个人与社会关系论文范文

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第1篇

经济社会学论文范文一：经济社会学视角下的服务型企业信任关系

近几年来，中国服务企业在促进国民经济发展中的作用日益凸显出来，但因我国经济处于转型期，一些服务型企业为了追逐自身经济利益的最大化而无视对相关利益者的诚信，致使侵犯利益相关者合法权益的事件频繁发生，引起了社会大众的普遍关注。鉴于此，本笔者从经济社会学的视角出发，分析影响服务型企业的主要因素，并进而探索服务型企业通过相关诚信战略构建与顾客的信任关系。

一、国内外企业的信任研究的文献综述

信任的探讨一直是一个久远的话题，但直到20世纪70年代，作为对经济学帝国主义入侵的一种回应，信任问题逐渐成为西方经济社会学研究的一个热点，学者开始对信任进行了研究。

1.国外企业信任研究综述

新古典经济学是以理性选择理论研究信任问题。经济学家阿罗在其《组织限度》一书中指出信任是经济交换有效的剂，将经济落后与信任联系起来，提出可以用缺少相互信任来解释世界上的很多经济落后现象。新经济社会学奠基人格兰诺维特以嵌入理论提出经济交易，经济行为者之间的相互信任可以有效地防止相互破坏和相互欺诈行为和事件的发生，从而降低为防止欺诈、破坏及处理争端所需的交易成本。日裔美籍学者福山在其所著《信任：社会美德与创造经济繁荣》一书中用企业发展的规模作为主要指标来反映一个国家信任度的高低，即一个国家的信任度越高，则其企业发展越好，反之则影响企业的发展。他指出人与人之间的信任是一种社会资本，这种社会资本可有助于经济行为者降低了交易成本，以提高经济效率与效益。

2.国内企业社会责任研究综述

我国对信任的研究相对滞后，随着中国信任度下降问题日趋严重，学者们开始将信任作为重要的课题来研究。张缕博士以嵌入性为视角，提出了当前我国企业间信任关系有二个特征：一是以工具性关系构建为基础的多元信任关系构成。二是不同信任关系模式的运作方式相差较大，这种不同信任关系模式级有利也有弊，有利的一面为各模式在企业经济活动中各尽其能地发挥作用，而不利的一面为各模式运作效果存在相互抵消的风险，对设计出有效的保障机制是极大的制约。清华大学的罗家德教授在《中国人的信任游戏》指出中国人做生意，一手是信任游戏，一手是权力游戏，信任是企业双方进行交易的基础。从国内外学者的研究中可以看出，学者关于信任理论的理论研究较多，而实证研究则较少，因此，本文立足于实践层面以服务型企业为例，运用企业信任理论，通过问卷法来探讨影响服务型与其消费者建立信任关系的重要因素，并在此基础提出构建服务型企业与消费者良好信任关系的建议。

二、服务企业的信任的界定

西方学者Sirdeshmuk以服务行业为背景来研究影响顾客信任的因素，将顾客信任定义为顾客所怀有的服务提供者是可靠的、并且能够履行其承诺的服务内容的期望。对服务性企业来说，其服信任包括以下几个方面的问题，即企业对员工的信任、企业与企业之间的信任、企业与消费者之间的信任。在这里我们讨论的是企业与消费者之间的信任问题。

三、影响服务型企业持续性信任关系的最主要因素

企业持续信任的形成，可分为三个阶段:首先是工具信任的形成，即企业通过独特的物质文化、建筑、服务设备，服务的规律性在顾客心目中获得良好的信任;第二阶段通过提供给消费者各种承诺，提高办事效率，与顾客有友好的合作经历，这个过程我们称之为过程型信任;第三阶段通过上述两个过程最终获得顾客的满意感、忠诚度的情感信任。基于此，本文选取500名消费者，来研究物质文化、服务规律性、企业办事效率、提供给顾客的承诺、顾客的满意度和顾客的忠诚度等6个因素来分析顾客是否会与服务型企业建立持续性的信任关系，顾客的满意度、顾客的忠诚度和服务型企业所提供各种承诺是影响服务型企业与其顾客建立持续性信任关系的重要因素。

1.顾客满意度是影响服务型企业与顾客建立持续信任的最主要因素

顾客满意是顾客对企业及企业员工所提供的产品和服务的直接性综合评价，顾客满意是顾客信任的前提。如果顾客对企业的服务态度、内外部设施越满意，顾客就会重复购买企业的企业的产品及服务，顾客的信任会增加企业的收入，提高企业的经济效率。

2.顾客忠诚度是影响服务型企业与顾客者建立持续信任的重要因素

顾客忠诚度是顾客对某企业产品或服务产生的好感形成的偏好，主要是通过顾客的情感和行为忠诚表现出来的。对于喜欢规避风险的消费者来说，其对企业的忠诚度越高，就越不可能冒险尝试接受另一家服务，而愿意选择已经习惯了的服务。因为一旦选择其它的企业，他可能要承担一定的风险。对于服务性企业来说，尽可能地维持与同一个的服务享受者的长期关系本身就可以帮助企业获取持续利润。

3.承诺也是影响服务型企业与消费者建立持续信任的重要因素

服务性企业产品具有无形性的特点，只有通过承诺才有可能建立某种信任关系。信任是对承诺的一种跨越，是不可化约的信念的一种品质。对于服务型企业来说，对服务接受方的承诺可以提供了一种激励，增进双方的合作，决定了可信赖性。但是承诺也必须适度，频繁的承诺可能不利于企业的成长，如果企业总是对顾客做出承诺，在顾客看来，企业会不可信。

四、培育服务型企业与消费者构建持续性信任关系的措施

本文通过对顾客的问卷调查，针对影响服务型企业构建信任因素的分析，认为应通过服务型企业应从自身出发，采取多种措施来培育服务性企业对顾客的持续性信任关系的构建。首先，因顾客满意度和顾客忠诚度是影响服务性企业信任的重要因素，所以企业应经常关注顾客的利益与诉求，可以通过通过提高服务质量，改善内部设施实现顾客满意，赢得顾客的忠诚，进而与顾客建立信任关系，使企业收益。其次，加强企业内部法制和行为规范的建设，对违反信任原则的要予以制裁。使员工认识到与交易方合作能为企业的长期发展带来很大的益处，在企业信任的基础上进行长期投资和管理。最后，服务型企业要有效发挥服务承诺的作用，在服务承诺设计上遵守内容适度、表述清晰和队服容易等原则;在实施服务承诺时，要综合考虑服务本身特点、服务企业状况、服务行业情况和顾客特征等一系列因素。

经济社会学论文范文二：新经济社会学的理论张力及范式反思

一、社会网络与关系嵌入说

社会网络与关系嵌入说是新经济社会学的主要代表性学说。它们假定，个体的经济社会行动是嵌入在人际关系网络之中的，人们正是通过对关系资本的建构与利用达至追求利益最大化的目的。从这个意义上说，各种社会关系与社会网络是屈从于个体理性的，关系人其实是理性人，关系嵌入本质上是一种弱嵌入，它并未否定经济理性的客观事实。在新经济社会学领域，格兰诺维特的探索最具代表性，其方法论关系主义原则的立论基础是在被其称之为低度社会化和过度社会化两种视角间展开的。格氏指出，社会学家将个体的经济行为视为一种社会化和制度化的过程，个人行为屈从于共有的价值与规范系统，受到文化与价值观念的支配。这是一种过度社会化的观念，持这一主张的典型代表人物是帕森斯。格氏反对帕森斯的社会学传统，十分贬抑对符号、价值、规范以及文化等等的学术关怀。他试图推翻帕森斯所强调的模糊的社会系统概念，而将个人行动理论及如何链接他人行动的方式置于新理论的核心位置，这个核心便是关系网络，它使个人行为和总体的社会形态的链接成为可能。与过度社会化相反，新古典经济学在认识人的经济行为时，将人视为理性个体，个人行为独立于社会关系之外，人类的一切文化与制度行为均可从理性个体的自利动机中得以理解，这便是低度社会化观点。该观点假定，生产、分配与消费行为完全不受社会关系与社会结构影响。格氏指出，无论是低度社会化还是过度社会化假定，都将社会性孤立的行动者作为行动与决定的中心，没有处理好社会网络与社会行动的关系。因此，对人类经济行为的分析应当尽量避免过度与低度社会化的孤立问题。行动者有目的的行动实际上是嵌入在真实的、正在运作的社会关系系统之中的，社会网络通过多种形式和途径影响着人们的经济行为。而嵌入性的基本内涵是：经济行动和经济绩效以及所有社会行动和社会绩效，都受到行动者动态的社会关系和全面的关系网络结构的影响。[1]格氏以职业流动为例，比较了社会学和经济学在分析个体经济行为上的差异。他指出，这两个学科在看待劳动力市场中行动者的跳槽行为时，都坚持方法论个体主义原则，从个人行为及其动机入手，来分析求职者通过何种手段来达致跳槽和转业的目的。不同之处是，社会学强调个人的求职流动嵌入于社会关系之中，受到社会网络的限制，而经济学则坚持社会孤立性假说，认为个人的经济行为可以脱离于社会关系网络的限制，强调是受雇者的个人倾向、经济动机、人力资本、升迁机会等因素决定了其跳槽或转行。格氏认为，经济学的解释不符合真实情况，个人的职业生涯及工作流动是嵌入在社会关系中的，一个人的求职及跳槽经历取决于他认识的人的数目及在工作中同这些人的关系状况。同样，经济学中的隐形契约、有效工资论将劳工行为视为一种社会孤立性行为，将员工和雇主视为陌生人，将他们的关系从社会组织网络中抽离出来，忽视了两者之间可能存在的熟识关系。在企业中，通常情况是，那些靠着关系获得职位的人已建立了工作上的非正式关系，这种关系促进了双方之间的信任。从社会学视角看，职位升迁的决定与行动嵌入在非正式的交换网络中。格氏关于关系人与职业生涯的经验研究是其方法论关系主义原则最具代表性的尝试，被视为新经济社会学的第一个范例，体现了他将个体经济行为与网络关系、微观层次与宏观层次加以链接的理论野心。他力求解答的基本问题是：人际关系如何建立和维系，如何利用这种关系传递信息、关系人如何从网络中获得信息，这种关系是强的还是弱的，其本质是什么。基本观点是：人际关系在求职过程中扮演了重要角色，个人高度依赖其现存的个人关系特别是由弱关系构成的关系链来获取求职信息。个人关系是寻找工作的主要方法。大多数被访者指出，更好的工作是通过弱关系即工作关系和其他关系找到的。在个人求职经历中，弱关系往往比强关系更有效。弱关系比强关系更有利于信息传递，对个体的经济行动更为有利。强关系是群体内部的纽带，组成者之间的相似度高，他们之间的信息的重复性也高，通过强关系传播的信息更可能限制在较小范围内;而弱关系是群体间的纽带，其中的信息传播由于经过较长的社会距离，能使信息流行起来，弱关系充当了信息传递的桥梁。在群体关系中，弱关系更能扩大自身的关系网络，连接不同群体的成员，从而能获得更多的求职机会并找到更好的工作。弱关系的引入建立了一座链接微观至宏观、个人经验与社会结构的桥梁，形成了一条解释个人经济行为的因果链条。

