时期，受经济危机影响，国家开始大规模干预经济，尤其是新增了许多任务，如保障充分就业和景气政策、给付社会福利、提供公共建设等等。为兑现政府对纳税人的承诺，国家便只有大规模举债。但随着“税收国家”成为“债务国家”，新的问题又源源而来，“财政稳健主义”有了新的要求。

中国的国债发行历史也有着类似的轨道：建国初期以“既无内债，又无外债”为荣，后逐渐将发行国债作为财政融资的重要手段。直至98年，中央政府为扩大内需而实施积极的财政政策，大规模增发国债用于基础设施建设。在发达国家，地方债券是公债体系中的重要组成部分，也就是说，地方政府也可以在经常性财政资金不足的情况下，为满足地方经济与社会公益发展的需要，根据有关法律的规定向社会发债融资。然而，不同的是，在我国，人们虽已不“谈债色变”，但仍然视地方公债为洪水猛兽。《预算法》规定：地方各级政府要按照量入为出的原则编制预算，不列赤字；除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。

事实上，在分税制财政体制的国家中，举债权应是各级政府都拥有的财权。而我国将逐步允许地方债券的发行也成为必然，关键问题在于怎么发、发多少。以下就从经济学原理、现实中的困境、条件等角度分析地方公债的必要性、可能性，以及最至关重要的对地方债的监管问题。

一、经济学角度看地方公债发行必要性

根据提布特模型，如果每个地方政府分别提供不同的公共产品，那居民就可以根据自己的需求偏好来选择去哪个地方居住。这种居民“以足投票”的情况一方面刺激了地方政府努力提供适合于本地居民偏好的公共产品，另一方面也使政府难以通过税收对流动性要素进行征税，从而削弱了地方资源的可征税性和地方政府的可征税能力。在地方政府提供公共产品时，如果通过税收筹资，就使得受益和负担成本分离，使现在的居民承担了以后居民的成本，他们会通过地区间的流动表达不满，这样政府提供公共产品的有效性就得不到满足，因此，地方政府就必须通过举债来避免这种副作用。[2]

另一方面，从资源配置的角度，由于地方公债主要用于社会基础设施、教育等公共产品以及一些准公共产品，就会间接地增强薄弱的基础产业部门，压缩一般生产性部门。简言之，地方公债的发行会产生改变社会产业结构的效应。

二、现实中禁止地方发债权所带来的困境

（一）地方政府资金缺乏财政职能缺位

这首先表现为造成了城市地方政府对基础设施的投入资金短缺。我国多年来实行高度集中的计划经济体制，政府投资绝大部分投向生产性领域，城市基础设施建设相当薄弱。基础设施一方面为提高地方综合经济实力提供了物质基础，另一方面还可以优化经济结构、扩大消费内需、拉动经济增长。然而，中央政府只负责那些关系国计民生的重大基础设施建设，如铁路、国道等，而大部分城市基础设施项目建设都要按照“谁投资，谁收益”的原则由各级地方政府自筹资金解决。

除了基础设施建设，地方政府还比中央政府更直接地对本地居民的社会福利负责，例如教育、医疗、环境保护等等。公益事业上不断扩大的支出，也使得地方政府在财源上陷入了更大的困境。

因此，给予地方政府举债权可以有效缓解其在财政上的困境，解决公用事业的资金来源问题，使得地方政府真正地把“该管的事起来”。[3]

（二）中央政府负担过重债务依存率超过警戒线

我国债务负担率尚处于较低水平,但由于发行的都是中央政府债务,就使得中央政府的债务依存率过高,已经远远超过国际警戒线。从宏观上说，这是我国长期以来中央权力过于集中的体制所造成的。法律虽不允许地方政府通过举债融资，但地方建设必须进行，因此，中央政府就只有采取增发国债，而又部分转借地方政府的措施，例如，1998年发行1000亿元特殊公债就有500亿转借地方政府。[4]这实际只属无奈之举，并非长久之计。

分税制下是“一级政府，一级财政”，各级政府要有相应的融资能力才能够顺利完成本身的财政职能。在不可能大幅度提税的情况下，只有通过法律明确规定地方财政的发债资格，才能使中央在地方事务上的权力过度膨胀的局面得以缓解，也才能使地方政府“自己的事自己做”。

（三）地方政府非正常渠道融资中央监管困难

事实上，只要地方政府需要就完全可以规避法律的禁止和中央政府的管制，通过非正常渠道融资，变相发债，例如以各类公司、基金的名义“合法”融资，或以各种集资、摊派等手段“合法”借钱。如果说地方税收收入、预算内的非税收收入中央政府还容易管制的话，那对于这些预算外收入和制度外收入，中央政府的调控便收效甚微了。

因此，既然无法避免地方政府走“歪门邪道”，那就应该允许其“正大光明”地举债。这样就能通过法律——一种包含完整、明确的实体和程序性权利、义务配置规则的规制形式，对地方政府的融资进行规范，促使其取消不合理收费，减少预算外和制度外资金，从而也加强了中央政府的调控能力。

