概念分析论文范文

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第1篇

1.体育从二战以来有了很大的发展,一大批理论和成果涌现出来,但相对于其他的成熟的学科来说体育还很年轻,体育学还没有奠定真正的基础,也没自己固定的研究方法,主要还是借鉴其他成熟学科的方法来研究体育。这样我们会发现一个问题,就是借鉴其他学科来研究体育的人,最后成了他所借鉴学科的人。

2.体育的概念不清具体表现在以下几个方面:第一,由于体育概念划分得不明确,致使这个领域的一些下属学科的划分不清楚,有互相重叠的现象,学科与学科之间的界限不明确。第二,由于体育概念的不清楚,致使整个体育体系的建立有混乱。第三,由于体育概念的不清楚,致使我国体育与世界的接轨有障碍。

二、近25年来体育概念的发展状况

我国自改革开放以来,曾较大规模的对体育的概念研讨了3次,即第一阶段,20世纪70年代后期至20世纪80年代初,确立了体育是教育的组成部分。第二阶段,20世纪80年代中后期,确立了体育是文化的组成部分。第三阶段,20世纪90年代初至今,确立了人的发展与社会发展在体育中具有高度的统一性。

第一阶段,20世纪70年代后期至20世纪80年代初,确立了体育是教育的组成部分。1980年,《成都体院学报》第一期发表了胡晓风先生“关于体育科学体系的若干问题”的文章,将体育作为一种社会现象,是教育的组成部分,确立、提高了体育的社会地位。最大的贡献在于肯定了“人”的价值。1982年6月,林笑峰先生在《体育和体育方法》中对体育的定义,对于当时的学校体育是有贡献的,这种定义把体育教学与运动训练分开,为体育教学在学校中争得了一席之地,对于后恢复学校体育在教育中的地位有一定的积极作用,有利于学校体育面向全体学生,并增强学生的体制,但把体育只当作体质教育,应该说是很不全面的。这种思想与同期日本有些学者的观点有相似之处。1983年,《体育科学》第二期发表了刘秉果先生“体育概念应如何确定”的文章,他在文章中从《现代汉语词典》和《新华词典》中引得体育条,也是把体育作为教育的组成部分。

第二阶段,20世纪80年代中后期,确立了体育是文化的组成部分。中国在这一阶段对体育概念的研究,从三本比较权威的著作中,即1986年3月第三次印刷的《中国大百科全书•体育》、1988年8月曹湘君先生的《体育概念论》和1988年3月第3次印刷的高等教育出版社《体育理论》中可以看到以下几个特点:1.在中国大体育概念已经确立,包括体育(狭义的)、竞技运动、身体锻炼和身体娱乐。尽管这种不合逻辑的划分遭到任海先生等人的批评,认为“这种不合逻辑的划分将竞技体育与学校体育和大众体育人为的割裂开来看,歪曲了它们之间的关系。”这种批评用今天的眼光看也是对的,但遗憾的是中国体育界至今没有找到一个能较好代替这种划分,并能让大家接受的新的划分方法。2.体育概念的内涵扩大。3.把体育作为文化的组成部分,进一步提高了对体育的认识水平,即体育在社会中的地位。

第三阶段,20世纪90年代初期至今,确立了人的发展与社会发展在体育中具有高度的统一性。1995年,高等教育出版社的《体育概念》,对体育定义得相当全面,突出特点是:1.既肯定了人个体发展,又肯定了社会对人发展的社会需求,二者具有高度的统一性。2.注重人健康的生物观、心理观和社会观的统一。3.这个定义是以日本、美国、前苏联等学者在体育的:“育人机制”的基础上定义的。4.将体育归入教育、文化、社会现象之中。1999年,在《体育与科学》第2期,韩丹先生发表了“论中国体育:一分为三”的论文,较全面地对体育及进行了定义,并发表了一系列有关体育概念的文章。但对体育的定义不够准确,并且有用被定义概念解释想要定义概念的情况。

由于中国对国外有关文献研究的滞后性,国外对sport的定义仍基本延续了历史的定义方法。这从另一方面也表明国外以前对体育概念的研究较深入,因此,才具有如此好的稳定性。通过以上对我国体育概念的历史研究可以看出:1.体育的内涵随着社会的发展逐渐扩大。2.研究体育概念的视角逐渐扩大。但也不难看出研究中对体育的概念定义得过于笼统、宏观、不具体、针对性不强,经常用一个统一的概念概括了所有体育的组成部分,对社会体育,学校体育,竞技体育等方面的关系界定不够清楚,对体育的上位概念及最邻近的属概念界定含糊,对physicaleducation;physicalculture;sport;athletic等都翻译“体育”不够准确。

三、结论

对中国体育概念的历史研究得出以下结论:1.体育是文化、教育的组成部分。2.体育的内涵随社会的发展逐渐扩大。3.“人”成为体育的主体,成为具有社会性和个性的统一体。4.研究体育概念的视角逐渐扩大。5.注意到了体育与社会、政治、经济等方面的联系,同时也关注体育内部各组成部分之间的研究。

存在的不足之处是:1.研究不够深入,缺乏研究的思想基础,研究结论不够确定,反映体育的本质不够。2.对国外资料的理解不够精确,对physicaleducation、physicalculture、sport、athletic等都翻译成“体育”,不够准确,并且研究滞后。3.对国外的学习借鉴,多于自己独立的思考和创新。4.概念定义的过于宏观、笼统、不具体、针对性不强,经常用一个统一的概念概括所有体育的组成部分。5.对社会体育、学校体育、竞技体育等方面的关系界定不够清楚。6.对玩、游戏、休闲、娱乐、身体教育、sport、竞技、工作之间的关系研究不够深入。

四、建议

1.中外体育概念的研究应具有互补性。中国在学习借鉴国外研究成果的基础上,要深入研究,不断创新,有独立的见解,为世界体育的发展作贡献。

2.中国对体育概念的研究应不断具体化,加强研究的针对性和科学性。

3.中国对体育概念理解的内涵不断扩大,要界定组成部分及其之间的关系。并应该注意这种趋势,避免内涵扩大给体育造成的负面影响。

【摘要】思考问题、解决问题和思维的逻辑起点是概念。思考和思维最基本的单位是概念,人是通过一个一个概念来思考问题的,有时候可能是不自觉的,但是大脑肯定是经过这一个过程的。所以在研究每一个领域时必须首先要做的是弄清楚该问题的概念,体育当然也是如此。

【关键词】概念体育概念

参考文献:

第2篇

我国学者对不真正连带债务理论论述颇多,但往往囿于各种原因,其论述失之简略¹。对准确理解该概念,把握其规范价值进而将之应用于司法实践造成诸多不便。不真正连带债务是指:数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债务,其中一个债务人完全履行时,其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系。其构成要件为:不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同,债务人只是由于偶然的原因发生对债权人为同一给付的义务,他们的债务不具有同一目的,他们各自仅对自己的债务负责,各债务人之间不存在确定的债务数额分担问题。然而,在关于不真正连带债务的法效果方面学者之间则存在分歧:一种观点认为,112(P672-676)122(P155-157)不真正连带债务的法效果为债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。但在/某些情形0,存在请求权移转问题。然而该请求权的移转是属于不真正连带债务的一般效力,还是/某些情形0下的例外情况?论者张广兴先生未明示。依其上下行文,显然不属不真正连带债务效力的一般范畴之内。另一种观点认为:132(P536-544)其法效果包括对外和对内两方面:一方面为对外效力。对外效力是指对债务人之一发生的事项的效力是否及于其他债务人。由于不真正连带债务是基于不同原因而产生的分别独立的债务,对于债务人之一发生的事项原则上对其他债务不发生任何影响,即其效力不及于其他债务人。如对债务人之一的履行请求、免除、混同、时效完成、受领迟延等,对其他债务人概不发生绝对效力。但一个债务人发生了客观上满足债权的事项,其效力及于其他债务人,即其他债务随之消灭。债务人之一的清偿、代物清偿、提存、抵销均属于此类事项。不真正连带债务人中有应终局负责的债务人的,债权人对该债务人的债务免除的效力及于其他债务人,即其他债务的债务在终局责任人得以免除债务的限度内也归于消灭。另一方面为对内效力。其对内效力是指履行了债务的债务人可否以及如何向其他债务人追偿。不真正连带债务人之间没有内部分担关系,因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但是,不真正连带债务往往是由于可最终归责于一个债务人的事由而发生,该债务人对其他债务人的债务的产生应负终局责任。此时为维护公平,在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。依第一种观点,不真正连带债务的效力一般只涉及其债权人和债务人之间的债权债务关系,只是在某些例外情况下,才涉及各债务人之间的权利义务关系。如果债权人向某一个或某几个债务人请求履行义务而实现自己的债权,其他未履行义务的债务人的债务亦随之消灭;或者债权人对某一个或某几个债务人的免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力;同时,履行义务的债务人对其他未履行债务的债务人不享有求偿权。这样一来,债权实现的结果在各债务人之间造成了新的不公平,而不真正连带债务的效力又对此不予规范。因此,这种观点对不真正连带债务问题的解决并不彻底。第二种观点将不真正连带债务的效力区分为对外效力和对内效力两部分,其对外效力主要解决债权人与其债务人之间的债权债务关系;对内效力则解决债权人的债权实现以后,各债务人之间的利益平衡问题,认为各债务人之间存在终局责任的承担者,应该由终局责任人最终承担此债务,履行了义务的债务人可向终局责任人进行追偿。但问题的关键是不真正连带债务的构成要件并涉及各债务人之间的关系,履行了义务的债务人以何依据、如何向终局责任人进行追偿?论者孔祥俊先生注意到第一种观点所存的问题并试图予以解决,但其解决方案并不彻底,结论亦不能令人信服。本文试图回到不真正连带债务理论的原产地)))德国法学。以德国法学抽象化、体系化的思维方式对此问题作一梳理,以求抛砖引玉。

一、不真正连带债务理论:德国法学的特有产物

自法制近代化以来,当今世界形成以西方国家为主导的英美法系和大陆法系,两大法系在法的基本观念、法律思维方式、法的内容及其形式等诸多方面迥然不同,但是究其本源,则可溯及至罗马法及日耳曼法。在古日耳曼社会,法是作为一种习惯法,从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序,并在民族的历史发展过程中,作为一种信念逐渐确立的。由于是从祖先代代传下来的,故对人们来说,这是神圣不可侵犯的/法0,也不是人们有意识地制定出的东西,而是一种被人们发现的东西。在日耳曼法下,当社会和平秩序遭到破坏时,人们为了恢复秩序而提讼,在日耳曼诉讼以前,客观上不存在明确的法,而法是从案件中被发现的东西,裁判是从案件中发现法的程序,具有维持社会法律秩序的意义。日耳曼社会不存在成文法,但是自古以来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会,所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁-撒克逊族的入侵而进入英国。通过各地的裁判,使各地、各部族法(习惯法)逐渐明朗化了。之后,威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法,也就是所谓的普通法。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物,法存在于判决中。142(P72-74)152(P64-67)由于这种法的基本观念、法的表现形式、法律思维方式决定了英美法系中,程序法处于法律体系的核心地位,也没有形成构思精妙、体系完整、逻辑严密的实体法体系。其法制的重心在于/正当程序0的构造,其法学理论的核心在于确保人们接受公正的裁判,而不像大陆法系那样程序法实体法严格区分,实体法处于法律体系的中心,其法学的重心在于精巧的实体法建构。162(P15-18)与英美法系不同,以罗马法为源头的大陆法系则走的是另外一条路子。与一切古代社会一样,罗马社会的法律也是诸法合体,实体法与诉讼法也未分离,而不像现在的大陆法系这样,实体法处于主导地位。在罗马法初期,并非所有的案件都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉的可能性的案件才能提交裁判。172罗马法的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的,不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。152(P2)罗马法的诉的制度随着时代变化而发展,在初期和后期就变化了若干种形式。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而,并进行裁判。后来的程式书程序中,为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释,以比以前更广的范围内认可的诉(程式书)为基准。再后来就是非常诉讼程序,主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。为了适应不断发展的社会,经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代,罗马法中诉的数量得到了增加,并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学(主要是辩证思维的方法)))笔者注)对罗马法进行了解释,并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展,从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样,诉也才开始分解。这个分解即事实和规范的分离(法规范的抽象化)、实体法和诉讼法的分离,经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。,,作为抽象性规范的体系化了的诉,专门作为实体法规范而被认识,随着其后社会的发展,内容不断得到增加,最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德国的法文化是一种唯理主义、建构主义的法文化。这种法文化的性格就是把司法推理过程技术化,把技术问题理论化,把理论概念化,把概念抽象化,把抽象极致化,把所有因子体系化。不论是法典还是理论,是法官还是教授,是判决书还是教科书,都不过是这种法文化的具体表现。182(P142)由于萨维尼的反对,本有可能在19世纪初开始的德国民法典编纂工作被推至世纪末,这使得德国人有充足的时间构筑他们精巧的法律体系。在这期间,潘德克吞学派把5国法大全6撕碎揉烂、仔细咀嚼,在本已初步成形的理论典籍上把德意志人的抽象能力发挥到了极致。/借着将抽象程度较低的概念涵盖于-较高等.(的概念)之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数-最高.概念上。此种体系不仅可以保障最大的概观性,同时亦可保障法的安定性,因为设使这种体系是-完整的.,则于体系范畴内,法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障由此推演出来的所有结论,其彼此不相矛盾,因此可以使法学具有,,纯粹科学之学术概念意义下的)))-学术性.。0192(P356)/这种整理又以我们在理性法时代研究了解的那些过于夸大的教条主义为标志,,法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则为完整体系;通过逻辑的因而也是-科学的.适用,就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下,法律的适用就降为一种纯-技术.过程,一种只听从抽象概念那种臆想的-逻辑必然性.的计算过程。01102(P260)总而言之,/发现法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则之间的意义脉络,并得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。0192(P356)在体系化的过程中,德国法学家利用编纂概念和当为概念的区分,形成法体系¹。Heck认为:/只有当利益经由转为当为观后,对法规范的产生始有因果关系;反之,编纂概念仅属观察法律,说明法律的衍生结果,对法规范的产生,并无因果关系。01112(P49)编纂概念是为将法规范体系化,以概观的方式将法规范表现出来,用以把握法规范之间关联的一种技术手段。它与法规范本身的产生形成并无因果关系。当人们之间发生纠纷时,科学、公正的态度应该是将该纠纷当作一个/开放的问题0加以处理,然后从这一基本态度推敲各种可能想到的解决方法及其依据。经由权衡各种解决方法的正反理由,而后做出决定,结束解决该纠纷的过程。在解决该问题时所获得的结果,便可构成法律规范的基本素材。由于这些处理结果是对一个个生活片断所做的,而这些生活片断之间则存在着各种各样的关联,相互交织在一起。因此,每一个处理结果皆有可能牵一发而动全身影响到法秩序的全部内容)))这也与各种价值判断之间相互冲突有关。由于我们所遭遇的问题结队而出,对其所做的裁断也便聚结成群,它们之间不但关系紧密程度不同,而且对社会公共利益的影响不同。因此在这里应该探求任何一个对规范的发现有意义的关联。寻求处理结果的一致性和差异性。倘若认知了共同的特征,并在说明上加以总结,则一个涵盖广阔的编纂概念便因此产生,从而获得将既存之事务关系以概念体系的方式加以说明、表现的机会。1112(P431-432)在这过程中,处理结果的/一致性0形成涵盖程度、抽象程度较高的/上位概念0,其差异性形成此/上位概念0所涵摄的(各种类型)/下位概念0。如此可经由/一致性0和/差异性0的不断寻找来塑造各种不同抽象程度之概念,最后将所有的法律概念上系到最上位的概念形成一个法体系。现实生活中,人们之间的债权债务纠纷各种各样,对纠纷的处理方式也各不相同,对各纠纷的个案处理形成法素材。为实现相同事物相同处理、不同的事物区别处理的基本法律原则,避免个案公正与法秩序整体价值的冲突,同时将法规范以概观的方式表现出来,有必要对个案处理所形成的法素材进行归纳整理。不真正连带债务正是对有关法素材进行归纳整理而形成的。能够引起不真正连带债务的情形据张广兴先生归纳,有如下类型:(1)数人分别就自己债务的不履行,发生同一损害赔偿债务;如为债权人建造房屋,甲负责设计,乙负责提供材料,丙负责施工。后因甲的设计不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工质量低劣,使房屋不能适于使用。甲乙丙三者均违反各自的履行义务,各负赔偿全部损害的义务。(2)数人分别因各自的侵权行为,使他人遭受同一的损害。如甲不法侵占他人之物,乙将该物不法损坏。甲乙即各自对受害者负损害赔偿的义务。(3)一人债务不履行,与他人的侵权行为竞合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盗窃。(4)合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竞合。如已加入保险的财产被他人不法损坏,保险人与侵权行为人同时发生损害赔偿义务。(5)两个合同上的债务竞合。如甲乙对债权人各负寻找遗失物的债务。等等,诸如此类,不一而足。122(P156)这诸多类型各不相同,差异巨大,处理结果也各不相同。但不真正连带债务只是提取其债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的,数个债务人之间不具有牵连关系,虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的作为构成要件,而忽略各种类型自身具体的特殊性质,形成一个独立的法律类型。向上,依债的主体为一人或多数人为标准(一致性),它可与连带之债、按份之债形成多数人之债。向下,依其发生原因的不同可以划分诸多不同的类型,如上述张广兴先生所归纳。可见,不真正连带债务是通过把握法规范间的关联而形成的一个抽象程度较高的编纂概念。其次,不真正连带债务所涉及的纠纷类型在日常生活中,在世界各国都可能发生,但只有在偏重于体系化抽象化思维的德国法系¹有此概念。英美法系、大陆法系中的法国法系并无此概念却同样能很好地处理此类纠纷,亦是其编纂性质的极好证明º。最后,不真正连带债务在德国法系民法中处于债法总论中的位置也可侧面说明此一性质。