二、社会资本理论中的形式主义传统

以普特南、林南等为代表的社会资本理论，强调将关系视为一种结构性社会资源，当作一种能为行动者带来价值增值的新型资本形态。这种资本嵌入在社会关系、社群组织、社会群体、权威关系之中。与新古典经济学中的人力资本相比，社会资本突出个体行动与社会关系的链接，强调社会关系对个体行动的意义。与格兰诺维特等为代表的嵌入性关系相比，社会资本理论更明确地将人情关系作为一种能够带来价值增值的社会资源凸现出来，彰显了行动者的主体性与目的性。社会资本理论从个人及其行动出发，探讨行动者如何利用各种社会资源来实现自身利益。这些学者认定，在社会行动中，行动者是理性人，其行动的目的是在确保资源损失最小化的基础上，谋求收益最大化。林南是社会资本理论的主要代表人物。他以个人及其理性选择为出发点，在个人行动和社会结构互动的基础上，试图回答：行动者为了在工具性行动中获得回报，如何在社会关系中投资，如何获取和使用嵌入在社会网络中的资源。林南指出，社会资本是行动者在行动中获取和使用的嵌入在社会网络中的资源。它是在关系中获得并能带来更好回报的资本形态，包含两个重要组成部分即嵌入在社会关系而不是个人中的资源、这些资源的获取和使用取决于行动者。同人力资本一样，社会资本是行动者提高目的性行动成功的可能性的投资。不同之处是，人力资本是通过教育培训等方式对个人能力的投资，而社会资本则是在社会关系中的投资，通过社会关系可以使用和借取其他行动者的资源。林南的社会资本概念包含了三个基本含义：社会资本植根于社会关系之中，不能离开社会关系谈论社会资本;社会资本是可以增值的资源;社会资本不仅是嵌入在社会关系中的资源，而且是人们为了获取各种效益的投资行动。[2]行动、社会关系和资源构成了社会资本的基本结构要素。首先，资源及其利用是社会资本理论的核心。一般而言，行动者即个体或由个体组成的集体都会采取行动维持和获得有价值资源，促进自我利益。维持和获得有价值资源是行动的两个主要动机，而且维持资源比获得资源更重要。其次，这些有价值的资源是嵌入在等级制结构和网络结构之中的。资源的嵌入性与社会位置、权威关系、互动规则和位置占据者等结构要素相关，它们形成了一个密切相连的连续体，共同对行动者动用社会网络资源产生影响。第三，行动是社会资本得以运转的动因。行动者建立和维持社会资本、加强社会互动的目的在于从行动中获得益处并增进其福利。行动者通过行动直接或间接地从社会关系网络中获得社会资源。林南更关注目的性行动对行动者的意义，因为这种行动指导着社会互动。为评价互动在社会行动中的意义，林南将行动者之间的互动关系分为同质互动与异质互动[3]45-46。前者以拥有相似资源的两个行动者之间的关系为特征，揭示了情感、互动与共享资源的三角关系，这些资源包括财富、声望、权力和生活方式等。行动者之间的共鸣与共同关心促进了同质互动。异质互动表述的是拥有不同资源的两个行动者之间的关系。与同质互动相比，异质互动要求付出更多努力。行动者参与异质互动的目的是为了更好的回报，这意味着要超越自己的社会圈子，需要高代价的互惠承诺并向搭桥人提供资源。最终，林南的社会资本理论关注的是：嵌入在个体的社会网络中的资源，以及如何获取和使用这些资源使个体获益。[3]54资源是投资活动的对象，关系网络是投资活动的场所，而个体及其行动则是投资者及其活动。林楠认为，社会资本包含了三个过程：社会资本中的投资、对社会资本的获取和动员、社会资本的回报。社会关系包含了宏观的结构位置和中观的网络位置。行动者依靠行动和社会互动同嵌入在关系网络中的资源连接在一起，通过动员社会资本，使其实现资本化的转化，最终为其带来资源的增益与回报。林南沿着微观中观宏观自下而上的分析路径，从微观的个体有目的的社会行动开始，逐渐上升至社会网络和社会结构层面。微观层面上，社会资本是行动者在工具性行动中用来获取嵌入性资源的实际联系。中观网络层次上，强调的是个体如何获取嵌入在集体中的资源。宏观层次上，强调的是工具性或表达性行为所具有的结构意义，并受到结构性位置的限制。

三、新经济社会学的范式反思

新经济社会学始终将关系或社会网络视为个体经济行动的重要资源看待，从个体行动的关系论立场出发，力图超越政治经济学对人类经济行为的认知局限，拓展人类经济社会行动研究的新视野。新经济社会学试图将行动者的微观行动与宏观的社会结构链接起来，以弥合方法论个人主义和方法论整体主义之间的鸿沟。它究竟在多大程度上超越了古典政治经济学和新古典经济学对于人类经济行为的认知?要回答这个问题，有必要从理论硬核、知识论、价值论和方法论等层面对新经济社会学进行范式反思，并在这种范式反思的基础上，培养我们的范式自觉意识，进而推进中国经济社会学的发展。我们将再次以新经济社会学的主要开拓者格兰诺维特的理论观点为典型范例，来说明这门分支学科在认知人类经济社会关系时所陷入的范式困境。之所以选择格兰诺维特作为典范，是因为其经济社会思想在新经济社会学范式中最具代表性。甚至可以说，认清了格兰诺维特思想的误区，也就在一定程度上认清了新经济社会学面临的范式困境。格兰诺维特试图从关系主义方法论视角，展开对个体经济行为的研究，其理论抱负是超越低度社会化与过度社会化视角，建立经济行为分析的第三种研究思路。然而，格氏对上述两种视角的处理存在简单化倾向，甚至为了论述其关系主义的合理性，故意歪曲经济学与社会学的一些基本理论观点。如他将斯密视为低度社会化的主要代表。但斯密在谈到个体的经济行为时，强调了经济行为的道德与社会基础。同样，格氏在认识帕森斯的观点时，同样也存在着简单化和片面化倾向。在帕森斯思想中既包含着个人自主的社会基础，又包含着社会秩序的多元基础，行动既是个体的，又是社会的。帕森斯的理论是在与各种理论传统，特别是在同个人主义与集体主义传统进行激烈对话的基础上形成的，他一直未放弃整合两者的努力。帕氏一方面强调集体规范对个体的渗透，一方面又突出个体自发意志的意义，认为规范的相互渗透作用是由两个个体分享共同符号并使之内化的过程造成的。帕森斯认为，就像离散的个体是一种不可能发生的社会事实一样，无序的社会行动也是不可能发生的。符号的相互渗透意味着，个体之间必然会存在着某种确定的秩序要素。个人行动受内化于其中的规范制约，服从于个人意愿的调整。

格氏在对帕森斯的思想进行批判时，并未认真对待帕森斯的理论精神，他对过度社会化问题的解释十分草率。格氏所说的关系嵌入本质上是一种形式嵌入，从未否定方法论个体主义中关于理性个体、经济理性与市场自主性的假定。他关于经济行为的嵌入性分析强调的是行动者如何利用各种关系来实现自身的行动目的，关系是为个体理性行动服务的。在他笔下，求职者是自由人，是能够为了达致经济目的而建立、维系和利用关系的经济理性人。不论是强关系还是弱关系，均为个人的经济需要与目的而存在。因此，如果说新古典经济学说中的理性人、经济理性、市场自主性等要素，构成了市场经济的硬核。格氏所修正的，其实仅是市场硬核之外的保护带，没有从根本上动摇政治经济学的理论根基。格氏在个体行动的基础上，引入了社会网络变量，并探讨了社会网络如何影响经济行动、社会结构如何产生经济绩效等问题，这在一定程度上补充和修正了形式经济学的一些假定。正是在这个意义上，贝尔特认为，格氏的嵌入性思想与其说是对经济学的批判，不如说是对经济学的补充，他似乎在提醒经济家，在考虑经济行动时，应当关注社会网络。他的理论并未没有提出一种目的性与策略性行动的理论，仅仅补充了经济行为分析的某些变量。[5]斯威德伯格也指出，网络分析方法并没有形成一个关于到底何谓市场的完整理论，而是构建了一个探索社会关系的一般性方法。人们为什么从事交换活动，市场在何种情况下被建立等，都没有被包含在这一理论当中。[6]Krippner指出，格氏试图超越原子化个人的假设，但却陷入了经济学设定的模型中，将经济从社会中分离出来了。嵌入性观念假定，市场世界可以脱离社会而存在。但即便从理想类型看，市场也不可能不受时空限制，它本身就是一种典型的社会制度，反映了一种复杂的政治、文化和思想的炼金术。因此，以格氏为首的网路理论家尽管清晰地验证了市场，但社会内容却从社会结构中蒸馏了。他指出，格氏试图在低度社会化与过渡社会化之间寻求一条认识经济行为的中间道路，但却坚持将经济与社会的本质分割开。这个问题在经济社会学领域产生了一种悖论现象：研究者既可以放弃市场领域而研究社会领域中的经济过程;也可以将市场视为一个自治的理论实体来研究，而清除所有社会因素。因此，嵌入性概念对提升市场社会学的理论化水平贡献甚微。[7]倪志伟等指出，虽然格氏为经济生活的研究奠定了基础，但他对人际关系和网络结构本质的片面认知限制了经济社会学的分析视角，无法解释与经济相关的国家、法律、规则、契约、产权等制度，也无从解释维系交易的各种组织制度和与社会规范相关的各种非正式制度。如果缺乏制度性因素的考虑，这种网络嵌入的观点在解释力度上就会受到限制。格氏试图为个人行动建构一种社会基础，但他对网络与制度之间关系的理解是肤浅的。在倪志伟等看来，个体的关系网络除了正在进行的社会互动外什么也不是。这些网络牵涉到动态的社会过程，而不是静态的社会结构。格氏的嵌入说缺乏对行动机制的阐释，这种机制可以解释为什么经济行动者有时候为了获取经济利益而脱离持续的网路。

最后，格氏忽视了经济形式的多样性，忽视了文化因素和社会因素对经济行为的影响。虽然他也提及社会因素，但它基本上等同于社会网，显然简化了社会这一概念的丰富内涵。对此，格兰诺维特曾进行了认真检讨和反思，他指出，社会网络分析犯了两个致命错误：一是将很多精力放在追求网络分析的细枝末节和因果性分析上，却对社会理论面对的重大社会问题缺乏敏感性，忽视了经济关系中的文化、政治以及制度框架的重要性。实际上，社会网络不可能独立于社会建构和权力结构之外，经济行为是嵌入于特定的政治、文化和历史脉络之中的;二是，嵌入性理论未能有效分析较大的文化及政治力量如何影响个人的行动与网络。格氏的理论认知局限表明，新经济社会学的关系主义方法论本质上是沿着个体主义的思路展开的，其理论分析的基本单位是理性个体，没有实现对形式主义经济学的超越和替代，而且缺乏对重大问题的理论关怀。关系人本质上是理性人，是为追逐私利而利用关系的人。社会关系一旦建立，似乎便成为了一种客观的、静态的网络结构，一种可以用数理方法进行演绎推理、按照因果逻辑加以认识的资源。正如塞勒尼等指出，嵌入性观点将社会结构萎缩成关于网络的方法论个人主义，所有这些智识上的选择，都包含了对理性选择理论和新古典经济学的含蓄让步。在有限理性的假定下，模仿是理性的，网络是被理性个体操纵的资源，而嵌入性不过是在理性选择旁边加了个括号，亦即假设所有其他的东西都是平的。因此，格氏所主张的嵌入性观念不仅忽视了阶级的差异，而且忽视了社会转型和社会变迁的历史意义，收缩了经济社会行动的时空范围。

但实际上，建立在人际互动基础上的社会关系本质上具有理性与情感、工具性与表达性、历史性与共时性、流动性与易变性等特征，受到特定的文化传统与社会制度的限定，更难加以量化和客观化。因此，关系所能提供的仅仅是对纷繁的日常生活的一种可能的分析方法。[10]总之，新经济社会学明确以方法论关系主义为取向，来弥合方法论个体论与整体论、低度社会化与过度社会化之间的内在张力。关系存在于个体与社会、个人与集体、经济与社会之间，是开启个体与社会、行动与结构之张力的中间路径。然而，通过分析发现，这些学者主张的关系、网络和社会资本，本质是建立在微观基础上的人际互动产物，是经济人为谋求私欲而与他人互动的结果，是一种工具理性关系。当这些学者将关系视为一种客观结构、一种资源和资本时，表明这种分析理路已经陷入形式分析所追求的强调客观性、普遍性和一般性的思维困境之中。依照新经济社会学的理解，关系本身是一种客观性资源，这种资源能超越时空限制，无论在什么样的社会制度中，其发挥作用的机制都是一样的。所不同的仅是其表现形式而已，即在有的社会中发挥作用的是弱关系、而在其他社会中可能是强关系。在新经济社会学的理论表述中，关系成为了理性行动者谋求自身利益而启动的社会资源，是嵌入在经济社会行动之中的资本形式。因此，新经济社会学非但未否认经济理性与经济交往的客观事实，反而赋予了这种理性更丰富的现实基础，如关系理性、社会资本等。它强调的嵌入性，更确切的表述方式是：关系是嵌入在经济社会行动之中的，是理性行动者实现个人私欲的工具。这种嵌入性观点未从根本上动摇新古典政治经济学的学科基础。

四、实现中国经济社会学研究的范式自觉

第2篇

论文摘要:以分析法国社会学象麦埃尔·布迪厄的论文《体育社会学计划》为切入点，探讨法国体育社荟学与法国结构主文盛荟学理论之间的传承、反思关系以及它对特定的社会状况的折射和它所提供的薪矫冤妹度。并结合中国体育社会学研究实际，对体育概念的定义、研究方法和研究领域等进开反思。

1、法国体育社会学与皮埃尔·布迪厄

1.1体育社会学与社会学理论

    在西方体育社会学理论中呈现出“研究体育与社会关系论”和“作为社会事实存在的体育”两种研究的取向，亦可以理解为“社会分层视角下的体育”和“体育内部的社会机制和背景”，但是无论何种研究取向，都将体育现象认定为研究对象。同时体育现象又是作为一种文化实践，所以其中出现的各种定义及分析，都应当在社会情境中通过社会互动来决定，这也就意味着，必须将体育运动作为社会现象进行理解，所以，应用社会学的理论有助于理解和分析体育现象，进而促进体育社会学的发展。

    大多数体育社会学学者承认体育社会学属于社会学的一个分支，它和母学科—社会学一样，在实践与理论层面都引发了众多的争议。社会学理论的多样性反映了社会生活本身的多样性与复杂性;社会学理论也为人们观察社会提供了多维的视角。所以，体育社会学理论在一定程度上也具备了上述特质。

