诉讼法论文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质诉讼法论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

[2]湛中乐、尹婷.环境行政公益诉讼的发展路径.国家检察官学院学报.2017, 25 (2) .

[3]张锋.环保社会组织环境公益诉讼起诉资格的扬与抑.中国人口资源与环境.2015, 25 (3) .

[4]朱学磊.论我国环境行政公益诉讼制度的构建.烟台大学学报 (哲学社会科学版) .2015, 28 (4) .

[1]李艳芳、吴凯杰.论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位兼评最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》.中国人民大学学报.2016 (2) .

[2]山西省人民检察院课题组.诉讼外行政检察监督论析.湖南科技大学学报 (社会科学版) .2016 (3) .

[3]张牧遥.行政强制措施检察监督新论.云南大学学报 (法学版) .2016 (4) .

[4]刘华英.违法行政行为检察监督实践分析与机制构建.暨南学报 (哲学社会科学版) .2016 (8) .

[5]刘润发、刘彩娥.行政强制措施检察监督研究.湖南行政学院学报.2016 (5) .

[6]钟欣悦、钟德刚.检察院组织法的修改与检察职能范围的调整.山西省政法管理干部学院学报.2014 (4) .

范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略

范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行

第2篇

（一）假借律师、基层法律服务工作者之名，违法参与诉讼活动。

新民事诉讼法规定“律师、基层法律服务工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律师助理、基层法律服务工作者助理的身份挂靠到一些律师或者基层法律服务工作者的名下，和律师或基层法律服务工作者一起出庭参与诉讼活动，这样就规避了新法的规定。还有一些职业公民人，由于长期从事非法民事公民，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭的情况下，将案源介绍给律师事务所或法律服务所，并按约定比例收取一定的提成，干扰司法秩序。

（二）违法开具亲属关系和单位员工证明。

新民事诉讼法规定“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼人，一些非法民事公民人为了获得人的资格，往往怂恿当事人用不正当手段获取亲属关系证明，指使当事人到居委会或村委会开具本应在派出所开具的亲属关系证明，利用部分村委会、居委会对当事人亲属关系审查较为宽松的特点，开具亲属关系证明材料，获取资格。还有一些非法民事公民人通过特殊渠道获取公司或其他经济组织出具的虚假证明材料，证明本不存在的其与当事人的员工关系，获得被该公司或者经济组织推荐为公民人的资格。更有甚者，自己成立公司，与当事人建立虚假的劳动合同关系，取得公民人的资格，这种行为的违法成本更大。

（三）违规开具推荐书函。

新民事诉讼法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼人。非法民事公民人为了获得人的资格，往往积极疏通社区、单位以及社会团体中有权开具推荐书函的工作人员，由于新法只对推荐公民人的主体做了规定，对公民人推荐的具体程序，被推荐人的条件并未予以明确，这就方便了这些工作人员开具推荐书函的随意性，往往他们在得到一些好处后，卖给人或当事人一个人情，为非法民事公民人开具推荐书函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社会危害

（一）非法民事公民对社会稳定性具有相当的危害。

聘请非法民事公民人作为诉讼人的当事人，一般有三个特点：一是基本不懂法律，二是希望能够节省诉讼费用，三是盲目渴望赢得判决。非法民事公民人正是读懂了当事人的这些心思，往往在最初与当事人接触时，便向当事人吹嘘自己在法院的关系，保证案件绝对胜诉，并信誓旦旦自己收取的费用低于所有律所或法律服务所，以此来取得当事人的信任，获得人资格。在诉讼过程中，非法民事公民人往往会以疏通关系为名进一步向当事人索取费用，如果败诉他们会把责任转嫁到法官身上，甚至为了平复当事人的愤怒，教唆当事人上访，而涉诉上访是危害我国社会稳定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民难以保障当事人的合法权益。

随着我国法治进程的不断推进，法律的专业性特点进一步凸显，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知识，但并未达到获得国家要求的执业律师或者基层法律服务者的条件，面对具体的案件时，他们很难将特定的法律条文与案件准确关联，即使做到了关联也很难做到对法律条文进行熟练运用，更不用说最大限度的利用法律条文的相关规定支撑当事人的诉讼请求，这种情况在非法民事公民人之中相当普遍。在司法实践中也不难发现，本来在实体上有胜诉可能的案子反而败诉，这与不称职的诉讼人没有尽到应尽的职责有着很大的关系。因此，在民事诉讼过程中，非法民事公民人对当事人的合法权益的保障存在风险。

（三）非法民事公民扰乱了正规的法律服务市场秩序。

新民事诉讼法中只对推荐公民人的主体做了规定，对被推荐人的条件并未予明确，这就降低了非法民事公民人进入法律服务市场的门槛，他们不需要学历文凭，也不需要经过系统的法律知识学习，更不需要花费大量的时间、精力通过司法考试获得律师从业资格，他们只需要一纸推荐书函便能进入法律服务市场，这就大大降低了他们的从业成本。与正规的律师相比，他们既不受司法行政单位的管理，又可以在法律服务市场中以低廉的价格获得竞争优势。目前，非法民事公民在我国广大的农村、乡镇普遍存在，对正规的法律服务市场产生了巨大的冲击，造成了法律服务市场的混乱。

（四）非法民事公民阻碍了我国的司法改革进程。

随着我国司法审判模式由职权主义向当事人主义转变，当事人的诉讼责任不断增强，当事人依靠自己或自己的人通过在法庭上举证、辩论来维护自己的合法权益的情形越来越常态化，司法的公正、司法的效率也将会更多的体现在高素质、专业化的审判人员与人这两者的法庭交锋中。然而大多数非法民事公民人法律知识欠缺、诉讼技能低下、业务水平不强，他们很难在法庭上利用专业知识、诉讼技巧为维护当事人的合法权益而据理力争，法庭的对抗程度不够强烈，司法的公正、司法的效率难以体现。这些大量非法民事公民行为的存在很大程度上阻碍了我国司法改革的进程。

三、完善新民事诉讼法下公民制度的具体措施

非法民事公民的产生有制度设计层面的原因，也有具体操作运行层面的原因，为了使公民制度更好地发挥其作用，笔者认为应从以下几方面予以完善：

（一）明确民事公民人的资格条件。

为了保障法庭辩论的充分性，体现司法公正，提高司法效率，司法解释应该对民事公民人的知识学历、品行条件做出要求，杜绝一些不懂法律的非法民事公民人侵害当事人利益，影响法院对案件的审理。笔者认为，在知识学历方面，民事公民人应该具有大专以上学历，并全面系统的接受过法律知识的培训与学习；在品行条件方面，民事公民人应当心理健康、无犯罪记录、至少6个月内无违法行为。当然，我国法律资源分布不均，各个省、市也可以因地制宜，根据当地的情况对民事公民人的资格要求作出相应的调整，以适应当地社会法治发展的需求。

（二）规范民事公民人的身份审核制度。

法院在对人的资格审核过程中，除对人提供的身份信息、授权委托书、推荐书函严格审查外，还应根据人产生情况的不同，有针对性的进行其他方面的审查，如对于以当事人近亲属名义案件的公民，法院应严格审查其户口本信息，同时对公安机关出具的亲属关系证明进行审查，通过审查弄清当事人与人之间是否存在真实的亲属关系；对于单位的工作人员出庭案件的，不仅要审查其劳动合同，还要审查有无纳税记录和社会保险缴纳记录；对于社区和单位推荐的公民出庭的人员，要严格审查该公民与社区和单位的隶属关系，同时审查社区和单位的推荐理由是否具有说服性；对于有关社会团体推荐公民出庭的人员，要严格审查该团体的性质，是否合法登记，同时审查人与该团体的关系及该种关系的存续时间。此外，法院还应要求人提供公安机关出具的无违法犯罪记录证明，在必要的时候，还应主动与推荐主体取得联系，进一步对人的资格进行核实。

（三）明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民人的范围。

无论是当事人所在社区、单位，还是有关社会团体,都应当对其所推荐的公民人知情了解，并确认其有一定的法律知识，具有维护当事人合法权益的能力。基于这一点考虑，笔者认为当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人应当为本社区、本单位、本社会团体的法律服务者或者生活中与当事人有交集的同一居住地的公民。如果一个与当事人素未谋面，生活、工作毫无交集的公民被推荐为公民人，不免会让人质疑这种推荐是基于何种原因，推荐的理由又是什么。因此，为避免上述单位推荐行为的随意性，司法解释有必要明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人的范围。

（四）建立民事公民人备案制度，加强对民事公民人的管理。

第3篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.

[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.

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[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

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[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

第4篇

理论界对“弱势群体”的研究，肇始于九届人大五次会议。虽然只有短短十二年的时间，但时至今日，学者们已经在“弱势群体”这一概念上达成了基本共识，所谓弱势群体，就是指由于群体自身的原因或者政治、经济、社会等因素而在整个社会阶层中明显处于不利地位的特殊群体。根据“弱势群体”产生的原因，大致可以把弱势群体分为生理性弱势群体(如老人、儿童、妇女、残疾人等)和制度性弱势群体(如农民工、下岗工人等)，前者的产生主要基于主体的生理性原因，而后者则是制度性问题所带来的后果。正是基于其“弱势”，才使得弱势群体在参与刑事诉讼的过程中表现出明显不同于其他群体的特征。一是诉讼心理的高度脆弱化。因为生理或是制度方面的缺憾，弱势群体始终处在社会的下层，与正常群体相比，他们的合法权利更容易来到外界的侵犯。同时受我国传统以来的“慎诉”、“恐诉”等不良思想的影响，弱势群体在自身的合法权利受到外界的非法侵犯时，往往都因缺乏参与诉讼的勇气而放弃了对侵权人刑事责任的追究。二是诉讼行为的劣势化。通常而言，弱势群体往往都缺乏系统、全面的法律教育，法律知识的严重匮乏直接导致他们一方面不知道自己合法权利遭受非法侵犯时如何加以维护，另一方面也不明白自己应该如何参加诉讼。尤其是当参与诉讼的对方是掌握法律知识的专业化人员时，弱势群体自己就会先乱阵脚，从而使诉讼一边倒的朝着不利于弱势群体的方向发展下去。

二、做好弱势群体的刑事诉讼法保护的几点思考

做好弱势群体的刑事诉讼法保护是一个长期工程，需要在法律、制度等多个层面上共同努力。在这里，笔者从我国当前的司法实际出发，同时结合同时期西方国家的先进经验，对我国做好弱势群体的刑事诉讼法保护工作给出以下几点建议。以人为本、承继传统，不遗余力的做好弱势群体的刑事诉讼法保护工作。做好弱势群体的刑事诉讼法保护工作是当前法治文明对一个国家或地区的基本要求，况且我国自古以来就有对弱势群体的诉讼权利进行区别性保护的传统。此外，加强被害人的特别是弱势群体被害人的刑事保护是创建“以人为本”新秩序的重要推动力。有鉴于此，在今后的刑事诉讼过程中，我们要牢固树立“以人为本”的核心理念，继承我国对弱势群体的诉讼权利进行特别保护的传统，不遗余力的做好弱势群体的刑事诉讼法保护工作，为推动建设和谐社会而不断努力!深化改革、转变观念，将弱势群体的刑事诉讼法保护上升为刑事诉讼法的基本原则。基本原则，是一部法律从起草、制定、通过直至施行的过程中所必须要坚持的基础性原则，一部法律必须要在该法基本原则的框架内运行。将弱势群体的刑事诉讼法保护上升到法律原则的高度，那么无论是在立法过程中还是在司法实践的过程中，相关责任人员一定会严格遵守法律规定，切实落实刑事诉讼法的各项规定，切实把保障弱势群体的刑事诉讼法权利作为工作中的一项重要工作，从而真正维护好弱势群体的刑事诉讼法权利!加强立法、合理架构，有步骤、有层次的调整刑事诉讼法框架内的弱势群体的范围。从我国的立法实践来看，现行《刑事诉讼法》对弱势群体的保护重点在对生理性弱势群体的保护上，对制度性弱势群体却鲜有涉及。事实上，制度性弱势群体一般都是由于社会某项政策或制度存在问题而产生的，他们对国民经济的发展和社会进步做出过巨大的牺牲，这是任何理由都抹杀不了的事实，有鉴于此，国家和社会应当给予制度性弱势群体更多、更广泛的关注。立法机关要有步骤的修改现行法律，在全社会可接受的范围内有步骤、有层次的调整刑事诉讼法框架内的弱势群体的范围，切实维护好弱势群体的相关法律权利!有法必依、令行禁止，坚决落实刑事诉讼法对弱势群体的各项保护制度和措施。法律执行，是法律运行的最后一个阶段。一部法律，只有严格得到遵守和实施，才能实现其自身的价值。

三、结语

第5篇

1.1服务领域狭窄

民事诉讼案件在现行司法实践中采取不告不理的基本原则，只要当事人不到法院，法院基本上不会主动进行案件的受理，因此很少有会计师事务所关心和涉及法务会计这一服务领域。尽管有少部分会计师事务所已经开展了相关的司法会计鉴定工作，但仍存在其公信力不高，说服证明力差，业务量不多，执业标准缺乏等弊端。因此，我国需要从理论层面上来推进法务会计的证据支持研究，进而制定法务会计在民事诉讼鉴定标准和法律责任方面的法律法规，增强立法供给，逐渐提高法务会计的诉讼支持力度并扩展其运用范围，擢升法务会计专家在解决民事诉讼纠纷中的业务能力和水平。

1.2有效认证制度缺失

传统司法会计鉴定一般都很少涉及法务会计的资格认证制度和鉴定制度，其诉讼证据支持和业务操作范围标准基本空缺。因此，法务会计人员在收集证据的过程中，鉴别真假信息的能力不够。除此之外，对于如何帮助当事人计算损失赔偿范围和鉴定标准等方面的制度也不足，并没有一个具体明确的行为标准来量化相关人员的责任。因此，要建立健全法务会计的专家认证制度，对民事诉讼过程中出现的问题提出改进意见和建议，以此来充实法务会计的理论和实践体系。同时，应广泛实行法律援助制度，确保社会弱势群体能够获得民事诉讼的司法援助，确保法律面前人人平等。