二、不真正连带债务的特征:构成要件和法效果过度抽象化

(一)不真正连带债务的特征:构成要件和法效果的过度抽象化依大陆法系的法观念,任何一个完整的实体法规范都由两部分构成:它首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写之/法律事实0,规定为构成要件;然后再将同样以抽象方式加以一般地描写之法律效果,归属于该抽象的法律事实。将系争法律效果作如是之归属的意义在于:当该构成要件所描写之法律事实存在时,该法律效果便因而发生,换言之,该法律效果便在具体的案件发生法律效力。1112(P113-114)法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。,,由于裁判机关进行裁判时,当然必须以行为规范为其裁判的标准,故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范,否则,若行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻,从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。1112(P110-111)即一个完整的实体法规范一般具有行为规范和裁判规范两个基本功能。这两个基本功能的发挥必须通过法规范的构成要件和法效果来实现。作为行为规范,法规范通过赋予一定行为以特定的法效果为人们的日常生活没立行为模式,要求人们按此行为模式行事,以保障人们和社会合理有序地生存和发展。作为裁判规范,它是裁判机关在纠纷产生时,据以解决人们之间纠纷的依据;通过国家强制力来命令或诱导人们根据法规范所提供的行为模式来进行日常事务安排。于此,法规范的构成要件和法效果必须对所涉主体的相关行为有所规定、有所指引才能发挥其规范功能。而不真正连带债务作为一个抽象程度较高的编纂概念,只是提取其所涵盖的各类型债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的;数个债务人之间不具有牵连关系;虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的;而忽略各种类型自身具有的特殊性质作为构成要件。忽略各具体纠纷类型处理方式的特殊性、差异性,而取其处理方式的共同性、一致性,形成同样抽象的法效果。不真正连带债务的构成要件只涉及债权人与各债务人之间就同一给付标的的债务的形成原因,并未涉及各债务人就形成负同一给付标的的债务时他们相互之间的利益关系。事实上,在负同一给付标的的不真正连带债务形成时或形成之前,各债务人之间根本就不存在任何法律上的关系,各债务人对债权人所负的债务是自己的债务,债权人依据自己责任的私法原则向债务人全部、部分或其中的一个请求履行义务,实现债权并无任何不当之处。其债权实现后,并不当然在各债务人之间形成利益冲突关系。例如,在财产保险中,保险财产被第三人损害,被保险人与保险人和该第三人之间形成不真正连带债务。如果被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得满足时,保险人与被保险人之间债务当然消灭,第三人对保险人不享有任何要求利益补偿的权利。此结果合理合法,不需对第三人和保险人之间进行利益平衡,不真正连带债务的构成要件和法效果也不需要涉及各债务人之间的利益关系。现实生活中更多的情形是被保险人先向保险人请求损害赔偿并获得实现。此时,被保险人不能超过其实际损失范围接受损害赔偿,他与该第三人之间的债务应随着保险人的清偿而消灭。但被保险人的损失是由该第三人的过错造成的,第三人不能因保险人的清偿而免责。被保险人债权实现的结果造成了新的不公平,需要在该第三人与保险人之间进行利益平衡消除此不公平。但是,在时间顺序上,此不公平是在不真正连带债权实现以后才产生的,在不真正连带债务产生以前,各债务人之间并不存在任何法律关系。不真正连带债务的构成要件想要预先对各债务人之间的利益进行涵摄,事实上做不到也不可能做到。不像按份之债和连带之债,各债权人、债务人之间在其债务产生之前,或基于法律的规定、或基于当事人之间的约定预先就存在一定的法律关系,此法律关系是形成按份之债和连带之债的基础,也是确定各债务人之间利益关系的基础。在发生原因上,此不公平是由偶然的、事实上的原因造成的,若被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得实现,不会发生此不公平问题,不需在保险人和该第三人之间进行利益平衡。出于偶然的原因,被保险人先向保险人请求损害赔偿获得实现,才在事实上形成、引发各债务人之间的不公平,对此偶然发生的原因,法律无法作出预判,也无法在不真正连带债务的构成要件中预先给予涵摄。同时,不真正连带债务是对各种的债务纠纷类型进行抽象、涵摄而形成的,各类型债务纠纷的发生原因各不相同,也难以对各债务人之间的利益关系以整齐划一的标准进行涵摄。在平衡各债务人之间的利益关系时,因此不公平后果是由不真正连带债权的实现引起的,是由私法的自己责任原则与公平原则相冲突,基于法秩序整体价值统一的要求而引起的,对此不公平问题的处理应基于各纠纷类型债务人之间关系的本质结合法秩序的整体价值、法的公平正义原则处理,不真正连带债务的法效果无法提供一个统一的标准。在不真正连带债务法效果的形成方式上,不真正连带债务的法效果是通过寻找各种类型纠纷处理方式的一致性,忽略其差异性而形成的,各种具体纠纷类型的处理方式对形成不真正连带债务的法效果具有基础地位,而不是相反,由不真正连带债务的法效果向下枝分形成各种具体纠纷类型的处理方式。不真正连带债务的法效果只能是抽象的,不可能涉及各债务人之间的利益平衡关系。由此可见,与其编纂概念的性质相符,不真正连带债务的构成要件和法效果只能是抽象的,不能涵摄各债务人之间的利益关系。前述孔祥俊先生认为不真正连带债务的对内效力主要在于处理各债务人之间的利益平衡关系的论述显然欠缺法理基础,其结论不能令人信服。要公正地处理不真正连带债务类型纠纷,确实在各债务人之间有一最终责任的承担者,履行了不真正连带债务的债务人确实可以要求最终责任承担者进行利益补偿。但该责任的承担根据、承担方式则另有依据。面对法律实务、纠纷处理,以逻辑三段论、逻辑算计的方式适用不真正连带债务存在难以克服的缺陷,不真正连带债务的构成要件和法效果有过度抽象化之嫌。