1.2皮埃尔;布迪厄与《体育社会学计划》

    皮埃尔·布迪厄，20世纪世界著名社会学家。英国卫报评价他为“许多人心目中的当代知名学者”，一位可与福柯、巴特、拉岗等比眉的思想家。同时他的几篇论文成为法国体育社会学的奠基之作。《体育社会学计划》选自布迪厄1987年出版的作品集《说过的话》(《choses dits》)，源于198年11月，作为小组研究《身体生活与游戏》的前言，1983年7月;在“体育、社会阶层与亚文化”国际社会科学会议(i.c.s.s)上宣讲。该论文被看作法国体育社会学的开篇之作，通过引人布迪厄场域论，对体育、运动参与现象进行了分析，并作出了一定的导向性理解，为日后法国乃至世界的体育社会学研究奠定了研究基础。

2、《体育社会学计划》的3个维度评析

2. 1与法国社会学理论间的传承一反思关系

    1)传承结构主义理论。从思想渊源出发，布迪厄受法国社会学家涂尔干结构主义思想的影响，所以早期的布迪厄将自己的所有著作建立在结构范式之上，这使得他把分析的对象封闭在本质上属于静态决定论的系统之内。在《体育社会学计划》(简称《计划》)中，清晰地体现了布迪厄的这种对思想渊源的传承与反思。从传承角度，布迪厄，认为，为了能构建一种体育社会学，首先应做到，不能将某项体育运动从体育运动参与形式的整体中割裂出来进行分析，应当将运动参与空间视为一个系统，在这个系统中，每个因素都能获得相应的价值。再者，从运动参与的方式选择和欣赏运动参与行为的角度看，都与物质世界和社会关联，形成决定个人偏好体系的各种因素。由此可以看到，布迪厄所希望构建的体育社会学理论是建立在结构主义的范式之下，传承了涂尔干所开创的法国结构主义社会学的特质。

    2)反思结构主义理论。由于结构主义存在的化约主义和继而形成的过度化约性，使布迪厄面临了结构主义者都面临的悖论，即主体的缺席。从布迪厄对运动参与的研究角度出发，他首先承认“它阵育运动)的一个特点是构建了运动参与领域的种种结构”，但是立刻，他认为:“体育运动的空间，并木是一个自我封闭的空间，它被实践参与和消费的各种领域所接受。”在实践研究层面上，《计划》也提出了对结构主又社会学所带来的某种局限性的批判。如“宁可满足于仅仅了解那些未知现实的支末，而决不提出问题，这就好像学术理论大师先构建了一个理论框架草图，然后从内部详细地打造理论细部”。但是，“运动参与的历史不再仅仅是一段模式化的历史，而是具备一种系统化的变迁”。由于这种研究倾向，会导致理论和现实在某种程度上的脱节。在具体的调查分析方式上，布迪厄在《计划》中也反思了统计学在调查中的作用。他认为统计学的方式“掩盖了运动参与的一种分散性”，忽视了“在相同的名称下，不同的参与方式的共同存在”和“参与者的社会多样性”。

2. 2折射特定的社会状况

    布迪厄的学术黄金期及提出《计划》的时间正处于20世纪80年代，是后现代思潮风靡的时代。首先是对社会状况的一种质疑，如美国高校中，黑人运动员的生活状况，以及在现实社会中，体育社会学发展中所存在悖论:“一部分相当了解体育的人往往不知道如何描述体育，而一些具备描述能力的人却不了解体育并且还经常蔑视体育，或以错误或者偏差的形式来看待体育。”再者，《计划》也对某些新的运动参与方式加以关注，并以繁盛的体育发展现状来质疑相对固定的体育概念。如《计划》中对christian pociello研究的引用，以展现对橄榄球运动定义的历史变迁。从而得出结论:“体育这一概念下所形成的社会适应性会在社会客观性中被凸显出来，它实现的方式是通过一个特性整体来实现，然而这一特性却不仅仅是由纯粹的技术性定义来确定。”

    由此可见，《计划》所引领的法国体育社会学思想，不仅关注和折射了当代运动参与变迁的过程，同时也对原有的社会学解释进行了反思与剖析。

2. 3为人类理解社会提供新的视角

    1)场域论在体育社会学中的应用。“场域”概念是由布迪厄提出，并逐渐引人社会学、体育社会学研究之中。它是一种关系模式，所指的是在这种关系模式中，具有支配和规约功能的权力集合。从布迪厄的分析看，“在一个场域中，各种因素和各种机制是以多种不同的力量的形式，在一个建构性的规则下和一定的游戏空间中，处于相互角力之中，但是，当在这个场域中支配方已经有办法消除抵抗和对支配权的质疑”。由此，布迪厄引人了场域概念与场域分析的方法，如从社会整体角度出发，对发生在社会某一层次的体育现象进行把握，比如，从参与运动人员的社会地位调查来分析参与者的分布状况;通过对协会会员的数目、协会经济实力、协会领导者社会特性等等方面进行调查，来分析不同协会的差异。

    2)身体社会学在体育社会学中的引人与应用。由于体育运动有较多的身体活动的成分，布迪厄在《计划》中也关注了身体的社会符号意义，以及建构身体社会学研究的目的和发展方向。在《计划》的开篇中，布迪厄就提及了在体育运动中身体的特殊地位和研究身体的理论意义，并展开了相关的研究维度，具体表现为“人们对他们所欣赏的身体的描述和对个体间身体关系”。这两种研究的维度同时可以体现在现实社会层面和历史层面上，前者体现在比较不同运动中，参与者之间身体距离以及之中存在的社会干预问题:“比如他们会采用身体直接接触的形式，像身体对身体，比如角斗、橄榄球;或与之相反的，对所有身体接触都有排斥，如高尔夫球，或者用球来作为接触的中介，比如网球，或以器械作为接触的中介，如剑术”;而后者，在历史层面上，布迪厄引人的分析方式对在不同历史时期的体育运动中，对人们理解身体的方式进行分析，集中体现在语词的描述中。

3、结论

    1)作为法国体育社会学的开篇之作，《计划》形成了承上启下的作用，既传承又反思了法国社会学的研究理论与成果，又在新的视角下折射了当代运动参与现状的变迁，并为人们的理智提供新的思考维度。

    在当前法国体育社会学的研究中，一定程度上也继承了布迪厄的场域研究的传统，也拓展了身体社会学的研究。在身体社会学的探讨领域，将体育运动的身体符号意义拓展至广告等大众传媒中，与更多的社会学研究成果相互交汇，以获得更为全面具体的认识。

    2)法国体育社会学对我国相关研究的启发。

    (1)对概念定义的反思。目前国内体育界对体育概念的定义众说纷纭，提出了多种有益的研究维度，尤其在体育概念的各种属性上有较多的描述和争论，所沿用的主要方法是属加种差的方式。但是随着体育运动与其他身体运动之间的界限日渐模糊，衍生出大量规则性、竞技性程度不同的运动参与形式，所以，从体育的归属来说，明确的概念形式一直受到挑战，从种差来说，新的运动形式的产生，以及运动形式之间边界的模糊，规则在不同场域下的变化，使种差也失去了较大的明确性。布迪厄开创的法国体育社会学研究方法在一定程度上另辟蹊径。《计划》中所提出的从社会客观性和社会学整体性的角度来凸显体育概念，承认官方性定义对某些参与形式的排斥和吸纳，试图从社会文化史的维度，去解读体育概念形成的过程，发现其背后隐含的社会性、历史性因素。这对我国目前体育概念的诊释，是新的思考方式，即以描述过程来分析背景，继而凸显意义。

第3篇

论文关键词:法国体育社会学;皮埃尔·布迪厄;体育社会学计划

论文摘要:以分析法国社会学象麦埃尔·布迪厄的论文《体育社会学计划》为切入点，探讨法国体育社荟学与法国结构主文盛荟学理论之间的传承、反思关系以及它对特定的社会状况的折射和它所提供的薪矫冤妹度。并结合中国体育社会学研究实际，对体育概念的定义、研究方法和研究领域等进开反思。

1、法国体育社会学与皮埃尔·布迪厄

1.1体育社会学与社会学理论

在西方体育社会学理论中呈现出“研究体育与社会关系论”和“作为社会事实存在的体育”两种研究的取向，亦可以理解为“社会分层视角下的体育”和“体育内部的社会机制和背景”，但是无论何种研究取向，都将体育现象认定为研究对象。同时体育现象又是作为一种文化实践，所以其中出现的各种定义及分析，都应当在社会情境中通过社会互动来决定，这也就意味着，必须将体育运动作为社会现象进行理解，所以，应用社会学的理论有助于理解和分析体育现象，进而促进体育社会学的发展。

大多数体育社会学学者承认体育社会学属于社会学的一个分支，它和母学科—社会学一样，在实践与理论层面都引发了众多的争议。社会学理论的多样性反映了社会生活本身的多样性与复杂性;社会学理论也为人们观察社会提供了多维的视角。所以，体育社会学理论在一定程度上也具备了上述特质。

1.2皮埃尔;布迪厄与《体育社会学计划》

皮埃尔·布迪厄，20世纪世界著名社会学家。英国卫报评价他为“许多人心目中的当代知名学者”，一位可与福柯、巴特、拉岗等比眉的思想家。同时他的几篇论文成为法国体育社会学的奠基之作。《体育社会学计划》选自布迪厄1987年出版的作品集《说过的话》(《Choses Dits》)，源于198年11月，作为小组研究《身体生活与游戏》的前言，1983年7月;在“体育、社会阶层与亚文化”国际社会科学会议(I.C.S.S)上宣讲。该论文被看作法国体育社会学的开篇之作，通过引人布迪厄场域论，对体育、运动参与现象进行了分析，并作出了一定的导向性理解，为日后法国乃至世界的体育社会学研究奠定了研究基础。

2、《体育社会学计划》的3个维度评析

2. 1与法国社会学理论间的传承一反思关系

1)传承结构主义理论。从思想渊源出发，布迪厄受法国社会学家涂尔干结构主义思想的影响，所以早期的布迪厄将自己的所有著作建立在结构范式之上，这使得他把分析的对象封闭在本质上属于静态决定论的系统之内。在《体育社会学计划》(简称《计划》)中，清晰地体现了布迪厄的这种对思想渊源的传承与反思。从传承角度，布迪厄，认为，为了能构建一种体育社会学，首先应做到，不能将某项体育运动从体育运动参与形式的整体中割裂出来进行分析，应当将运动参与空间视为一个系统，在这个系统中，每个因素都能获得相应的价值。再者，从运动参与的方式选择和欣赏运动参与行为的角度看，都与物质世界和社会关联，形成决定个人偏好体系的各种因素。由此可以看到，布迪厄所希望构建的体育社会学理论是建立在结构主义的范式之下，传承了涂尔干所开创的法国结构主义社会学的特质。

2)反思结构主义理论。由于结构主义存在的化约主义和继而形成的过度化约性，使布迪厄面临了结构主义者都面临的悖论，即主体的缺席。从布迪厄对运动参与的研究角度出发，他首先承认“它阵育运动)的一个特点是构建了运动参与领域的种种结构”，但是立刻，他认为:“体育运动的空间，并木是一个自我封闭的空间，它被实践参与和消费的各种领域所接受。”在实践研究层面上，《计划》也提出了对结构主又社会学所带来的某种局限性的批判。如“宁可满足于仅仅了解那些未知现实的支末，而决不提出问题，这就好像学术理论大师先构建了一个理论框架草图，然后从内部详细地打造理论细部”。但是，“运动参与的历史不再仅仅是一段模式化的历史，而是具备一种系统化的变迁”。由于这种研究倾向，会导致理论和现实在某种程度上的脱节。在具体的调查分析方式上，布迪厄在《计划》中也反思了统计学在调查中的作用。他认为统计学的方式“掩盖了运动参与的一种分散性”，忽视了“在相同的名称下，不同的参与方式的共同存在”和“参与者的社会多样性”。

2. 2折射特定的社会状况

布迪厄的学术黄金期及提出《计划》的时间正处于20世纪80年代，是后现代思潮风靡的时代。首先是对社会状况的一种质疑，如美国高校中，黑人运动员的生活状况，以及在现实社会中，体育社会学发展中所存在悖论:“一部分相当了解体育的人往往不知道如何描述体育，而一些具备描述能力的人却不了解体育并且还经常蔑视体育，或以错误或者偏差的形式来看待体育。”再者，《计划》也对某些新的运动参与方式加以关注，并以繁盛的体育发展现状来质疑相对固定的体育概念。如《计划》中对Christian Pociello研究的引用，以展现对橄榄球运动定义的历史变迁。从而得出结论:“体育这一概念下所形成的社会适应性会在社会客观性中被凸显出来，它实现的方式是通过一个特性整体来实现，然而这一特性却不仅仅是由纯粹的技术性定义来确定。”