1.3民事诉讼成本制度的滞后

我国民事诉讼成本制度仍然沿用传统的使用原则，没有跟上社会经济发展的现实需要。诉讼成本的提升使得很多正常的诉讼案件无法进行，司法效益得不到保证。相关部门要构建符合市场经济发展需求的成本制度，取消立案时的诉讼费用标准。同时建立起律师费转付的制度，鼓励采取多渠道、多方式解决民事冲突。必要时，还可以建立诉讼保险制度，通过购买保险的方式将诉讼成本控制到最低水平。

2结语

第6篇

内容提要:在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制。在集团诉讼中,由于法律选择问题的复杂性,往往导致根据州法进行集团诉讼受阻。集团诉讼案件的处理究竟是应该依据统一的法律选择规则,由单一的实体法支配,还是应该采用分割方法或适用不同州的法律作为准据法,美国学者对此观点不一,实践中的操作也存在差异。美国国会2005年通过的《集团诉讼公平法》将极大地扭转此前美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势,并对集团诉讼中的法律适用问题产生深远的影响。

一、引言

在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制,支持者把它誉为“闪耀的骑士”,[1]认为它在美国司法体制中发挥着极其重要的作用,为小额且多数的诉讼请求提供了一条成本低廉的解决途径；反对者则将其形容为“作茧自缚的怪物”,因为集团诉讼允许律师在没有真实委托人的情况下成为实质上的诉讼主导者,进行着“合法的敲诈”。[2]

集团诉讼中的法律选择问题其实早就出现了,如空难或其他灾难性事故所涉及的法律适用问题,但由于美国的冲突法革命直到1970年代才获得普遍的胜利,此前各州法院普遍接受的《第一次冲突法重述》的管辖权选择规则使得法律选择问题相对比较简单。因而,集团诉讼中的法律选择问题直到20世纪80年代才开始为人们所重视。里斯（WillisReese）教授在《空难事故准据法》一文中首次对这一问题进行了深入分析。[3]随后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判决吸引了大家广泛的注意,大众侵权也开始逐渐为人们所知晓。

在当今美国法律界,要想就某一问题达成一致已愈来愈难,意欲在集团诉讼的法律选择问题上达成共识更是困难重重。对于如何选择准据法,以及如何控制法律选择的结果,大家观点各异。许多学者认为,集团诉讼应由单一的法律支配所有的法律争点,即使在某些特殊情形下可能会存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主张对于不同的法律问题适用不同的法律,只要能做到对于每一争点都仅有一个法律得到适用即可。[6]

虽然集团诉讼案件各不相同,但在法律选择方面却能找到共同点:在大众侵权案件中,损害结果或来自同一事件,如空难或煤矿瓦斯爆炸；或来自长期的行为或行为结果,如石棉中毒案件。对于前者,由于存在单一的侵权行为地,传统的行为地法（lexloci）规则即得以适用；而对于后者,传统冲突法中的行为地法规则却遭到了猛烈抨击。在大量的大众侵权案件中,传统规则往往会指向具有极大偶然性的“侵权行为地”。

侵权冲突法中新的方法试图取代机械适用侵权行为地规则的僵化性,通过“利益分析”、“最密切联系理论”或者“影响法律选择的几点考虑”等方法来确定准据法。由于大家未能就侵权领域之法律选择方法达成一致意见,结果导致美国联邦法院在审理此类案件时不得不根据不同州当事人的请求,适用不同州的法律。显然,若适用不同州的法律,对于同一事故引起的赔偿责任、赔偿方式、精神损害赔偿等方面将各不相同,判决结果的公正性也将付之阙如。

二、法律选择问题对集团资格认定的影响

虽然集团诉讼会涉及诸多实体法问题,但法律选择问题大多只与跨州侵权案件有关,合同案件则次之。如果合同当事人协议选择适用某州的法律来解决可能产生的争议,即可在诉讼中避免复杂的法律选择问题,但在侵权纠纷中通常缺少这种协议,而且纠纷大多发生在没有任何合同关系的当事人之间。因此,只要存在跨州侵权的集团诉讼,就必然会伴随法律选择的问题。

在侵权实体法上,跨州侵权集团诉讼大致可分为以下两种类型:其一是“单一本座”（singlesitus）型的侵权行为,即因在某一特定时间和空间发生的事件而致多数原告受到损害；其二是广泛型或分散型的侵权行为,即被告在某一段时间里致多数原告受到损害。单一本座型集团诉讼可源于任一地方性事件,如空难或建筑物结构的瑕疵。比较而言,分散型侵权由于其缺乏单一发生的事件导致身体伤害或财产损失,没有一个独立的诉因以平等地适用于潜在的集团成员及每一被告,因而,对法律选择问题的分析往往隐含于侵权案件之中,从而增加了法律适用的复杂性。在实践中,对这类案件进行集团处理的主张经常遭到拒绝,集团处理的优势也因为附加的法律选择问题的复杂性而遭损抑。

在美国的跨州集团诉讼中,法律选择的考量往往会导致两种不同的复杂性,即分析的复杂性和适用的复杂性。[7]首先,不管采用何种方法,法律选择的分析本身会产生最低层面的复杂性:随着集团的扩大,美国联邦法院必须从各州法律中进行广泛的选择,当该集团覆盖全国范围时,这种分析的复杂性就会达到最大。其次,法律选择分析往往要求法院适用多个州的法律,这种适用的复杂性会因为法律选择方法的不同而有所不同。如果在跨州集团诉讼中根据侵权行为地法原则进行选择,适用的复杂性将会最大化,因为这一原则极有可能会指向多个可以适用的州的法律。

大家普遍接受的观点是,对于相关的诉讼请求进行合并处理可以防止平行诉讼,避免判决结果的不一致,从而为原告提供同等补偿。然而,在过去的10年中,由于法律选择问题的复杂性,导致在联邦和州法院根据州法进行集团诉讼受到阻碍。尤其当某一集团由不同州的居民组成时,法院不得不对法律选择问题进行分析,以决定是否可以适当选择某一州法适用于集团内所有的诉讼请求,或者是否必须适用多个州的法律。当法律选择分析的结果要求法院适用多个州的法律时,法院往往拒绝授予这种跨州集团诉讼的资格。这种方法在证券诉讼中尤其普遍,其虽然依据联邦法律,但通常包含有针对欺诈和虚假陈述等行为的请求。对此,有法院认为,由于要适用的法律过多,进行集团处理缺乏可行性,因而拒绝授予集团诉讼资格。

多数学者认为,因法律选择问题的存在而否认集团资格的认定,是一种消极的做法。[8]有学者明确指出,不能仅仅因为法律选择问题的复杂性而排除对全国性集团诉讼资格的认定。[9]集团诉讼不仅能节约诉讼成本,而且还可以防止平行诉讼的发生,避免因对州的考虑而导致结果的多样性。在实践中,美国法院有时也会采用变通的手法:在法律选择问题过于复杂,将会导致集团诉讼难以控制时,如果可以适用某单一法律,法院即会临时授予集团资格；如不能适用某单一法律,则将集团拆分成若干子集团。

这种临时授予集团资格的做法使得法院可以在后续程序中以法律选择问题致使争议问题复杂化为由,撤回对集团资格的认定。不过在实践中,撤回授权的情形很少发生,因为案件通常会以和解方式结案。临时授予集团资格的策略可以促使法院创设集团,而免受法律选择问题的困扰,当事人也不用担心究竟应适用哪一法律及其适用结果如何。

对于法院为何会在集团诉讼中不遗余力地变换手法以确定某单一准据法的适用,克莱默（LarryKramer）教授分析认为,原因有三:

首先,在集团诉讼中,对不同的当事人适用不同的法律将有失公允。在同一起合并审理的集团诉讼或复杂诉讼中给予当事人不同的处理违背了“相同境遇的当事人应受到同等对待”的原则。[10]

其次,在集团诉讼中适用不同的法律将会导致部分原告能获得补偿,而部分原告无法获得补偿。这不仅会造成结果的不公,而且还将导致大众对美国侵权法律制度和法律职业的不满。

最后,适用不同的法律将会使得案件的合并处理更加复杂,为了避免承受沉重的负担,法院往往会望而却步。而且,适用多州法律的结果将会使法律选择问题偏离公平和效率的轨道。

在美国的司法实践中,虽然各州法院声称将遵循各自的法律选择方法,但当集团诉讼中的不同请求受制于不同州的法律时,其往往会根据所涉各种法律选择方法找到适用单一法律的理由,从而成功地克服各州法律之间的歧异性。由于不同的法律选择方法具有大致相同的目的,即适用最具利益或最密切联系州的法律,因此,在具体个案中,要找到所有各点均指向某特定州的法律也就不足为奇了。此外,还有法院通过其他隐蔽的手法来表达他们对适用单一法律的偏爱,例如,将各种法律选择方法糅合在一起,并采用不同的措辞来追求实质上相同的结果。

三、美国集团诉讼实践中的法律选择问题

在美国的跨州集团诉讼中,对法律选择问题的分析既可以促成也可以毁掉对集团资格的认定,这已经不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律选择指向法律不同的多个州,法院往往会否定集团诉讼的资格。近年来,大多数集团诉讼的动议均未能跨越这道坎。而且,上诉法院在审查下级法院授予跨州集团诉讼资格的问题时,其对法律选择问题的考察越来越挑剔和苛严。[12]在2004年,绝大多数上诉法院在审查这一问题时都认为,下级法院对于集团资格的认定是不恰当的,因为原告未能举证证明所有原告的诉讼请求究竟是由某一个州的法律支配还是由多个州的法律支配。[13]

在过去的10多年中,美国联邦法院极不愿意授予跨州分散型侵权集团诉讼资格。如果受诉法院未能就相关法律选择问题进行深入考虑,上诉法院往往会迅速作出发回重审的决定,法院不会因为分析的复杂性而拒绝授予集团诉讼的资格。当分析的结果显示要适用多个州的法律时,法院倾向认为,适用的复杂性将会超过统一处理所带来的便利及益处。

在授予跨州集团诉讼资格之前,联邦法院必须对法律选择问题进行深入分析,以决定对于原告的诉讼请求是否应适用多个州的法律,如果是,则须进一步对多州法律之间的相异之处作出决定。原告有义务证明案件满足《联邦民事诉讼规则》第23条的要求,如果法院授予集团诉讼的资格,原告还有义务向法院提供对于法律选择问题的分析。当然,如果被告认为适用不同州的法律将影响集团诉讼的资格,其也会向法院提供有关法律选择问题的分析。

（一）含有法律选择协议的合同案件

跨州合同中的法律选择条款是促成还是阻碍集团诉讼,将取决于所选择的法律。如果法律选择条款指向某单个州（如销售商的主营业地）的法律时,针对该销售商的集团诉讼就比较容易；另一方面,如果法律选择条款要求适用不同州（如商品购买者的住所地）的法律,认定集团资格就困难得多。

在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亚州最高法院详细解释了在授予集团资格之前,应如何解决法律选择问题。法院认为,证明案件符合集团诉讼条件的举证责任应该由原告承担,原告须证明大多数成员的诉讼请求应适用同一州的法律；或者,如果适用不同州的法律,则须证明该案可被分割为若干易于管理的子集团。对于本案中存在的法律选择协议的效力,原告认为该条款已成为被告用以避免全国范围内的集团诉讼的手段,对此辩解,法院表示了反对,并认为,一条可执行的法律选择协议不能仅仅因为其可能阻碍提起跨州或全国性的集团诉讼而被放弃。如果争议问题在法律选择协议的范围之内,且该条款可被执行,那么原告必须证明法律选择协议中约定的法律的差异性并不足以使集团诉讼所要求的“共同性”和“人数众多性”无法得到满足。集团诉讼的发起人必须通过分析所应适用的法律,充分证明各州法律的差异并不会抹煞案件的“共同性”而使群体优势无效。

（二）不含法律选择协议的合同案件

在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的苹果电脑的用户以电脑公司未按约定提供免费电话技术支持为由提起集团诉讼。与上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律选择条款。美国联邦地区法院确认了集团诉讼资格,并认为加利福尼亚州的法律将适用于所有诉讼成员的主张。被告在上诉中认为,加州法适用于所有成员的诉讼请求将有违美国联邦宪法。上诉法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例驳回了被告关于合宪性的抗辩,认为加州有足够的联系对所有成员的诉求适用其法律,因为本案被告———苹果电脑公司的主要营业地位于加州,而且,允诺提供电话技术支持的手册是在加州制作、分发的,做出和取消允诺的决定也是苹果公司位于加州的总部作出的。

针对被告提出的消费者住所地存在更有利于消费者的法律,从而有更大利益适用其法律的主张,法院认为,加州的消费者保护法是全美国最严格的之一。根据加州的判例,当其他州法院因缺乏确定的利益来拒绝给予其本州居民全额赔偿时,加州法院可以适用更有利的加州法律来保护其利益。

上诉法院认为,当合同当事人未约定法律选择条款,且原告证明或法院认为法院地所在州有足够的联系时,举证责任就转移到对授予全国性集团诉讼资格提出质疑的当事人,他需要证明“适用于集团诉讼请求的应是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行该举证责任,上诉法院因此认为地方法院授予集团诉讼资格的认定是适当的。

（三）侵权案件

第七巡回上诉法院对InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判决意见可以作为跨州侵权诉讼中确定准据法的典范,法官在该案判决中巧妙地进行了法律选择问题的分析。在该案中,麦道公司为飞机的设计和制造商,美国航空公司为营运商,飞机在起飞过程中坠毁,机上271人全部丧生,并致地面上2人死亡。原告分别来自美国10个州和其他3个国家,他们分别在伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118项诉讼。这些诉讼后来被合并到空难事故发生地伊利诺斯北区法院审理。