(二)不真正连带债务概念的存在意义在多数人之债中,不真正连带债务作为一个与按份之债、连带之债相区分的独立类型,有其合理价值。在处理债的主体一方或双方为多数主体的多数人之债时,大陆法系各国通常依据债的发生原因的不同,分别以按份之债和连带之债的方式来解决此问题。如我国5民法通则6第86条:/债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务。0即按份之债的各债权人和债务人各自所享有的债权和承担的债务在多数人之债成立时或是依据法律的规定或依据当事人的约定,其各自的份额即已明确确定。债权人依照各自的份额且只能就自己所享有的份额,直接向债务人请求行使债权,债务人也仅就自己应承担的份额向债权人履行债务。各债权人各债务人内部之间和债权人债务人相互之间不存在代为接受债权承担债务及随后而来的求偿问题。5民法通则6第87条规定:/债权人或债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务;履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。0连带之债或基于法定原因产生,(如民法通则上有关的法定连带之债有:个人合伙债务;企业法人联营的债务;上的连带责任;共同侵权行为人的责任。其他单行法和司法解释也有许多有关法定连带之债的规定。)或基于当事人之间的法律行为而产生。但无论是基于法定原因或意定原因而产生,其数个债的标的为同一;数个债具有相同的目的;连带之债的债权人之间或者债务人之间具有连带关系,对于数个债权人或者数个债务人中的一人发生的非关于个人利益的事项,对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。同时,这种连带关系在债的成立时即已确定。由于债务人之间或具有共同的利益关系,或具有共同的过错,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重当事人的意愿而赋予各债务人之间负连带责任则是理所当然的了。但是在不真正连带债务,数个债务人对同一债权人负同一给付标的,是由于事实上的、偶然的原因造成的。在不真正连带债务成立时,各债务人之间并不存在连带关系(对于数个债务人中的一人发生的非关于其个人利益的事项,对于其他债务人也发生同样的法律效力),他们对债权人所负的债务是由于他们各自与债权人所发生的法律关系所造成的自己债务,其给付的标的虽然同一,但他们之间并无法律关系,所负的债务也不具有同一目的。只是由于法律规范关于此债务的规定发生竞合,只是由于债权人或然地选择不同的债权实现方式,他们之间才偶然地形成/连带0之债。/连带0之债是指:债权人向数个债务人中的部分债务人请求履行债务并获实现,债权人不能超过其损失范围获得利益补偿,他与其他未履行债务的债务人之间的债务应随着债权的实现而消灭,造成了履行债务的债务人替代未履行债务的债务人履行债务的结果,具有/连带0债务之实。但这些未履行债务的债务人与债权人间的债务的产生有着法定的原因,该债务是他们独立的自己债务,与其他债务人没有任何关系,且各债务人的债务不具有同一目的,这与前述的连带之债有本质的区别,故称其为/不真正连带债务0。不真正连带的债权人与各债务人之间的债务相互独立,不具同一目的,从实质上看,是数个单一主体之债而非多数人之债,但因债权实现的结果使其在事实上发生了牵连关系,本着纠纷处理的合目的性原则和一次解决原则,将它们合并起来作为一个类型进行处理则是合理而且恰当的选择。基于上述的不真正连带债务的发生原因,赋予其债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力这样的法效果就不难理解了。可见,不真正连带债务所涵摄的案件类型与按份之债和连带之债有本质的不同,根据相同的事情相同的处理,不同的事情区别处理的基本法律原则,赋予不真正连带债务不同于按份之债和连带之债的法效果,将不真正连带债务作为多数人之债的一个独立类型,有其合理的法律价值。

(三)不真正连带债务的存在理由:法教义学法教义学(此处所指的是19世纪末20世纪初在德国处于主导地位的概念法学关于法教义学的认识)是指非法律实务取向的法学理论研究。依Esser之见,法教义学以最终构成一种体系化的关于法概念及法制度的基本理论为其研究活动的基本价值取向;/教义学思考是种价值中立的概念工作0;教义学的角色在于:使/个别领域上的正义的问题,在法律上可以操作0。这意指/以一种思考方式来进行价值判断,或使价值判断变得可以理解,质言之,一种可以解为客体认识的-思考.方式0;依其见解,如是/将妥当性的考量转化为可以思考的问题及任务0;正是/教义学最内在的、固有的要求0。教义学直到今天还(不当地)/主张其学说应具有严密不可侵犯的权威0,并且认为/仅仅凭规范及教学技巧可解决新的社会矛盾,而不须形成新的社会合意0。192(P115)这种认识的思想基础在于:可以用)))得径为涵摄的)))概念来掌握全部的法律现象,想像有一种多少具封闭性,并且能以逻辑思考方式来答复新的法律问题的概念体系:认为在法学领域中,学术性的思考方式应与价值中立的客体认识之方式无异,换言之,纯科学论的学术概念。192(P115)这种法律思想在5德国民法典6制定时居主导地位,并且直到今天在德国法学界亦有重要影响。不真正连带债务理论的提出,则是此法律思想的直接产物。