由此可见，《计划》所引领的法国体育社会学思想，不仅关注和折射了当代运动参与变迁的过程，同时也对原有的社会学解释进行了反思与剖析。

2. 3为人类理解社会提供新的视角

1)场域论在体育社会学中的应用。“场域”概念是由布迪厄提出，并逐渐引人社会学、体育社会学研究之中。它是一种关系模式，所指的是在这种关系模式中，具有支配和规约功能的权力集合。从布迪厄的分析看，“在一个场域中，各种因素和各种机制是以多种不同的力量的形式，在一个建构性的规则下和一定的游戏空间中，处于相互角力之中，但是，当在这个场域中支配方已经有办法消除抵抗和对支配权的质疑”。由此，布迪厄引人了场域概念与场域分析的方法，如从社会整体角度出发，对发生在社会某一层次的体育现象进行把握，比如，从参与运动人员的社会地位调查来分析参与者的分布状况;通过对协会会员的数目、协会经济实力、协会领导者社会特性等等方面进行调查，来分析不同协会的差异。

2)身体社会学在体育社会学中的引人与应用。由于体育运动有较多的身体活动的成分，布迪厄在《计划》中也关注了身体的社会符号意义，以及建构身体社会学研究的目的和发展方向。在《计划》的开篇中，布迪厄就提及了在体育运动中身体的特殊地位和研究身体的理论意义，并展开了相关的研究维度，具体表现为“人们对他们所欣赏的身体的描述和对个体间身体关系”。这两种研究的维度同时可以体现在现实社会层面和历史层面上，前者体现在比较不同运动中，参与者之间身体距离以及之中存在的社会干预问题:“比如他们会采用身体直接接触的形式，像身体对身体，比如角斗、橄榄球;或与之相反的，对所有身体接触都有排斥，如高尔夫球，或者用球来作为接触的中介，比如网球，或以器械作为接触的中介，如剑术”;而后者，在历史层面上，布迪厄引人的分析方式对在不同历史时期的体育运动中，对人们理解身体的方式进行分析，集中体现在语词的描述中。

3、结论

1)作为法国体育社会学的开篇之作，《计划》形成了承上启下的作用，既传承又反思了法国社会学的研究理论与成果，又在新的视角下折射了当代运动参与现状的变迁，并为人们的理智提供新的思考维度。

在当前法国体育社会学的研究中，一定程度上也继承了布迪厄的场域研究的传统，也拓展了身体社会学的研究。在身体社会学的探讨领域，将体育运动的身体符号意义拓展至广告等大众传媒中，与更多的社会学研究成果相互交汇，以获得更为全面具体的认识。

2)法国体育社会学对我国相关研究的启发。

(1)对概念定义的反思。目前国内体育界对体育概念的定义众说纷纭，提出了多种有益的研究维度，尤其在体育概念的各种属性上有较多的描述和争论，所沿用的主要方法是属加种差的方式。但是随着体育运动与其他身体运动之间的界限日渐模糊，衍生出大量规则性、竞技性程度不同的运动参与形式，所以，从体育的归属来说，明确的概念形式一直受到挑战，从种差来说，新的运动形式的产生，以及运动形式之间边界的模糊，规则在不同场域下的变化，使种差也失去了较大的明确性。布迪厄开创的法国体育社会学研究方法在一定程度上另辟蹊径。《计划》中所提出的从社会客观性和社会学整体性的角度来凸显体育概念，承认官方性定义对某些参与形式的排斥和吸纳，试图从社会文化史的维度，去解读体育概念形成的过程，发现其背后隐含的社会性、历史性因素。这对我国目前体育概念的诊释，是新的思考方式，即以描述过程来分析背景，继而凸显意义。

第4篇

关键词：受众理论 传播学 高校图书馆 图书馆情报学

中图分类号：G250 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2012）12（c）-0253-01

现代科学体系中，各门学科之间相互交叉、融合，学科之间的联系也日益紧密。一门学科地发展，必须借助其他相关学科的研究成果。图书馆情报学也不例外。用传播学相关研究成果，来探讨当代图书馆工作，不仅可以促进图书馆学发展，更具有指导图书馆实际工作的现实意义。

1 受众理论与图书馆情报学

受众，是传播学中的一个重要概念，指的就是信息的接受者，传播效果必须从受众的反应中进行评价，因此受众是决定传播活动成败的关键因素。在图书馆情报学中，情报用户及其需求也是研究的重点，尤其随着现代信息技术的发展，大大改变了用户获取和利用情报的行为，使用户情报需求层次及其关系变得更加复杂，情报用户及其情报需求与情报行为规律的研究也就更为重要。因此，在情报学发展过程中，借鉴和吸收传播学受众理论的相关成果，将有助于拓展和深化情报用户研究的内容。

受众是传播活动中信息流通的目的地，是传播活动产生动因之一和中心环节之一。同时，受众又是大众传播媒介积极主动的参与者和反馈源。大众传播过程中的受众即受传者，或阅听者，是对大众媒介信息接受者的总称。他们能决定一个传播内容、一个传播媒介，甚至传播者本身的发展前途。在图书馆的实际工作中，读者是信息的接受者，同时也是信息传播的参与者，因此读者也具有受众般的性质。

首先，受众的数量是庞大的，类型也是多种多样，由于社会环境、社会角色、文化背景、民族特征等不同，在传播活动中显示了不同的特征，判断和选择倾向也不同。虽然高校图书馆相对于公共图书馆，读者文化程度、行业等相对单一，但是依旧是数量庞大且复杂，他们来自各个地方，有着不同的文化背景等，也有着多元的价值观和选择。

其次，受众不是一成不变的。高校图书馆的读者，将这点体现的尤为明显。虽然有较为固定利用图书馆的部分读者，但是更多的是临时读者；高校师生的流动性，也导致了图书馆读者的流动性和使用时间的不固定性。

第三，由于传受双方的时空间隔，传者对受众的了解间接而笼统。拉斯韦尔在《传播的社会职能与结构》中提出的传播经典五要素分别为：传播者、传播内容、传播渠道、接受者、传播效果。图书馆员通过图书馆各类资源为读者提供信息，但是这个过程是间接的，图书馆员对读者的了解也是有限的。

2 有关受众的主要理论

2.1 个体差异论

个体差异论是霍夫兰.德福于1946年提出的，德弗勒修正后形成。它以心理学为依据，从行为主义的角度来描述受众，认为各受众成员对大众传媒信息的不同反应在于个人特性的千差万别。个人的差异主要体现在个人兴趣、态度信仰、价值观等的不同，因此，受众在接收信息时所注意和理解的东西就不一样，产生不同的态度和行为。个人差异论最大的发现在于“选择性注意与选择性理解”，因此传播者要善于了解、利用来自传受者的经验、态度、立场等，并从尊重传受者的角度来进行传播活动。

个体差异论引入高校图书馆在实际工作中，突出了读者工作针对性的重要。由于高校师生的数目庞大，专业和对信息的需求也各自不同，这就需要图书馆在文献采集上，要兼顾到各方面的需要，处理好重点藏书与一般藏书的关系，品种与复本的关系，既要保证重点，又要照顾一般。也应针对不同读者的需求灵活运用借、阅、咨询等不同的服务方式，使形形的读者在图书馆中得到更为细致的服务。比如像“学科馆员”制度。图书馆设专人与某一个院系或学科专业作为对口单位建立联系，在院系、学科专业与图书馆之间架起一座桥梁，相互沟通，为用户主动地有针对性地收集、提供文献信息服务。“学科馆员”一般能有针对性地为教学、科研提供有力地帮助。这就是个体差异论在高校图书馆工作中运用的一大体现。

2.2 社会分化论

又称社会类型论或社会范畴论。该理论是1959年由美国学者赖利夫妇在《大众传播与社会系统》中首先提出，其从社会学角度出发，强调人的社会群体性上的差异。这种理论认为受众是可以分类的，尽管每个受传者的个性千差万别，但在一定的社会阶层中，由于受众在性别、年龄、地区、民族、职业、工资收入、、文化程度等方面相同或相近，会形成不同的社会类型。某一社会类型的受众对同一讯息又会有大体一致的反应。

高校图书馆的读者，在社会群体性上表现地尤为明显。由于高校图书馆面向的读者主要为高校师生，因此它的受众在年龄、职业、文化程度等等很多方面都相同或相近。他们对于同一讯息会有相像的反应，也会对相同类型的媒体感兴趣。高校图书馆可以利用受众年龄段和职业等较为集中的优势，来寻找其共同兴趣点。例如，针对年轻人在网络娱乐行为上的习惯，台湾大学推出了线上游戏，与实施图书馆利用教育结合起来，很好地达到寓教于乐的效果。另外，如清华大学制作的系列图书馆短剧《爱上图书馆》、台大的《早安，图书馆》等，都是以学生为主角，切合了年轻人的兴趣，来打造图书馆的新形象。

2.3 社会关系论

最早来源于拉扎斯菲尔德的《人们的选择》，该理论强调群体活动在传播活动中的作用，即群体关系在受众接受信息时产生的重要影响。其认为，受众作为个体，均有不同的生活圈，如家庭、朋友、同事、邻居等等，他们都和自己生活圈中的人们相互联系在一起，并受到其制约和影响。所以传播者应该认识到，真正的有效传播是大众传播和人际传播的结合。

高校图书馆应该从该理论中认识到，在实际工作中，应该把读者也纳入到传播者的范畴来，让他们尽可能多地参与到传播活动中，而不是单纯地单向性传播。近年来，很多高校图书馆开通微博，不仅可以和读者进行更直接的沟通，而且将读者纳入了传播者的范围内，使其参与到传播活动中，发挥其在团体中的影响力，从而获得更好的传播效果。

因为传播学与图书馆情报学的互通性，受众理论在高校图书馆的实际工作中有一定的指导作用，可以更好地了解读者的特征、动机、心理需求等等，继而在工作中进行针对性的举措，以达到更好的信息传播效果及推广图书馆自身的作用。当然，受众理论还有很多，一些还不完全成熟，但是无疑值得去关注和研究，并为图书馆工作的质量和效率提供一个新的思路。

参考文献

[1] 闫哲.传播学在当代图书馆工作中的应用[J].图书馆工作与研究，2007（5）：18-19.

[2] 田赞明.大众传播理论视野下的图书馆工作[J].高校图书馆工作，2008（5）：25-27.

第5篇

传统主流社会学理论更多关注的是社会结构的宏大问题，而将文化边缘化，社会结构对于文化具有霸权。一些人类学研究范式强调，文化就是错综复杂的综合体，文化就是一切，有泛化、模糊文化与社会关系的倾向。文化和社会概念及其关系在不同的学科范式中表现出较大差异。随着文化因素对社会研究的冲击，当代西方社会学理论家亚历山大提出了文化社会学研究的强文化范式，强文化范式注重文化的自主性。分析强文化范式在社会学理论中的发展历程，综合思考、梳理文化与社会关系在社会学理论流派中的表现，进而反思文化在社会理论中的地位，最后论述文化研究的分析性二元论及文化与社会的互构关系。

关键词:

文化;社会结构;分析范式;超越

一、引论

现阶段文化因素对社会造成了一种新的冲击，随着当代文化的深入发展，人的智力活动的进一步发挥，社会结构和文化以及个体行动者的行动过程都进一步复杂地交织在一起。而在这种交错过程中，人的创造性活动和各种精神心态因素，不论就其广度和深度而言，都以空前的影响力占据了主导地位。文化已经成为经济活动的重要产品和工作机会的重要来源。在这种情况下，传统社会学那种把社会结构和文化当作两类不同的体系，或者把人的行动同文化的因素区分开来加以研究的做法，显然已经不能有效地贯彻到当代社会的研究中去。社会学在不断成熟的过程中，面对自身无法用结构解释的诸多难题，转而向文化解释寻求智慧和灵感，称作“文化转向”［1］340。文化在社会理论中的争论一直不断，只是有些理论避而不谈。文化始终是社会学最基本的学术组成要素，是研究人与自然关系、人与社会关系以及理解人类自身的基本视角和路径。“‘文化研究’也越来越被视为能够连接我们对历史、文本和社会生活的理解的重要途径。”［2］“但遗憾的是，在社会学理论的发展史中，学科的惯例让社会学理论家们更多的关注是‘社会’、‘结构’、‘群体’之类的宏大问题。直到20世纪80年代以后，‘文化’才逐步成为新一轮学术研究的焦点，社会学理论才重新审视和考量‘文化’这一概念的含义，以及它在整个社会学学科中的地位和价值。”［3］307

