违约制度范文

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第1篇

预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

一、英美法上的预期违约制度

在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决注释1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案注释2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法。

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们 

发生的时间不同。预期违约具有以下特点:

1、预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也是债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方信赖利益造成损害。

2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。

3、预期违约有特有的救济方式。由于履行期末到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行期的到来，要求对方履行;如果对方仍不履行，则预期违约己经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。

预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的同是债权人的期待权，但二者又有区别，表现在:

1、违约构成不同。

构成明示预期违约应具备:(1)违约方明确的肯定向对方做出毁约的意思表示;(2)明确表示在履行期限到来后不履行合同义务;(3)表示将不履行合同的主要义务;(4)毁 约无正当理由。

构成默示预期违约应具备:(1)一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况，一是没有能力履约，二是不准备履约;(2)一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”;(3)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

2、违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约表示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履行能力，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等;二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，己将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导致的。因此，默示预期违约申违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

3、救济措施不同。

明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来 履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

二、预期违约与不安抗辩

 不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。

 与英美法上默示预期违约有较大相似之处:二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险。两者采取的救济措施都是中止自己的给付，两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能。

 不同之处在于:

  1、适于的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。

  2、权利主体不同，不安抗辩的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。

  3、行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种:一、债务人的经济状况不佳，没有能力履约;二、债务人商业信用不佳，令人担忧;三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。

我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更利于保护交易秩序。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些万面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在:(1)这两种制度均承认:在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务在约定的债务履行期到来时将不能履行;(2)二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务;(3)二者的救济手段基本是一致的:在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权?关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。

预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。

首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人

于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履行合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人未对待给付或提供相当的担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的实质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行;如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方未提供担保或末为对待给付经过一定时间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。

三、我国 《合同法》对预期违约责任的规定及缺陷

 (一)、我国合同法对预期违约制度的规定缺陷

我国合同法在第七章“违约责任”中的第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式，第108条未作出特别规定，就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式。但第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施:受害方中止履行，要求对方提供履约担保。所以，第108条的预期违约只是明示预期违约，由此可以推论我国《合同法》并未规定默示预期违约制度。

从第108条的内容还可以看出，《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围与英美法系国家规定是不同的。在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而《合同法》规定的明示违约却适用于两种行为，即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。

因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中预期违约行为的认定带来了很大的困难。明示预期违约应是明确肯定的，违约者本人对这种违约的状态的确认也 是不存在任何异议的。因此，笔者认为应像英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观意思。如果将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约，则不利于明示预期违约行为的准确界定。这是因为行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思，但行为毕竟只是一种客观表现，有时行为者的一种意思要通过几个行为才能表现出来，有时从一个行为中又可推测出行为者的几种可能的主观意思。所以，行为并不能准确无误的表明行为者的主观意思。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”纳入明示预期违约的调整范围，不仅和国际上通行的预期违约制度相违背，而且在实践中也极容易引起纠纷，往往会出现一方主张对方行为己构成明示预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，从而不利于合同的顺利履行。

在英美法系国家，由于预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种形态，所以一般都将“一方以行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，而由默示预期违约制度加以调整，如前面所讲的构成默示预期违约法律制度起源的英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案中的被告就是以自己的行为构成预期违约的。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。因为在一方认定对方的行为构成默示预期违约后，他的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期限内提供履约担保。而对方是否届时提供了履约担保，在一定程度上还是对对方行为是否已构成预期违约的进一步证明。

 (二)、我国合同法对不安抗辩权的规定及缺陷

 我国合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。第68条规定:应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)、经营状况严重恶化;(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条规定:当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

 不安抗辩权与英美上默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但二者也有共同之处，即两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险;二者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。

 我国《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极易产生混乱。根据第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于明示预期违约的适用范围;而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?如果答案是肯定的，“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108条的预期违约呢?这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。

四、简单结论

综上所述，我国《合同法》中的预期违约制度在适用范围上存在着严重的缺陷和不足，要想克服这些缺陷和不足，一个有效的办法就是充分吸收英美法上的优秀成果，在其第7章“违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，同时删除第4章中的不安抗辩权制度，以默示预期违约取而代之。因为，尽管不安抗辩权在一定范围内可以发挥预期违约的功能，但二者相比，无论是就适用范围来说，还是就适用的主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全。 参考文献:

1、王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版。

2、史尚宽:《债法总论》，1978年版。

3、冯大同:《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版。

4、王利明:《民商法研究》第二辑，法律出版社1999年版。

5、董安生等编译 《英国商法》，法律出版社1991年版。

6、王利明、姚辉:《完善我国违约责任制度十论》，载 《中国社会科学》1995年第4期。

7、李永军:《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。

8、吴志忠:《对完善我国预期违约制度的建议》，载 《商法研究》第一辑，人民法院出版

   社2000年1月出版。 9、杨永清:《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社

    1995年版。

10、刘凯湘、聂孝红:《论 (合同法)预期违约制度适用范围上的缺陷》，载 《

法学杂

    志》2001年第1期。

11、王利民《预期违约制度的若干问题》，载 《民商法研究》(第二辑)法律出版社。

12、张谷:《预期违约与不安抗辩权之比较》，载 《法学》1993年第4期。

注释：

第2篇

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约   默示预期违约  预期违约适用

 

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以起诉，而不用等到6月1日再起诉，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

     如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

 根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）起诉。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院起诉。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。b.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

 我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。 但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

 

 

引文与参考文献：

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赵　明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。

第3篇

关键词：违约责任；归责原则；违约责任承担方式

1　违约责任的概念及其特点

违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。新《合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充，其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验。体现了中国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。现行《合同法》中违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有着密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。

违约责任具有以下特点：①违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。②违约责任具有相对性。即指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。③违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，和同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。④违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任，承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。中国《合同法》确认违约责任既是对违约方违约行为的制裁，又是对受害方遭受损失的补偿，以补偿性为主，兼有惩罚性。

2　违约责任的归责原则

归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。

严格责任原则明确规定在中国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在《合同法》的适用中具有普遍意义。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》将归责原则确定严格责任有其合理性：①严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任；②严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；③严格责任原则符合违约责任的本质；④严格责任是合同法的发展趋势；⑤确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。

中国《合同法》虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，严格责任规定在总则中，过错责任出现在分则中；严格责任是一般规定，过错责任是例外补充；严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定才适用过错责任，无特别规定则一律适用严格责任。

3　违约责任的形态

综合中国《合同法》及各国实践，中国违约责任的形态具体包括以下几种：

3.1　预期违约

亦称先期违约，分为两种具体类型：其一，预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。其二。预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。以上两种类型均有明示和默示两种表现形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。

3.2　不履行

即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种，债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债务人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。

3.3　迟延履行

指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》规定，债务人迟延履行的。应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。

3.4　不适当履行

指虽有履行但履行质量部符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》之规定。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债权人因此造成人身或合同标的物以外的其他财产损害时，债务人应承担损害赔偿责任。

另外，除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：①部分履行行为；②履行方式不适当；③履行地点不适当；④其他违反附随义务的行为，这些也属于不适当履行范围。

4　违约责任的承担方式

《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”承担违约责任具体有5大类违约责任形式：

(1)继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点：①存在违约行为；②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；③必须是违约方能够继续履行合同。

第4篇

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约默示预期违约预期违约适用

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以，而不用等到6月1日再，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。B.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

引文与参考文献：

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程友尚、潘申明：《试论统一合同法中的预期违约制度》，载《国家检察官学院学报》，1999年04期，第67页。

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赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。

第5篇

关键词：违约责任；归责原则；违约责任承担方式

1违约责任的概念及其特点

违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。新《合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充，其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验。体现了中国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。现行《合同法》中违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有着密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。

违约责任具有以下特点：①违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。②违约责任具有相对性。即指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。③违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，和同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。④违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任，承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。中国《合同法》确认违约责任既是对违约方违约行为的制裁，又是对受害方遭受损失的补偿，以补偿性为主，兼有惩罚性。

2违约责任的归责原则

归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。

严格责任原则明确规定在中国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在《合同法》的适用中具有普遍意义。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》将归责原则确定严格责任有其合理性：①严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任；②严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；③严格责任原则符合违约责任的本质；④严格责任是合同法的发展趋势；⑤确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。

中国《合同法》虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，严格责任规定在总则中，过错责任出现在分则中；严格责任是一般规定，过错责任是例外补充；严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定才适用过错责任，无特别规定则一律适用严格责任。

3违约责任的形态

综合中国《合同法》及各国实践，中国违约责任的形态具体包括以下几种：

3.1预期违约

亦称先期违约，分为两种具体类型：其一，预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。其二。预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。以上两种类型均有明示和默示两种表现形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。

3.2不履行

即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种，债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债务人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。

3.3迟延履行

指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》规定，债务人迟延履行的。应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。

3.4不适当履行

指虽有履行但履行质量部符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》之规定。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债权人因此造成人身或合同标的物以外的其他财产损害时，债务人应承担损害赔偿责任。

另外，除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：①部分履行行为；②履行方式不适当；③履行地点不适当；④其他违反附随义务的行为，这些也属于不适当履行范围。

4违约责任的承担方式

《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”承担违约责任具体有5大类违约责任形式：

(1)继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点：①存在违约行为；②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；③必须是违约方能够继续履行合同。

(2)采取补救措施：根据《合同法》规定如质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受害方根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等措施。另外还规定，受害方在要求违约方采取合理的补救措施后，仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。

(3)赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。中国合同法上的赔偿损失指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于合同标的物以外的物品予以赔偿。损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其构成要点：①违约行为；②损失；③违约行为与损失之间有因果关系；④违约一方没有免责事由。

(4)定金责任：《合同法》规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

(5)违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。

除此之外，《合同法》还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可以部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。

5违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是《合同法》中最重要的组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为更好的理解违约责任，以下就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述。