麦道公司在马里兰州注册登记,其主要营业地在密苏里州,美国航空公司在特拉华州登记注册,其主要营业地在纽约。而失事飞机是由麦道公司在加利福尼亚设计和生产,在俄克拉荷马州进行维修和保养。被告对惩罚性损害赔偿（exemplarydamages）提出了异议。地区法院审查后认为,提讼各州的法律选择规则均指向同一结论:麦道公司可以被诉求惩罚性损害赔偿,而美国航空公司则不能被要求。[17]上诉法院部分__了地区法院的判决,认为麦道公司和美国航空公司均无须承担惩罚性损害赔偿。[18]

上诉法院强调,虽然各种选择方法表面上存在差异,但其实质是相同的,其在根本上是为了确定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并适用其实体法。在此宗旨之下,法院于是对伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律选择规则逐一进行了分析。

伊利诺斯州采用《第二次重述》的最密切联系（mostsignificantrelationship）理论。法院认为被告所在州（homestate）及侵权行为发生地在适用其法律确定惩罚性损害赔偿时具有最大利益。法院认为,根据最密切联系原则,应适用伊利诺斯州的法律。而且,适用该州法律与《第二次重述》所强调的结果的稳定性、可预见性和统一性以及准据法易于确定和适用等要求相称。

加利福尼亚州采用的是“比较损害”（comparativeimpairment）的理论。与利益分析不用,该理论认为,如果某州法律得不到适用,其政策受损将最严重,该州的法律因此得以适用。“最大损害”其实是“最大利益”的另一面,因此,法院依据前面的逻辑推理,认为,由于无法判断被告所在地和侵权行为地中哪一个会因其政策未被适用而致其利益受损较小,最后决定适用损害发生地法。

在分析纽约州的冲突规则时,法院援引了纽约上诉法院在Babcockv.Jackson案中所确立的原则,这一原则和《第二次重述》的最密切联系原则是等价的,因此,纽约州的冲突法和上述伊利诺斯州的冲突法功能相同,指向的结果也相同。

相比较而言,密歇根的法律选择规则比较复杂。有学者将密歇根州定位为法院地法或利益分析方法的范畴。据此方法,密歇根将会适用其自己的法律,允许给予当事人惩罚性的损害赔偿。

对波多黎各和夏威夷法律选择规则的分析相对较容易,波多黎各至今保留有侵权行为地规则,它将直接导致伊利诺斯州法的适用。对于夏威夷而言,由于当事人和地区法院均无法界定其法律选择的方法,法院因而推断,夏威夷采用的是传统的侵权行为地法方法。

复杂诉讼或集团诉讼中法律选择问题的复杂性,由此案可窥其一斑。因法律选择的复杂性而导致跨州集团诉讼资格认定受阻的最典型案例要属InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,该案涉及两个集团诉讼。美国50个州的轮胎和汽车用户分别了Bridgestone/Firestone轮胎及福特汽车的制造商。原告依据联邦法与州侵权法和合同法提出诉讼请求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵权诉讼请求,并依法院地即印地安那州的法律选择方法就其中的法律选择问题发表了看法。根据印地安那州的侵权冲突规则,侵权问题适用侵权行为地法,本案中的侵权行为地为两被告的主营业地———田纳西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院驳回了适用损害发生地法和产品取得地法的主张,因为Fire2stone和福特公司在全国各地出售产品,每一个原告购买车辆或轮胎的地方与其侵权主张毫无联系,无论在何处购买或使用,原告遭受的损失是一样的。

随后,法院依据印地安那州关于合同的法律选择方法对其法律适用问题进行了分析。该方法要求适用“最密切联系州的法律”。法院认为,与侵权诉讼请求一样,田纳西州和密歇根州与原告的合同请求有最密切联系,因为被告所有关于产品使用保证书的作出和违反都是在这两个州进行的。

针对印地安那地方法院授予集团诉讼资格的决定,第七巡回法院根据侵权冲突规则的指引,认为本案应适用损害发生地而不是被告主营业地的法律。由于损害发生地位于全国50个州,法律适用的结果将使得授予全国性集团诉讼资格具有不可行性。法官在判决中毫不讳言地重申了巡回法院对广泛型侵权案件进行集团处理的否定性（disdain）立场,在侵权行为地法原则得以适用时尤其如此。

四、美国集团诉讼中法律选择问题的理论探讨及发展

美国法学会认为,在涉及多方当事人和多个法院的案件中,美国现行的法律选择规则从未提供令人满意的答案。[20]因此,早在1987年,美国法学会就通过了由亚瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《复杂诉讼初步研究》,该报告揭示了复杂诉讼中所面临的法律选择问题,并就其法律适用设计了两种模式:其一,由国会制定联邦法律选择规则；其二,允许联邦普通法的发展。可以说,该报告较早地提出了在复杂诉讼或集团诉讼中实现法律选择联邦化的观点,亦即将法律选择问题置于联邦控制之下。

亚瑟·米勒教授的研究报告指出,国会有权制定冲突法规,这符合美国联邦宪法充分诚信条款及其他宪法条款的要求。即使缺乏这种国会立法,鉴于联邦司法在复杂诉讼中因缺乏统一性而不堪重负,联邦最高法院应该为大规模灾难案件创制新的冲突规则。

但问题的关键在于,美国国会或联邦法院设计的规则是否能充分地解决跨州集团诉讼案件中的法律选择问题。为此,加利福尼亚大学荣格（FriedrichK.Juenger）教授在《大规模灾难案件与冲突法》一文中对传统的侵权行为地法方法、最密切联系理论、利益分析方法、比较损害方法以及里斯的空难规则能否担此重任,从而实现法律适用的统一化目标逐一进行了剖析。

对于传统的侵权行为地法方法,荣格教授认为,其虽可以确保同一灾难的受害者得到公平的对待,但传统方法简单、公平的特性未必能被国会或者司法部门所接受,也因此遭致越来越多的抨击与批评。虽然侵权行为地法规则对于发生在特定地点的大规模灾难案件（如空难）能发挥一定作用,但传统规则至今存在许多概念上的问题尚未解决,如:（1）对所涉及的连结点的精确界定；（2）对各种关系的正确定性；（3）特定规则适用结果的可接受性。上述问题,远未带来操作上的可预见性和公正性。总之,传统规则引起的问题远远超过了其所能解决的问题。[21]

对于《第二次重述》的最密切联系原则,荣格认为,这种“非规则”的方法在十分简单的案件中都不能很好地得以运用,在面对诸如石棉案之类的复杂跨州诉讼时更显得无能为力。正如里斯自己所承认的,在适用最密切联系州的法律时应避免使用这种模糊不清的标准,??对于法院而言,这种公式难以适用,而且还会导致结果的不可预见性。[22]

对于利益分析方法,有学者认为,利益分析方法在解决产品责任案件的法律选择问题时切实可行。但对于真正的跨州案件而言,该方法根本无法解决任何实际问题。荣格教授甚至认为,在实践中,利益分析方法是法院拒绝适用外州（国）法的托辞。[23]因为,一起讼案很少能诉诸一个无利益的法院（disinterestedforum）,否则这种法院即缺乏行使管辖权的最低限度联系；然而,一个有利益的法院（interestedforum）通常会适用其自己的法律。法院的偏向性无疑将刺激原告挑选法院、择地,规避其他州的利益,在客观上提高了对跨州意外事故受害者的保护。

对于比较损害方法,巴克斯特（Baxter）主张以此解决政府利益分析理论所提出的“真实冲突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通过牺牲某一州的外部目标,而使其内部目标受到最少的损害。显然,巴克斯特的观点中存在这样一个假定,即可以对各种政策所受的损害进行衡量。和柯里一样,巴克斯特关注的主要是当事人与某州之间的属人联系。在集团诉讼中,这一方法的问题在于,是否多数当事人所在州利益所受的损害必定就大于少数当事人所在州利益所遭受的损害。若此,诉讼的结果将随着大多数受害者是来自纽约还是来自加州的不同而发生改变。[24]

早在1982年,里斯就以航空灾难为研究对象,撰文指出确定大规模灾难案件准据法的方法,包括:（1）处理此类案件需要的是规则而不仅仅是方法；（2）法律选择规则应有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地这一连结因素；（4）原告有权选择准据法,但应该受一定的限制。[25]不难看出,里斯原则体现了有利于原告的偏向性。里斯特别指出,这种偏向应该与侵权实体法的倾向性和灾难事故造成的实际结果相协调。对于里斯提出的排除住所地连结因素的观点各方反应不一,美国法院公布的多起案件中就是采用住所作为其连结点的。里斯指出,采用住所地这一连结点将会导致以下两个问题:一是对于乘坐同一班机的乘客给予不同的待遇；二是给法院带来沉重的负担以处理大量受害者的权利问题。

里斯试图通过整合法律选择的程序来减轻司法任务,但其所提出的几项规则显得过于繁琐,他通过不同的连结点来分别决定乘客、承运人以及第三人各自不同的诉讼请求,使得解决航空灾难所引起的法律选择问题更加复杂。

荣格教授在对以上各种法律选择方法及规则进行综合分析的基础上,参考《统一商法典》第105（1）条和《第二次冲突法重述》第145条为跨州产品责任案件的法律适用草拟了条文,分别指出了在选择跨州产品责任及大规模灾难案件时法院应考虑适用的法律规则。[26]

可以说,在美国,主流观点认为集团诉讼案件应由单一的实体法支配,或者至少应依据统一的法律选择规则。1994年,美国法学会在《复杂诉讼方案》中建议:如果双方当事人主张适用的法律实质上相互冲突,受诉法院应该选择某一特定州的法律来支配针对被告的所有诉讼请求。如果在某些情况下,法院不能仅适用某一个州的法律时,对于此类案件,该方案建议将其拆分为若干子集团。美国法学会建议建立全国统一的法律选择标准的观点在实践中也有体现,在Amchem案中,第三巡回上诉法院试图通过在跨州集团诉讼中适用“全国一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以达成判决结果的一致性。[27]

但是,克莱默教授从根本上对此提出了质疑。他认为,虽然适用不同的法律对不同的原告会有不同的对待,但这种待遇上的差别并不必然导致结果的不公,也并非不适当地增加了诉讼的复杂性及诉讼成本。不同的原告由于所受伤害不一,理应获得不同的判决结果。问题的关键不在于是否因为适用多个法律会导致结果的不一致或是否会因此增加诉讼的成本,而在于是否会以不正当的方式作出。[28]

克莱默教授进一步指出,很少有人能清醒地认识到这一点,大多数人甚至想当然地认为在集团诉讼中适用不同的法律必然会导致低效和不公。这种观点的理论前提是:法律选择属于程序问题。这从美国法学会的《复杂诉讼方案》中可窥豹一斑,该方案开宗明义地指出:

“考虑到就联邦标准达成一致的可能性,考虑到历史上国会对属于州法调整领域进行直接立法的可能性微乎其微,有必要寻找一种可替代的程序方法（proceduralsolution）来改进法院对复杂诉讼的处理。本章建议为复杂诉讼案件制定一部连续性、统一性的联邦法律选择法典,以此作为程序方法的有机组成部分。”[29]

可以说,美国法学会的观点具有广泛的代表性。由此不难理解,为何美国理论界及司法界会认为在复杂诉讼中适用不同的法律将会导致低效和不公。在同一大众侵权案件中,当事人均希望以相同的法律标准作出判决,如果仅仅因为某一程序问题而使这一预期受阻,将对实质上处于不利地位的当事人不公。如果仅仅因为法律选择程序而增加诉讼的成本和复杂性,则是效率低下的表现。

但问题在于,法律选择问题并不是程序问题,实质上它更是实体问题。明白了这一点,就不难发现,以高__效和公平为由主张在集团诉讼中适用单一法律的观点就显得十分苍白。

如果将法律选择的过程纳入实体范畴,那么法院就不能在集团诉讼中改变法律选择的规则。理由是:如果法院将不同当事人的诉讼请求（这些请求应根据不同的法律作出判决）通过移送或者通过授予集团诉讼资格的方式予以合并,以期在一个庞大的程序中高效地解决当事人的权利争议,这意味着法院将通过改变当事人权利的方法来推动合并判决结果的达成。如果合并的目的仅仅在于为了更有效地对当事人的权利作出裁判,那么,通过合并来改变这些权利本身就不能证明为正当。[30]

针对克莱默教授对在集团诉讼中适用单一准据法观点的质疑,有学者建议通过“分割”（depacage）方法来解决集团诉讼中的法律选择问题,即要求法院在集团诉讼中对不同的争点适用不同州的法律,以争议为导向（issue-by-issue）解决法律选择问题。[31]但是,分割方法无疑将会增加法律选择之分析及适用的复杂性。

集团诉讼中法律适用问题的理论争鸣及司法实践中的混乱,引起了美国国会的注意。2005年2月,美国国会两院一致通过了《集团诉讼公平法》（ClassActionFairnessActof2005,简称CAFA）。它是美国国会对集团诉讼进行改革多年思索的结晶,在很大程度上它是对州法院授予跨州集团诉讼资格的回应。DianeFeinstein议员认为,CAFA将扭转现存美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势。CAFA修改了美国联邦司法法典的规定,扩张了联邦法院在集团诉讼中对于异籍当事人案件的管辖权,被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）将大多数跨州集团诉讼案件移至联邦法院。

JeremyT.Grabill站在美国联邦体制的角度指出,为了解决集团诉讼中管辖权及法律适用的冲突,可供选择的途径是在美国法院展开平行诉讼,因为在联邦理念之下,美国的司法体制将会从复杂集团诉讼案件的平行诉讼中获益。[32]根据美国的分权结构,对侵权和合同进行立法的权力由各州保留。实际上,法律选择是当事人的权利,各州对于此项权利的规定各不相同。这种差异是联邦体制使然,它并非联邦体制的“代价”,也并不意味着联邦体制运作中存在瑕疵。相反,它是联邦体制的目标,为人们所信仰和珍视。美国联邦最高法院在BMWv.Gore案中对此明确予以了承认。[33]虽然联邦最高法院没有直接处理集团诉讼中的法律选择问题,但其判决结论指出:国会完全有权在全国范围内制定法律选择规则,任何州都不得将其自身政策性的选择强加给其他州。也就是说,法院不能为了追求效率而忽视各州法律的规定,其有权拒绝授予跨州集团诉讼的资格,以确保对各州法律的尊重。

由于CAFA生效不久,其实施的效果如何、预期的目的能否实现,还有待实践的检验,正如JeremyT.Grabill所言,将绝大多数跨州以及单一州内的集团诉讼转移至联邦法院的做法究竟是推动还是阻碍了效率目标的实现,现在下结论为时尚早。但是一个确定无疑的趋势是,集团诉讼的实践和发展还在继续,围绕其利弊的争论也不会停息,只有承认其存在的问题,才能通过不断的改进发挥其应有的功能和价值。[34]

注释:

[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.