二、社会学视野中的文化

尽管“文化”一词在人们的日常生活和社会科学中被广泛使用，但各学科对文化的定义仍众说纷纭，至今内涵一直难以统一，甚至是相当混乱和模糊不清。同时，在一般的研究中，文化和社会的概念很容易混淆，甚至相互通用，造成曲解。社会学关于文化的定义主要是从文化本身的内在结构和外在关系尤其是与社会的关系两个层面来论述的，这样文化就成为研究社会不可或缺的一部分。首先，摒弃将文化具体成事物的做法，根据文化自身内在的结构来谈论文化的不同类型。例如，通过一种宽泛的操作定义将文化分为:“主文化与反文化、主流文化与亚文化、物质文化与非物质文化、批评性文化与非批评性文化。”［4］接着论述文化的特性、结构和功能。有些学者则从四个方面论述社会学视野中的文化构成，分别是:符号、价值观、规范、物质文化［5］。与人类学强调文化是“错综复杂的总体”不同，社会学的文化概念将重心更多转移到社会共享的价值观念和行为特征等方面［6］8。其次，将文化同其他社会学的核心概念区别开来，特别是谈到了文化与社会之间的区别。社会的概念是指:“社会作为一个体系是各种人际关系的总和，作为一种完整的社会体系，无论是大社会还是小社会，都表现为各种人和人、群体和群体关系的集合，表现为一定的社会结构体系。”［7］帕森斯则论述了文化与社会之间的关系，认为文化为社会系统提供了一种共享的价值体系，这种价值的共享是通过整合社会体系中的社会角色扮演的统一性和规范性，进而让行动者将其内化而实现的，因此，价值和规范在帕森斯理论中尤其重要，但是文化缺乏强有力的解释性的维度。格尔兹指出，区别文化体系与社会体系的有效方式，是将前者视为社会互动赖以发生的有序的意义体系和象征体系，而将后者视为社会互动模式本身［8］335。“在一个层面上，是信仰的结构，表现为象征和价值标准，个体根据它解释他们的世界，表达他们的情感，做出他们的判断;在另一个层面上，是正在进行的互动行为过程，它的持续形式我们称为社会结构。文化是意义的结构，人类用以解释他们的经验并指导他们的行为;社会结构则是行为所取的方式，是实际存在的关系网络。”［9］“因而文化结构与社会结构是从相同现象中得到的不同抽象，前者是按照行动者的意义来考虑社会行为，后者是按照社会系统的功能来考虑社会行为。文化体系与社会体系的对立就相当于索罗金所谓的‘逻辑—意义的整合’与‘因果—功能的整合’的对立。”［8］335逻辑上的一致性强调的是认识观念的一致性，行动的主体不需要认识，而行动的一致性则是人和观念互动的产物，无论从经验世界还是分析方式来讲，二者都具有其自身的特点，可以分别予以关注和分析。本文论述文化与社会的关系即从格尔兹区分文化和社会的取向入手。从以上论述可以看出社会学对于文化研究更多的是从共享的价值和共同遵守的制度层面来展开的，特别是整体性、功能化地使用文化概念往往会带有社会中心论的色彩。社会中心论把文化放置在社会运行中分析，强调社会优先于文化。文化是一种复杂的意义系统，只要行动者从支配性的文化中获得行动的指导，社会结构与秩序就得到基本的保障。进而将文化理解成一种社会实践的过程，“所有的文化形式都只可以被理解为社会实践的模式”［10］，文化具有了固化社会结构的性质，在一定程度上遮蔽了文化作为主体意义的层面，忽略了文化的能动性，限制了理解文化的多样性的途径。在现代性的背景下，社会学研究中追求现代的宏观稳定的社会秩序成为社会运行的目标，坚实的秩序变成最主要的内容和不可动摇的基石，高度理性成为文化的核心观念，这就要求文化与社会结构等其他变量高度统一，研究者努力抹去与现代性的稳定秩序相背离的文化元素。文化研究变成了现代性合法化的一种意识形态，调和了那些表面上不相容的观念和对立的事物，删减了行动的多重选择性，努力控制那些隐秘的随机事件发生的概率，维持和创造了现代社会的秩序。同时，对于有些社会学家来说，文化研究在学术上几乎就是学的，实证主义社会学注重反应客观事实，只研究可测的、可控制的、可见的那部分社会事实，使文化在社会学研究中失去了应有的重要性，扩大了文化研究与社会学之间的张力。

三、强文化分析范式出现的思想脉络

几乎从社会学创建伊始，各个美学的、文化的领域就已经不仅仅表现为一种稳定的、自明的研究对象或研究领域，而且也表现为社会学理论中一种更具实质性的问题［11］。文化与社会结构的关系，在不同时期的西方社会理论中出现了不同的表现形式，换而言之，“在社会理论中，文化这一动因的地位却起伏不定，有时它被看作是首要的原动力(认为它涵盖并调节着整个社会结构)，有时则截然相反，被当作仅仅是一种附带现象(认为它只是对结构的理论表征)”［12］。这种不同的表现形式决定了文化自主性的发展趋势，而文化自主性的发展过程体现了强文化分析范式出现的思想脉络。

(一)文化是社会结构的配角，是社会运行的辅助系统

几乎从社会学创立之初，文化就成为社会学研究的一个重要因素。尤其是在以结构为主体的古典社会学那里，文化几乎成了社会结构的配角，就像英国社会学家阿切尔所说:“无论从哪个方面看，‘文化’都只是‘结构’的一个不起眼的配角。”［3］309在古典社会学理论中，文化宏观上对于社会而言，仅仅是一种规范秩序的规则;微观上对于个体而言，仅仅是指导个体完成社会化的观念，这体现出了亚历山大所说的弱文化范式，即将文化视为一种外在的分析过程，狭义化了文化的意义范畴。例如，韦伯以一种建构主义的立场来理解文化与结构、文化与行动者的互动，看似给文化赋予了至高无上的地位，但新教伦理也只不过是简化成了促进资本主义成长的文化要素。涂尔干则注意到了宗教对于理解政治过程的重要性，但这些观点一直被后世的社会学理论所忽视。齐美尔则从现代性的碎片中寻找社会生活转型的文化意味。以上理论家们所用的文化和社会这两个概念并不具有等同的地位并且这二者之间的关联是非常脆弱的。这时的文化研究犯了两种错误，一种是简单的还原论，即把文化当作一种非独立的变量来看待，文化被还原成了一种需要，文化的意义被简化了。另一种是单向的因果论，认为文化是一种固定化的形式，将文化看作一种固定的产品。

(二)文化是结构的隐形表述，是社会结构的象征性表达

文化研究中更多的研究者则在一般意义上将文化界定为象征符号。索绪尔也将语言符号化，认为一个符号可以区分为“符具”和“符指”。“他相信一切文化系统可以用‘语言系统’来指示，语言系统是一个相互联系的各种符号的一个系统，而‘语言系统’在性质上是社会的，因为语言符号的意义只可能来自各种规则的总体性的客观结构，来自能指和所指之间的关系结构。”［1］55类似的还有列维•施特劳斯用图腾研究来说明，群体和图腾之间的关系，即能指和所指之间的关系。上述论者从作为文化现象的某一特定符号———仪式、语言和图腾，谈文化与结构之间的象征关系，认为符号象征意义的文化反应各种深层结构和结构变化的特征。然而，文化作为一般象征社会结构的意义上来讲，或多或少的被限定在只参与社会关系的生产，作为社会结构的表述由一系列象征符号构成，象征着结构的特征。此时，文化则指的是在社会结构中意义被生产、流通、交换的具有物质性的价值网络。这种概念最早可以追溯到涂尔干对原始宗教仪式的研究，他将仪式作为符号来处理，这种仪式符号象征着社会结构和社会秩序。所谓社会结构的象征，这里指的就是强调诸如仪式和其他文化要素，反应社会关系本质的象征行动往往都具有社会性。当文化作为一种符号的意义来解读的时候，学者就在这个范围内讨论了象征性互动。“对于布鲁默、戈夫曼、加芬克尔等作者来说，文化构成了一个外部环境，行动者根据这个外部环境，做出一系列‘可以解释的’，或者可以产生好的‘印象’的行动，在这个微观社会学传统中，极少提及符号作为准则性的戒律或叙事通过内化了的道德约束力由内而外塑造人际互动的力量。”［13］13即都从微观的互动、符号功能角度，论述了符号在不同社会结构中的意义，包括行动者不同行为意义阐释及其社会关系的阐释。不论微观性的文化具有怎样的功能，它都是一些文化要素构成的符号系统，这些符号系统是维持良好社会秩序的深层要素并且文化具有社会性。“由于符号的功能在于表达社会结构特征，在于解释结构意义或作为解释结构的背景，所以这类文化概念的研究，多半强调文化与社会结构的互融性。”［1］57

(三)文化作为主体性意义阐释的浮现

当代社会高度发展的结果，使社会与自然的对立发展到了空前未有的危机程度，人文因素不断向社会领域渗透。为此当代社会理论提出了古典社会理论从未提出过的问题，“文化”成为当代社会理论研究行动与结构等重大问题的一个基本参照点。“在布迪厄的概念框架中，文化起着保证社会不平等的复制，而不是创造着变革的可能性作用，于是，文化通过惯习的作用，更多的是作为一个因变量，而不是自变量进行操作，它是一个工具箱，而不是发动机。”［13］15－16他认为基本的阶级结构只能在经济领域中被形塑，而文化资本的掌握则是对这种基本社会结构的协调，尽管文化资本的再生产极为重要，但无论如何都不至于改变经济形塑的结构，更谈不上创造新的社会关系。但是他“将文化研究带回到社会学研究之中心方面起到重要的作用”［14］，归根结底，布迪厄的文化概念是行动的外在资源，而不是内在文本。亚历山大认为:“总的来说，社会学对于文化的研究仍然主要属于弱文化范式，解释力度不够、对文化自主性含糊不清、并且只用抽象而不是具体的机制来把文化置入具体的社会过程中。”［13］19格尔兹的“深描”揭示行动与文化之间的关系，由此来阐释行动意义，在他看来，文化是当地人背后由人类学家阅读的意义文本，它是一个丰富而复杂的象征体系，是指导行动的意义之网，对社会生活产生着重要的形塑作用，通过它我们可以揭示文化诸要素之间的内在关系，阐释文化作为主体的意义。他认为文化体系是与社会系统平行的一种机制，研究文化就是研究其内在意义。而文化社会学理论的强文化范式，就是要阐释文化作为一种独立变量的本身意义。同时，文化体系对于社会结构也具有一定的反作用，当文化体系与社会结构不相适应时，也表现出了社会结构的滞后性。方法论上从“解释”到“阐释”再到“深描”，文化的主体意义得到了呈现。

四、迈向强文化分析范式

现代社会文化自身的发展展现出了新的特点，突出了文化在社会生活中的作用，这就要求社会学研究文化范式的转变，这种新的特点主要表现在以下三个方面:文化整体性迷思的破灭，即从整体性走向异质性，文化的差异性凸显，多元文化兴起，大众文化进入研究领域;文化的边界被打破，现代社会流动性使得文化的交融空前繁荣;个体与族群文化的脱离，族群文化不再是维持个体自我存在的唯一方式，文化象征的符号具有了一定的随意性，意义表达变地重要。同时，现代社会统治文化秩序的制度变得多元，大量的制度根据不同的文化价值形式规范着人们的行动领域，人们不再是习惯的奴隶，也不再依据事物的过去和现在的阶段来推断未来的状态，世界不再是一种外在的、永恒的、单一的强制的力量在控制，“‘文化’不再需要掩盖人类自身的脆弱性，不再需要向其选择的偶然性和不可控性致歉”［15］。同时，在全世界，从社会学理论与研究乃至整个人文科学，文化一直都在执着地为自己寻找一条通往学术中心位置的道路。社会学家长期以来深切地感受到需要一种理论范式来认真地对待社会关系中的文化现象，在涉及文化与社会的因果关系时，人们在关注结构对能动性发挥影响的同时，开始告别结构决定论，关注文化自主性及其实现路径。假如布迪厄将文化带回社会理论研究的中心地位的话，格尔兹通过对帕森斯社会、文化、人格相互整合观点的批评，他致力于更加紧密的把行动和行动者本人的经历的意义联系起来并且将其与文化形式联系起来，进而发展出文化系统与社会系统相互独立的思想，分析了文化作为文本的内在意义，则浮现了文化的自主性。亚历山大在论述文化社会学的研究范式时，提出了文化弱范式向强范式的转换，强文化范式是文化社会学的一个重要的研究范式，运用强文化范式才能分析出文化对于社会形塑所起的强大作用，进而将文化的自主性提高到了另一个高度。他所提出的文化社会学的强文化分析范式是:“格尔兹式的‘深描’、文化的独立性理论、文化的一般理论。”［3］320亚历山大的强文化分析范式是用结构主义诠释学和人类学的象征理论模型来展开讨论的，他认为建构强文化分析范式应该遵从以下三个标准。第一是认可文化的自主性，文化作为一个系统，其生产和发展都具有独立性，文化的自主性来自于文化与社会结构的脱离，因而“‘文化社会学’中的文化在塑造人的行为和制度建构时，是一种拥有自主性的‘独立变量’，能够对人的行为输入如物质、制度力量一样的勃勃生机”［16］195。第二是明确的方法论。亚历山大认为格尔兹提出的深描的概念有点含糊不清，晚期的格尔兹拒绝将他的解读性分析和任何一种一般理论相联系，描写具体的事物代替了理论建构和理论阐释，文化的研究偏离了狄尔泰设想的解释性学科，这种思潮影响了人类学民族志的写作风格和民族志权威的确立，人类学对于文化的转译的真实性在哪，人类学家在书写异文化的阐释还是在写传记?因此，以亚历山大为代表提出的结构主义解释学意义上的深描不是要将文化只停留在描述文本的层面，而是要注重各个文化要素相联系的象征符号的社会事实文本，文化的深描要注意广义的社会情景和结构性因素，即用文化的视角来研究社会结构，从而寻求一般性解释的可能性。此时“文化就是意义的生产、流通的社会过程和集合总体”［6］4。第三是明确的因果关系，指明研究文化如何发生作用的具体机制，“即文化社会学的解释不是用抽象去解释具体，而是以具体来解释具体，这里的焦点是通过深描对细节加以重新叙述，目的是积累叙述并在具体情境中构建一个文本，它是一个由具体事物支撑的、由有规律地互相联系的符号象征所支撑的文本，试图直接在行动者与机构之间建立因果关系，并阐明文化如何介入乃至引导实际发生的事和人”［16］196。自此，文化在社会学理论中的地位完全从边缘走向了主流，从依附走向了独立自主，文化的主体性在社会学理论中得到了明确表达，文化具有了独立的空间。因此，文化不再仅仅是社会结构的配角、自然生态环境的简单反应和人类深层思维的外显特征;也不仅仅是人类社会秩序的黏合剂和社会良性运作的剂。