5.1缔约过失责任与违约责任

二者是《合同法》责任体系的重要组成部分，但二者之间存在着根本差别：第一，二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违法的是合同前义务，是法定义务，而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。第二，归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为条件，实行过程责任原则。而违约责任不以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。第三，责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种。而违约责任有赔偿损失、支付违约金、强制履行等方式。第四，赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

5.2违约责任与侵权责任

第6篇

关键词违约形态 损害赔偿范围 损害赔偿计算 

 

一、违约形态的划分 

违约损害赔偿责任是指一方当事人违反合同义务应依法赔偿对方当事人所受损失的财产责任。就责任方式的选择而言,赔偿责任是违约责任中较为普遍的方式,也是一种终极的方式。因此,赔偿责任在违约范畴中具有重要地位,而违约行为是承担赔偿责任的首要条件,因此,首先必须对违约行为进行准确的划分,以明确在不同违约形态下损害赔偿的范围。 

我国《合同法》所规定的违约形态大致为:第一,违约行为总体上分为预期违约和实际违约;第二,实际违约可分为:不履行即完全不履行、不符合约定的履行和其他违反合同义务的行为;第三,不符合约定的履行可分为:迟延履行、质量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地点或履行方法不当的履行);第四,其他违反合同义务的行为,主要是指违反法定的通知、协助、保密等义务的行为。 

在理论界,我国学者关于违约行为形态的观点并不完全一致。如:有的学者认为违约行为大体上分为不履行、履行迟延、不完全履行和预期违约四种。《民法》一书中,将违约行为分履行迟延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒绝履行与履行不能诸种。有的学者将债务人违反履行义务的形态为分三种,即给付不能、给付迟延及不完全给付,对于给付拒绝是否为其第四种形态,学者一直有争论。不过,近些年来,随着对违约行为形态研究的不断深入及我国在这方面的立法司法实践的日趋完善,我国学者关于违约行为形成的看法己越来越趋于一致。这可从目前我国学界对违约行为形态所作的两种具有代表性的分类中可以看出:一种观点首先将违约形态从总体上分为预期违约和实际违约两类;其次将预期违约分为明示毁约和默示毁约,将实际违约分为不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为,最后又将不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为再次细分。另一种观点将违约行为形态大体上分为先期违约和实际违约,然后将实际违约又分为不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行,最后将不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行又具体分类。很显然,两种观点都将违约行为分为先期违约和实际违约,并将实际违约又细分为几种不同的情况,且其中的不履行和迟延履行也基本一样,唯一的差别在于:前一种观点将不履行和迟延履行以外的违约行为分为不适当履行和其他不完全履行,而后一种观点则将它们统统归入到瑕疵履行中。比较起来,前一种分类更为详尽,笔者基本上赞同前一种观点,但认为其他不完全履行完全可以并入到不适当履行中,即将实际违约分为不履行,迟延履行及不适当履行三类。

二、我国关于损害赔偿范围的规定 

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》的这一规定是我国法律首次明确规定赔偿范围除直接损失外还包括可期待利益即可得利益的损失。这一突破对切实保护合同守约人的合法权益,杜绝违约行为的发生及指导审判实践都具有十分重要的现实意义。这表明我国也用“合理预见规则”限制了可得利益损失范围的扩大。《合同法》第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即对欺诈实行双倍赔偿。笔者认为我国应借鉴法国关于违约中有关欺诈的规定,将惩罚性违约损害扩大到其它合同领域,以利于更好的保护非违约方的合法权益。

三、违约损害赔偿的计算方法 

(一)损害赔偿额计算的一般方法 

各国法律普遍承认的计算损失的方法有两种,即主观计算法和客观计算法。主观计算法又称具体计算方法,它是指根据受害人具体遭受的损失,支出的费用来计算损害额。客观的计算方法又称抽象计算方法,指按照当时社会的一般情况来确定损害额,而不考虑受害人的特定情况。两种计算方法的主要区别是是否将受害方的主观的或特别因素加以考虑。主观计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失,它着眼于具体的实际情况,也就是以合同未违反情况下非违约方的应得到的全部利益为其损害额。客观计算方法并不注重非违约方的特定损失,但却给予当事人一种合理的补偿。对同一损害事实,采用不同的计算方法,其结果可能会有不同。笔者认为在计算损失数额时应以主观法为主,客观法为辅。因为当事人订立合同的目的就在于获得合同利益,一方的违约必然会导致另一方合同目的无法实现,以至于丧失很多机会利益,法律应该对权利提供救济,法律权利也应该是法律救济所派生的,正如英国法谚所说“救济走在权利之前”。也就是说,法律应该侧重对权利人的保护,使权利人获得最充分的保障。另外,值得注意的是,主观标准与客观标准的计算方法能否由非违约方自行选择?笔者认为应该赋予非违约方自由选择的权利,这对于保护受害人利益、恢复其所受的实际损失是十分有利的。 

(二)各种违约中的损失计算 

1.预期违约。在预期违约情况下,受害人有权就其因为对方的违约所遭受的各种为了准备履行合同的必要费用支出要求赔偿。对该损失的计算,应该采主观计算法,即应以当事人因信赖合同而支付的各种必要费用为标准。当然对此并不是毫无限制的,它必须是合理的,即一个合理的交易当事人在同样情况下也会支付的各种必要费用。 

2.实际违约。(1)拒绝履行。主要有三种情况,一是卖方无正当理由不交货;;二是买方收货后无正当理由不付款;三是买方无正当理由不收货。第二种情况较为简单,一般各国法律规定以一定标准利率计算利息,以该利息加货款视为权利人的损失额。此处不以叙述。在买方无正当理由不收货或卖方无正当理由不交货时,按客观计算方法,受害方的损失计算应以货物的市场价格与合同价格之间的差额作为计算标准。在计算损害赔偿额时应考虑可以节省的各种费用和应予减少的损失。当然,采客观计算方法并不排斥主观计算方法,假如当事人订立合同的目的是为了转售或者该批货物无法在转售,导致非违约方损失巨大,那么也可以按主观计算方法来确定损害额。(2)迟延履行。分为买方迟延履行和卖方迟延履行。

买方迟延履行情况下,其损失 计算 方法与上述买方拒绝履行的方法大致相同,此处不再重述。卖方迟延履行,指卖方超过合同约定的交货日期交货。此时买方的损失额以应该交付时的市场价格与实际交付时的市场价格之差额为计算标准。如果货物价格一直上扬,则买受人在价金方面没有损失。如果货物价格一直下降,则合同约定交货日之前和卖方实际交付以后的价金风险均由买受人承担。但合同约定交货之日与卖方实际交货之日的价金损失则由卖方承担,合同价格在这种情况下则是无关紧要的。在某些情况下,迟延履行的受损害方有权得到合同标的物的合理的租赁价。如果这一价值无法计算,则赔偿金可计为受害方投入的资金的通行的利息率,如果买受人因出卖人迟延履行而遭受其他损失,也是可以一并要求补偿的。(3)不适当履行。在不适当履行情况下,如果卖方交付的有瑕疵的货物可以修理,则买方损失额依修理标的物所需要的合理的修理费和开支来确定,另外,卖方还要赔偿标的物修理期间,因标的物不能使用而造成的损失。第二种方法是以卖方交付的有瑕疵的货物的实际价值与如果它们符合合同应该具有的价值之间的差额作为计算标准。但在具体数额的计算上,又有两种不同的方法:一种是美国《统一商法典》第2-714规定的,以与合同不符的货物价值和与符合合同担保的货物价值之间的绝对差额来计算。另一种是《销售公约》是50条规定的,减价以实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算,即按比例减少合同价金,然后再计算损失额。笔者认为,美国《统一商法典》规定的计算方法更为直观、更有利于保护权利人的利益。

如果瑕疵货物需要作降价处理时,我们可以 参考 英美法系的做法,即“如果出卖人交付的货物在质量上有瑕疵,买受人应可得到已交付的货物的价值和他应该受领的货物的价值之间的差额”。值得探讨的是,在要求减价的同时,非违约方是否可以就可得利益损失请求赔偿?笔者认为,非违约方在要求降价后仍有权就可得利益请求赔偿。因为即使获得该价值的差额,非违约人的合同利益仍无法实现,当事人订立合同也就失去意义了。 

在现实生活中存在多种不适当履行的情况, 法律 也不可能把每种不适当履行的情况都一一作出规定,我们在具体分析时应坚持以主观计算法为主、客观计算法为辅的基本方法,最大限度的保护非违约人的利益。 

总之,笔者认为,我们不可能对各种违约形态都给出一个固定的计算模式,因为社会生活是复杂多变的,随时都有可能出现新的违约形态,一旦程式化某种东西那么就会出现新的无法解决的问题。笔者认为应以全部赔偿为理念,但也不是对该原则毫无限制。纵观各国立法,由于违约行为极具复杂性,它不仅涉及违约方的过错程度、违约行为的表现形态和因果关系等等,因此,各国合同立法及司法实践都对损害赔偿作出限制,以作为对全部赔偿原则的补充。目前主要采两种方式,即约定限制,按当事人在合同中事先约定的赔偿额进行赔偿;另一种是法定限制,如合理预见规则、过错相抵规则、损益同销规则。笔者认为在计算每种违约形态时都要考虑到这些基本原则,在基本原则的基础上再去进一步计算违约的损害赔偿额,以使双方利益都得到公平的保护,更好的实现法的公平和秩序的价值。 

综上所述,损害赔偿是民法的核心违约损害赔偿作为一种主要的违约补救措施,在民法理论和司法实务具有十分重要的作用。然而,由于损害赔偿制度内容十分广博,现实生活又是如此复杂多变,要准确把握违约损害赔偿的原则、规则和计算方法并将其运用到实际生活中,并非易事。特别是在我国现行民法中的违约损害赔制度并不是非常完善的情况下,更是如此,本文对损害赔偿制度中的部分内容进行了一些初步的探讨,以期对该理论在实务中的运用有所助益。 

 

注释: 

王国金.论违约赔偿责任.江苏理工大学学报(社会 科学 版).2001(1). 