[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.

[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.

[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.

[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.

[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.

[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.

[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.

[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.

[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.

[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.

[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.

[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.

[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.

[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.

[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.

[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.

[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.

[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.

[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.

[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.

[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.

[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.

[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.

[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.

[26]荣格教授草拟的条文为:

在选择跨州产品责任法律适用规则的时候,法院应考虑以下法域的法律:

（1）损害结果发生地；

（2）产品致害所在地；

（3）产品获得地；

（4）当事人的本国法（惯常居所地、主要营业所所在地）。

对于任何争点,法院应该选择与现代产品责任的标准联系最为密切的法域的法律。

在选择大规模灾难案件所适用的法律规则时,法院应该考虑以下法域的法律:

（1）侵权行为实施地；

（2）侵权结果发生地；

（3）当事人住所地。

对于任一争点,法院应从中选择最为合适的规则予以适用。

[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.

[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.

[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.

[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.

[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.

[32]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.319.

第7篇

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善；民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下；随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从1992年开始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。

我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等；需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。

民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化；然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言，1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动（如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域），但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。

笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个：第一，程序的本位主义理念；第二，程序的主体自治理念；第三，程序的契约化理念；第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念

程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：

其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：

其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【参考文献】

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2.吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

3.唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

4.张卫平．论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业（J）．中国法学，2004，（3）．

第8篇

（一）立法史的角度分析

1989年《行政诉讼法》正式颁布，行政诉讼法的内容对受案范围进行了正式具体的规定。其中第二条进行了概括性规定，“凡行政机关直接影响公民、法人或者其他组织人身权、财产权的所有外部具体行政行为，均在受案范围之列。”同时第十一条的肯定列举的规定和第十二条否定列举的规定，这些规定都成为此后在我国司法实践中严格适用的标准。然而随着社会的发展，因狭窄的受案标准导致在法律适用中因出现许多新的案情而无法受理，当事人的权益难以得到保障。为了解决这些问题，1991年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》对于具体行政行为进行解释规定。以及2000年《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》其中第1条规定对于受案范围作出了进一步的解释，对于行政机关和工作人员的行政行为不服的，均可向人民法院提讼。即将“具体行政行为”重新界定为影响公民、法人或其他组织的权益的行政行为。然而随着社会的发展，因狭窄的受案标准导致在法律适用中因出现许多新的案情而无法受理，当事人的权益难以得到保障。总结我国行政诉讼制度的立法和司法解释的整个过程，可以发现我国行政诉讼法受案范围不断的扩张历程。由此我想在当前社会发展迅速的今天，行政诉讼法关于受案范围的规定太过于狭窄，难以适用于实践中出现的许多新问题。因此对于受案范围拓宽性的修改势在必行。需要注意的是法律应当具有一定的超前性和尽可能保障公民的权利。

（二）司法实践的角度分析

在我国的行政诉讼司法实践中，法院和法官们经常因受案范围的问题遭遇困惑、难以抉择。另外姜明安教授分析指出每年行政诉讼案件的受理同行政机关大量的行政行为更是不成比例。究其原因为受案范围过于狭窄，许多案件难以进入法院。其不仅束缚了法院和法官的手脚，而且因对现实中的复杂案件是否受理往往难以定夺，使得当事人面对法院的不受理只能选择“”或“上访”。另外我们分析发现受案范围的狭窄和有些受案情况的界定不清，使得法院受案数量少和依赖最高院的批复。对此一是需要尽量扩展受案的范围，特别是现在市场经济繁荣发展的情况下，国家行政行为干预、侵害公民权利的现象增多，而我国法律依然存在滞后性和法律保障的空白区。二是对受案范围加以明确具体规定，主要是针对受案范围的总体性规定及八种肯定列举受案的规定存在一定的模糊性。

二、现实困境的角度分析

现行行政诉讼法受案范围的立法规定因当时的历史条件的影响而做出保守的规定。对此司法界的解释为“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不健全，行政诉讼法规定的‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题……”现今我国在这方面已经有了根本性的变化。经过20多年的积累，行政法方面的规定已逐步完善、审判庭的构建及判案能力大为进步，人民的法治观念逐渐增强，且已基本习惯了行政类的诉讼。“民告官”已不再为人难以接受，人们的维权意识逐渐提升。对于当时行政诉讼受案范围的立法规定到现今面临的主要问题为，关于行政诉讼法受案范围类型的缺陷和空白。我国《行政诉讼法》总则对于受案范围进行概括性的规定，凡行政机关和行政机关工作人员侵犯公民具体权益的，公民有权向人民法院提讼。并通过第11条的肯定性列举和12条否定性列举的具体规定。

在司法实践中，行政诉讼的受案标准以第11条和12条为依据，而总则中的概括性规定则仅为一种指导性原则的规定。因此对11条和12条的列举性规定必然无法囊括所有的行政行为，在肯定性列举和否定性列举之间存在大片的空白区，导致行政行为得不到监督、公民的权利得不到救济。另外现实的问题为司法权与行政权的关系方面，受司法权的独立性和权威性的影响。我国的司法权明显的有些威弱、行政权往往优于司法权。在政治与法治之间，司法偏重于对政治要求的遵从。且受人事管理任免和物质来源的影响，从而受与同级人民政府的关系制约，所以行政诉讼案件的受理难免受行政机关的影响。行政诉讼法的修改，扩大行政诉讼的受案范围有利于保障人权，维护公民的人格尊严。根据现行行诉法规定的受案范围，对于行政机关侵犯公民权利的案件如涉及非人身权性质的案件、一些财产权的案件及内部行政行为和抽象行政行为的案件，法院难以进行受理。以及涉及公民基本权利和人格尊严的一些较为复杂的案件，法院也难以受理。因此除了实现司法权的独立性和权威性、去行政化的干扰，同时需要扩大行政诉讼的受案范围、减少受案范围的限制，尽可能的扩大受案范围。这样“有利于切实减少社会矛盾，促进社会和谐；有利于加强对行政机关及其工作人员依法行政的监督，防止行政滥权和行政不作为。”

三、国际法制环境的角度分析

国外的行政诉讼法对受案范围进行了具体的规定，其中以两大法系的一些典型国家为例，同我国分析比较。英美法系中，美国的司法审查范围即为行政诉讼受案范围，根据美国《联邦行政程序法》的规定，除为保障行政机关行使自由裁量权而排除在司法审查的规定外，其它一切行政行为均属于司法审查的范围；英国行政诉讼法受案范围主要由判例法规定，除了排除法的规定，其余全部的行政行为均属审查范围。行政行为原则上都属于审查范围，仅为特殊列举规定的除外。大陆法系中，德国的行政诉讼受案范围宽泛，除宪法性文件规定的公法争议案件外都可受理。如《联邦行政法院法》第40条第1款规定“:所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法院没有明确规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼，州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理”。日本同德国相比将行政案件受理的例外规定加以具体化，如将一些自由裁量的行为、行政指导的行为及不可诉的行为加以列举的排除规定。同时肯定概况的规定，如《法院法》第3条规定：“法院除《日本宪法》有特别规定外，有权审判一切法律上的争议。”这样凡属于法律上的争议，法院大部分都可以审理。两大法系的行政诉讼受案范围，一般是除对行政行为例举排除式的规定外对于其他的行政行为加以概括肯定为受案范围。想对于一些特殊的行政行为或宪法性文件规定的行政行为，通过立法或判例排除。

第9篇

【关键词】民事诉讼公益诉讼公共利益

1997年4月，中国公民王英的丈夫酗酒而死，年仅41岁，王英一纸诉状把酒厂告上法庭，要求被告酒厂赔偿精神损失费60万元，并在酒瓶上加注“饮酒过量会导致中毒死亡”的标记，该案从一审到二审再到再审，王英均败诉。诉讼期间，酒厂多次表示愿意给王英以经济援助，但拒绝在酒瓶上加注警示标志。王英认为，自己之所以费劲打官司，并要求被告在酒瓶加注警示标志是为了广大的活着的消费者的利益。

在中国目前的司法实践中，对于有些带有公益诉讼性质的案件，法院在作出不予受理或者驳回的裁定中，常常会有这样的表述：该案不属于法院受理案件的范围，或者该案的原告并非本案的直接利害关系人或者相对人。由于我国现行的法律还没有关于民事公益诉讼的规定，因此，法院作出的裁判是无可厚非的。

由于我国缺失民事公益诉讼法律制度，当社会公共利益受到侵害时，虽然有代表人诉讼或者受害者个体诉讼这两种方式予以救济，但这两种方式都存在缺陷，不能对社会公共利益予以充分的救济。社会生活中，公共利益受到侵害主要存在环境保护、消费者保护、遏制不正当竞争、国有资产管理等领域。由于民事诉讼制度的缺陷，使得侵害公共利益的行为屡禁不止。

一、民事公益诉讼的涵义及其特征

1、民事公益诉讼的涵义

公益诉讼起源于古罗马，古罗马法学家把为保护私人权益的诉讼成为私益诉讼；而以保护公共利益为目的的诉讼称为公益诉讼，除法律有特别规定的之外，凡是民众可提起。[1]现代公益诉讼起源于美国，美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并且在胜诉后分享一部分的罚金，《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反托拉斯法令的公司司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提出诉讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体。在环境保护法中，公民可以依法对违法者或者未履行法定义务的联邦环境局提讼，要求违法者赔偿环境污染受害者的损失。[2]

民事公益诉讼是指当公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，法律允许无直接利害关系公民、法人和其它组织相法院提起民是诉讼，要求法院通过审判来维护社会公共利益的活动。

2、关于“公共利益”

“公共利益”是与“个人利益”相对应的一个概念，是社会公众的需要，是社会成员利益的结合体。

在我国现行的法律中，涉及到相关概念除“公共利益”、“社会公共利益”、“国家整体利益”等类似概念，这些概念的含义基本相同。有关公共利益的规定如《宪法》第10条。《行政处罚法》规定其立法目的之一是“为了维护公共利益和公共秩序“，《著作权法》第4条规定著作权著作权人行使著作权时，“不得损害公共利益“，有关社会利益的规定，如《宪法》第51条规定公民在行使自由和权利时，不得损害“国家的、社会的、集体的利益和其它公民合法的自由和权利。”，有关社会公共利益的规定的：《民法通则》第6条规定民事活动的基本原则之一是“不得损害社会公共利益”。《合同法》第52条也同样规定了订立合同应遵循“不得损害社会公共利益的原则”，“违公共利益的合同无效“。《立法法》第10条用“国家整体利益“来表述这一概念。公共利益是公益诉讼保护的客体，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危险时，通过公益诉讼来救济和保护。

3、民事公益诉讼的特征

相对于普通的民事诉讼而言，民事公益诉讼有如下的特征：

（1）公益民事诉讼的直接目的是为了维护公共利益。

私益民事诉讼的目的是为了维护个人、法人或者其他组织的合法权益，民事公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益、国家利益和社会的整体利益。因此，建立公益民事诉讼可以使公共利益、社会利益、国家利益得到保护。

（2）民事公益诉讼的原告一般与民事诉讼标的无直接的利害关系的公民、法人和其他的社会组织（包括特定的国家机关）。

（3）民事公益诉讼的诉讼标的是受到侵害或者有受侵害之危险的社会公共利益。

二、民事公益诉讼的法理依据

1、宪法依据我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民按照法律的规定，通过各种途径和方式管理国家事务、管理经济和文化事务，管理管理社会事务。”这体现了在民原则。一方面，人民以法定程序把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使。另一方面，为了人民真正实现人民当家做主，也保留了人民直接岑与国家事务管理的权利。

当社会公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，人民有权依法通过公益诉讼来行使的具体体现。我国是社会主义国家，公民的个人利益从根本上来说与社会公共利益、国家利益时一致的。侵害社会公共利益也必然最终侵害到公民的个人利益。

2、民法依据《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会的公共利益，破坏国家的经济计划，扰乱社会的经济秩序。第55条第3项规定：民事法律行为应当具备下列条件，不得违反和社会的公共利益。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会的公德，不得扰乱社会的经济秩序，损害社会的公共利益。尽管实体法对维护国家公共利益和社会公共利益作了明确具体的，但对侵害国家利益和社会公共利益的民事权益由谁去维护，如何维护？民事诉讼法没有规定，程序法的空白使实体法律无法适用。“无救济即无权利权利”，社会生活中社会公共利益不断地受到侵害而无法通过法律途径保护。

3、诉讼法依据《刑事诉讼法》第22条规定：“如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼，”这是目前我国法律在民事公益诉讼方面最直接的规定。在民事诉讼中，第2条对民事诉讼人的规定和第54条关于诉讼代表人制度的规定都在某种程度上体现了民事公益诉讼的精神。诉讼代表人制度则是现行法律规定中较明确公害事件的司法救济的主要形式。