(四)不真正连带债务的法教义学属性如前所述,不真正连带债务为一德国法系独有的编纂概念,它是在体系化的法学思维方式的指导下,通过寻找法规范间的差异性和一致性,并对其关联进行说明获得的,它是人们对法规范间关联的阶段性认识成果。其概念产生的原因是理论研究(法教义学)导向而非法律实务(个案纠纷处理)导向,该概念与个案纠纷处理所依据的法规范(当为概念)的产生关联不大,如英美法系、大陆法系中非德国法系的其他国家无此概念亦能处理好不真正连带债务类型的纠纷;其适用于个案处理时存在难以克服的构成要件和法效果过度抽象的致命缺陷。法学理论主要是从整体上把握法规范、法原则,为法规范的合理化、合法化、科学化、知识化提供根据¹。不真正连带债务概念能够在处理不真正连带债务纠纷时,避免个案公正与法秩序整体的矛盾;能够将有关处理不真正连带债务的法规范整合于整个法规范体系之中,进而以体系化的方式表现出来,使将/评价性问题0转化为/认识问题、真理问题0成为可能,进而方便法学教育、法学知识的传播,方便个案处理时法规范的寻找。但其缺点也同样明显:以概念的位阶性(概念的涵摄范围、抽象程度)为基础,以体系化的方式将法规范表现出来,容易诱使概念与蕴涵于其中的规范价值(法律原则、法律思想)发生剥离,将法律适用这种/评价性问题0简单化为单纯的逻辑推理、逻辑必然性计算,使得许多法律规定所拟达到的公平或正义不能在实际法律运作中真正地得到实现。法律实务的任务是恰当地解决纠纷,强调个案公正,其面对的问题具有极强的实践性。要处理不真正连带债务纠纷这个/评价性0法律问题,不能拘泥于不真正连带债务这个编纂性概念,以简单的逻辑推理的方式进行,而应把握该概念所蕴涵的法律原则、规范旨意,以类型思考的方法来进行。

三、不真正连带债务的适用:类型化思考

(一)不真正连带债务类型19世纪末20世纪初概念法学影响下法教义学的抽象化、体系化的法学思维方式对法规范的体系化、知识化有着不可替代的作用,但以其概念封闭、逻辑关联自足的法体系,试图通过概念间的逻辑推演、逻辑必然性算计的方法来解决法律这种实践性、评价性问题的作法,几乎不可能为解决法律问题提供任何实质性贡献。因此今日的法教义学引入价值导向的类型化思考方式来取代这种概念性推演,在塑造法律类型、形成法系(以法律类型背后所蕴藏的法律原则、规范价值的位阶性为体系化的基础),在以/整理0司法裁判的方式寻找适宜各该类型的评价观点时,亦是如此。192(P116)在塑造法律类型时,概念性的方式即是藉助尽可能清楚地描绘其轮廓的,不可或缺并且终局确定的要素来指称案件事实。藉助定义,概念可被确定到达如下程度:/当而且仅当0该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时,概念始可适用于彼。在概念适用时,概念要素存在与否的问题可以取代评价的问题。而类型描绘的方式则藉著提出一些例示的特征或事例来描绘案件事实。为描述类型而提出的各种因素不需要全部出现,它们本身只具有征兆或象征的意义。重要的是它们在具体情况下的结合情形。具体案件事实是否属此类型,并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素,而是这些典型的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实/整体看来0符合类型的形象表现。促使各种因素结合为一/整体形象0的基础则是该类型的规范价值。针对具体案件事实,作类型归属时,各特征的取舍必须以该规范价值为基础。192(P111-112)作法律适用时,只要案件事实符合该类型的/整体形象0即可,而不必与该类型提示的类型特征一一相符。在价值导向为基础的类型化思考方法下所塑造的不真正连带债务类型的特征为数个债务人对同一债权人所负的同一给付标的是他们各自的自己责任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事实上的原因形成的。这些特征在所有特征中居于重要地位,当然,除此之外,它还具有一些没有提示的、该类型不具体类型的特有特点。其规范价值的核心在于,各债务人的责任应由各债务人自己承担,与其他债务人没有任何关系;债权人因部分债务人的债务履行而获满足时与其他债务人的债务亦应消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。