三、我国发行地方债的可行性

我国已具备了一定的发行地方公债的条件，然而，应强调的是，这种发行仍然是有限度、有选择的发行。地方债发行具备可行性的原因有二：

（一）中央政府多年发债经验和强大的宏观调空机制

中央政府已有多年发行国债、管理国债的经验，无论在债券种类还是发行机构上都已经形成了系统。特别是东南亚国家金融危机以来，政府又进一步加强了国债的管理，尤其是强化了财政部门的统一管理职能，这就为地方政府发行公债以及随之而来的监控打下了基础。[5]

（二）居民银行存款充足具有投资积极性

巨大的储蓄存款数额为地方公债发行提供了广阔的市场空间，这也符合国家刺激消费需求和投资，解决市场疲软、有效需求不足的财政政策。但要吸引居民将手中闲钱从银行中拿出转而投资地方公债，就有两个问题要解决：一是地方公债资信度应得到保证，这就与下文将要阐述的监管之成败密不可分，一般而言，地方债券的信用值应在中央国债和企业债券之间。二是地方公债的利率问题，应比银行利率和中央债券利率均略高，才能对投资者产生利益驱动力。

同时，地方公债所筹集到的资金大多是和当地居民生活密切相关的建设项目，这样就进一步保证了投资地方公债的积极性。

四、地方公债的监管

国债与税收最大异同在于其“有偿性”，若政府借债剧增、债务管理失控，“有借无还”，就会引起国家财政危机，因此，无论对中央债券还是地方债券，各国都实施严格的法律与行政监管。地方债券以地方财政、信用作为担保，地方政府的债务危机不仅会使得地方财政遭受巨大撞击，整个国家的经济体系也会受到直接影响。

因此，虽然对于“发不发”地方债券的答案必然是肯定的，但“怎么发”才是关键。至少应注意以下几个方面的控制：[6]

（一）监管主体

一方面是中央政府的监管，地方债发行必须上报中央政府审批。财政部应该会同国家发展计划委员会，根据地方偿债能力、国家经济发展政策、宏观调控等诸多因素，对地方政府上报的发债规模进行审查、批准，这是“事前监督”。同时，在债券发行过程，还要对发行机构资格、发行过程等进行控制，这是“事中监督”。除此，还应进行“事后监督”，使所筹资金能真正运用到预先拟订的项目，完成地方公债促进当地基础设施建设的应有效用；也要对地方债券的信用等级进行评估，并公布。

另一方面是地方人大的监督。地方政府指定的具体债务计划，必须连同当年地方预算草案一起提交地方人大，审查批准后方可上报中央。同时，从法理上说，加强人大在国债发行、运用、偿还等环节上的决定、审议、批准权，也是“财政民主主义”的基本要求。

三、监管内容

监管应是贯穿地方公债申请、计划、发行、管理以及还本付息的全过程的。其中，偿债能力应是规制重点。有关学者认为，地方财政应建立专门的偿债基金，除融资项目所得收益外，应从预算中单列出一定比例的资金直接拨入该基金，用于还本付息，且禁止发行新债以偿还旧债。中央政府也应该建立地方债务管理委员会，负责具体的监管职责。

四、先立法后发债

首先是要以法律形式确定地方政府的发债权。

其次，在宏观上确立诸如“保证中央国债优先，给予地方公债必要扶植”等地方公债的发行原则。

再次，在法律规则上，对发债主体资格，发债申请、审查、批准，发债方式，地方债适用范围和偿债机制上都应做出严格规定。例如发债主体，有学者认为，发债主体应首先限定为中央直辖市、计划单列市、省级直辖市、沿海、沿江开放城市，著名旅游城市等一些具有一定规模、经济实力强的城市，然后在逐步放开。

以法律形式规范地方公债是基于“财政法定主义”和“财政稳健主义”的要求，当然也并不排除在立法之前先在某些地区、甚至某些具体项目上进行试点。

总之，地方有权发行公债是分税分级财政的内在逻辑所必然要求的，也和国家加大基础设施建设的积极财政政策所符合，能有效地促使地方政府以正常的法律途径解决财政融资困难的问题。但同时，地方举债权的实施又应该受到全面、严格的监管，监管内容、方式应以法律确定，而中央政府在其中的作用至关重要。

【注释】

1参看刘剑文主编：《财税法》，高等教育出版社2004年出版，第44页。

2参看陈锋：中国发行地方公债的理论依据和可行性研究，《财政与税务》2003年第7期第57页。

3参看贾康等：适时建立城市公债制度，《经济参考报》2002年6月5日

4引自王朝才等：建立地方公债制度的探讨，《财政与税务》2001年第7期P44

5同本文注释4，第45页。

6参看本文注释4，第46页。

【参考资料】

1、贾康等：适时建立城市公债制度，《经济参考报》2002年6月5日

2、王朝才等：建立地方公债制度的探讨，《财政与税务》2001年第7期

3、陈锋：中国发行地方公债的理论依据和可行性研究，《财政与税务》2003年第7期

4、《地方公债与地方经济的发展》课题组：发行省级地方公债若干问题的思考，《财政研究》1999年11月