三、民事公益诉讼提起的主要障碍

如何通过民事公益诉讼来维护社会公共利益，要建立民事公益诉讼制度，从目前来看，存在如下困难：

1、法律上的障碍

当事人享有诉权有两个必要的条件，一是主体方面的要件，即有权请求诉讼救济的主体，即当事人适格问题；二是客观方面的要件，即就特定的民事纠纷有适用诉讼救济的必要，即具有诉之利益。按照传统的诉讼理论，当事人适格必须在具体的案件中享有，诉权的当事人必须在具体的案件中享有。诉权的当事人必须是与纠纷有直接利害关系的人。我国《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织。”因为这一规定，维护公共利益的人因与本案无直接的利害关系，而而求告无门。在我国宪法和其他法律中，虽然赋予了公民的公民民主监督的权利和检察机关法律监督的权力。但是，大都比较抽象，没有具体配套的制度，导致权利无法落实。

再就举证责任而言，“谁主张。谁举证”，在公共利益受到侵害的时候，原告往往处于弱者地位，难以举证。

2、经济上的障碍

民事诉讼法第10条规定：当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳诉讼费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定缴纳其他诉讼费用。现实中，侵害国有资产和环境污染破坏自然环境的案件的诉讼标的额往往十分巨大，提起民事诉讼必须缴纳高额的诉讼费用，一旦败诉，个人就要承担巨额的诉讼费用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、财力上远远胜与原告，原告受不了诉讼延迟的折磨，民事公益诉讼会变成异常旷日持久的马拉松，这使得原告望而却步。

3、文化上的障碍

传统文化上，我国是一个义务本位的社会，民众的公众意识薄弱，对自己周围的公共权益的关注甚少。所谓“各人自扫门前雪，莫管他人污上双”就是这种现象的真实写照；另一方面，由于受到儒家的“和为贵”处世哲学的影响，老百姓大都不愿意打官司。

四、建立民事公益诉讼制度之构想

如何建立我国民事公益诉讼制度，既涉及到理论问题，由涉及到技术造作的问题，针对大量的侵害公共利益的行为，迫切需要修改现行民事诉讼法，尽快消除公益诉讼的障碍。

1、诉权理论之发展

“有权利必有救济”，提讼的前提拥有权。关于诉权理论，学者有多种看法。通说认为，诉权是因民事权利义务发生纠纷，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。一般情况下，诉权主体界定为直接利害关系人即诉讼标的争议的主体。那么，就必然导致大量的民事权利得不到司法救济，民事纠纷也得不到及时地解决。但是，我们认为，诉权从本质上来说是一种公民权，民众将权力委托给国家行使，公民之间纠纷可借助于国家的力量加以解决，公民也可以借助国家的力量维护社会公共利益。

2、民事公益诉讼原告和受案范围的扩大

民事公益诉讼中原告范围超出了传统的直接受到公益违法行为侵害的个人，相关社会团体和人民检察院。相应地应该扩大民事诉讼的受案范围。

3、检察院提起民事诉讼

宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关，公诉是检察院的法律监督职能之一。

（1）公民提起民事公益诉讼应当受理的案件，法院未受理的，可由检察机关行使公益公诉权。

（2）在法院对公民提起的民事公益诉讼案件作出书面裁定的，当事人不服的，可在法定期限内上诉，检察机关也可以提出抗诉。

（3）公民可以向检察院申诉。

（4）检察院对民事公诉调查、提起公诉、出庭应诉的程序及相关制度配置。

4、诉讼费用的承担和举证责任的承担

公民提起民事公益诉讼，主观上大都为了公益，但要花费大量的时间和精力，应给予原告以法律援助，减免诉讼费，给予胜诉原告以奖励，有利于鼓励更多的人监督、维护社会公共利益。

参考文献

[1]周楠、吴父翰编著《罗马法》，群众出版社1983年版，第350页

第10篇

刑事诉讼实践案例跟踪模拟教学关注的重点是学生学习的思考性、自主性、独立性问题。教师的引导与学生的后续学习如何展开，就成为实践案例跟踪模拟教学的的关键。笔者认为，在整个刑事诉讼案例跟踪教学活动中，应遵循以下原则并贯穿始终。

（一）依据教学需要精选实践案例的原则。实践案例五花八门，教师需要依据教学内容选取典型性案例。案例的选取应遵循一致性、新颖性、贴近性的要求。具体而言，案例的选择要符合教学目标，与授课内容一致，最能体现理论知识的运用；注意选取当前生活中发生的具有研究价值的新发生案例；尽量选择与学生生活、学习相近的案例来探讨。如2006年的许霆盗窃案即是典型的刑事诉讼实践案例。案件的发生源于生活中的一次ATM机提款意外，贴近现实生活；案件发生在广州，许霆抓获于陕西，与管辖知识密切相关；案件历经广州市中级人民法院一审，许霆上诉上述，广东省高院以“事实不清，证据不足”为理由裁定案件“发回重审”等程序，不仅引起法学专家及社会各界的广泛热议，更是充分体现了关于刑事诉讼审判程序的知识点。

（二）注重实践、知行合一原则。任何教学模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事诉讼法学教学以讲授法学基本原理作为“知”的方法，以诉讼实践案例教学作为“行”的一种方法。刑事诉讼法学作为程序法，法条规定的诉讼环节具体明确。刑事诉讼授课中，先让学生了解法条规定，再理解相关理论知识，进而利用所学诉讼程序知识，分析讨论问题，最后锻炼学生自主解决问题能力。注重学生实践应用能力的培养，通过实践案例寻求刑事诉讼法学“知”与“行”的有机结合。

（三）注重教师的引导作用原则。诉讼案例跟踪模拟教学作为实施素质教育的有效方法，教师的引导作用不可忽视。课堂授课教师不再是传统教学中知识“满堂灌”的主讲者，而是学生参与课堂，自主学习的组织引导者。理论知识的讲授循序渐进，引导学生将理论运用于实践问题的分析，锻炼学生分析问题解决问题的能力。

（四）注重学生的教学主体地位原则。目前刑事诉讼教学中最常用的方式仍是课堂讲授，根据教学大纲，将重点和难点知识系统化，灌输给学生，学生被动的接受课堂知识。教学活动的有效性,除了课程本身的特点外，与教师的知识储备及传授能力有关，但不容忽视的关键还在于教学方式及学生的学习意愿和投入程度。传统教学方式具有学生被动接受、教师灌输讲授、课堂以教师理论讲授为主，课堂气氛呈现静态、学生兴趣小的特点。因此，教师要注重引导学生独立思考，鼓励学生各抒己见，甚至反驳、质疑或者辩论，充分调动学生学习的主动性和参与意识，将学生的学习成功地由被动接受式学习转为主动求索式学习。诉讼实践案例教学以学生主动参与思考、教师引导为主，课堂活跃、实务探讨学生兴趣浓厚为特点。学生不再是教学的附属者，而是成为教学的主体。

二、刑事诉讼法案例跟踪模拟教学的施行方式

刑事诉讼实践案例跟踪模拟教学是学生掌握理论知识，培养实践应用能力的有效方法。采用何种方式实施是其有效性的关键。实验心理学家赤瑞特拉关于人类获取信息的来源的心理实验表明：外界信息的获取=视觉83%+听觉11%+嗅觉3%+触觉2%+味觉1%。也就是说，通过诉讼实践案例掌握及运用刑事诉讼法学知识，要充分运用需求视觉和听觉能力的PPT多媒体、法庭模拟、课堂讨论等方式进行教学。

（一）PPT多媒体案例教学方式。PPT多媒体课件以其形象、生动、直观的特点，使展示给学生的教学内容易于理解和接受。刑事实践热点案件由于其关注度高，案件相关图片、视频、观点争议、案件最新进展等资料多而新，为案例的PPT课件制作提供了便利条件。PPT课件再辅以视听、录像资料，利用多媒体教室展示，大大增加了案例的生动性和实践性。以讲授刑事诉讼中死刑复核程序章节为例，先讲授死刑复核程序的相关知识点，再借助PPT课件介绍药家鑫的情况，最后由学生结合所学内容和案例发表法律意见，明确我国死刑复核权的行使主体、所需资料、程序步骤等知识点，此种形象直观的电教化案例教学其说服力、影响力是不言而喻的。与此同时，引导学生养成关注实践案例的习惯，养成运用所学理论知识分析案例的习惯。

（二）刑事诉讼实践案例课堂讨论方式。赤瑞特拉关于知识记忆持久性的实验结果表明，读、听、看、人际交流等不同模式导致的内容记忆程度不同。阅读内容的记忆成都较低，一般到10%；听到内容记忆程度略高，达20％；看到内容的记忆程度能达到30％；如果同时听和看，能记忆达到50％的内容；人际交流中，记忆自己所说，能达70％。也就是说综合运用读、听、看、交流等多种方式，有利于提升知识的记忆程度。刑事诉讼实践案例课堂讨论的实质是对看到或听到的案件进行交流、碰撞，重要的是参与，是过程，而不在于是否得出统一的结论。课堂讨论对学生和授课教师双方都提出了较高的要求。为了使课堂讨论取得良好的预期效果，课前要就讨论案例、讨论时间、讨论方式、讨论总结等进行精心组织和设计。实践案例课堂讨论一般分为四个步骤进行。首先回顾讲授课程的基本理论知识；其次针对典型诉讼实践案例展开讨论；再次教师归纳总结。一是综述学生的观点，二是结合理论知识讲解正确的答题思路；最后学生总结，自主进行案例的跟踪讨论。该模式的最终落脚点不在于学生分析问题的对错，而在与掌握分析问题的思路与方法，进行自主学习的锻炼。诉讼实践案例课堂讨论方式一方面锻炼学生的理论分析能力、语言表达及反应能力，更重要的方面在于强化学生对知识的理解和记忆。

第11篇

一、关于审判组织的组成及人数

刑事诉讼法与民事诉讼法都将审判组织作为专章进行了规定，其中经常发挥作用的审判组织有两种形式：合议庭与独任审判。行政诉讼法对审判组织没有列专章进行规定，只在第六条及第四十四条规定审理行政案件实行合议制，说明在行政诉讼中不适用独任审判。

刑事诉讼法与民事诉讼法对一审及二审案件适用的审判组织各有不同的规定，除均规定了基层人民法院审理某些一审案件可以适用独任审判外，对其它一审及二审案件合议庭成员的人数有不同的规定。现分以下三种情况进行阐述：

（1）一审案件中的独任审判

刑事诉讼法与民事诉讼法均规定，对于适用简易程序的案件，可以由审判员一人独任审判（理）。能够适用简易程序审判（理）的案件应当是事实清楚、证据充分、被（受）害人的人身、财产或其它权利受到较轻侵犯的案件。

在行政诉讼案件中，应当存在类似民事诉讼法所规定的能够适用简易程序审理的案件。在当初关于行政诉讼法草案的说明中称，由于行政案件审理难度较大，所以草案规定审理行政案件由审判员组成合议庭。笔者认为，难易是相对的，在各种法律制度逐步健全及执法水平日益提高的今天，行政是否违法已比过去较容易判断，对于一些社会影响小、案情简单的行政案件可以适用简易程序，由独任审判员进行审理。

（2）一审案件合议庭成员的人数

刑事诉讼法针对不同级别的法院，对合议庭的组成人数作了不同的规定，它规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件由三人组成合议庭；高级人民法院、最高人民法院由三至七人组成合议庭。合议庭的成员人数应当是单数。民事诉讼法仅简单地规定了审理一审案件合议庭的成员人数必须是单数，没有按照法院的级别规定合议庭成员的人数。行政诉讼法第四十六条规定，合议庭的成员应当是三人以上的单数。

（2）二审案件合议庭成员的人数

刑事诉讼法规定，人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三至五人组成合议庭进行，合议庭的成员人数应当是单数。民事诉讼法对二审案件合议庭成员人数的规定与一审相同，只是强调了必须由审判员组成合议庭。行政诉讼法第四十六条规定的合议庭由审判员组成或者由审判员、陪审员组成。根据二审案件的合议庭应当由审判员组成的原则，行政诉讼法第四十六条的规定显然只适用于行政诉讼一审案件，因此有必要就二审行政诉讼的审判组织作出规定。

通过三大诉讼法对审判组织及合议庭成员人数的规定不难看出，刑事诉讼法的规定近乎繁琐，行政诉讼法的规定过于简单，只有民事诉讼法的规定最具科学性、原则性与灵活性。

对刑事诉讼法按照法院的级别确定合议庭成员人数的规定，笔者认为没有实际意义。在合议庭的成员人数必须是单数的原则之下，合议庭的成员人数至少应当是三人以上的单数。刑事诉讼法将基层法院和中级法院一审案件合议庭的成员人数确定为三人，实际上是对合议庭成员人数的限制，这种限制不符合变化着的刑事审判形势，因为有许多重大、复杂的共同犯罪案件需要多名审判人员共同参与，集思广益，三个人难以完成大工作量的审理活动，因此，应当取消这种对合议庭成员人数的限制。对高级人民法院、最高人民法院合议庭成员人数的规定，其对底数为三人的规定应属赘语，其对五人、七人的规定属于对合议庭成员最高人数的限制，而不是对合议庭成员人数的保证。

如果从节约审判人力资源的角度考虑，对合议庭成员的人数作出最高限制是有必要的，它可以防止人多时可能造成的互相扯皮，提高审判效率。三大诉讼法可分别对合议庭成员的人数规定为“人民法院审理第一审刑事（民事、行政）案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭；人民法院审理第二审刑事（民事、行政）案件，由审判员七人以下组成合议庭。合议庭的成员人数应当是单数”。

二、关于回避制度的规定

（一）回避的情形

刑事诉讼法和民事诉讼法分别列专章对回避制度作了规定。民事诉讼法规定，审判人员有下列情形之一的必须回避：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。刑事诉讼法除将担任过本案的证人、辩护人、诉讼人也列为需要回避的人员外，其它需要回避的几种情形的规定与民事诉讼法的规定基本相同。