魏振瀛.民法.北京大学出版社.2000年版.第432页. 

梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404页. 

第7篇

【关键词】社会建设 诚实守信 违约金制度 完善

【中图分类号】D913 【文献标识码】A

诚信是中华民族的传统美德，同时也是市场经济高效运行的重要基础。但是，当前我国社会诚信面临重大挑战，社会公众之间的信任危机蔓延，给社会诚信建设和市场经济的发展带来巨大的障碍。在促进市场经济发展的过程中，市场主体之间是否讲诚信直接关系到市场经济发展的程度，在切实加强道德教育、诚信教育的同时，通过健全完善违约金制度，通过法律途径约束和惩戒市场主体的不诚信行为，是当前我国推进社会诚信建设和市场经济健康发展的现实需要。

法律惩戒机制的缺失助长不诚信行为

在实现我国从传统社会转变为现代社会的过程中，社会诚信建设已经成为一项十分重要的内容。在某些行业、领域之内，当前我国的社会诚信现状不容乐观，人们的诚信意识不强，社会中的违约现象普遍存在，导致人们之间相互不信任，给经济建设、社会建设带来严重阻碍。据《中国社会心态研究报告（2012―2013）》的数据显示，目前中国社会的总体信任度进一步下降，已经跌破了60分的信任底线。人际不信任进一步扩大，只有不到50%的人认为社会上的大多数人可信任，只有20%～30%的人信任陌生人。这就表明，我国从传统的熟人社会转变为当前的陌生人社会中，人们之间的不信任已经成为常态，社会诚信建设面临重大的挑战。现代社会是陌生人的社会，社会的流动性大大增强，这就加大了市场交易的不确定性，人们之间的合作伙伴不再像传统熟人社会那样长期处于稳固状态。部分缺乏诚信意识的市场主体为了获取经济利益或者其他利益，频频失信于他人，但是我国当前法律法规对失信行为的打击还未能完全适应当前经济社会发展的需要，失信者从事欺诈而逃避打击处罚的社会环境依然存在。和传统社会相比较而言，传统社会中人们之间交往空间狭小而形成的诚信习惯、道德规范等内在制约性大大减弱甚至完全丧失，从而容易产生更多的不诚信行为，社会也容易处于失序的状态，给社会主义和谐社会建设带来了重大挑战。

不同社会状态、不同时代背景下的诚信问题有着不同的产生根源。当前，我国从传统的熟人社会步入陌生人社会，人们在从事市场活动过程中需要更多地和陌生人进行合作交易，传统熟人社会中对失信行为的道德惩戒机制已经丧失了作用，给失信者逃避惩戒提供了环境空间。在当前信息时代背景下，网络的开放性、自主性、匿名性等为惩戒失信行为带来了新的困难，对传统的诚信带来了严峻的挑战，以往熟人社会中基于血缘关系和熟人关系而形成的诚信机制逐步弱化。当前，许多市场活动均在网络上进行，电子商务已经成为市场经济的重要领域和组成部分。网络社会当中频繁发生的失信行为，对网络的有序发展带来严重制约，对青少年的健康成长和社会诚信建设产生了较大的负面影响，而且可能对社会的安定有序带来严重危害。网络社会人们之间的失信行为的产生，固然有其特殊的原因，比如，人们之间社会交往的变化、网络管理体制机制的不够健全完善、网络技术的不成熟、网民道德法律素质和自律精神的不足等，其原因极其复杂多样，但是，对失信行为缺乏必要的惩戒机制或者惩戒力度严重不足，越发助长了社会不诚信行为的不断产生。

当前我国社会诚信建设缺乏整体上的设计，不仅公民个人失信行为较为常见，地方政府失信于民、失信于商的现象亦时有发生。究其原因，主要是因为政务诚信机制缺乏、诚信宣传教育力度不足、信用体系建设尚未完全共享、信息服务行业的发展机制尚未建立等。比如，政府在市场的准入、市场的管理和监督、信息共享互动与反馈等方面还缺乏健全完善的制度体系。最为根本的问题在于，对失信行为的惩戒措施不力，许多不诚信的行为不仅未能得到应有的惩戒，市场主体还通过失信于他人的方式获得更大利益，在趋利性的影响之下，助长了人们之间的不诚信行为。目前，我国亟待健全完善相关法律法规，对失信行为进行严厉惩戒，让失信行为受到应有的惩罚，构建市场主体不敢失信、不愿失信的良好法制环境，构建新的信任体制环境，而违约金法律制度作为惩戒失信行为的重要制度，在促进社会诚信建设的过程中必将大有可为。

现代法律系统中诚信制度构建模式

立法构建的模式。关于现代法律系统中诚信制度的构建，从立法方面来看，我国《民法通则》、《合同法》中规定了民事主体开展民事活动必须诚实信用，对诚信提出了原则性的要求。《民法通则》和《合同法》中规定了民事法律行为必须诚实信用的原则，从法律原则的视角对人们的市场活动、民事活动进行了原则性的约束。“诚实信用”的法律原则适用于其他一些相关的民事法律活动当中，国家立法机关颁行的相关民事法律也必须严格遵循“诚实信用”的原则，否则可能导致法律对社会诚信建设无法发挥作用，甚至导致法律由于丧失了基本的法律原则而归于无效。当然，《民法通则》和《合同法》中规定的“诚实信用”原则，因为过于原则和简单、缺乏可操作性，对民事法律行为的约束效能受到影响，对诚信缺失的治理作用也难以得到有效发挥。为此，着眼于当前我国法律诚实信用建构现状而言，一方面来看，需要建构规范和系统的民事法律，以此对失信行为实施惩戒。另一方面，应该将目前对失信行为进行规范的单行法律或者法律中的条文进一步具体化，强化和突出法律的可操作性，比如，继续完善《公司法》、《证券法》中相关的失信民事责任等方面的规定，强化对人们诚信意识和诚信行为的引导，进一步加大对不诚信行为的惩戒力度。

执法司法构建的模式。通过立法强化和引导人们的诚信行为之外，还必须切实强化执法司法，发挥执法司法对诚信制度的指导与约束作用。通过健全完善法律体系的方式，可以构建一整套促进社会诚信建设的法律系统，这就和传统的道德规范结合起来，将法律规范、道德规范融合起来共同促进社会诚信建设，对失信行为进行法律和道德两个方面的双重规范、调节、惩戒。社会诚信系统当中的相关制度体系具有一定的弹性，司法机关在办理和诚信相关案件的过程中依然存在一定的“自由裁量权”，根据案件的不同情形对失信行为作出惩罚性的判决，而法院所作出的判例对引领社会诚信具有十分重大的作用，法院理应成为社会诚信建设的重要力量。这就对法官的素质提出了更高的要求，如何通过具体的判例，在现有法律体系框架之内引导社会诚信，法官是需要高超的审判智慧的。发挥法院判决具有终局性、警示性和惩戒性的功能作用，通过法院的判决对社会中的不诚信行为予以惩戒，最大限度发挥法律的价值功能，通过社会诚信建设有效地促进社会的稳定和谐。

守法构建的模式。市场主体的守法，同样是法律系统当中建构、维护社会诚信制度体系的重要内容之一。任何一部法律的实施，均需市场主体的守法才能更好地发挥其作用，法律的作用不仅在于其对违法行为、不诚信行为的惩戒性，只有在国家立法机构所颁行的法律能够得到广大市场主体自觉遵守之时，法律的效用才能得到最大限度的发挥。发挥法律的规范价值，需要立法者、执法者、司法者、市场主体拥有强烈的法律意识，遵照法律的规定执法、司法和守法，切实行使权利、履行义务，这样通过一个长期的过程，外在的、显现的法律就会逐步内化为内在的道德规范，在道德规范的支撑之下，促使法律规范逐步转化为大多数人的内心自觉，实现法律的价值功能。通过法律途径、守法途径促进社会诚信建设，就必须想方设法加大教育力度，促使人们从内心产生对诚实信用制度的尊重与敬畏，在通过制定和施行严苛、细致的法律的同时，国家机器要切实强化宣传教育，形成良好的社会道德环境，逐步培养人们守法、护法、诚信的意识。

完善违约金法律制度促进社会诚信建设

违约金制度是社会诚信建设的重要法律途径。《合同法》第一百一十四条对违约金制度作出了规定。按照该法条的规定，当事人之间可以约定违约金，同时也可以约定损害赔偿额的计算方法。这就说明，按照我国现行法律规范，只承认约定违约金，而没有关于法定违约金的规定。之前我国历史上曾经出现过法定违约金制度，但是法定违约金制度是计划经济的产物，随着市场经济的进一步发展，我国立法规定约定违约金制度，取消之前建立的法定违约金制度，是适应市场经济发展的现实需要。作为对约定违约金制度的补充，《合同法》规定，如果在当事人约定的违约金和实际的损失之间具有较悬殊的差距之时，当事人可请求法院或者仲裁机构进行适当的调整。按照该规定，经当事人请求下，法院或者仲裁机构可对违约金的数额问题进行干预，即可以进行适当的调整。按照《合同法》的规定，延迟履行约定违约金的，违约方除了支付违约金之外，还应当履行债务，即《合同法》对延迟支付违约金的行为进行惩罚性规定，债权人可同时主张违约的一方按照合同的约定实际履行和主张违约金。