(二)不真正连带债务类型的法律适用法律所塑造的不真正连带债务类型的各特征结合起来所形成的/整体形象0和贴合各特征形成/整体形象0的规范价值对理解法规范、法原则的旨意,效力范围,各相关规则、原则间的关联等有影响,但它们还没有具体化为确定的法规则,在个案处理时,则应该由不真正连带债务类型所提示的特征结合个案事实的特有特征形成本案的法律事实,由其规范价值结合该案的本质形成法效果,进而形成该个案处理的确定的法规则并适用于该具体个案。当然,对于成文法而言,要将一般的、抽象的法律规范适用于具体个案都存在将抽象的法规范具体化为适用于本案的法规则问题,但对以价值导向为核心的类型化思考所塑造的法律类型而言,此问题尤其重要。前述张广兴先生归纳的不真正连带债务的几个具体类型,可以分两大类型,一类是各债务人之间的利益关系无相关的法律规定,如前引类型(1)。另一类是其他类型,各债务人之间的利益关系有相关的法律规定,如前引类型(2)、(3)、(4)等。在类型(1)中,甲乙丙对债权人负不真正连带债务。依概念性方式适用时,则存在如下问题:11不真正连带债务的概念要素并未涵摄各债务人之间的利益平衡问题;21履行债务的债务人向其他债务人要求利益补偿没有法律上的依据。他们向债务人承担的责任是自己的责任,他们之间事先并无法定或约定的关系;而事后也不能依据不当得利和无因管理来获得补偿。不当得利只存在于有利益关系的双方当事人之间,一方取得利益无合法的依据,其取得的利益与另一方当事人利益的丧失有因果关系,且此当事人利益的丧失亦应无合法的依据。在该类型中,甲乙丙中的一个债务人向债权人履行义务(即丧失利益)是其法定的义务,某一债务人因另一债务人清偿不真正连带债务而导致其与债权人之间的债务消灭(获得不当利益)则是在他与债权人之间发生的,与其他债务人并无关系,此时显然不能适用不当得利。无因管理则需存在/无因0的事务管理,而这里不存在/无因0的事务管理是显而易见的。31在诉讼时,与第2个问题相关,各债务人之间因不存在请求对方进行利益补偿的法律上的依据,即诉的利益是否存在很难确定,质言之,各债务人就此纠纷能否进行诉讼亦成问题了。41即使能够进行诉讼,但这几个诉各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害关系,并不能作为必要共同诉讼进行合并审理。若依非必要共同诉讼合并审理,则由法官的自由裁量来决定,但应注意,法官的自由裁量正是价值导向的思考、解决方式而非概念式的逻辑推演。这些问题若以价值导向的类型化方式思考解决则能得到很好的说明。以类型化描绘的不真正连带债务的构成要件只具有示例的性质,它并没有涵盖不真正连带债务下各具体类型特有的特征,只要案件事实的整体形象符合不真正连带债务,即可归入。适用时,则必须以不真正连带债务的规范价值为核心,结合各具体类型特有的特征来进行。即解决个案纠纷的规范须由不真正连带债务的构成要件和具体个案的独有特征形成法律事实,以不真正连带债务的规范价值为核心结合具体个案的本质形成法效果来解决个案纠纷。在类型(1)中,各债务人之间事先不存在法定或约定的法律关系,即依实定法不存在权利义务关系,但不能否认他们之间存在需法律保护的利益,该合法利益如何保护则需法官以不真正连带债务的规范价值(即其法效果)为核心,结合各债务人之间关系的本质依法裁量。当事人之间事先不存在实定法上的关系并不妨碍以诉讼方式解决他们之间的纠纷。在类型(2)、(3)、(4)中,债权人的不真正连带债务实现后,各债务人之间的利益关系由相关的法律进行规范,在当事人之间形成实定法上的权利义务关系,但该法律关系与不真正连带债务的形成并无关系,只是在产生不真正连带债务并且债权人的债务实现以后,才能在各债务人之间发生。不真正连带债务类型所描绘的构成要件可以将其涵摄于不真正连带债务之下。在处理这类纠纷时,首先依不真正连带债务使债权人的债权得以实现,其次依据各债务人之间的相关法律规范处理因不真正连带债权实现所造成的利益失衡。类型描绘方式所塑造的法概念是一个开放性的概念,相关的法概念间可能会形成交叉,其交叉部分与相关法概念的特征都符合,依任一概念都可获得合理的说明。如5国内渔船保险条款6第17条规定:/保险渔船发生保险责任范围内的损失,如果依法应由第三者负赔偿责任的,经被保险人提出请求,保险人可按照有关条款的有关规定先行赔偿,被保险人应当将追偿权转给保险人,并与保险人共同向第三者追偿。0132(P542)被保险人与保险人和造成损失的第三人之间的关系形成不真正连带债务,被保险人可向保险人和第三者行使不真正连带债权并获满足;若第三者先进行损害赔偿,则保险人免责。若保险人先进行损害赔偿,则由第三者对保险人进行利益补偿。该条虽然规定保险人先行赔偿后由被保险人和保险人共同向第三者追偿,但这种处理方式与不真正连带债务的一般法效果并不冲突,不真正连带债务的规范价值核心在于各债务人对债权承担的责任是各自的自己责任,某一债务人向债权人清偿使债权得以实现导致其他债务人与债权人的债务消灭,该债务人因履行的是自己的义务,并不对其他债务人享有求偿权,但若该债权实现的结果在各债务人之间造成利益失衡,则需另依其他法规范进行平衡。被保险人的债权因保险的赔偿获得实现以后,他与第三者的债权债务关系亦随之消灭,被保险人和保险人共同向第三者享有的追偿权本质上是保险人对第三者享有的权利,被保险人只是处于协助者的地位,他对该债权享有的份额为零¹。他对保险人的协助义务是其额外的义务,但该义务与不真正连带债务的规范价值中心并没有实质性的冲突,该条的涉及的生活事实的整体形象与不真正连带债务相符,不真正连带债务可以涵摄它,该条的特有规定与其他具体类型相区分而形成不真正连带债务下一个独立的具体类型。从另一个角度看:被保险人与保险人共同向第三者追偿则与连带之债的特征相符,被保险人与保险人对第三者享有的是连带债权。依不真正连带债务,被保险人的债权实现以后,被保险人与第三者的债务关系也亦消灭,他们两人之间不再存在任何法律关系,被保险人对第三者不再享有任何权利。但依该条的规定,被保险人对第三者依然享有请求权,虽然被保险人实际享有的利益份额为零,他接受第三者的清偿后,应该将该清偿标的转给保险人,但他享有的请求履行的权利、接受清偿的权利、请求司法救济的权利等等是有权利根据的,他并不是保险人的辅助人或事实上的代位接受清偿人,连带之债也可以涵摄它。该条法规规范的生活事实属连带之债和不真正连带债务的混合类型,从这两个类型中都可以找到该条规范的合理说明,当然该条规范的特征要素(构成要件)结合起来的/整体形象0更多地属于不真正连带债务,其规范的纠纷处理时,应以不真正连带债务的处理方式为原则,在不与不真正连带债务处理原则冲突的情形下,适用有关连带之债的规定。如被保险人与保险人对第三者享有连带债权,但被保险人对该债权的利益份额只能为零,其债权人的地位只能是为实现保险人的追偿权服务,否则就会形成规范冲突,违反法律的公平正义之义。超级秘书网

四、结论

在解决不真正连带债务纠纷的过程中,当不真正连带债权的实现结果在各债务人之间造成利益失衡,需在各债务人之间进行利益平衡时,若法律对各债务人之间的关系没有规范,则委诸于法官的自由裁量;若法律对各债务人之间的关系有所规范,则依此规范处理。在现代法治社会,法律对各债务人之间的关系没有规范的情形是个别的、偶然的,而这却是不真正连带债务的典型形态。法律对各债务人之间的利益关系有所规范则是大量的、普遍的,法律对债权人与债务人、各债务人之间的利益关系均有规定,处理纠纷时法官只需依法裁判即可,没有不真正连带债务理论并无多大的不方便之感。因此,从法律实务来看,/不真正连带债务在各国法律上少有规定,除德国、日本的判例予以承认外,其理论更多地是出于学者的归纳。0122(P156)从法学理论来看,学者归纳不真正连带债务理论则是出于法律规范体系化、法律研究成果知识化的需要。它是从整体上把握有关多数人之债法规范之间的关联、通过寻找各种法规范之间的/一致性0和/差异性0而产生,是对有关多数人之债的各种法规范进行归纳、整理、涵摄并对其结果予以说明,将多数人之债区分为按份之债、连带之债和不真正连带债务三大类型并分别采取不同的处理原则。其品质更多地属于规范关系说明的/编纂概念0而非/当为概念0,其构成要件和法效果只能是抽象的,难以涵盖各债务人之间的关系和处理方式。类型化思考则是以解决纠纷为中心,以法规范的规范价值为导向,以开放的态度面对纠纷处理;克服以形式逻辑推理、将法律适用简化为/逻辑必然性0计算过程为特征的逻辑三段论法律适用方法的不足,还法律适用这个/评价性0问题的本来面目;在解决具体纠纷时,必然要涉及各债务人之间的关系和处理方式。质言之,不真正连带债务理论的意义主要在于法律规范的体系化,在于法律研究学术成果的知识化,面对法律实务、纠纷处理则略嫌不足,法律实务需要的是其背后所隐藏的规范价值包含的开放性的法律原则,现有理论对此法律原则的说明还存在这样那样的不足,有进一步改进的必要。

参考文献

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第3篇

一、问题的提出

“行、食、住、游、购、娱”,被简称为旅游六要素,在今天的旅游业界已是个应用得非常普遍的概念,这还有必要提到理论层面进行研究吗?本文的回答是肯定的。旅游六要素无疑属于旅游产业的范畴,从逻辑上说旅游产业的理论依据是旅游学。而旅游学的基本框架又是什么呢?我们翻阅不同版本的《旅游概论》、《旅游学概论》,基本上都是从什么是“旅游”和什么是“旅游者”讲起,然后不可回避地都要涉及到对旅游六要素这一基本内容展开论述,这说明旅游六要素在旅游学的基本理论框架中已经存在,但长期以来对旅游六要素理论属性的评价则非常含糊。也许是人们感到旅游六要素的提法太通俗之故,其实许多深奥的理论都可以借用通俗语言加以阐述。由于旅游六要素的理论属性问题不明确,引发相关的问题是,早先就有学者提出了“真正称得上旅游理论的理论没有形成”[1],就是到今天仍有人认为“旅游理论研究脉络不清”[2],“旅游研究出现泛化倾向,学术群体之间缺乏学术认同感”[3],等等。那么,是什么原因导致人们对旅游学理论的认识不到位或缺乏认同感?如果问题果真如此,又怎样解释我国20多年的旅游产业辉煌竟是在没有理论或理论“脉络不清”的情况下取得的呢?如果问题不是如此,旅游学的理论体系又在哪里?笔者认为,人们高度关心的这些问题或多或少与旅游六要素的理论属性问题有关,探讨旅游六要素的理论属性问题也就具有重要意义,本文借此谈谈个人看法,权作抛砖引玉。