行政诉讼法虽然也规定了实行回避制度，但对回避的情形没有作出规定。

最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》将审判人员回避的情形归纳为五项：（1）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼人的；（4）与本案的诉讼人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（5）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。并在第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。应当说，最高人民法院对回避的规定是比较全面的，应纳入三大诉讼法中予以运用。

根据最高人民法院该规定第三条的精神，三大诉讼法中所有关于另行组成合议庭的规定本质上属于回避制度的内容，因此，应将三大诉讼法中审判组织章节及其它章节中关于另行组成合议庭的规定纳入回避的章节专门予以规定。

刑事诉讼法第一百九十二条、第二百零六条分别规定，发回重新审判的案件及按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。民事诉讼法第四十一条第二、三款的规定与刑事诉讼法的规定基本相同。行政诉讼法对发回重审及按照审判监督程序再审的案件如何组成合议庭未作规定。在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）中规定，发回重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理，但对按照审判监督程序再审的案件如何组成合议庭未作规定。因此，应以立法的形式对行政诉讼法加以完善。

刑事诉讼法、民事诉讼法及执行行政诉讼法的意见中对发回重审后一审法院应当另行组成合议庭已有明确规定，但对发回重审后，其中一方当事人仍不服一审判决提出上诉的案件进入二审程序后如何组成合议庭均未作出规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条第三款规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。该规定与最高法院回避规定中第三条的内容是一致的。上述规定将已参与某案审理工作的单个审判员或陪审员纳入该案进入其它程序审理时需要回避的情形，从而意味着在一个审理程序结束后，在该案再次进入其它审理程序时，应当另行组成合议庭重新进行审理。所谓一个审理程序，是指自当事人、上诉或上级法院决定下级法院再审而立案之日起至本次立案后作出本次裁判止的诉讼过程。有人认为，一个案件发回重审再上诉后仍是同一个案件，仍适用同样的二审程序，因此不用更换合议庭组成人员；也有人认为，发回重审只是一种程序处理，不涉及实体处理，上诉后仍应由同一承办人主审或由同一合议庭审理。笔者认为，上述两种观点都是违背最高法院关于回避的规定的。从理论上讲，当一个审判人员参与过某一案件的审理之后，例如二审的审判人员参与了某案的审理，经过合议后将该案发回重审，重审后无论哪方当事人不服重新作出的裁判提出上诉，如果该案上诉后仍由原二审审判员参与审理，则容易产生先入为主的观念，即思维定式，不利于该案的正确处理。因此，发回重审后又上诉的案件应当另行组成合议庭进行审理，建议在修改三大诉讼法时，分别增加“发回重审后重新上诉的案件，应当另行组成合议庭进行审理”。

（二）对需要回避人员的决定权

三大诉讼法对审判人员的回避由谁决定作出了相同的规定，即院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；其他审判人员的回避，由院长决定。但对书记员、翻译人员和鉴定人的回避由谁决定规定不一。

刑事诉讼法规定，对审判人员回避的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人，就是说在审理阶段，书记员、翻译人员和鉴定人的回避由院长决定，而民事诉讼法和行政诉讼法均规定，审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。由于书记员不是审判人员，因此，根据民事诉讼法和行政诉讼法的规定，书记员的回避由审判长决定。

笔者认为，在司法实践中，书记员从事着如实记录庭审活动及制作其它各种笔录的工作，审判人员以书记员制作的各种笔录作为认定案件事实并提出处理意见的依据，因此，书记员的工作之重要及书记员的责任并不亚于审判人员，况且，除速录员外，书记员本身就是法院工作人员，因此，在回避问题上，书记员与审判人员应同等对待，作为法院来说，应当由院长决定书记员是否回避。

对于翻译人员、鉴定人和勘验人来说，他们的工作只是为审判活动提供证据方面的服务，因此他们的行为性质不同于书记员。如果他们本身属于法院审判人员，则适用有关审判人员回避的规定；如果他们不属于法院审判人员，对他们的回避由审判长决定。

鉴于三大诉讼法对审判人员及书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人的回避问题作出的规定不一，笔者建议，三大诉讼法在修改时应统一规定为：“审判人员、书记员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定”。

（三）关于申请回避的复议问题

三大诉讼法只是规定了申请人对驳回申请回避的决定不服的，可以在接到决定后申请复议。行政诉讼法没有规定复议次数，刑事诉讼法、民事诉讼法及执行行政诉讼法的意见规定可以申请复议一次。民事诉讼法及执行行政诉讼法的意见还规定了应当在3日内作出复议决定。至于由谁作出复议决定，三大诉讼法均没有明确规定。笔者认为，三大诉讼法应当就申请复议的次数、由谁在多长时间内作出复议决定予以明确。

三、关于审理期限的规定

刑事诉讼法规定，“对适用简易程序的案件，应当在受理后二十日内审结（宣判）；二审案件及适用普通程序审理的一案件均应在受理后一个月内结案，至迟不得超过一个半月”。对应当在一个月内审结（宣判）的规定，由于没有相应的法定制约机制，已形同虚设，实务界普遍认为，只要在一个半月内结案即可，没有必要将一个半月的审理期限再划分成两个阶段。因此，宜删去“应当在受理后一个月内审结（宣判）”的规定。

民事诉讼法规定，适用简易程序的案件，应当在立案之日起三个月内审结，适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起或公告期满后30日内审结。适用普通程序审理的一审案件应当在立案之日起六个月内审结。对一审判决上诉的二审案件应当在立案之日起三个月内审结；对一审裁定上诉的二审案件应当在立案之日起三十日内作出终审裁定。

行政诉讼法第五十七条规定，人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。对二审案件，它规定应当在收到上诉状之日起二个月内作出终审判决。

综合以上三大诉讼法对审理期限的规定可以看出，民事诉讼法规定的审理期限最长，行政诉讼法次之，刑事诉讼法规定的审理期限最短。通过比较，笔者认为行政诉讼法规定的期限较为合理。

就刑事诉讼而言，由于社会治安形势的严峻，刑事犯罪数量逐年上升，大规模共同犯罪及高智能犯罪案件呈现上升趋势，在刑事诉讼法规定的审理期限内难以审结如此重大、复杂的案件，如动辄申请延长审理期限，势必增加审批部门的负担，因此，建议适当拓展刑事诉讼的审理期限。

民事诉讼法对适用普通程序判决的案件的审理期限太长，致使本该及时审结的案件长期得不到解决，当事人难以从诉讼中解脱出来，为此耗费的时间和精力太多，不利于当事人全身心地投入自己所从事的工作。就整个社会而言，由于社会生产力的发展及生活节奏的加快，有些民事诉讼活动所需要的时间已大大地缩短，长期限诉讼实际上是阻碍社会财富的增加，提高了社会诉讼成本，不适应现代社会高速发展的形势，因此必须缩短民事诉讼的审理期限。

笔者建议，刑事诉讼在适用简易程序时规定在三十日内审结，对裁定上诉的二审案件在三十日内审结；一审适用普通程序审理的案件及对判决上诉的二审案件均在六十日内审结。民事诉讼在适用简易程序时规定在六十日内审结，适用特别程序的案件在三十日内审结；一审适用普通程序审理的案件及对判决上诉的二审案件均在九十日内审结，对裁定上诉的二审案件在三十日内审结。行政诉讼法规定的一、二审判决的审理期限不作变动。如需增加简易程序，其审理期限规定为六十日内审结，对裁定提出上诉的二审案件，行政诉讼法没有规定，建议对裁定上诉的二审案件在三十日内审结。

三大诉讼法对申请延长审理期限都做了规定。刑事诉讼法规定在审理期限内不能结案的，经高级人民法院批准或决定，可以延长一个月。民事诉讼法规定一审案件在审理期限内不能结案的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的报请上级法院批准；对二审案件，民事诉讼法只规定延长审理期限由本院院长批准，没规定延长多长时间。行政诉讼法只规定高级人民法院以下的法院延长审理期限由高级人民法院批准，高级人民法院延长审理期限由最高人民法院批准，但没规定延长多长时间。通过比较来看，由高级人民法院批准或决定高级法院以下的各级法院申请延长审理期限的规定更具有严肃性和科学性，它能有效地防止本级法院院长滥用权力延长审理期限情况的发生，促使审判人员不等不靠，尽快结案。

鉴于民事诉讼法规定延长的期限太长，容易造成积案情况的发生，以及行政诉讼法存在延长审理期限没有次数规定的情况，因此有必要对三大诉讼法延长审理期限作如下规定：适用简易程序审理的案件不得延长审理期限；适用其它程序审理的案件，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，可以延长三十日；高级人民法院审理的案件需要延长审理期限的，由最高人民法院批准，可以延长三十日。无论何种情况，审理期限都不得再次延长。

四、关于上诉途径及上诉期限的比较

刑事诉讼法规定，上诉人可以通过原审法院或直接向二审法院提出上诉，通过上级法院提出上诉的，第二审法院应当在三日内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院和对方当事人。民事诉讼法规定，上诉状应当通过原审人民法院提出，当事人直接向二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状交原审法院。行政诉讼法及执行行政诉讼法的意见对此均没有作出明确规定。

笔者认为，随着现代通讯技术的发展及交通工具的提速，直接向二审法院提出上诉并不会造成送达时间的延长，反而能够缩短当事人提出上诉至二审法院收到上诉状的时间距离，防止一审案件承办人因对当事人提出上诉存有成见而采取的迟迟不向二审法院移送卷宗材料的情况发生。因此，应实行直接向二审法院提出上诉的诉讼制度，取消通过原审法院提出上诉这一途径。鉴于刑事案件的被告人人身自由受到限制，可以允许刑事案件的当事人通过原审法院提出上诉。对民事及行政诉讼案件，应规定直接向二审法院提出上诉。具体上诉操作规程如下：一审法院在送达裁判文书时，同时向当事人出具《人民法院送达判决书（裁定书）证明书》，该证明书需载明送达裁判文书的时间并加盖人民法院印章。当事人在法定期限内向上一级人民法院提出上诉的，按对方当事人的人数提供副本。二审法院凭一审法院的《人民法院送达判决书（裁定书）证明书》确认是否超过上诉期限，对在法定期限内上诉的当即立案，需要收取诉讼费的由二审法院直接收取，在规定时间内未交纳诉讼费的按自动撤回上诉处理。二审法院收到上诉状后，应及时将上诉状副本送交一审法院，由一审法院在规定时间内向被上诉人送达。一审法院送达上诉状副本后在规定时间内将全部案卷材料报送二审法院，由二审法院按照第二审程序进行审理。

关于上诉期限，民事诉讼法及行政诉讼法均规定，对判决的上诉期为15天，对裁定的上诉期为10天，刑事诉讼法规定对判决的上诉期为10天，对裁定的上诉期为5天。

在刑事诉讼法规定的10天的上诉期内，如果被害人及其法定人请求检察机关抗诉，则应在收到判决书后5日内向检察机关提出，检察机关在收到请求抗诉的请求后5日内作出是否抗诉的决定。由于检察机关对裁定也可以提出抗诉，如果被害人及其法定人就一审裁定请求检察机关抗诉，在5天的上诉期内则难以完成大量的工作。有鉴于此，笔者认为，为保证当事人充分享有上诉权及人民检察院有充足的时间研究对判决及裁定是否作出抗诉决定，有必要延长刑事案件的上诉期限。建议在修改刑事诉讼法时，将不服判决的上诉期限规定为15日，同时相应地延长不服裁定的上诉期限，将不服裁定的上诉期限规定为10日，以体现三大诉讼法规定的一致性。就检察机关而言，延长上诉期限后，如果被害人及其法定人在收到判决后5日内请求检察机关对一审判决提出抗诉，检察机关可以有10天的时间研究并决定是否抗诉，保证准备充分，不致仓促作出决定。

五、二审维持一审判决时法律文书的名称

民事诉讼法与行政诉讼法在驳回上诉，维持原审判决时均使用了判决书这一表现形式，而刑事诉讼法规定对驳回上诉，维持原审判决使用裁定书的表现形式。同样是对判决作出维持的结论，为什么刑事诉讼法的规定与民事诉讼法、行政诉讼法的规定不同呢？有的人认为，刑事诉讼法之所以使用裁定维持，是因为作出维持的案件实体处理没有变动，只是程序方面的问题。笔者认为，凡是维持刑事一审判决的裁定，在其主文部分无不存在“认定事实清楚、量刑适当”这类格式化的法律语言文字。判断事实是否清楚，必须通过审理才能作出结论。因此，即使作出维持的结论，仍需对实体进行审查审理。所以，用解决程序方面的裁定书制作维持原审判决的格式并不科学，还是应当以判决书的方式维持原判更有严肃性。

刑事诉讼法及民事诉讼法均规定，第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定，民事诉讼法还特别规定，人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。行政诉讼法没有象刑事诉讼法及民事诉讼法那样作出明确的规定。

既然二审裁定是终审的裁定，则理所当然应在裁定结论后写明“本裁定为终审裁定”，在以前的刑事诉讼文书样式中没有这句话，因为当时有人认为发回重审的裁定案件，一审作出重新判决后当事人还会上诉，还应当继续审理，因此不宜写“本裁定为终审裁定”。现在的刑事诉讼文书样本在裁定书的写作格式中已有了“本裁定为终审裁定”这句法律用语，但由于没有新的民事裁定书样式出现，民事裁定书结论后面仍然没有本裁定为终审裁定”这句法律用语。

对维持原审判决的，应当驳回的是上诉状的上诉请求还是上诉人上诉这一行为？三大诉讼法规定的均是驳回上诉。笔者认为，上诉是当事人的权利，任何单位或个人不得违法予以剥夺。在上诉人提出上诉由二审法院审理以后，即已认可了上诉人的上诉行为，维护了上诉人的上诉权利，二审法院不得驳回。至于上诉人是否能够胜诉，则属于实体处理的范畴。三大诉讼法规定的驳回上诉实际上驳回的是上诉人的上诉请求，而不是上诉权本身。因此，三大诉讼法均应将驳回上诉改为驳回上诉请求，以消除歧义。