诚实信用是社会有序发展、健康发展的保障，在当前我国从熟人社会转变到陌生人社会的环境下，市场经济快速发展、网络技术快速发展在给人们的生产生活带来极大便利的同时，给社会诚信建设带来了十分严峻的挑战，社会不诚信行为的频发多发严重干扰了正常社会秩序。推进社会诚信建设，需要我们采取切实有效措施构建和时代特征、时代氛围相协调的社会诚信体系。从一个方面来看，要通过加强和引导社会道德建设、伦理建设，对于社会公众的诚信思想、诚信行为进行规范和引导。同时，也需要从法律的视角构建系统的有利于促进社会诚信建设的法律体系，弥补道德规范、伦理规范在促进社会诚信方面的不足之处，形成法律规范、道德规范相融合、共同发挥作用促进社会诚信建设的良好道德环境、法律环境。违约金是由合同当事人约定，当合同当事人不履行或者不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的赔偿金额或其他给付。在当前的陌生人社会和市场经济条件下，人们之间进行市场活动的重要方式就是合同，而不履行合同或者不完全履行合同成为市场主体违约、不诚信的重要表现。违约金是通过司法公权力去执行的，如果当事人之间按照私法自治的原则进行确定的违约金过高或者过低，均可通过公权力进行调整，从而使违约金处于一个较为平衡的状态，对市场中的不诚信行为进行调整。对当前我国违约金制度存在的不足进行反思，健全完善违约金制度，让市场活动中的不诚信行为、违约行为受到应有的惩戒，无疑是通过法律途径促进社会诚信建设的重要举措。

当前我国违约金制度存在的问题。《合同法》中关于违约金的规定，不仅要求违约当事人必须按照约定向对方支付违约金，而且法院和仲裁机构可按照当事人的申请调整违约金，对延迟支付违约金的当事人还规定了惩罚性条款，对方当事人可同时主张实际履行和承担违约金，能够有效发挥促进社会诚信建设的作用。但是，通过综合细致的分析，可以发现，当前我国违约金制度依然存在一些缺陷和问题亟待解决：

第一，在违约金调整的规定方面存在缺陷。《合同法》规定，当事人可以约定违约金，这是当事人在民事活动中意思自治原则的体现。同时，《合同法》还规定了国家对违约金条款进行调整的原则。但是，法律仅仅规定当事人具有对违约金进行调整的请求权，但对请求权的时限并无规定，这就导致部分当事人在法院一审之时不提出调整违约金的请求权，而在二审之时视情况提出请求权，造成司法资源的浪费，和当前提升司法效率的要求不相符合，同时还有损司法裁决的权威性。按照《合同法》的规定，提出调整违约金请求权的前提是违约金“过分高于”或者“过分低于”，但是并未对“高于”、“低于”做出明确的界定，导致司法裁判的不统一。

第二，对惩罚性违约金的规定存在缺陷。主要是法律并未明确规定惩罚性违约金的标准，导致实践中对惩罚性违约金的规定过高或者过低，甚至可能通过惩罚性违约金条款的规定而实现一种变相的“赌博”，部分市场主体故意诱导对方当事人违约，以获得违约金，由此诱发道德风险问题，这和法的价值及功能严重相悖。

第三，以违约“造成的损失”作为参照标准并不合理。由公权对违约金进行调整的依据是违约金过高或者过低，而过高或者过低的参照标准，按照《合同法》的规定为“造成的损失”，除此之外并无其他参考因素，这是不合理的，因为即便不因违约而造成损失，既然当事人已经违约，就应该承担违约责任，以鼓励诚信行为。王利明等法律学者也认为：“适用违约金不以实际损害的发生为前提，不论损害是否发生，当事人都必须支付违约金。”①

我国违约金制度的完善。我国违约金制度是社会诚信建设的重要法律途径，但当前违约金制度中的一些缺陷问题，对违约责任的惩戒性还严重不足，需要继续加以完善，以更好地通过违约金制度的实施促进社会诚信建设。

第一，完善违约金调整的规定。针对违约金调整中存在的问题，需要在今后健全违约金制度的过程中，明确调整违约金请求权的期限，以节约司法资源，笔者建议当事人对违约金进行调整的请求权必须在一审过程中提出。与此同时，对减少或者增加违约金的数额问题确定一个合理的标准，便于司法实践中的操作，避免引起冲突和重复。

第二，合理规制惩罚性违约金。针对目前我国惩罚性违约金缺乏明确标准的实际，应对惩罚性违约金作出最高限额，避免由于惩罚性违约金缺乏标准而发展成为一种变相的“赌博”，避免由此诱发道德风险。笔者认为，违约金的上限问题，可参照《担保法》中关于定金的规定，违约金不能超过主合同标的额的20%。造成实际损失的，违约者在支付违约金的同时还必须赔偿损失。

第三，明确规定违约金的参照标准。违约金制度的目的在于干预违约行为，对失信者进行惩戒，促使当事人自觉履行合同的约定，确保订立合同的目的得以实现，以此为市场经济的发展提供法制保障。所以，违约金的参照标准不能以实际损失的发生作为前提条件，实际损失应该通过其他路径予以救济。为此，只要发生了违约行为，违约者就必须承担违约责任，违约责任的承担以违约行为作为要件，而非对当事人造成实际损害作为要件，这才符合违约金制度设立的初衷，才能更好地发挥违约金制度促进社会诚信建设的作用。

（作者为绵阳广播电视大学副教授）

【注释】

第8篇

关键词:预期违约;救济措施;不安抗辩权

中图分类号:DF418 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)06-0105-02

预期违约,又称先期违约､期前违约,是英美法系特有的制度｡我国的预期违约制度是借鉴英美法系的预期违约制度而得来的,因此,论述我国《合同法》预期违约制度的缺陷,有必要从英美法中的预期违约论起｡

一、英美法中的预期违约

英美法中,预期违约包括两种类型,即明示预期违约和默示预期违约｡明示预期违约制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案①的判决,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同;默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案②,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同｡明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,侵害的都是债权人的期待权,同时,二者存在以下区别:

第一,违约表现形式不同｡明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务;而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将来不履行合同义务,而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务,但这种预见应是有根据的｡

第二,违约者的主观方面不同｡明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,违约者的主观状态只能是故意;而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同｡因此,默示预期违约中违约者主观状态既可能是出于故意,也可能是出于过失｡

第三,救济措施不同｡明示预期违约发生后,受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并要求对方赔偿损失;而默示预期违约发生后,受害方享有的一个救济措施是中止履行合同,并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,而不是立即解除合同｡如果对方在收到通知后的一个合理的期限内并未提供将来履行合同的充分担保,则默示预期违约就转化为明示预期违约,受害方就可像明示预期违约一样采取非此即彼的救济措施,以保护自己的利益｡

二、《合同法》中预期违约的规定

我国《合同法》第94条第2项和第108条规定了预期违约制度,将预期违约定义为在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务｡可见,《合同法》没有明确区分明示预期违约和默示预期违约｡第94条第1款规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同”,即只要当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务,对方当事人即取得单方解除权｡隋彭生先生在其《合同法要义》中将此定义为重大预期违约,但他没有指出重大预期违约与一般预期违约的区别标准｡而第108条规定在第7章“违约责任”部分,就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式｡但第7章的规定并不包括默示预期违约特有的救济措施:受害方中止履行,要求对方提供履约担保｡所以,第94条､第108条规定的预期违约只是明示预期违约,可见我国《合同法》未规定默示预期违约制度｡

从第94､108条还可以看出,《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围大于英美法系国家的规定｡在英美法中,明示预期违约仅适用于一种行为,即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为,即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”｡它包括了英美法中明示预期违约和默示预期违约的一部分｡

将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约,必然不利于明示预期违约的准确界定｡因为,行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思,但行为毕竟只是一种客观表现,有时行为者的一种主观意思要通过几个行为才能表现出来,有时从一个行为中又可以推测出行为者的几种可能的主观意思｡或许一方当事人的行为确实能准确无误地表明当事人将不履行合同义务(比如特定物被销毁),但只要是行为就具有上述特征,且这只是当事人的一种推测(由于信息或客观情况所致,往往会出现偏差),应该给对方当事人一个申述的机会,因为对方当事人是否提供履约担保,在一定程度上是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明｡而且如何将此类行为与其他行为区分也是技术上很难做到的,正如隋彭生老师对此未设定区分标准一样｡所以,行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思｡

三、默示预期违约与不安抗辩权

不安抗辩权是指双务合同成立以后,有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难为对待给付时,在对方当事人未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利｡不安抗辩权是大陆法系的特有制度,其中尤以《德国民法典》的规定最具代表性｡《德国民法典》第321条规定:“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于定约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前可拒绝自己的给付｡”我国《合同法》借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度,又吸收了英美法系中默示预期违约的规定｡《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行”;第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方｡对方提供适当担保时,应当恢复履行｡中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行一方可以解除合同｡”

从以上对不安抗辩权的介绍可知,不安抗辩权与英美法上的默示预期违约有共同之处,即两者都在定约后履行前,一方发现另一方有不能履行之风险;两者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行担保,方可停止中止的效力,继续履约［1］｡所以,不安抗辩权在一定范围内可以发挥默示预期违约的功能,但二者又有很大区别:

第一,前提条件不同｡不安抗辩权行使的前提条件是当事人之间的债务履行时间有先后之别｡而预期违约则无此条件限制｡

第二,两者依据的原因不同｡不安抗辩权适用的条件为上述《合同法》第68条规定的四种情形;而预期违约则不限于此｡

从二者的区别可知,默示预期违约的适用范围大于不安抗辩权,因此可以说,默示预期违约包括不安抗辩权,且完全可以将不安抗辩权放入预期违约之中,以默示预期违约取而代之｡况且我国现行对预期违约和不安抗辩权的规定,在适用上极易产生混乱,例如,第108条“一方以自己的行为表明不履行义务”(预期违约的规定)和第68条规定一方“转移财产､抽逃资金以逃避债务”(不安抗辩权的规定)｡我们是否可以将“一方转移财产､抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的,连“一方转移财产､抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务,那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?对此,恐怕我们的立法者们也是难以回答的;如果答案是肯定的,那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生重叠,当出现一方“转移财产､抽逃资金以逃避债务”的情形时,我们是适用第68条的不安抗辩权,还是适用第108条的预期违约呢?这给法律适用造成了很大的混乱｡因此,笔者赞同用默示预期违约代替不安抗辩权,并将明示预期违约中的“一方以自己的行为表明不履行义务”回归到默示预期违约的规定中｡