二、“六要素”提出过程回顾

为了进一步探讨旅游六要素的理论属性问题,这里有必要先就旅游六要素发生过程及其在旅游实践发展指导作用作一简略回顾,归纳以往大体可分以下三个阶段:第一阶段(1978-1984年):“三要素”提出阶段。改革开放是我国旅游产业的催生婆。当时面对突如其来的旅游热潮和仓促上马的从业人员队伍,业界急于首先要解决“什么是旅游和怎样办旅游”的问题。1980年何礼荪先生提出了“旅游三要素”,系指饭店、交通和服务[4]。可能是三要素中的“论文格式服务”一词显得比较笼统,另有专家在1983年天津人民出版社出版的《旅游概论》中将“旅游三在素”解释为旅行社、交通、饭店[4]。与此同时,我国学者们从国外发达国家翻译过来一些旅游著述,如土井原的《旅游业入门》[5]、M•马特勒的《国际旅游地理》[6]等。这些国外旅游著述中都无一例外地重点论及到旅游业与交通、饭店、餐饮、娱乐业之间的密切关系,但没有将旅游诸要素提炼出一个简明扼要的综合性概念体系,因而这些著述在理论上的阐述还有欠缺。第二阶段(1985-1990年):“五要素”提出阶段。1985年黄辉实著的《旅游经济学》中提出了旅游五要素的概念,即“吃、住、游、行、买”[7]。1987年,我国的《旅游学刊》、《旅游论丛》分别由内部试刊转为公开发行,在这两个刊物上,于英士[8]、谢长淮[9]、李治莹[10]、佘培等人各自发表文章,都使用了旅游“五要素”一词:“吃、住、行、游、买”,说明五要素的提法在当时得到学界的普遍承认,虽然流行的时期不长,但已是今天“六要素”的前身。第三阶段(1991-现在):“六要素”提出和普遍使用阶段。1991年以孙尚清主持出版的《中国旅游经济发展战略研究报告》为标志,提出了“行、住、食、游、购、娱”六要素概念[11]。此后一直沿用至今,并大量出现在旅游专业的教科书中,如国家旅游局人事劳动教育司编写的《旅游概论》[12]等教材都把旅游六要素摆到基础理论的位置。通过对上述三个阶段的回顾,进一步能说明以下几个方面的特征:11概念提出的滞后性我国旅游业起步于20世纪70年代末,而“六要素”概念是20世纪90年代初才明确提出来的,反映概念的产生滞后于实践,而理论滞后实践是社会科学研究领域中一种常见的现象。这里的原因有二:一是我国长期的短缺经济一直对旅游活动持否定态度,造成旅游基础设施建设的严重滞后,旅游六要素最初的提出是针对旅游业发展必需要具备的基础设施配套条件而言的;二是理论的产生需要经历一个在实践与认识间的反复筛选过程,过程需要时间,六要素的出台也不例外。21旅游实践的指导性“六要素”提出的历史背景正是我国旅游业起步时期,对什么是旅游和怎样办好旅游等基本问题需要有一个通俗的理论来统一大家的认知。“六要素”的提出为指导人们去认识、兴办旅游业发挥了启蒙作用,为人们构架旅游产业链提供了基本范式,所以“六要素”概念一经提出便很快得到普及,它对旅游产业实践所发挥的巨大作用是难以估量的,这足以证明旅游六要素完全具有理论的指导属性。31体系形成的完善性今天的“六素说”理论,是由过去的“三素说”、“五素说”发展来的,每进入一个新的“要素说”发展阶段都是以结构性地增加一两个基本要素单元为标志。在“五素说”阶段,“娱”的要素还没有提高到产业要素的地位,造成了对文化产业效益的流失和旅游者对单调夜生活的不满。在“三素说”时期,因缺失“娱”和“购”两个要素,旅游产业效益的流失更大,可见,旅游六要素理论的提出是经过了旅游业不断实践、摸索和完善过程而逐渐形成的。41理论术语的稳定性随着科学技术的飞速发展,今后促进旅游生产力发展的要素可能还会增加,例如旅游业对移动通信和数字化网络技术的依赖程度就已经越来越深,有没有必要用旅游七要素来代替旅游六要素呢?本文的回答是否定的。因为今天的旅游六要素已成为代表旅游产业基本构架的固有术语,出于应用的需要已没有必要修改。

三、旅游六要素具有理论的属性

讨论旅游六要素是不是具有其理论的属性,仅仅回顾它的发展过程是不够的,还必须要站在理论的层面上研究它的“概念和原理体系”,因为理论就是“概念、原理的体系,是系统化了的理性认识”[13]。11研究对象每一个产业都有自己所对应的学科研究领域及其特定的研究对象。旅游六要素作为旅游学独有的研究对象是其他学科无法取代的。除了旅游学