五、强文化分析范式的重要性与启示

(一)强文化分析范式的重要性

“‘强调文化的自主性’，这一事实表明，不能简单地把文化解释为对深层经济力量、权力分配或社会结构需求的反应。”［17］而是，通过使文化更多的拥有一种能动的塑造和组织———从内部建构一系列经济、社会和政治关系和实践能力，这种局势得以实现［18］。文化就变成了对社会生活领域的建构，而不是一个简单的依附的变量，文化像社会事实一样具有客观存在的结构，今天的文化研究已经不再是关于文化形式或文化现象的单一研究，而是一个关于整体社会生活、社会想象的全面研究，不能再用抽象来解释文化，而是用具体机制来解释具体文化事项，文化中的人文因素和物质因素、符号与结构精密地相互交错在一起，致使人类创造的现代文化在社会生活中占据着中心地位。传统主流社会学理论在相当程度上忽视了文化领域，只关注被理解为与文化相脱钩的宏观的社会制度和结构。因此，社会学理论中文化的转向，亚历山大文化社会学中强文化范式的提出，将文化在社会学理论的地位提升到一个全新的高度，给众多学科带来了生机，拓展了社会学理论的视野并且有助于人们深刻地认识人类社会正在经历的各种变迁。

(二)强文化分析范式的思考

亚历山大的强文化分析范式也有一定不足，这种不足体现在对于文化自主性概念的界定与使用的模糊。同时，文化与社会之间的关系论述有待商榷，如果过分地夸大文化的自主性，过分强调文化与社会研究范式的差异，将会使文化与社会的关系变得更加复杂，也将使强文化分析范式最终会接近文化决定论的范畴。文化范式与社会范式不是相互对抗，有明显鸿沟，没有整合可能性的。在现实的研究中，我们不能犯简化论的错误，用一种彻头彻尾的范式去代替另一种范式，即我们不能用完全的社会范式去取代文化研究的范式，也不可能用完全的文化范式取代社会范式。我们重新审视一些社会学、人类学理论对社会与文化关系的研究，也明显地表现出了两种分析范式的分离与替代，社会学传统理论强调了宏观社会系统的重要性，而文化的解释很弱，对文化独立性的定位含糊不清，甚至试图用社会研究范式来涵盖文化研究范式，忽略了文化建构社会过程的机制。相反，人类学一些文化研究则强调了文化的重要性，“几乎所有的东西都可以落入文化研究的问题之下，因为文化在其概念中扮演着一种无处不在的角色，几乎每一件事物都在某个方面属于文化范畴，文化作用于每一件事物”［19］，这在现实的研究中是很难把握和操作的，有泛文化之嫌。在文化与社会关系的研究中，我们绝不能赞成极端的决定论。首先，不能让社会结构对文化进行霸权，淹没了文化的意义，让文化完全变成了没有能动性的社会结构的配角，结构决定和操纵了文化的一切，文化研究要避免这种结构决定论。因为，经济、政治、社会实践虽然都有其自己独特的状况和影响，但是它们也都在文化与意义系统中得到构建，通过这个过程，社会行动者才能占据某个关键位置并相应地发挥作用。通过研究发挥文化作用于社会行动者的行动逻辑，分析文化起作用的内在机制，这样就可以把文化作为其他系统存在的外在性条件转化为主体意义的内在深描。其次，文化不能淹没社会性范畴，在理解和分析社会关系时不能过分泛化理解文化及其作用，即文化不能通过调控社会化被无限地上升到涵盖一切。文化研究也不能脱离社会性范畴，文化控制社会秩序的作用不能无限放大。我们应该意识到这些思想的不合理性，即以这种方式扩大文化的作用会偏向文化泛化论，导致出现分析的误区:一切都是文化，文化就是一切。最后，避免反二元论和实体二元论。反二元论者不认为社会和文化之间存在二分式的区别，他们认为文化与社会是紧密相连的、相互促进，不能强行加以区分。因此，反二元论者并没有对二者的关系进行详细的分析，而是主张解构二者所有的区别，这就使二者的关系变得更加复杂。相反，实体二元论者认为文化与社会界限分明，是互不渗透的领域。即它把社会与文化看作两个独立的领域来分别处理，却忽视了彼此的渗透。例如，在贫困问题的研究中，将文化不公正与社会的不平等割裂开来。两种思想都反映了学术研究中处理文化领域与社会现实之间简单化的倾向。以上有关文化与社会之间关系的思考，把分析的某一个层面当作实在的，另一个层面当作附属现象，即没有自我的存在，这使我们往往面临着一个非此即彼的选择。今天我们最主要的是要克服文化范式与社会范式之间的分离和克服二元决定论。文化与社会这两种研究范式要求能够，也应该形成彼此协同、相互促进的力量。其实，这两种研究范式是一种虚假的对立，今天的研究既需要对文化研究的承认，又需要对社会研究范式的承认，单有任何一个方面都不够。实际上社会系统和文化系统是相互交错在一起的，社会学在不断注重宏大社会结构分析的过程中，边缘化了文化的作用，或者在实际的研究中为了便于逻辑分析，在方法论上区分为不同的概念体系，在结论部分却忽略了二者的内在深度关联，从而导致曲解社会事实，限制了社会学的想象力。同时，人类学研究在强调文化多样性的同时，也不能走向文化决定论，狭义了社会性因素解释和深描社会的作用，忽略现实利益对于社会生活的形塑，忽略权力、制度与文化之间的不同张力。总之，强文化研究范式最主要的贡献是，让我们重新审视社会学研究中文化的地位以及研究中如何处理社会与文化的关系，如何避免二元决定论。这就需要一个研究框架来整合社会范式与文化研究范式，寻找一种能够承认文化范式精华与社会范式精华结合在一起的方法，把两种所具有的解释力放到单一的综合性框架中。文化研究应该是超越学科旧的边界限制，重新整合文化与社会关系的研究范式。下面我们就谈一下两种范式的整合。

(三)超越文化研究的二元决定论

鉴于现代社会复杂的关系，我们需要一个恰当的方法，既能够阐释社会与文化现象之间的差异，又能够解释它们之间的因果关系;既能够包纳文化与社会相互不可化约性，又能够包纳它们实际上的不可分离性。其实，文化常常暗含在我们的日常生活中。“在经验世界中，文化与社会在一般情况下是描述同一事物的两种镜像，换而言之，如果说文化构成以群体的信仰、仪式体系，形成一套规范行为方式的宇宙观或生活方式的话，社会结构则强调群体的构成要素，人群的集合和彼此之间的关系，为群体提供了分类的模型。”［1］134社会和文化是行动的两个不同层面，这两个层面相互渗透。我们可以用分析性二元论来超越文化研究的二元决定论。分析性二元论更加关注文化系统和社会系统的共生与交互作用、相互影响，把二者都看作分析行动的面向。文化系统和社会系统之间在动态互动中存在着逻辑关系并且这两个层面都是活跃的、实在的，有可能相互矛盾或者相互补充。在行动的过程中，行动者必须面对这些问题并且在解决的过程中二者势必会相互制约，这就促成了行动的自由。显然，社会结构、行动和文化，作为社会事实，作为客观存在的一部分，它们三者并不可能作为相互独立的实体或系统而存在。这就是说，从本体论的角度，社会结构、行动和文化，从来都是相互交错在一起［20］34。人作为行动的主体，同整个社会结构和文化因素紧密相连，无论社会结构、文化和社会行动都离不开对人的研究，而人具有能动性，社会结构和文化既是行动的条件，同时又是行动的结果，这就打破了线性思维，避免了社会结构与文化地位的二元争论。加之现代社会中人类创造了无比丰富的文化，现今的文化与以往相比具有明显的特征，人为创造性因素占了重要的位置。以至于当代社会的理论研究由于上述重要原因，就更不能也不应该机械地分开“社会结构”“行动”和“文化”的因素［20］34。首先，文化与社会结构是行动的一体两面，文化与社会相互影响，社会和文化不能相互独立存在。“没有社会，文化就不可能存在;反之亦然，没有文化，社会也就不可能存在，人们经常脱离社会来讨论文化，好像两者毫不相干，事实上他们是紧密嗤合的”［21］，并且形成了双向交织与互动，这就避免了任何的还原主义或者单项的决定论。文化具有独立性，但文化是社会的文化，是社会发展的产物，任何文化的独立性都不能脱离社会和社会中的人而存在，社会也离不开文化，社会因文化的发展而不断地进步。当代社会理论家试图超越传统社会学的上述研究途径，再也不愿把社会和文化分割开来，同时也充分考虑到作为研究对象的社会和文化，同实际存在的社会和文化之间存在不可避免的差异性，回避方法论的理想主义。这就避免了传统社会学理论中文化研究的弊端，不仅使文化具有了自己的空间和话语权，同时重新建构了文化与社会结构的关系。其次，就是将文化作为一种社会结构的内在意义来分析，分析文化自身意义，分析文化的内在价值。即在注重文化自主性的同时，更重要的是分析其对社会结构产生内在作用的机制，此时的文化领域和社会结构就具有了某种内在的深度关联，而这种内在的深度关联方式呈现出一定的多样性和场域性。这就要求研究者要在具体文化研究以及文化与社会关系研究中归纳与区分，将文化放置在具体的社会结构中，不同的文化对应不同的社会结构。在这种情况下，可以避免帕森斯试图从符号和象征的观点出发，只是将文化看作一套具有功能性的价值系统，强调其功能的意义，而不阐释创造整体生命的文化意义的上述做法，造成了文化作为一种自主性意义的缺失。最后，将文化与能动性结合起来研究各种现象，这样就可以避免文化与社会的争论。作为社会的能动者我们并不仅仅靠着既定的命题在生活，同时我们也发挥着自己的创造性，创造着现代的神话。人类学理论中论述文化与社会区分的因果一致性和逻辑一致性都是建立在宏观的整体文化观和文化对社会整合功能一致性假设的基础之上的，“20世纪70年代，人类学领域中浮现了大量的理论分裂，逐渐抛弃了和谐一致的文化观念和日渐关注人类学范式和框架如何形塑和歪曲了他者的经验”［22］。也就是说将文化视为高度统一和谐的静态的人类学观点得到了挑战，因社会的不断转型和个体主观能动性的参与而使得文化作为整体的整合得到了质疑，从人类学理论的发展脉络中，我们可以清晰地感觉到，文化概念的演变从一种整体的文化观发展到一种注重个体能动性的非整体的文化观，文化内部的不同位置的群体对文化有不同的需求，文化研究与社会群体分层密切地联系起来。文化对社会除了起着整合作用之外，有时候也对社会团结起着破坏作用。在现代性高度发展的当代世界中，社会变得更加碎片化和相互依赖，整体的文化观的权威逐渐地在下降。假如脱离了个体的主观能动性而仅从宏观的层面来谈论文化的意义、文化的整合功能的话，就会对文化的作用造成曲解。现代社会中的文化具有多层次性和有条件的差异性，不能因其典型性的分析而遮蔽了文化的真实面貌，自此，文化社会学中的文化研究不但走向了分析其具体的美学意义和内在价值，同时，在承认个体差异性和能动性之后，走向了文化概念的不同层次与社会群体不同阶层的联合，从而使文化阐释具体化，文化研究微观化。因此，文化因素在整个社会结构中的地位和作用也发生了根本的转向，社会学学科对于文化在社会研究中的地位应该重新审视，文化不仅仅是整体的或者是结构的，不再是隐性的或是显性的，不再是霸权的或是反霸权的。再不能仅仅将文化视为功能维护的一种辅助现象，而要注重其本身的特征，分析文化本身的内容和意义，注重文化的易变性和流动性，同时把观察文化的共享模式与个体实践相结合。同时，文化与社会结构的关系也发生了巨大的转变，如果主流社会学还是把文化作为一个相对独立于社会的次级系统而加以分析的话，那么，在人类文化高度发达并不断地深入影响社会整体生活的时代，社会学理论家已经完全不可能再沿用传统社会学在本体论上关于文化与社会机械分割的研究范式。