或许有人会指出,预期违约与不安抗辩权还存在一个很大的区别:是否以过错为构成要件,即不安抗辩权无须对方主观上有过错;而预期违约则要求主观是有过错的｡笔者认为,这只不过是英美法上预期违约与大陆法上不安抗辩权的不同点｡我国原来则全无这两种制度的存在,现《合同法》进行吸收借鉴应是有选择､有针对性的,并对其加工创造使之更加完善,因此,我们用默示预期违约取代不安抗辩权的同时,保留不安抗辩权中的有益成分对默示预期违约加以完善｡其实这样的立法例已经存在,美国《统一商法典》第2-609条和美国《合同法重述》(第二版)第215条以及《国际商事合同通则》第7.3.4条都是实例［2］｡

参考文献:

第9篇

《合同法》沿袭了民法通则的立法体例，将合同的违约责任单列一章。并将违约金作为责任方式之一加以规定。《合同法》较之以前的合同法的违约金制度有了相当大的改变。

1、《合同法》确立违约金具有补偿性

《合同法》继承了原《涉外经济合同法》以及《技术合同法》的立法思想，确立违约金具有补偿性，将违约金与损害赔偿的计算方法并行规定，互为代替，明确了违约金的补偿性，而调整违约金数额的目的也是与违约实际损失基本相当。

2、《合同法》仍承认违约金具有一定的惩罚性

关于该问题，虽然《合同法》保持了沉默。但根据合同自由原则，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。只要该条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。

二、 我国违约金制度设计上存在的缺陷

从我国合同法有关违约金制定的具体规定来看，过于笼统、简单，在实践中很难准确把握，给具体审理的法官带来较大困难。

1、《合同法》第113条的"预见规则"为违约提供了条件

该条文的"但书"部分就是本文所称的合同违约损害赔偿的"预见规则"。在合同违约损害赔偿时，是以守约方为标准还是以违约方为标准，这是一个值得探讨的问题。如果以守约方为标准，则守约人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿。如果以违约方标准，则赔偿是有限度的。我国《合同法》第113条的前半部分是以守约方为标准，后半部分的"但书"是以违约方为标准。从公平角度考虑，如果守约方违因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿，而是受"预见规则"限制，等于是让守约方分担违约方的部分违约后果，这种对损失进行分配的思想显然是不公平的。另外，现实世界中要遇见到损失的具体数额是相当困难的，对于预见程度的界定似乎只能具有形式意义。因此，违约方可以很方便的主张损失是其无法预见的而免除责任，从而逃避法律制裁。

2、违约金的补偿性和惩罚性的标准，在实践中很难掌握

一方面，违约金的支付数额是根据违约情况确立的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约数额，另一方面如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成损失的，当事人可以请法院或仲裁机构予以适当增减，以使违约金与实际损失大体相当，这明显体现了违约金的赔偿性。《合同法》第114条还规定："约定的违约金过分高于损失的，当事人可请求法院或仲裁机关适当减少。"即一般高于实际的则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明允许违约金带有一定的惩罚性。《合同法》第114条第3款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务"此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了一定的惩罚性。

3、合同法第114条的设计具有一定的缺陷性

表现在没有确定过高的上限，"适当减少"在审判中难以操作。该条立法的本意是为了充分体现当事人的意思自治，但未意识到过高违约金所带来的危害。因此，第114条的缺陷设计给法官判案带来较大的困难。

三、完善我国违约金制度的几点建议

1、明确违约金的赔偿性和惩罚性

关于赔偿性和惩罚性标准不是十分明确的问题，笔者认为应本着意思自治优先的原则，我们必须看到，当事人意思表示是成立合同不可少的基本条件，是合同最根本、最有价值的因素，而社会利益和公正的作用只能是限定合同的内容范围，是意思自治原则的具体条件，意思自治原则对于市场经济的发展仍然有着重要意义，本着充分尊重当事人意愿的宗旨，违约金应该首先是当事人的约定，充分体现当事人意思自治、合同自由，只有明显违背民法公平原则的情况下，才能由法官变更。而变更的数额应有一定的限定，如约定的违约金超出合同标的总价值的，超出部分法院可宣布无效，合伙、联营合同违约金超过投资额的30%的等等，人民法院可以适当调整违约金。调整后的标准同上面的最低标准应一致，而不能以当事人实际损失为准。

对于违约金条款的完善，在目前尚不能修改法律的情况下，可通过司法解释对约定违约金上线予以限制，以便法官在实际办案中有章可循。具体限制额度为：如果有损失的，违约金过高，可参考定金法则按照损失的2倍额度支付违约金较为合理；如属于长期违约，除可按照损失的2倍额度赔偿外，还可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算标准加罚；如果没有直接具体损失的，可参考民间借贷的利息标准计算，即以不超出贷款利率的四倍为控制标准。这样既可以体现违约金的适当惩罚性特点，也比较符合公平原则，杜绝漫天要价的约定违约金。

2、合理规制违约金数额调整的裁量权

（1）对违约金数额过低时的限制。从外国法来看，《法国民法典》第1152条第2款前段规定，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权减少或增加此种违约金数额。但法国的破弃院在一系列的判例中，对于法官的此项裁量权的行使进行了限制，特别是，"如果法官干预，他必须表明在哪方面约定的数额是过多的或过少的，这一差异应谓'明显的'，即它不应仅仅是可以看得出的，而且须是达到相当程度的"。从我国《合同法》的规定来看，字面上只限定为"低于"而非"过分低于"，很容易让人认为，只要违约金比违约造成的损失低，法院就应予以增加。这种效果并不妥当，只要有差额，均予以增额，必然使违约金的规范目的落空。法院或仲裁机构经当事人的请求而对违约金数额调整时，实有必要参照上述法国法院的实践经验。

（2）对违约金数额过高时的限制。法官对约定的违约金减额进行裁量时，会将实际损失作为重要的考虑因素，但还应该考虑债权人的其他合法因素。我国《合同法》第114条第2款的用语只是"适当减少"，笔者赞同借鉴外国法，法院或仲裁机构的能动性应有所节制。注意部分履行与违约金减额的问题。依《法国民法典》第1231条的规定，在承诺的义务已部分履行时，原定的违约金得由法官视此种部分履行给债权人带来的利益，依职权相应减少，我国《合同法》虽然没有明确的规定，但可以认为第114条第二款可以包含此种情形。韩世远先生认为，我国法律虽未禁止私的惩罚，但绝非意味着完全放任。鉴于同样属于私的制裁的惩罚性违约金，主张可以类推适用《担保法》第91条，不得超过主合同标的额的20%，"也可作为赔偿性违约金的'过高'标准"。

综上所述，借鉴大陆法系的立法和司法经验，完善我国违约金制度，在经当事人的请求而对违约金数额调整时，法院或者仲裁机构实有必要参照法国法院的实践经验，即如果法官干预，他必须表明在哪方面约定的数额是过多的或过少的，这一差异应谓"明显的"，它不应仅仅是可以看得出的，而且须是达到相当程度的。另外，还要考虑当事人之间的交涉能力是否平等。

参考文献：

[1]王利民.违约责任[M].北京:中国政法大学出版社,2003.P627-629.

[2]韩世远.违约金的理论问题[J].法学研究,2003,(4).

第10篇

关键词：《联合国货物销售合同公约》；根本违约；构成；评价

Abstract: International business contract refers to the buyers and sellers in different countries signed the contract. Objective and significance of the contract is fulfilled, and many of the parties to the contract does not perform the contract, resulting in the emergence of default, the most serious is the fundamental breach of contract. This paper begins with the concept and historical evolution of fundamental breach of contract, combined with the "United Nations Convention on the sale of goods", and analyze the structure of the Convention and the Convention to Breach Remedy, and to evaluate the system, write the worthy of reference and absorption.

Key words: "United Nations Convention" contract of sale of goods; the fundamental breach of contract; composition; evaluation

中图分类号：F715.4文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2013）

一、根本违约的概念及来源

1.违约的概念

违约，即违反合同义务，是指不履行合同或者履行合同不符合约定。违约按照相关规定可以分为很多种，其中根据违约行为所致后果的严重程度可分为根本违约和非根本违约，这种分类标准突出了违约行为与合同目的的相互关系。所谓根本违约，是指一方的违约致使另一方订约目的不能实现或违约行为后果严重。

2.根本违约制度的来源

根本违约是从英国普通法上发展而来的一项合同法律制度，根据一些英国学者的看法，早在1851年出现的Elien诉Topp案件中,就已经出现根本违约的概念，但真正确立这项制度，始于1875年波萨德诉斯皮尔斯（Pcassard V. Spiers 《1876》I. Q. B. D.410）案。后根本违约被美国欧洲大陆国家所吸收，在有国家特色的部分之外形成了“结果主义”的判断标准。发展至今，其意义已成为：一般违约为前提，只有在当事人一方致使另一方订立合同时期望得到并且在正常履行情况下就能够得到的利益落空时才以根本违约认定，非违约方可以解除合同，对其造成的损失还可以要求赔偿。

3.根本违约制度在公约中的体现以及构成条款

在吸收借鉴关于此类行为的规定之后，《联合国货物销售合同公约》采纳了根本违约的条款，并完善了相关制度，此制度后又被别的国家《合同法》所借鉴吸收，如被誉为“世界上最先进合同法”的中国合同法也吸收借鉴了这一制度。根本违约制度是《联合国货物销售合同公约》（CISC）中的重要制度。其根本条款是第25条：“第二十五条一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格，通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”一般地，在国际货物买卖合同中，根本违约的概念就用这个受到普遍接受的定义。这个规定区分了根本违约与非根本违约，根据《公约》的规定来看，《公约》实际上只是根据违约的后果决定根本违约的问题，而不是根据违约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。此外，《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准，从而形成了完整的根本违约制度。

二、对完整的根本违约进行分析

1.对根本根本违约构成要件的分析

按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：

第一，违约的后果使受害人蒙受损害，“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。”此处所称“实际上”的含义，按照许多学者的解释，包含“实质地”、“严重地”、“主要地”的含义。因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到的东西”实际上是指期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人所应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，”乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系，换言之，受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结果。