之外,没有一门别的学科能系统地把旅游六要素及其相关现象的发生和发展规律作为自己特定的研究对象。21合成性的原理体系旅游六要素本质上是指组成旅游产业的基本构架和产业链而言。早在旅游业出现以前,六个要素就各自独立并长期存在了,但有了六个要素不等于自然而然就有了旅游业,在合成以前的六个要素是不能称其为旅游六要素的,所以六要素和旅游六要素是两个概念。正是因为现代社会具有以前没有的一种动力能将六要素有机聚合成为现代旅游产业,如同氢、氧两个元素化合成水的原理一样,旅行社把六个要素串起来就化合形成了全新的旅游业事物,相当于由若干基因合成为旅游产业生命的新机体一样,将旅游六要素合成为旅游产业的内在动力就是旅游六要素理论属性的所在。31层次性的学科体系旅游六要素远不是旅游学研究的全部。旅游学科体系结构由三个层次的系统组成(见图1):一是主体系统,旅游六要素;二是动力系统,驱动六要素合成与形成旅游产品的动力;三是支撑系统,由相邻学科和相关部门支撑起来的旅游学范畴。进一步解析旅游学的层次性结构体系,有利于探讨目前旅游基础理论研究中常遇到的两个问题:第一是觉得旅游学理论提得太多,使人感到无所适从。多见到的有“体验论”、“经历论”、“产业论”、“文化内涵论”,等等,其原因是只看到系统中的一个动力,而实际上的驱动旅游六要素合成的动力是多元的,各家只强调其中的一个动力,以偏概全,便造成了众说纷纭的局面。第二是觉得旅游学没有自己的理论,“所谓的研究大多只是简单套用各相关学科的理论和搬用、介绍国外旅游研究的一些成果”,“冠以旅游××学”名称的书籍层出不穷”[1]。其原因是只停留在上述支撑系统的层面上,同样也缺少对旅游动力及其对六要素合成过程的机理研究。上述两个问题产生的共同点,都是在一定程度上忽视了旅游六要素具有理论的属性及其在旅游学中的重要地位,就是认为旅游理论“没有形成”的学者,在我们看到他所提出来的“旅游理论研究内容的框架”时[1],也发现它仍然离不开“旅游六要素”这一母体。“冠以旅游××学”,正是体现了旅游学科支撑系统中各分支学科边缘性研究的特点,和需要邻近学科支撑的一面。没有相邻学科的支撑就没有今天的旅游学。当我国旅游业由政治接待型向产业型转型时,是经济学给予了有力的支撑,不讲经济效益何来旅游产业?因此,最初一段时间把旅游学放在经济学的范畴之内。之后,因为旅游业是以旅游六要素为载体,提供人为人服务的产业,因此旅游业又转归到管理学的门下。可以肯定旅游学的学科地位今后还将出现新的提升和突破,但旅游学依靠相邻学科支撑走过了旅游经济、旅游管理的发展过程,无论如何都是无法超越的历史阶段,同时也极大地丰富了旅游六要素的理论内容。41旅游六要素的理论属性集中体现了旅游学科的应用性质任何一种理论最终都是要付诸应用,任何一种理论都是由要素组合的。为什么旅游六要素能用做一种表述旅游学理论的方法?因为旅游产业的行业覆盖面广,交叉部门多,必然反映在旅游学科体系对相邻学科包容量大和外延性强的特点上。所谓旅游产业的外延性是指真正直接属于旅游管理的部门并不多(如培训等),大量要依托旅游六要素外延到交通、民航和分属于各行各业的旅游景区,方能形成完整的旅游产业链,形成旅游生产力,因此,旅游六要素的理论属性是顺应产业需求而发生的,同时在根本上又决定了旅游学科的应用性质。多年来专家们对旅游学科体系采用种种不同的联系图解表达,在各种联系图中,旅游六要素始终居于核心的地位,旅游学科的应用性质是学界专家们的共识。采用要素法表述旅游学科的主体成分基本符合旅游学的现状和实际。

四、旅游六要素的结构体系

11结构体系结构决定功能。由于“六要素”的本身就是对旅游主体结构的一种表述,六要素构成的变化决定着不同旅游产品性质和类型。既然六个要素的组成是一种结构关系,就存在六要素结构的优化与协调问题。在六要素构成中的任何一个要素发生缺失,或者其要素量的过大、过小,都会造成整体产品结构的失衡或生产力要素的浪费,制约旅游产品体系的效益型发展。旅游六要素结构理论体系不断调整完善的过程,在指导旅游产业结构不断由低级向高级的提升过程中发挥作用。也有专家把旅游结构概括成“三体说”[14],这与“六素说”不存在矛盾。“三体说”指的是由旅游主体(旅游者)、旅游客体(旅游地)、旅游介体(旅游交通和接待设施)三者间叠加与合成的部分,构成旅游学研究的核心(见图2)。“三体说”将旅游“六要素”分成了供需两个侧面,既包含了消费者需求的六要素,又包含生产者经营的六要素,所以,“六素说”与“三体说”基本是论文格式一致的。21结构类型旅游六要素的构成不是简单的拼盘,是多元素有机的组合和新质量的生成。我们要促进旅游产业六要素构成之间的协调与优化发展,就需要先对六要素之间的产业链及其关联性有科学的认知,我们根据“六要素”关联的组合形式分两种类型:(1)序位关联式人们为什么习惯把六要素中的“行”或“食”排在六个要素的最前面?把“购”或“娱”放在后面?显然与六要素在旅游过程中出现的先后顺序有关,或者说与旅行社安排旅游者观光行为的顺序有关。旅游者乘车出发,先要约好吃、住的安排,中心目标是完成对旅游目的地产品的购买:“游”,其次参加娱乐,最后购物返程。旅游六要素的序位基本上是根据产业链顺序的先后排出的。(2)主次关联式在旅游产业结构中,六个要素的地位和作用各不等同。其中“游”是核心,是观光旅游的核心吸引力所在,“行、食、住”,是实现“游”要素的前向关联的三个要素,“娱”和“购”是“游”的后向关联的两个要素。前向关联是开展旅游活动的必要条件,否则就发生不了现代旅游的过程;而后向关联是提升旅游过程质量的充分条件,没有“购”和“娱”似乎也能发生旅游,但后向关联是旅游效益的关键,并在效益构成中举足轻重。因此“游”的建设问题一直成为旅游学术讨论的重头戏,旅游学界的论文数量以围绕资源和产品的开发建设最多,“游”成为带动前向关联和后向关联诸要素协调发展的主要动力。六个要素在整体结构中各司其职,其中最重要的是“行”和“游”二要素,故称“旅游”。

五、旅游六要素结构系统的主导因素和动力因素分析

旅游六要素结构上的差异决定了产品的差异。旅游产品为什么分为观光型、度假型、专项型等类型?这与旅游六要素内部结构中所居的主导地位相关。主导因素就是牵动旅游产品发展的内在主动力。在观光产品中,“游”是主导因素,其他五个要素是为“游”配套的。在度假产品中,“娱”换位为主导因素,这里的“娱”广义地包括休憩、休闲、游戏、健身等活动。在度假产品中“游”的主导地位没有观光产品那样突出。在专项产品中,六要素中的任

何一项都可能换位成主导因素,如自行车或自驾车旅游都是因为改换了“行”的手段或方式而成为了主导因素;美食旅游以“食”为主导因素,修学旅游以“购知识”为主导因素,在漂流、探险旅游等产品中,“游”或“娱”都上升成为寻求刺激为目标,等等。可见,我们提出的旅游六要素的理论属性问题,既包含对基础结构层次的分析,也包含对动力机理的研究。由于驱动旅游六要素组合与发展的动力是多元的、可变的,所形成的产品自然也是多样的。专家们从各自专业角度解释旅游的本质时便得出了众说不一的结论,这不足为怪。例如,“体验本质论”难以完全解释商务旅游和公务旅游的主要动机;“经历本质论”难以完全说明探亲访友主要目的,等等。六要素的理论属性包括了其中主导因素及其六要素结构的动力学研究。未来旅游六要素将不断发展进化,激活动力机制与主导创新将成为旅游六要素理论研究的重要内容。超级秘书网

六、结语

旅游六要素在旅游产业和旅游学科体系中均居重要地位。除了旅游学科,没有一门别的学科能系统地把旅游六要素及其相关现象的发生发展规律作为自己特定的研究对象。旅游六要素有自己的概念和原理体系,决定了它的理论属性是客观存在的。旅游六要素的提出是人们对旅游实践活动规律的理性认识,是指六个要素合成后的全新质量的形成,而不是对六个要素的简单罗列。旅游学科体系结构由三个层次的系统组成:一是主体系统(旅游六要素);二是动力系统;三是支撑系统。旅游六要素中主导因素的变化的目标就是要建立起理性的思路去促使六要素产出的综合效益达到最大化。结构决定功能,研究旅游六要素理论更为重要的任务是要开展对旅游结构体系和谐化的研究。随着人类的科学技术不断进步,影响旅游的六要素的理论属性问题一定会在新的实践中发展创新,这有待另文论述。

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