六、三大诉讼法中部分语言文字比较

1、在期限起算时间的描述上，刑事诉讼法与民事诉讼法均规定期间开始的时和日不计算在期限内。因此，民事诉讼法规定在某某（之日起某某）日（月）内进行某种行为的开始时间均从第二天开始计算。如规定，当事人不服地方各级人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提出上诉。相同的规定不一定有相同的描述。与民事诉讼法对上诉期限起算时间描述不一致的是刑事诉讼法，它规定上诉期的起点“从接到判决书、裁定书的第二日起计算”。此规定纯属画蛇添足。

在审理期限起算时间的描述上，刑事诉讼法以“受理后”作为审限期的起算时间，民事诉讼法规定“从立案之日”计算。行政诉讼法对一审案件亦规定“从立案之日”计算，对二审案件审理期限规定“从收到上诉状之日起计算”。

三大诉讼法对审理期限起算时间的法律语言文字的差异，说明我国的立法技术需要进一步完善。最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第八条作了统一规定：“案件的审理期限从立案次日起计算。”由于有“期间开始的时和日不计算在期间之内”的规定，因此没有必要再说明从立案次日起计算，可直接规定“案件的审理期限从立案之日起计算”。对立案之日的确定，民事诉讼法规定收到状后在7日内立案或裁定不予受理。可见，在民事诉讼法的规定中，立案之日与受理之日其实是一回事。

笔者认为，案件的产生来自于诉讼主体的主动行为，应树立有必有立案的思想观念，做到“有告必立”，减少人民法院的职权主义色彩。至于经过审查或审理不符合条件的，裁定驳回，从而取消职权主义条件下产生的“不予受理”这一有损人利益的裁定，彻底解决拿着状立不上案又无凭据上诉的问题。

2、在审理终结时应当作出何种结论的问题上，刑事诉讼法在一审程序中使用了“宣判”二字，在简易程序及二审中使用了“审结”二字；民事诉讼法在一、二审均使用了“审结”二字；行政诉讼法在一审中使用了“作出第一审判决”，在二审中使用了“作出终审判决”。

一个案件经过审查或审理，只能作出两种类型的结论：裁定和判决，可简称为裁判。因此，在三大诉讼法中应统一规范案件的审查、审理结果所使用的法律语言文字，使用“作出一审裁判”或“作出二审裁判”，或者规定“在某某之日内审结”。

行政诉讼法第五十七条规定，人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。对于二审案件，行政诉讼法作出了“应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决”规定，但该法第五十八条却有当事人不服第一审裁定可以上诉的规定。忽略了对于裁定的上诉应当适用裁定的司法原则。如统一使用“作出裁判”一词，就可避免前后不一、顾此失彼情况的发生。

3、再审与重新审判

在刑事诉讼法的第二审程序及审判监督程序中均使用了“重新审判”一词，在审判监督程序中还使用了“再审”及“提审”二词。从其规定可以看出，审判监督程序中“重新审判”包含了“提审”及“再审”两种情况。民事诉讼法在审判监督程序中使用了“再审”及“提审”二词，没有使用“重新审判”一词。行政诉讼法的规定与民事诉讼法相同。

民事诉讼法在审判监督程序中规定的“再审”一词，从广义上讲包含了上级法院的提审，从狭义上讲仅指作出原审判决的法院再次进行审理。

4、审理与审判

刑事诉讼法将人民法院的诉讼活动称之为审理或审判，而民事诉讼法及行政诉讼法则称之为审理。

刑事诉讼法在不同的条文分别使用了“审理”及“审判”两种法律语言文字，其中使用最多的是“审判”一词。从其使用两词的语言环境看，在使用审理”一词时注重的是诉讼活动过程，在使用“审判”一词时，追求的是诉讼活动的结果，即作出判决或裁定。

在民事诉讼法及行政诉讼法中分别使用了“审判”一词。

为体现人民法院对诉讼程序的尊重，建议以“审理”一词取代“审判”一词。

七、对审判监督程序存废的思考

三大诉讼法均规定对再审案件适用审判监督程序。相对于一审及二审程序而言，进入审判监督程序要复杂的多，当事人的申诉不必然进入再审程序，进入再审程序只有两种情况：人民检察院提起抗诉或人民法院作出决定。进入审判监督程序，由于可以对案件重新作出判决，审判监督程序实际上成了变相的第三审程序，只不过适用审判监督程序的人民法院不一定是原审法院的上一级法院而已。

审判监督程序在一定历史条件下发挥了应有的作用，特别是在冤、假错案期间更是起到了巨大的作用，因此，审判监督程序的存在功不可没。但随着社主义法制的健全及司法水平的提高，审判监督程序已越来越不适合时代潮流，其存在的弊端亦日益显现出来。

1、容易产生司法腐败

案件经过了二审，本应落下帷幕，但有的当事人为了达到自己的非法目的，不惜花费大量钱财、动用一切可以利用的关系，对掌管审判监督程序的人员进行行贿、利诱、拉拢、腐蚀，部分再审案件的审判人员在金钱利诱及社会网的笼络下，徇私枉法、违背法律进行枉法裁判，使案件的审判成为一种交易行为，使本来正确的裁判文书被撤销或改判，亵渎了神圣的法律。

2、使生效的裁判文书处于不安境地

人民法院的裁判文书具有其严肃性，生效的裁判文书更应具有稳定性。如果生效的裁判文书被多次改判或撤销，则裁判文书的严肃性受到挑战，由此而带来的是人民群众对人民法院裁判文书效力的怀疑，对人民法院的执法水平也会产生怀疑，导致人民法院在人民群众心目中的威信降低。

3、部分再审案件的审判人员的业务素质不高

我们的刑事、民事、行政审判人员，由于多年从事某一专业审判，掌握了丰富的法律专业理论知识，积累了大量的专业审判实践经验，所处理的案件绝大部分是能够经得起历史的检验的。由于一个人的时间和精力有限，不可能对所有的审判都十分精通，因此，对于再审案件的审判人员，他们不可能熟练掌握各项专业审判技能，也就难以保证全部再审案件的质量。

鉴于审判监督程序存在诸多问题，笔者建议取消审判监督程序，实行真正的第三审程序，或者说是再上诉程序，即实行三审终审制度。

为避免大量二审案件涌入再上诉程序，建议实行有限制的三审终审制度。

所谓有限制的三审终审制度，即将二审作出的裁定确定为终审裁定，对二审作出的判决，依靠人民检察院的审判监督职能，对不服二审判决的当事人，在规定的期限内向与二审法院同级的人民检察院提出再上诉申请，由人民检察院决定是否准许再上诉的诉讼制度。人民检察院对经过审查认为事实清楚、适用法律正确、审判程序合法的二审判决，应当作出不准再上诉决定书并向同级人民及当事人送达，此时二审法院作出的判决书即成为生效的判决；对经人民检察院审查，认为二审判决错误或程序违法的案件，由人民检察院作出准予上诉决定书并向同级人民法院及当事人送达，二审法院在规定的时间内将案卷材料、准予上诉决定书及再上诉状报送再上诉法院，由再上诉法院进行书面审理，再上诉法院可以对当事人进行询（讯）问，可以向与其同级的人民检察院征求对案件的处理意见。再上诉法院经审理后应当作出判决或裁定，所作出的判决和裁定是终审的判决、裁定。如果终审的判决确认一、二审判决、裁定错误的，当事人在因一、二审判决、裁定遭受损害的情况下，可凭终审的判决、裁定为依据请求国家赔偿。

第12篇

笔者认为，我国行政诉讼法的立法目的是保护相对人合法权利与监督行政主体依法行政的统一，并在此基础上实现双方权利和义务的平衡。把握我国行政诉讼法的立法目的，不仅要从制定法的规定出发，更重要的是，从包括该法律的总体构成和立法背景的角度来判断。

其一，从行政诉讼产生的背景来看，在实施的大背景下，着眼于解决人民与以行政主体为代表的国家之间的纠纷保护行政相对人的合法权利，这是其首要之义。在行政诉讼中，一向被作为行政管理客体的相对人（包括自然人和法人等）成为与强势的行政主体分庭抗礼的一方，行政诉讼的确立标志着其法律地位的提高和对其权利的保障。由行政诉讼产生的背景，决定了行政诉讼的性质，主要是通过限制行政主体的权力，追究其不法行政的法律责任、为相对人提供权利救济。对行政相对人而言，行政诉讼首先具有人权保障的功能。

其二，从行政诉讼具体制度设计来看，我国行政诉讼法对相对人权利的保护，主要是通过人民法院依法监督行政主体的途径实现的，因为相对人权利的保护无法自动完成。这种监督主要表现为对行政主体行政行为的合法性进行司法审查，撤销或确认其行为无效，从而保护行政相对人的合法权利。可见，在行政诉讼中，保护相对人的合法权利与监督行政主体追究其行政责任，两者密不可分。这就是行政诉讼的特有构造，它不同于民事诉讼，亦不同于刑事诉讼。忽略行政诉讼的特定构造，来谈相对人合法权益的保护，显然没有了根基。值得指出的是，行政诉讼的这一特定构造，体现了法治主义的理念和依法行政的要求。对于人民法院和行政主体而言，行政诉讼作为行政法制监督体系中事后法律监督的重要形式，体现司法权对行政权的制约和监督审查。

第13篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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第14篇

论文提要：20世纪60年代，发达国家为了解决诉讼迟延和成本过高的问题，陆续展开了民事司法改革探索。在这场探索中，小额诉讼凭借其具有平衡司法资源、提高诉讼效率、降低诉讼成本的特色逐渐被各国所采用。对于我国而言，小额诉讼程序这样一个“舶来品”，如何避免其文秘站:发生水土不服的现象，构建有小额诉讼程序的本土化道路任重而道远。新民诉法对于小额诉讼程序地位的确认为小额诉讼程序在我国的建构带来了契机，本文从理论与实践两个层面探讨小额诉讼程序在我国运行的可行性，进而展开对小额诉讼程序的理性设计。

关键词：小额诉讼 理论探究 实践分析 理性设计

自20__年3月最高人民法院下发《关于部分基层人民法院展开小额速裁试点工作的指导意见》以来，各地基层法院纷纷展开小额速裁试点工作，并根据各地自身情况制订了详细的操作机制，但是民诉法始终未给出明确法律依据，20__年民诉法大修给予“小额诉讼”明确的法律地位，修改后的《民事诉讼法》在第十三章简易程序第162条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”这意味着小额诉讼程序在我国的正式确立，其对及时化解小额纠纷、减轻当事人的经济负担、提高诉讼效率等具有极为重要的意义，带来了小额诉讼在我国蓬勃发展的契机。但是，民诉法只是奠定了小额诉讼程序的法律地位，实际操作中仍缺乏具体的规定，因此，对于小额诉讼程序的探讨将会让小额诉讼在我国四季常青。本文将首先从理论与实践两方面探讨小额诉讼程序。

一、小额诉讼程序构建的理论探究

（一）小额诉讼的概念及特点

公认小额诉讼最为发达的美国将小额诉讼定义为“小额诉讼程序就是一种用以允许普通公民提出法律规定最低数额金钱诉讼请求的诉讼程序”。大陆法系最具代表性的德国则在其1990年颁布的《简化司法程序法》中规定“诉讼标的金额在1200马克以下的财产权及非财产权案件，自动根据原告诉状中确定诉额后适用新的小额诉讼程序审理，而无需当事人进行选择或申请”。我国则在新民诉法中的规定则迎合了广大国内学者普遍接受的概念“小额诉讼程序是指基层法院及派出法庭审理小额诉讼程序所使用的比普通简易程序更为简化的一种程序”。无论从国内国外关于小额诉讼概念的定位均是以案件标的额和案件类型这两方面为基点的，这便是小额诉讼的两个突出的特点，即适用的案件标的额较小且所适用的案件类型特定。当然除此之外，关键性的特点就是小额诉讼程序较之普通简易程序更为灵活、快捷，非正式化，这些特点都凸显了小额诉讼程序以平衡司法资源、降低诉讼成本和提高诉讼效率为价值取向的宗旨。这也是我国“案少人多”的司法现状对于小额诉讼程序迫切需求的原因所在。

（二）小额诉讼程序的法律定位

“小额诉讼程序是否具有独立的法律地位”自其诞生之日起就一直成为学界讨论的焦点，探讨其法律地位的目的归结于对于其明确的法律定位有助于制定详细的运行程序规则。关于小额诉讼程序的法律定位，纵观国内外以及理论界与实务界概括起来主要有两种看法：一种认为，小额诉讼程序本身不是一个独立的程序，其本质是简易程序，是简易程序的再简化，即在简易程序规定范围内再缩短办案时间，加快办案节奏。另一种认为是独立式速裁程序，即通过设定严格条件筛选案件，把一些简单、易处理、耗时少的民事案件纳入速裁范围，快速审结。由于小额诉讼程序更为关注调解因素，其不乏被学界人士认为是架起了诉讼程序与非讼程序之间桥梁的一类特殊程序。我国结合自身实际于新民诉法第十三章简易程序一章中单列一条规定了小额诉讼程序，如此可见我国基本是采纳了第一种观点，认为即小额诉讼是一种特殊的简易程序，新民诉法的一锤定音为我国小额诉讼具体运作程序的制定提供了参照依据。