第二，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个通情达理的人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知，”他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明，就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。

2.根本违约的补救措施

从经济发展以及依据民商法上的自由原则制度来说，解除合同是非常严厉的救济手段，会带来交易双方的损失和社会资源的浪费，因此公约本着尽量挽救合同、节约资源、促进交易的精神，因此公约中也存在着对根本违约的构成进行严格的限制补救的条款，在有补救措施前提下，采取补救措施以挽救合同的权利。第四十八条、四十九条是对合同补救措施的规定：

第四十八条：（1）在第四十九条的条件下，卖方即使在交货日期之后，仍可自会费用，对任何不履行义务做出补救，但这种补救不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将付买方预付的费用。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。（2）如果卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方不在一段合理时间内对此一要求做出答复，则卖方可以按其要求中所指明的时间履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法。（3）卖方表明他将在某一特定时间内履行义务的通知，应视为包括根据上一款规定要买方表明决定的要求在内。（4）卖方按照本条第（2）和第（3）款做出的要求或通知，必须在买方收到后，始生效力。

第四十九条：（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或（b）如果发生不交货的情况，卖方不在买方按照第四十七条第（1）款规定的额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。（2）但是，如果卖方已交付货物，买方就丧失宣告合同无效的权利，除非：（a）对于迟延交货，他在知道交货后一段合理时间内这样做；（b）对于迟延交货以外的任何违反合同事情；（一）他在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做；或（二）他在买方按照第四十七条第（1）款规定的任何额外时间满期后，或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做；或（三）他在卖方按照第四十八条第（2）款指明的任何额外时间满期后，或在买方声明他将不接受卖方履行义务后一段合理时间内这样做。

从CISG第48条的立法意图来看，其目的在于节约资源、保护交易的成立。只要不是“但这种补救不得造成不合理的迟延，得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用”，则“卖方即使在交货日期之后，仍可自付费用，对任何不履行义务做出补救”。 CISG并未规定买方可以通过宣布解除合同，一律剥夺卖方提供合理补救的权利。（一）CISG第48条第（1）款和第（2）款实际上规定了卖方采取补救措施的两种情况。第（1）款是指在补救措施可以迅速发生效果的情况下，此种条件下买方应允许卖方采取补救措施，而只要补救措施满足“不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用”的条件，卖方的补救措施即可阻止根本违约的构成。第（2）款则是在补救措施不能迅速发生效果的情况下，卖方提出补救方案，该方案包括要买方表明决定的要求及时间，此时，买方有权选择接受卖方的补救措施还是宣告合同无效，即使卖方的补救方案可能会给买方造成不合理的迟延，或是不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用，买方在作出选择时，应认为其已对此进行了考量，其选择接受卖方的补救措施，即是对其宣告合同无效的权利的放弃，属意思自治的范畴，当然，若卖方采取补救措施后，仍符合根本违约的构成要件，买方仍有权宣告合同无效。（二）“不合理的迟延”“不合理的不便”的认定公约第48条规定了卖方采取的补救措施“不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用。”对于“不合理的迟延”“不合理的不便”的认定，笔者认为，要根据案件的具体情况，及当事人双方，尤其是买方的具体情况进行认定。（三）补救时间公约第48（2）条规定，如果卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方不在一段合理时间内对此一要求做出答复，则卖方可以“按其要求中所指明的时间”履行义务，买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法。据该条规定，卖方在进行补救时，必须事先表明补救发生效力的时间，如果卖方没有指明补救的时间，只是表明要进行补救，卖方不能因为买方没有答复得到任何权利或得到任何结论，即此时，卖方不能因为买方没有答复，而获得按其方案进行补救的权利。

三、关于公约中根本违约制度的评价

公约明确规定了构成根本违约的要件，使得根本违约的界定有了准确的立法行概念。而且根据相应条款，可以明确看出其不仅有结果事实的对违约的认定标准，而且有了对根本违约事实的主客观认定，即《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。客观标准是“一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果”，通过主尤其是客观的标准来界定了其判断标准，在实践上有更强的可操作性，更好地保护了当事人的意思自治与合同资源。

虽然公约存在有些用语不够准确的地方，也并未超越法律的文字制约性，然而从公约的积极方面来看，仍不失为一部优秀值得借鉴的公约。

第11篇

【关键词】预期违约；不安抗辩权；《合同法》

一、预期违约制度

预期违约，包括明示的预期违约和默示的预期违约。明示的预期违约，指在合同履行期限届满之前，一方当事人在无正当理由的情况下，向另一方明确表示不履行合同主要义务。默示的预期违约，指在履行期限届满之前，一方当事人以其行为或现状表明自己将不会或者不能履行债务。[1]

英美法系各主要国家民法中均相关规定，如美国合同法重述（第二版）第250条、《联合国国际货物销售合同公约》第72条，由此可见其构成要件如下：

预期违约将会给无辜的守约方带来损失，故法律赋予其多种救济方式，有、立即解除合同、等待对方履行合同、采取自助措施等。

预期违约制度保护既为预期违约方提供了快速解决纠纷的途径，符合西方国家的效率违约理论，又使债权人可尽早采取积极措施，降低损失，公平保护债权人利益。[2]

二、不安抗辩权制度

不安抗辩权，是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于定约后显性减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[3]

大陆法系大都规定了不安抗辩权制度，如法国《民法典》第1613条、德国《民法典》第321条等，略有不同，但一般来说必备以下四个构成要件[4]：（1）双务合同，双方当事人互负债务；（2）当事人一方须有先履行的义务，且已届履行期；（3）在订约后，后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，对于在订约时已经发生的财产状况恶化不适用不安抗辩权；（4）后履行义务方没有对待给付或提供担保。

不安抗辩权通过赋予先履行义务方抗辩权来保护其未来的利益，同时也考虑到了后履行义务方的利益，具体体现在不安抗辩权行使的效力上：先履行一方在满足了不安抗辩权的构成要件后即可主张不安抗辩权，要求对方为对待给付或者提供适当担保，否则，先为给付义务人可拒绝自己的给付。即行使不安抗辩权的法律效果是中止履行而不是终止履行，故当相对人履行对待给付或提供相当的担保后，不安抗辩权即行消灭，先为给付义务人应依约履行自己的义务。

从不安抗辩权制度中我们可以对大陆法思想窥见一斑，大陆法系并不承认履行期前有违约行为，但为了先给付义务人的利益，避免先履行一方当事人蒙受损失，故针对对方请求权设立了不安抗辩权制度，以实现公平原则。

预期违约制度和不安抗辩权制度的设立都是为了维护市场交易双方的经济利益和交易信用，二者虽然宗旨相同，但却也存在着诸多的不同点：

上述表格对比中我们可以看到，预期违约制度的适用范围、适用条件都比不安抗辩权制度要广，对受侵害方所提供的救济保护方法更多，力度更大，更加有利于保护当事人的合法权益，维护交易安全。

三、我国合同法中的具体规定

我国现行合同法是对预期违约制度和不安抗辩权制度的兼收并蓄，其中第68、69条完全符合大陆法中不安抗辩权的制度特征和构成要件，是对大陆法中不安抗辩权制度的确认；第94、108条则是对英美法中预期拒绝履行制度的确认。虽然立法者初衷是取优去劣，但具体规定存在不少缺陷。

（一）法律规定本身的缺陷

第94条第2款、108条对于预期违约的救济方式笼统，仅有解除合同和承担违约责任，与英美法预期违约中四种救济方式相比救济效果不明显。英美法系区分了明示预期违约和默示预期违约的构成要件，而第94条未规定，易导致默示预期违约预见方滥用合同解除权，损害另一方利益。

（二）法律适用的矛盾与冲突

第94条第2款中规定有两种情形可以直接解除合同。当当事人一方明确表示不履行主要债务时可以直接适用第94条解除合同；但当当事人以自己的行为表明不履行主要债务，而这些行为恰好又符合第68条所规定的情形时又该如何适用法律呢？若按照第68条的规定是可以中止履行，在另一方未提供担保的情况下可以解除合同，若按照第94条则可以直接解除合同，作为交易者一般都会选择解除合同来的更方便快捷一些，就会导致默示预期违约的滥用，不利于交易安全。

（三）法律条文规定模糊导致实际适用困难

法律条文的文义性决定其实际适用中较困难，第68条所规定的几种情形：“经营状况严重恶化”、“丧失商业信誉”等都是比较宽泛的，没有统一标准，易导致法律实际适用上的困难，而且这些情况未必会导致履约能力的丧失，有可能导致不安抗辩权的丧失。

针对我国《合同法》中存在着一些缺陷，我们可以做出以下的尝试和改进：

（一）理顺《合同法》中相关条文之间的逻辑关系，譬如说可以增加规定若符合中止履行条件的不可以直接适用解除合同，明确预期违约制度和不安抗辩权制度所适用的范围。

（二）全面引进英美法预期违约制度，运用立法方式将预期违约制度加以专门规定。把明示预期违约和默示预期违约作为两个不同的法律制度分别规定在《合同法》第七章“违约责任”中，同时规定相应的救济途径；完善预期违约的救济方式，可以和英美法系国家规定的那样增加到4种，赋予利益被损害方更多的选择救济方式的机会，尽量减少诉讼成本，减轻司法机关的负担。

（三）通过司法解释，理顺法律适用问题，维护法律的权威性和稳定性。

参考文献：

[1]魏振.民法[M].北京:北京大学出版社,2000:430.

[2]邢颖.违约责任[M].北京:中国法制出版社,1999:100.

[3]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:564.