六、结语

新形势下文化在社会生活中扮演的角色越来越重要，对现有学术研究造成了新的冲击，对社会学传统的文化研究范式提出了新的挑战，面对这种新的挑战，亚历山大提出了强文化分析范式。虽然强文化分析范式将文化的自主性提升到一定的高度，给文化研究带来生机和活力，但是强文化分析范式也存在着一定的不足。我们通过重新审视文化与社会之间的关系，进而对社会学文化研究的范式进行了反思。我们既不同意弱文化分析范式，也不同意强文化分析范式与文化就是一切的泛文化论。而是从文化、行动、社会结构三者相互连接的链条上对文化进行整体上的理解，对多元文化研究范式进行整合性思考。社会和文化作为一体两面，二者呈现互构与共变的关系，即文化与社会是一种“‘双向的结构’，每一方既结构化对方又为对方所结构化”［23］。在这种动态的双向结构化中，文化研究与社会研究具有同等重要价值，而不是决定与被决定，我们必须超越传统的二元决定论。文化与社会既相对分立，又相互联系与补充，二者不可分割、互为前提与条件，在差异、对立、冲突中实现协调与整合。社会行动作为一种中介，促成了二者深度关联与内在统一。社会结构是人存在的物质实体，而文化结构则是人存在的意义体系，两者是人类存在的实质与表征。社会结构与文化结构的再生产，既有一一对应的关系，也包含着差异与冲突的过程。我们将在文化与社会的互构中建设“和而不同”的美好世界。

作者：赵利生 袁宝明 单位：兰州大学西北少数民族研究中心

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第6篇

【关键词】经济行政法帕累托效率经济分析市场失灵公共失灵

近年来，对经济行政法的研究逐渐升温，不同学者从自己的研究立场出发对经济行政法的各方面进行了富有成就的研究。然而，除了少数研究外[1]，大部分成果都是从法学角度进行分析，这与研究者的路径倚赖不无关系。不过，由于经济行政法所研究的内容涉及经济行政主体与经济活动之间的关系，其中不可避免的关涉经济行政法的基本导向问题，对于这一问题传统法学研究所得出的结论失之宽泛与抽象，而从经济分析角度则可以提供相对较为细致与具体的分析。因此，本文从经济分析的角度提出经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕累托效率状态的实现。

一、基本概念的理清

研究经济行政法的效率导向首先必须理清的问题是什么是经济行政法以及什么是效率，对这两个问题的回答构成了进一步分析的重要基础。

1．什么是经济行政法

不同学者对于什么是经济行政法的问题持有不同观点，这些观点大致分为三种类型：第一种可以称为“工具论”。这种认为经济行政法是国家行政权力深入经济领域，对国家经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称[2]。由于将经济行政法视为国家行政机关进行管理的工具，因此这种定义带有明显的法律工具主义倾向，与现代法治理念不相容，目前已经为大部分学者所不用。第二种可以称为“社会关系论”。这种观点将经济行政法界定为调整国家在干预经济过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称[3]。学者们较为普遍的接受这种定义方式，因为该定义以其抽象性较好的涵盖了本身就极为复杂与广泛的经济行政领域。不过笔者认为这一定义将经济行政法的着眼点置于“社会关系”，但从法理学的角度看来，法所具有的最重要特征在于它是一种调整行为的规范，其着眼点应在于“行为”[4]，上述“社会关系论”中对于经济行政法的定义忽视了法律最重要的特征，因此也是不能令人满意的。相对来说，第三种对经济行政法的定义方式——即“行为论”——更符合法理学角度对法的认识。行为论将经济行政法定义为规范经济行政主体行为的法，也即对经济行政组织和经济行政行为进行规范的法律规范的总称[5]。这一定义将经济行政行为划分为两种类型——其一是为了使干预经济成为可能而必须建构经济行政主体的组织行为，其二是经济行政主体干预经济的行为——并将经济行政法界定为对行为的规范与控制，体现了法作为行为规范的重要特征，着眼于法律对行为的控制，也体现了现代控权行政的基本理念，是一种比较适宜的定义方法。不过，这种定义还有一个缺憾在于没有说明法律对经济行政主体行为进行控制的方式。这种控制的方式主要是赋予行为主体权利（或权力）和施加行为主体义务（或责任），因此如下这种“行为论”的扩展式定义为本文所采用：经济行政法指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利（疑应为权力——引者注），赋予其义务（疑应为责任——引者注）或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称[6]。

2．什么是效率

效率是经济学中的核心概念，同时正如下文所要分析的，它也是经济行政法中的一个核心概念。经济学意义上的效率指在给定投入和技术的条件下，经济资源没有浪费，或对经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用。效率有多种衡量标准，其中最广为接受的效率标准就是帕累托效率（Paretoefficiency），它主要指这样一种资源配置状态，即在这种状态中，已经不可能通过重组或贸易等手段，既提高某一人的效用或满足程度，而又不降低其他人的效用或满足程度[7]。从帕累托效率的定义中可以看出，这种定义主要是从资源对个体效用的满足角度进行界定，强调个体效益的增加不能以它者的效益损失为基础，这就具备了最低限度的道德基础，在一定程度上融合了正义的理念。帕累托效率并非单纯的从单方面的产出数量大小进行界定效率，这就与另一个更为行政法学者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了区别，后一效率概念可以简单的表述为以最小的成本换取最大的收益[8]。这种效率定义仅从产出的单方面进行界定，忽视了对产品消费者效用的满足以及产出过程中有可能会增加的社会成本，因此不适宜作为标准的效率定义。这种效率定义中存在的固有缺陷是行政法学（包括法学）一直难以引入效率原则的根本原因之一。

在分别理清了经济行政法与效率的概念之后，要论证经济行政法为什么应以效率为导向，则必须寻找两者之间的逻辑中介，这个逻辑中介就是经济行政主体的经济干预行为。以此为分界点，可以将本文的论题分成两个下属问题：第一是经济行政主体的经济干预行为应以什么为导向？这个问题关涉经济行政主体干预经济的理由；第二是经济行政法对经济行政主体的控制应以什么为导向？这个问题关涉经济行政法控制经济行政主体的经济干预行为理由。在对这两个下属问题回答的基础上，可以建立起经济行政法与效率之间的逻辑联系。

二、经济行政主体干预经济的效率理由

对于第一个问题研究的起点在于这样一个明显的社会事实，那就是在任何社会中，资源相对于人们的需求来说总是稀缺的。在应有尽有的世界里，非但经济行政主体对经济的干预是不必要的，甚至连经济活动本身也没有存在的意义了。稀缺性的存在意味着任何社会面临的首要问题是如何有效利用稀缺的资源，优化资源的配置，尽可能生产出满足需求的物品。因此任何社会最有有效的利用社会资源以满足人们的需求，理想的资源使用状态就是上述的帕累托效率状态。于是问题就转化为如何才能实现资源使用的帕雷托效率状态。

面对如何实现帕累托效率这一问题，经济行政主体对经济的干预并非是一个首选项。事实上，自经济学教父亚当·斯密以降的自由主义经济学家们恰恰将国家对经济的干预视为阻止实现帕累托效率的最主要障碍，经济自由放任主义（laissez-faire）的思潮将国家的经济干预视为洪水猛兽而避之不及，认为只有自由竞争的市场经济才是达到帕累托效率的唯一途径。而现代经济学的发展则利用数学工具证明了这一点：省略复杂的数学公式推导论证过程，根据福利经济学第一定理，在一个完全竞争的市场中，如果不存在不对称信息和外部性等干扰因素，亚当·斯密所描绘的那只“看不见的手”——供求关系、价格机制、竞争机制等市场机制——能自动促使市场生产者进行最有效率的生产，而且恰好能满足消费者的需要，从而使社会资源配置达到最优。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中，简单的说就是理想的市场经济可以促使帕雷托效率的实现。然而，细心的读者会发现，上述分析是建立在这样一个前提之上：理想市场经济的存在。可惜的是，现实中恰恰缺少这一必要的前提条件，而是存在大量市场失灵的现象，正是市场失灵为经济行政主体对经济的干预提供了效率理由：

1．不完全竞争阻碍着帕累托效率的实现

理想的市场经济意味着完全竞争的存在，完全竞争的世界是一个价格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市场中没有任何一个企业可以影响市场的价格，只能接受在自由竞争中自然形成的市场价格。但是现实市场中的价格却在三种类型的不完全竞争中受到影响，这三种不完全竞争就是垄断、寡头垄断和垄断竞争。这三种不完全竞争形态的典型特征就是个别企业有能力对价格进行决定性的影响，只是影响的程度由强到弱。不完全竞争导致了价格机制无法自由的起作用，甚至会导致经济的周期性波动，帕累托效率也因此无法实现。为了消除市场中存在的这些不完全竞争现象，最好的方式就是引入竞争，经济行政主体的反垄断行为因此就显的十分必要。主要通过执行反垄断法（最重要的经济行政法之一），经济行政主体可以防止和消除不完全竞争现象，促使市场中的价格机制自由的起作用，从而鼓励竞争，努力接近完全竞争的局面。

2．不完全信息阻碍着帕累托效率的实现

在现实的市场竞争中，不完全信息的现实是普遍存在的，比如在市场中卖者和买者对商品的信息存在不对称，卖者为了将商品卖出会倾向于对买者隐瞒关于商品缺陷的信息，买者由于没有控制商品因此很难知道关于商品质量的所有信息。不完全信息的存在还根源于信息成本的问题，因为人们对信息的获取需要付出时间、精力等，这些都成为阻碍完全信息获得的障碍。不完全信息导致价格机制难以反映正确的供求关系，同样是导致市场无法达到帕累托效率的原因之一，经济行政主体的干预可以部分解决信息问题，比如证监会可以依据证券法的相关规定强制上市公司履行信息披露义务，以降低股民与上市公司之间存在的信息不对称现象。又如商标评审委员会可以依据商标法的规定拒绝商标申请人申请注册与其他商标相同或相近似的商标，以避免因此造成消费者获取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）问题阻碍着帕累托效率的实现

外部性也称溢出效应，它主要指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性可以分为正外部性和负外部性：正外部性如装饰个人的房子外墙给行人带来的美感，正外部性会使他人无须付出成本即可享受物品带来的效用，虽然总体上来说会增加社会的总体福利，但是也正因为这个原因使它的极端例子会导致物品的无人提供。典型例子就是公共产品，公共产品指该物品的效用扩展到他人的成本为零并且无法排除他人参加共享（比如国防），这就导致无人愿意花费成本提供公共产品，使的市场上该产品的供给不足，从而无法实现帕雷托效率。相对正外部性来说，负外部性对效率的影响更严重，典型如企业生产给环境造成的污染，这使得生产的社会成本高于企业生产的私人成本，如果从社会效率的角度看，企业的最佳生产量应在边际效益等于社会边际成本的位置[10]，但显然企业从利润最大化的角度出发并不会将社会成本考虑进来，而只会按照边际效益等于企业自身边际成本的位置进行生产，这种偏差就导致企业生产了过量的产品，同样无法实现帕雷托效率[11]。经济行政主体同样可以通过经济行政行为消除外部性问题的存在：对于正外部性的极端例子——公共产品无人提供的现象来说，经济行政主体可以执行税法进行强制性征税，然后通过执行公共预算法将征收的税款用于公共产品的提供，比如提供国防所需的武器装备、人员薪金等。对于负外部性来说，经济行政主体同样可以通过执行法律（如环境保护法）的方式（如征收排污费）来消除。

通过以上的分析可以看出，经济行政主体对经济进行干预的理由在于：由于存在不完全竞争、不完全信息、外部性等问题，理性的市场经济并不存在，现实中的市场无法自动实现资源配置的帕累托效率状态，因此也就无法实现资源最有效的运用。为了促成帕累托效率状态的实现，经济行政主体可以通过执行经济行政法，运用经济行政权力对经济进行干预，以消除阻止理想市场形成的障碍，用“有形的手”促成“无形的手”的形成，这也就是经济行政主体干预经济理由。简单的说，经济行政主体干预经济的理由在于促成社会资源的有效利用，即帕累托效率状态的达成，因此它的行为应该是以效率为导向的。