（三）小额诉讼程序的法理基础

一项程序的产生必定孕育其萌芽的法理基础，没有了理论基础的之撑，程序运行就仿佛是失了根的浮萍，小额诉讼程序亦不例外。

1.程序正义与诉讼效率的衡平博弈

效率与公正是诉讼程序的两大价值目标，是司法永恒的主题。小额诉讼程序以其提高诉讼效率而在司法过程中凸显的，那么设置其具体程序规则时难免会有强调效率优先，突出效率的价值而造成忽略实体正义的假象，因此适用小额诉讼程序追求效率的同时，切忌注意保障当事人的绝对性程序权利。综合各国小额诉讼具体运行规则，作为国家制度与司法行为的一部分的小额诉讼程序在简化程序规则的同时，还保障了当事人最基本、最低限度的诉讼权利，如：权、程序选择权、陈述与抗辩权、要求第三方在中立公正基础上裁判的权利、对速裁判决提出异议的权利等等。小额速裁程序规则的设置与运作，完美的诠释了效率与公正价值的衡平。

2.诉讼成本与诉讼效益相适应

诉讼成本是指在诉讼过程中所消耗的人力、物力、财力和时间。诉讼效益是指通过诉讼程序所获得的利益。从经济学的角度看，任何人在决定行为时，会对行为的成本与收益进行预测、权衡，努力寻求效益优化的最佳点。同样，在诉讼过程中，诉讼主体也会对诉讼成本与诉讼收益进行预测权衡。诉讼成本与诉讼收益相适应的理论要求“诉讼程序所占用的司法公共资源最多不能大于社会因此而挽回的经济损失”。如此以“效率”制胜的小额诉讼则为我国司法界提供了一种良性的选择，诉讼周期的缩短、诉讼形式的简化、诉讼费用的减免等都节约了大量司法资源，案件范围的类型化与数额化标准保证着实体公正的终级目标。

二、小额诉讼程序的实践分析

（一）小额诉讼程序实施的法律依据

各国不论采取对于小额诉讼的哪种定位，都一直在进行小额诉讼程序规则的探索。自20__年以来，随着我国司法改革的不断深入，《人民法院第二个五年改革纲要》中提出“继续探索民事诉讼程序的简化形式，在民事简易程序的基础上建立速裁程序制度”之后，无论实务部门亦或是理论界均给予了小额诉讼程序以密切关注，自最高人民法院于20__年3月下发了《关于部分基层人民法院展开小额速裁试点工作的指导意见》以来，各地基层法院纷纷展开小额速裁试点工作，并根据各地自身情况制订了详细的操作机制，20__年民诉法大修给予“小额诉讼”以明确的法律地位，规定了“一审终审制”的小额诉讼程序，为小额诉讼程序的具体运行规则的进一步的出台提供了法理基础。

以新民诉法的实施为界点，新民诉法实施前小额诉讼程序一直处在试运行阶段，各地均是在《指导意见》的方针指导下根据各地具体情况制定自己的规则，其中由于各地在试行小额诉讼程序过程中，自主性和随意性较大，有的甚至以牺牲部分公正为代价而过分强调效率的提高，

以致又发了司法实践中的种种负面问题。新民诉法明确了小额诉讼程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定运行规则的热潮，如山东高唐县人民法院在新民诉法的前提下亦制定了《高唐县人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件的实施细则》，其中不只有明确的适用规则还专门附有“小额诉讼案件裁判文书样式”以及“小额诉讼相关事项告知书”和“适用小额诉讼程序知情同意书”等，同时各地法院都开始尝试建立专门的小额速裁法庭，青岛崂山小额诉讼审判庭成立30天即办理了小额诉讼案件300余起。由于小额诉讼程序法律依据欠缺以及案件类型化、数额化得限制，整体来说小额诉讼程序在基层法院、派出法庭的运行并不普及。

（二）小额诉讼程序实施的困境及原因分析

1.立法缺憾导致小额诉讼在司法实践中缺乏法律指引

新民诉法实施以前，在《指导意见》的纲领性文件下的限制下基本是存在各地为政的局面，各地制定具体操作规则时基本上是在现有的民事诉讼法律框架内部作调整，在现有的简易程序基础上，在不违背法律强制性规定和当事人意愿的前提下实行进一步的简化，可谓是灰色地带中夹缝求生。正是因为这样的法律框架限制，使得速裁机制功用的发挥受到阻碍。新民诉法的规定则仅仅是原则性的确认规定，缺乏可操作性，如小额诉讼案件的、应诉、受理、送达能否更简单？证据认定和收集能否变通？判决如何做出？等等均为做出相关规定，且对一些必要性的问题如能否反诉等也并未做出规定。立法的缺憾阻碍着小额诉讼程序的蓬勃发展。

2.司法成本的增加制约小额诉讼的广泛推行

广西某基层法院课题组对小额诉讼案件的当事人进行了抽样调查，根据调查结果，80%以上的当事人因为小额诉讼程序的快捷性而选择适用小额诉讼程序，70%以上的当事人鉴于小额诉讼程序的低成本性即诉讼费用较低而青睐于小额诉讼程序。可见当事人选择小额速裁的原因主要是小额速裁审理案件的快捷和诉讼费低。然而，在大幅度降低诉讼费收费标准的情况下，法院司法运行成本不可避免的大大增加。小额诉讼的快速反应机制需要耗费人力、物力，当前法官的工作压力巨大，内部司法资源挖掘潜力有限，而且基层法院现有的经费保障体系难以保障小额速裁长久运行的资金需求，这为小额速裁开展长期的工作埋下隐患，制约着小额诉讼应用的常态化。

3.小额速裁的速裁机制引发滥诉、虚假诉讼现象

司法实践中小额速裁快速结案的特点很容易为当事人所利用，具体体现在：其一、可能造成当事人滥诉，如一些金融、电信等企业把速裁程序当做向一般市民催讨债务的工具，也不乏当事人仅仅是因为极少的诉讼标的金额打赌气官司等等；其二、小额速裁程序可能成为部分当事人利用法院进行虚假诉讼的工具，随着当事人诉讼技巧的提高，当事人利用办理调解转移或逃避债务或者利用法院裁判骗取保险费用等，法院难免会遭到被塑造成为“当事人获利的工具”的威胁。上述问题由于小额诉讼程序诉讼费用较低的优势而愈发概率越大，司法公正难以保证。同时，受限于小额诉讼一个月审理期限，受案法院往往为了避免虚假诉讼、查明案件事实，进而将案件转为普通程序审理，这也违背了小额诉讼程序的设计初衷。

三、小额诉讼程序的理性设计

（一）完善相关立法，细化具体运作规则

新民诉法已经从立法上确认了小额速裁程序独立的法律地位，之前的《指导意见》也只是对小额速裁试点工作做了原则性的安排，小额诉讼的发展亟待相关程序立法的完善。

1.针对小额诉讼的受案范围可以实行原则性与灵活性相结合的理念。新民诉法的概念性规定与《指导意见》的概括性规定与列举式规定的结合，小额诉讼的适用范围多为类型化合同纠纷与财产纠纷，并明确列举了像涉及人身关系争议、追加当事人或者提起反诉的案件、财产权确权争议案件这些暂不适用小额诉讼程序的案件类型。之后的司法实践中，可以采取在遇到可以适用小额速裁的案件类型时，逐级上报至最高人民法院，以便可以及时补充完善小额诉讼适用范围。新类型案件随着社会的发展会不断涌现，原则性规定与灵活性规定的结合会为小额诉讼程序的发展与进步注入新鲜活力。

2.小额诉讼程序适用程序决定权。司法实践中，很多基层法院采取了赋予当事人程序选择权，由当事人自主决定是否采用小额诉讼程序，这样的选择权使小额诉讼出现的意义在某种程度上会大打折扣，因此对于当事人程序选择权加以一定的限制为必要。笔者建议针对此类案件可以提前通知当事人，宣告本案是小额诉讼，并且通知当事人将不能上诉，告知案件为一审终审。当事人如果认为不属于小额诉讼，可以向人民法院提出异议，如果异议成立，人民法院可放弃小额诉讼判决，继而做出可以上诉的一审判决，同时对于一定金额以下的金钱债务纠纷，除了法官认为适用小额程序不适当者外，不得由当事人任意排除适用。

3.适用小额诉讼程序要比简易程序更为简化。立案程序简易化，格式化诉状亦或是口头由法院记录，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延诉讼时间；简化传唤、送达程序，实行法官独任审理，通知方式可采用电话通知、邮件通知等灵活方式，但是落实本人确已收到通知的书面材料不可或缺；限制律师并可以选择性不采取公开审理；开庭时间可以根据当事人的共同申请并经人民法院同意后，在晚间、休息日或法定节假日开庭；开庭地点可以与巡回法庭、车载法庭密切结合；不进行庭前准备，如无特殊情况则无需进行证据交换；简化裁判程序，现阶段裁判文书可以采取格式化处理进而在时机成熟时还可以向表格化处理方式发展，兼顾案件实体公正的同时充分提高结案效率。

小额诉讼救济程序待完善，新民诉法一锤定音小额诉讼程序适用一审终审。大部分法治先进国家和地区并没有封死小额诉讼上诉的制度渠道，小额诉讼判决违反法律或者严重程序违法的，当事人仍享有国家提供的正规的救济机制。司法实践中有意见认为当事人如果对小额诉讼判决不服的，可以在收到判决书之日起10日内向原审法院提出复议申请，经审查复议成立的，裁定撤销原判，并按照普通程序进行审理；也有意见认为当事人不服小额诉讼一审判决，可于判决书送达之日起15日内，向作出该判决的法院申请再审，法院受理当事人再审申请后，依照审判监督程序进行审理。两种意见哪种更符合立法原意，更能保护当事人权益有待于司法实践的检验，笔者更倾向于第二种意见，这应该是一审终审的程序性限制。

（二）设置独立法庭，加强各庭室间协调

新民诉法规定小额诉讼案件由基层法院和派出法庭审理，这符合我国目前的案件分配比例。我国目前的四级法院制，基层法院单纯的改造成只审理简单案件的 简易法院不太现实。广东省佛山市对该市基层法院的民商事小额案件审理情况进行了统计，5个基层法院20__-20__两年中民商事案件标的金额在10000元以下的案件占11%左右，小额诉讼案件在基层的绝对数量不足以单设法庭，同时贸然单设法庭，对类似案件和相关业务庭都会带来不便。单设法庭是一个循序渐进的过程，可以提前选配好作风正派、业务能力强、调解水平高、熟悉当地社情民意的资深法官作为适用小额诉讼程序审理案件的第一批承办法官，先行先试，积累了一定经验之后，可在基层法院设置普通庭和简易庭，其中小额诉讼在简易庭审理，或是改造派出法庭为小额诉讼法庭，体现专业化的同时可以优化司法资源配置并提高诉讼效率。另外，为了保障小额诉讼程序的长足发展，可以在财政经费上有所倾斜，亦可为小额速裁庭设立专项经费。

关于建构之后的小额速裁庭与其他业务室之间的协调问题，应着眼于加强法官的职业道德和素质培训，不论审理何种案件均应恪守法官职业道德，同时要改革法官考核制度，不再单纯的以结案数等为标准直接评价法官工作成绩，应该采取从法官职业操守、法官的业务能力等多层次量化标准，避免不同业务庭室人员之间产生矛盾，同时，必要时可以实行不同业务庭人员之间的轮岗流动，加强小额速裁庭与其他业务庭室的交流。

（三）架构配套程序，形成合力运作机制

案件是否属于小额诉讼案件的确定时间点，是在立案阶段由立案庭室决定还是在案件审理阶段由业务庭室决定是小额速裁案件进展的瓶颈问题之一。笔者认为立案庭室可以和业务庭室结合起来，对于那些明显归属小额诉讼程序的案件，立案之时即可确定，对于那些类型化不明显的可以由业务庭室在案件的审理过程中自行决定。另外，当前小额速裁的优势仍限于审理期限的缩短和程序的便捷，而保全、执行等配套程序却囿于现行体制仍不能全面提速。无论变得多么容易，审理和判决是如何的迅速，但是想见只要生效判决的内容最后无法实现，上述的一切努力终将成为一纸空谈。因此案件保全、执行等后续程序亟待完善，可以适当简化小额速裁案件的财产保全和申请执行的程序，为财产保全申请人和执行申请人开辟绿色通道，对小额速裁案件权利人的申请当日决定是否立案；针对特定类型的小额速裁案件采取灵活的财产保全和执行措施，对财产保全费用和保证金的交纳方式采取更为灵活简便的方式；在法院内部对小额速裁案件的财产保全和执行工作建立联动工作机制，督促案件主审人及时跟踪财产保全和执行工作的进展情况。各个业务部门形成联动机制，合力运作建构完善小额诉讼程序。

综上所述，小额诉讼程序以其独特的价值理念和运行方式，对于小额案件的权利人及时享受权利救济具有十分重要的意义。我国应在确立小额诉讼程序的基础上，进一步完善相关的制度，使现有的小额诉讼程序更加符合我国的国情，以提高诉讼效率，实现诉讼效益的最大化。

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第15篇

论文关键词　行政诉讼法修改　受案范围　管辖　简易程序

《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。

比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序（是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解）等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。

一、行政诉讼法的受案范围

(一）现行行政法诉讼法存在的问题

1.立法模式存在不足

我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。

2.抽象行政行为立法缺失

我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护；另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。

3.内部行政行为排除在受案范围之外

我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。

（二）行政诉讼法受案范围的完善

1.立法模式的完善

对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围

我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。

3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围

法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。

二、行政诉讼法的当事人

（一）行政诉讼法当事人制度的不足

1.原告制度的不足

我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。

2.被告制度的缺陷

《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。

（二）行政诉讼当事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人；行政行为权益带来了间接不利影响的相对人；与具体行政行为有法律上利害关系的公民。

2.被告制度的完善

针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告；第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。

三、行政诉讼的管辖

（一）行政诉讼管辖中存在的问题

根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。

（二）行政诉讼管辖的完善

行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。

《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理；第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。

四、行政诉讼简易程序的设立

在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。

《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（3）社会影响重大的案件；（4）发回重审的案件；（5）按照审判监督程序再审的案件。　从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。

五、引入行政诉讼调解机制