第12篇

「关 键 词合同法/预期违约/适用范围/不安抗辩权

「 正 文 

预期违约，又称先期违约，是英美合同法上的独有制度（注：隋彭生：《买卖合同法》，中国检察出版社，1997年版，第276页；）。 它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法之诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效地减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时地解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

预期违约制度是合同法上违约制度的重要组成部分，不仅英美法系国家的法律对其作出了规定，《1980年联合国国际货物销售合同公约》对其也作出了规定。新颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也在继承大陆法基本框架和体系的同时，吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度，在第108 条对预期违约制度作出了规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”

然而，我国《合同法》虽然对预期违约制度作出了规定，但它和英美法中的预期违约制度相比，却存在着严重的缺陷和不足，这种缺陷和不足主要体现在它的适用范围上。

一、英美法中预期违约的类型

欲谈《合同法》中预期违约制度的适用范围，就须先考察英美法中预期违约制度的类型。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决（注：该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日， 原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。 法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。）。它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同；默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案（注：该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此判断尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。）。它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。

英美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。从该法的规定来看，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的都是债权人的期待权（注：王利民：《预期违约制度的若干问题》，载《民商法研究》（第二辑）法律出版社，第499页至528页），但二者又是有区别的，这种区别表现在：

第一，违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的；而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。至于预见的根据是什么，《美国统一商法典》规定得比较抽象，仅为“有合理的理由认定对方不能正常履行”，对何为“合理的理由”，该法典并未作出具体的解释。一般认为预见默示预期违约的标准有三：即对方履行合同的能力有严重缺陷；对方履行合同的信用有严重缺陷；对方在准备履行合同或履行合同的行为中表明他将届时不会或不能履行合同（注：《1980年联合国国际货物销售合同公约》第71条）。

第二，违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约是明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意；而默示预期违约却表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履约能力。这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从违约者的某些行为推测到的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

第三，救济措施不同。明示预期违约发生后，受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求对方赔偿损失；而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保，则默示预期违约就转化成明示预期违约了，受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施，以保护自己的利益。

二、《合同法》中预期违约适用范围上的缺陷之一：造成了预期违约行为的认定困难

我国《合同法》将预期违约规定在第7章“违约责任”部分中， 从该章第108条规定的内容来看， 预期违约的后果就是“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式，第108条未作出特别规定， 就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式。但第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。所以，第108 条规定的预期违约只是明示预期违约，由此可以推论我国《合同法》并未规定默示预期违约制度。

从第108条的内容还可以看出， 《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围与英美法系国家的规定是不同的。在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务；而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为，即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。

因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难。明示预期违约应是明确肯定的，违约者本人对这种违约状态的确认也是不存在任何异议的。因此，笔者认为应像英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。如果将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约，则不利于明示预期违约行为的准确界定。这是因为行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思，但行为毕竟只是一种客观表现，有时行为者的一种主观意思要通过几个行为才能表现出来，有时从一个行为中又可推测出行为者的几种可能的主观意思。所以，行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”纳入明示预期违约的调整范围，不仅和国际上通行的预期违约制度相违背，而且在实践中也极容易引起纠纷，往往会出现一方主张对方行为已构成明示预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，从而不利于合同的顺利履行。例如甲乙签订了一个买卖二手小轿车的协议，在合同约定的小轿车交付前，乙却将它卖给了第三人丙。在本案中，乙的行为是不是就说明了他将肯定不履行合同呢？答案应该是否定的，因为乙的第二次卖车行为只表明他在履行与甲的协议上已存在着违约的可能，但这并不能表明乙就肯定会违约，因为毕竟还存在着乙将来买回该小轿车或另买一辆同种类、同质量的小轿车交付给甲的可能（除非该合同中的交易标的为特定物）。因此，只要乙未以口头或书面形式声明他将不履行合同，单凭他的第二次卖车行为是不能够断定他已构成明示预期违约的，而只能是构成默示预期的违约。

在英美法系国家，由于预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种形态，所以一般都将“一方以行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，而由默示预期违约制度加以调整，如前面所讲的构成默示预期违约法律制度起源的英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案中的被告就是以自己的行为构成预期违约的。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。因为在一方认定对方的行为构成默示预期违约后，他的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期间内提供履约担保。而对方是否届时提供了履约担保，在一定程度上还是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明（注：王利民：《预期违约制度的若干问题》，载《民商法研究》（第二辑）法律出版社，第499页至528页）。

三、《合同法》中预期违约适用范围上的缺陷之二：造成不安抗辩权适用上的混乱

不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，大陆法系许多国家对其都有规定，其中尤以《德国民法典》的规定最具代表性。《德国民法典》第321 条对不安抗辩权规定道：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前可拒绝自己的给付”。我国《合同法》借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度。《合同法》在第4 章“合同的履行”中用了两个条文对不安抗辩权作出了规定。该法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”。

不安抗辩权与英美法上默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但二者也有共同之处，即两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险；两者采取的救济措施都是中止自己的给付；两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约（注：张谷：《预期违约与不安抗辩权之比较》，载《法学》1993年第4期）。所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能的。我国《合同法》之所以没有另辟条文对默示预期违约作出专门规定，一个重要的原因就是它已规定了不安抗辩权制度。

第13篇

【关键词】合同法；预期违约；缺陷分析

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-102-01

预期违约也被称为先期违约，这项制度本是英法美等国合同法中独有的制度，其主要内容是在合同有效期成立之后，履行义务时期之前，其中一方当事人可以非常确定的表明他将不履行合同，或者是一方当事人依据客观事实预见另一方到期将不能承担履行违约合同的责任。这项制度就是为了避免合同履行中风险而创立的。预期违约制度的创立对于交易的安全稳定性以及减少损失都具有重大意义。我国如今虽然将其引入国家合同法律体系，但由于其各方面因素的制约，导致我国预期违约制度不能充分发挥其作用，笔者就此展开论述。

一、预期违约的定义

预期违约是指在合同履行期之前，其中的一方当事人向另一方当事人提出自己将不能履行合同义务，或者是以自身行动来表明将不履行合同义务的做法。预期违约主要有以下几个特点：

第一点是预期违约是必须在合同成立有效之后及合同履行期限之前发生的。然而实际违约却是在合同成立有效之后发生的，当事人在合同的履行期限来到之后没有了履行或者是不合理的履行合同中的义务。

第二点是预期违约仅仅只是一种对未来不履行合同义务所做出的行动和言语上的表示，是指将来不履行义务。

第三点是指合同当事人的预期违约违反的只是将来的合同义务，而不是现如今违反了合同义务，这种做法侵害的是对方当事人对于合同的期待债权。

第四点是预期违约的本质是指在合同一方当事人在对方当事人要出现预期违约时，能够在此之前得到相应的法律救助，避免受到无谓的损失。

二、我国预期违约制度的缺陷

预期违约制度的设立是建立在诚实信用的基础上的，对于我国在合同法中引入预期违约制度的做法，促使当事人在签订合同的同时严格履行合同义务，保护当事人的合法权益都有着重大意义。不过，我国引入预期违约制度的时间还比较短，没有外国相对完善的体系，我们一样重视其中的不足，并将其进一步优化。其不足主要体现于以下几点：

（一）预期违约适用条件不够明确

我国的《合同法》对于预期违约的适用范围是“合同一方明确的表示或者以自身行动表示将不会履行合同义务”。此项内容将显性预期违约行为和隐形预期违约行为综合在一起，不仅显得比较随意，而且不能够具体规范预期违约的范围，对于实际操作有较大难度。相对的，对于合同中的“一方能够明确的表示将不履行合同义务”这类显性的预期违约比较容易认定，但是其中的“以自身行动表示将不会履行合同义务”的隐性预期违约行为，我国《合同法》中缺少相应具体、明确的认定准则，此项法律条文过于简单，因此，造成法律的随意性较大，容易出现不公正及权利使用不当的情况。

（二）和不安抗辩权利有重复

我国的不安抗辩权利是属于体系，在我国引入预期违约制度的时候，就将不安抗辩权的第68、69条包涵在内，由此可见我国《合同法》中的不安抗辩和预期违约存在着使用上的矛盾，立法者没有很好地处理二者间的关系，造成法律重复。不安抗辩权和预期违约是两种完全不同的制度，不安抗辩权是属于防御类的权益，而预期违约是属于攻击性的救济方式。这两种法律制度均是为了保证当事人的合法权益。但在《合同法》中的位置不同，却有相近的制度，容易造成法律适用混乱，给法律的实施造成了困难。

（三）预期违约救助得不到保障

我国现有的预期违约的救助方式过于简单。在我国《合同法》的第198条中有明确规定，当事人有一方确定自身不能够履行合同义务，另一方能够在履行义务之前要求其承担违约责任。但是对于其具体违约责任形式并没有做出相关规定。据《合同法》中第107条明确规定，违约后包括继续履行、采取一些补救方式进行赔偿等，但不包括解除合同，那么受到损失的一方能否通过接触合同来解决问题不得而知。

三、如何完善预期违约法律体系

（一）制定具体的预期违约条例

现如今我国的《合同法》中对于预期违约的条例相对简单，应当将其明确，特别是违反了隐性预期违约的具体情况，一定要清晰细致，增加其实际可操作性，同时还能够避免权利的使用不当，对于隐性预期违约做出举例和具体概念结合的规章制度。

（二）避免制度重复

在我国《合同法》中，预期违约和不安抗辩的相关制度是有重复的。预期违约是从国外引进的，对于我国的国情发展和需要必须做出相应的调整，并注意与类似法律法规的关联性，不要出现法律冲突和重复的现象。在此，笔者建议将不安抗辩权的有关法规删除，将不安抗辩权归入到预期违约的条例中来，并进一步优化预期违约制度。

（三）确定具体预期违约经济救助范围

对于预期违约的救助方式应该更加细化，使之实际操作性更强，预期违约和实际违约的形成是完全不同的，在预期违约经济救助的形式上也应与实际违约区分开来。总体来说，就是要尽可能的保证当事人的合法权益。要优化我国预期违约制度的同时，我国大可以借鉴国外比较成熟的预期违约法律体系，并结合我国国情，创立属于我国自己的预期违约法律体系。

综上所述，我国预期违约制度虽然还存在着很大缺陷，但只要重视这些问题，并将之改善和优化，笔者确信，将会在不久的将来，我国能够形成一套完整的预期违约法律体系，为我国的经济发展和人民利益的保障做出贡献。

参考文献：

[1]包卫霞.论我国《合同法》中的预期违约制度[J].法制博览（中旬刊），2012（12）.

第14篇

《中华人民共和国合同法》对双方违约作了明确规定，该法的归责原则已从过错原则转变为严格责任情况下，双方违约更有其独立存在的价值。同时，合同法规定了完备的履行抗辩权制度，履行抗辩权分为三种：其一，根据《合同法》66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”即同时履行抗辩权67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。即先履行抗辩权68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”即不安抗辩权。之规定采取抗辩权一方不承担任何违约责任，它和违约行为在性质上是根本有别的。

履行抗辩权制度分别从双方当事人履行的先后顺序的各种履行的状态上，限制和阻却了双方违约的成立，有效防止了双方违约制度的滥用。本文即是对双方违约及履行抗辩权制度的，以便更好适用这两种制度。

关键词：双方违约，同时履行抗辩权，先履行抗辩权，不安抗辩权

一：双方违约的概念。

双方违约是指合同双方当事人分别违背了自已的合同义务。双方违约概念有一个，演变的过程。双方违约同过失相抵之间存在密切联系，经常发生重合的情形，以致于人们经常将二者等同，混合使用。因此，讨论双方违约必须将其与过失相抵制度联系起来 。过失相抵，又称混合过错，是指就损害的发生，权利人存在过失时，法官可以按比例将损害在权利人与义务人之间分摊以减轻或免除义务人赔偿责任的一种制度。

在我国的民事立法中，对双方违约或过失相抵早就有相应的规定，例《民法通则》，第一百一十三条规定，“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”原《合同法》笫二十九条笫一款后项规定，“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任，”则是按混合过错，过失相抵的模式进行的法律规制。《合同法》笫一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。这一规定与《民法通则》第一百一十三条基本相同。从文意解释及合同法采用严格责任归责原则的体系解释规则看，《合同法》的第一百二十条是直接针对双方违约所作出的规定，相关立法解释和学理解释也都是一致认为，它是对“双方违约”的规定。

过失相抵和双方违约是完全不同的两种制度，两者存在明显区别：第一，过失相抵的适用范围“不限侵权行为及债务不履行，而及于其他依法律之规定所发生的损害赔偿[1]而双方违约仅适用于债务不履行领域，毫无疑问。第二，受害方对损害的发生或扩大存在过失的，均由过失相抵制度解决。我国《合同法》中，双方违约仅适用于双方都违反合同，即只适用于损害发生的情形，对受害人对损害扩大的责任则由《合同法》第一百一十九条另行调整。第三，过失相抵是双方互负损害赔偿责任时的责任抵消，而双方违约的责任承担并不限于损害赔偿，还包括了强制实际履行等其他责任方式的分担。第四，在过失相抵的场合，双方的 过错行为是肇致受害一方的共同原因，而在双方违约的场合，通常是双方各自的违约行为致对方损害的单独原因。[2]

二、双方违约的类型

长期以来，双方违约所涉及的诸多法律问题一直为人们争论不休，对是否存在双方违约及双方违约制度有无存在的合理性，学说上存在不同的见解。笔者认为，双方违约是一种客观存在的现象，尤其在我国合同法的归责原则以从过错原则转变为严格责任的情况下，双方违约更有其独立存在的法律价值。首先，实践中存在许多双方违约的情形，即双方违约是在经济交往中客观存在的法律现象。笔者认为，双方违约主要适用于双务合同中不能行使履行抗辩权或者错误行使抗辩权的领域，具体可以概括为以下类型：

1，在双方所负义务无牵连性的情况下构成的双方违约，亦即，双方互负的合同义务是彼此独立的，其各自违反这些互负独立的义务不产生履行抗辩权的问题，只能用双方违约来解决。

2，在双方互负的合同义务不具有对价性时的双方违约。对于何为对价，学说上有多种解释。一般认为对价问题原则上应当根据当事人的意志决定，同时法律要求双方在财产的交换尤其是金钱的交易上力求公平合理，避免显失公平的后果。[3]在双方当事人所负义务不具有对价性时，不产生履行抗辩权，此时，如果双方都没履行合同义务或者未完全履行合同义务或者履行义务不符合要求的，则往往产生双方违约。主要有以下情形：一是一方当事人部分违约但并未导致合同落空时，他方以此为由终止履行义务而构成的双方违约。二是当事人双方分别违反不具有对价关系的义务所产生的双方违约。在合同义务群中，存在主给付义务、从给付义务及附随义务的区别，不同类型的义务对当事人合同利益的是不同的，附随义务、从给付义务的违反往往并不产生他方不履行主给付义务的正当抗辩。三是一方当事人轻微违约，他方当事人终止履行义务而构成的双方违约。一般来说，如果违约是轻微的，则它不能使受害方有理由拒绝进一步履行义务和提起全部违约的损害赔偿诉讼。因此，在一方当事人轻微违约时，他方不履行义务的情况下，也会产生双方违约的问题。

3，双方当事人都按约履行了合同义务，但所履行的合同义务都不符合合同要求时所产生的双方违约。

4，履行抗辩权消灭的情况下当事人仍不履行义务产生的双方违约。履行抗辩权属于一时的抗辩权或称为延期的抗辩权，只是暂时阻却对方当事人的请求权的行使，并不产生消灭合同的法律效果。当抗辩权因违约方的履行或提供担保而消灭时，则应当履行自己的义务，否则构成违约，从而产生双方违约问题。

其次，在严格责任条件下，双方违约更具有存在的合理性。我国《合同法》在归责原则上，一改大陆法系传统上的过错责任原则，该法第一百零七条将严格责任作为违约责任的一般归责原则。在一往的过错责任原则下，因受害人的原因导致损害的，大都可用过失相抵规则来解决。而《合同法》采取严格责任，过失相抵与该归责原则在体系上不协调，与其既有类似功能的双方违约规则便成为立法者的理想选择，这使的双方违约制度的存在有了明显的正当性。同时，在严格责任原则下，一方当事人只需证明对方未履行合同义务的事实，因此，严格责任的归责原则，使得严格责任的构成相对简单，客观上的双方违约较考虑主观因素的过失相抵，在实践中存在的机率会增加。再次，确立双方违约制度，可为司法实践中正确确定当事人的权利，义务提供明确的指导。在我国现实的司法中，存在过分夸大双方违约，过失相抵的现象，使一定程度上成为法官强令当事人接受的稀泥式调解或糊涂判决的工具。但不能因此走向另一个极端，完全否定双方违约的制度价值。在制度上确立双方违约规则，有利于强化对该规则使用范围、适用条件等方面的，运用，当事人各自的责任能真正得到合理分摊。

三、双方违约构成。

有人认为，双方违约的法律后果为双方各自承担相应的责任。双方违约的责任构成、责任形式等，与单方违约不应有任何区别。这种观点原则上是正确的，但双方违约与单方违约相比较，也有自己的特殊性，同时，由于新《合同法》对为违约责任采取了严格责任的归责原则，其责任构成与原来的合同法有较大的变化。因此，双方违约的责任构成有新的特点。根据《合用法》第一百零七条和第一百二十条的规定，对双方违约构成要件的考察，应把握如下几个方面：

第一，双方当事人均应履行一定的合同义务，即双方违约是以双方合同为前提和基础的。对于单务合同，因只有一方当事人负有义务，不会出现双方违约的问题。

第二，有违约行为存在。违约行为是指违反合同债务的行为，又称合同义务不履行。在以往的学说中，对违约行为是否包含违约方的主观过错问题，有不同的理解。一种观点主张，违约行为是当事人及有关的第三人有过错地不履行合同债务，客观原因导致的合同不履行，不应视为违约行为。另一种观点认为，违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的过错。新《合同法》以严格责任为规责原则，将过错因素排除在外，因此违约行为不应再包括主观过错。

第15篇

预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。

一预期违约制度概述

预期违约（anticipatorybreachofcontract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。

预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（hochsterv.delatour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（syngev.synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。

明示预期违约应具备以下条件：

1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附加条件的表示。

2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。

3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行等不确定的意思。

4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。

5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等。

默示预期违约应具备以下条件：

1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等

2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。

3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。

明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：

1、构成要件不同上文已有详述。

2、违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。

3、救济措施不同明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。

二同相关制度的比较

（一）预期违约与实际违约

预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：

1、违约行为发生的时间不同预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。

2、违约行为所侵害的对象不同预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。

3、违约的形态不同预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。

4、违约的行为表现不同预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。

5、违约的救济方式不同因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。

（二）预期违约与不安抗辩

预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之前，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付”。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。

依传统民法，不安抗辩权的发生须具备三个条件：（1）双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的机能。

但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别如下：

1、法律性质不同预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由。

2、前提条件不同预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。

3、权利主体不同预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。

4、行使权利所依据的原因不同不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。

5、过错是否作为构成要件不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。

三《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。

公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”

根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准：

1．主观标准即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同，须承担由此而产生的一切法律责任。

2．客观标准即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或动乱、实行出口禁运、卖方厂房全部被烧毁等。这些客观事实的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。

以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。

根据公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：

1．中止履行合同根据公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或履行合同中的行为”。中止履行合同以后，双方当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。

2．要求提供担保公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。

3．行使停运权公约第71条第2款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在exw贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也无须将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的风险，并无行使停运权的基本条件。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。

4．宣告合同无效公约第72条第1款规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同，依公约第25条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求赔偿损失。后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的，例如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。

上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则，即使买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如，在cif条件下，买方须在检验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭检验结果决定接受货物或进行索赔。

可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面：

1．预期违约的划分方法不同英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。

2．判断毁约的标准不同公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，《美国统一商法典》仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。

3．预期违约的法律救济方法不同《美国统一商法典》规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。