三、经济行政法控制经济干预行为的效率理由

值得指出的是，在以上关于经济行政主体对经济进行干预的论述中，一直使用的表述是经济行政主体依据某某法的规定进行干预，之所以强调这一点的理由涉及对上文所说的第二个问题的回答：首先是因为根据现代法治行政中的法律保留原则，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法[12]。这一点同样适用作为行政法一部分的经济行政法，并且也是和本文第一部分为经济行政法下的定义相一致。其次，与这个标准的法学回答所不同的是，从经济分析的角度看，脱离法律控制的经济行政主体的经济干预行为并不能保证帕累托效率目标的实现，甚至反而会导致市场中出现更多阻碍帕累托效率实现的障碍，也就是出现所谓的公共失灵现象，即公共权力对经济和社会生活干预未能有效地克服市场缺陷，甚至妨碍和限制市场功能的正常发挥，引起社会经济关系的扭曲，加剧了市场缺陷和紊乱，从而不能使社会资源实现优化配置，达到帕累托效率状态。因此公共失灵也就为经济行政法控制经济干预行为提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“寻租”现象的存在

我们可以假设一个不存在经济行政法的环境，在这个环境中经济行政法的缺失意味着没有法律对经济行政主体的权力进行界定，因此经济行政主体干涉经济的权力就没有法律的约束。事实上在这种环境中经济行政主体通过运用没有限制的经济干涉权力同样可以达到上述消除市场失灵的目的，比如经济行政主体根据自己的判断对市场中存在的垄断现象进行干涉，并运用强力予以消除，又比如经济行政主体可以根据自己意愿强制要求上市公司进行信息披露，以使股东获取必要的信息。但是，正如公共选择理论（经济学理论在政治学领域内的运用）所指出的，经济行政主体本身也是有一个个具体的人所组成，这些人不会因为进入了经济行政机关而改变理性最大化这一经济学对个体的基本假设，因此经济行政主体本身并不能被看作为理所当然的公共利益的代表，它实际上也同样会遵循理性最大化的原则，在可能的范围内最大化自身的利益。更何况具体执行经济行政行为的往往是作为个体的“行政人”，没有理由相信他能摆脱理性最大化的本性，事实上更常见的情形是尽可能的谋求自身利益的最大化。而且，经济行政主体手中还掌握着迫使行政相对人无条件遵从自己意愿的“权力”，如果这种权力没有界定范围（没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体的权力形式界限），那么作为理性最大化主体的经济行政主体就有机会无限的扩张这种权力范围来实现收益的最大化，并且同时无须付出成本（因为没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体所应承担的责任）。这种无限制的权力必然会以自身的私利为目标，而不会去保证社会资源配置的帕累托效率实现。

以上描述的是一种比较极端的公共失灵现象——寻租。寻租在经济学中主要指支付给资源拥有者款项中超过那些资源的可替代用途中所能得到的款项中的一部分，简单的说租金就是超过机会成本的那部分收入。在没有经济行政法为经济行政主体的权力划定界限并施加义务时，经济行政主体运用权力的机会成本很小，可以获取租金的空间则大大扩展，由理性最大化个体组成的经济行政主体同样会倾向于自我利益的最大化，就会试图谋求尽可能多的租金。租金是一种直接的非生产性活动，在与非生产性活动相对的生产性活动中，在理性最大化驱使下的个人与企业努力的追求收入和利润，同时在客观上促进社会财富的增加与资源的有效使用，而非生产性活动则并不导致社会财富增加，只是通过权力的强行干预导致社会资源的重新分配，这种分配是脱离市场调节机制的分配，结果使掌握权力但又没有为权力的行使付出成本的经济行政主体获取了本不属于它的利益，这就导致公共决策是扭曲，也极大的削弱了社会生产中的激励机制，促使本应依照市场规律进行生产活动的社会主体转而依附于权力，参与到非生产性的活动中，致使社会资源浪费，也就无法实现帕累托效率的资源配置。

由此可见，在没有经济行政法存在的情况下，经济行政主体对经济进行干预的行为导致了权力以最低成本的无限扩展，进行非生产性的寻租活动，使社会资源无法用于正常的生产与分配而遭到浪费。经济行政法的重要性由此而体现，正如上文对经济行政法定义的讨论中所提及的，经济行政法是所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权力，赋予其责任或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法对于经济行政主体授予权力事实上就是划定了权力形式的界限与范围，通过国家法律的强制力阻止权力的无限制扩张，防止社会资源在非生产性的活动中遭到浪费（这也是法律保留原则存在的经济理由）。同时，经济行政法对于经济行政主体施加责任事实上就是增加权力行使的成本，减少租金存在的空间，防止经济行政主体为谋求租金而滥用权力，浪费社会资源，促成帕累托效率的实现。由此可见，正因为经济行政主体对于经济的干预存在着寻租的政府失灵现象，无法确保帕累托效率的实现，因此才为经济行政法对经济行政主体的授权与赋责提供了理由，于是可以推导出经济行政法必然也是应该以实现社会资源配置的帕累托效率为导向。

然而，还有一个无法回避的重要问题就是，如果经济行政法本身赋予了经济行政主体过大的权力和过小的责任，导致经济行政主体可以“合法”的寻租怎么办？这涉及到经济宪法和违宪审查的问题，对于经济行政法本身给寻租提供条件的情形，应该赋予行政相对人向法定的违宪审查机关提讼的权力，通过法定的程序审查经济行政法是否符合经济宪法中有关确保帕累托效率实现的条款（主要是经济自由条款）的规定，甚至可以将本文所论证的“经济行政法应以效率为导向”这一规范性（normative）命题作为违宪审查的标准。但是，由于我国特殊的法治现状，这是一个需另文专述的问题。

2．效率理由之二：其他公共失灵现象的存在

如果说寻租现象的存在是经济行政法通过赋予经济主体权力并施加责任以确保效率实现的理由，那么在经济行政法中还有一部分内容是对经济行政主体自身进行组织规范的内容，这一部分是否也以效率为导向呢？这就涉及到另外两种公共失灵的现象：

第一种公共失灵的现象是集体决策的困境。经济行政主体对经济的干预行为需要做出明确而又一致的行政决策。但由于经济行政主体事实上一个构成非常复杂的机构体系，其内部有各种职能部门的分工，各职能部门内部又会有各种工作部门的分工，而且各工作部门还可以具体细分为各个个体的职能分工，因此要在如此庞杂的机构体系中搜集各种分散的信息、统一不同的意见并形成对外一致的行政决策，是一个非常复杂的工程。因此在经济行政法中普遍规定了行政首长负责制的组织结构，使行政首长可以统一搜集不同的信息、分析不同的意见、作出统一的决策并为此承担责任，这是一个经济行政主体有效开展经济干预行为的前提条件。没有这种类型的组织机构的存在，那么经济行政主体对经济的有效干预也就无从谈起，更不可能通过干预来实现资源配置的帕累托效率。

第二种公共失灵的现象是委托——问题的存在。根据人民原则，国家权力的最终合法性来源是人民，因此经济行政机关行使的干预经济的权力也是来源于人民，从理论上可以将其视为人民将权力委托给经济行政机关行使，由此就产生了信息经济学中所谓的委托——问题。委托——问题主要源于信息的不对称，当委托人将权力交于人后，由于主体的分离因此人对权力行使所掌握的信息就远多于委托人，在自身利益推动下通过控制信息的方式获取违法利益也就不可避免，这同样使经济行政主体对经济进行干预难以达成实现资源配置帕累托效率的目标。解决委托——问题最重要的方法之一就是制度设计，这可以通过经济行政法中有关组织规范的法律规定来实现。比如在政府采购法中规定政府采购（这也是经济行政主体间接干预经济的一种方式）的主体、方式、程序（比如招投标）等内容，确保对国家税收财政收入运用的公开化、明晰化。又比如通过政府信息公开法建立经济行政机关的信息公开制度，明确信息公开的主体、内容和方式，尽可能的消除信息不对称问题，使经济行政主体在权力委托人（人民）的监督下更有效的进行经济干预，达成帕累托效率的目标。

四、结论：经济行政法的效率导向

综上所述，本文遵循以下论证思路从经济分析的角度证明了经济行政法应以效率为导向：由于社会资源存在固有的稀缺性问题，因此社会经济活动中首要问题就是有效的利用社会资源，并且帕累托效率状态是社会资源使用的最有效状态。同时，经济学研究证明了在理想的市场经济（完全竞争、完全信息、无外部性等问题）中，无外力干涉的市场机制（看不见的手）能引导自利的个体与企业自动到资源配置的帕累托效率状态。然而，理想的市场经济是不存在的，由于存在垄断、不完全信息、外部性、经济周期等问题，现实的市场机制无法自动达到资源配置的帕累托效率状态，这就为经济行政主体的经济干预提供了理由。因此此，经济行政主体的经济干预必须是以确保市场机制的正常运行为目的，也就是必须是以效率为导向。可是，由于存在寻租、集体决策的困境以及委托——等公共失灵问题，经济行政主体对经济的干预并不能保证市场机制的顺利运行，甚至会成为阻止帕累托效率实现的障碍。所以，通过经济行政法对经济行政主体的权力进行控制，进而确保经济行政主体干预经济的行为达到预期的效果，确保帕累托效率的实现就显得十分必要。基于此，可以得出结论认为经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕雷托效率状态的实现。

【注释】

[1]典型如宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。

[2]梁彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196页。类似的定义还可以参见杨海坤：《〈民法通则〉的公布和我国经济行政法的发展》，载杨海坤编：《市场经济、民主政治和法治经济行政主体》，中国人事出版社1997年版，第324—325页。

[3]吴建依：《经济行政法理论与制度》，中国检察出版社2006年版，第10页。类似的定义还可以参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第72页。

[4]刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第43—44页。

[5][日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第511页。类似的定义还可参见洪家殷：《经济行政法之任务与手段》，载程家瑞主编：《中国经贸法比较研究论文集》（1998年），东吴大学法学院印行。

[6][德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7—8页。

[7][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第608页。

[8]有学者已经基于这种效率概念分析了行政法的效率原则，参见王成栋：《论行政法的效率原则》，载《行政法学研究》2006年第2期。在该文中作者提出要将行政相对人的效率考虑入行政法的效率原则中，但似乎并未展开具体的论述。笔者认为该文采用的就是以成本效益衡量为基础的效率概念，这种效率概念所固有的缺陷使其很难纳入行政相对人的效率，但如果使用帕累托效率概念则可以避免这种缺陷。

[9][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第117页。

[10]根据经济学原理，在完全竞争的市场上，由于企业只能按照市场价格出售生产的产品，因此单个企业生产产品的边际效益（即多生产一个产品所获得的收益）必定是递减的，而边际成本（即多生产一个产品所付出的成本）则必定是递增的，企业生产产品的最佳数量应在边际效益等于边际成本时，因为此时如果企业再多生产一个产品会导致边际成本高于边际效益，这样企业就会亏本。同时，由于假定单个企业无法控制价格，并且单个企业可以在市场上买出自己所有的产品，因此这个交汇点必定等于商品的市场价格，否则企业会发现多生产一个产品的成本就会超出市场价格，同样会亏本。

第7篇

内容提要: 侵权法具有积极的伦理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。对侵权法危机进行伦理诊断，意在为侵权法搭建一条人性回归之途。我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度，在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异，从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系，过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义，进而导致侵权法疏于关注人的内心感受，忘却了对责任心与正义感的救济。侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度建构与解释适用的伦理回归。

引言

人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。[2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向社会妥当性妥协。

社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

结语：侵权法的伦理回归

社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·J"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·K-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

参考文献

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

{6}.[美]霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版。

第8篇

内容提要: 侵权法具有积极的伦理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。对侵权法危机进行伦理诊断，意在为侵权法搭建一条人性回归之途。我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度，在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异，从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系，过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义，进而导致侵权法疏于关注人的内心感受，忘却了对责任心与正义感的救济。侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度建构与解释适用的伦理回归。

 

 

    引言

    人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。 [2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

    几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。 [7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

    与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着

正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

    侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

    一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

    人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的 “人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向

社会妥当性妥协。

    社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

    有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

    二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

    “法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

    事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

    例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情

的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。 [26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

    三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

    作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

    “法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上

速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

    尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

    四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

    侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

    从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能

也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

    考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

    五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

    私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

    事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所

能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

    尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

    结语：侵权法的伦理回归

    社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关

系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

    法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

    社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

 

 

 

 

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》

，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．

[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.

[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·j"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]n·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture

' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·k-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·a·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

【参考文献】

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

{6}.[美]霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版。

第9篇

一、土地使用权的法律特征

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属

性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。

（四）台湾土地使用权概念

台湾物权法认为物权者乃系直接支配特定物，而享受其利益之权利。物权制度在物权法定主义下，当事人不能任意创设物权的种类，虽最近有学者主张应扩张物权法定的法源包括习惯法，在修正的民法物权编草案中加入最高限额抵押权就是将习惯法物权纳入法律规范的例证，然依据传统主张严格的物权法定主义下，物权分为二大类，一为所有权，一为限制物权，限制物权又可分为担保物权与用益物权二种。所有权是指于法令限制内对于所有物为全面支配的物权，而且基于市场经济要使商品成为交易对象，必须权利主体有占有、使用、收益、处分之权。（注：姚瑞光著：《民法物权论》，1995年10月版，第42页。）物权内容包括担保物权（抵押权、质权、留置权）与用益物权（地上权、典权、永佃权），确定物权范围与物权变动，而且各种物权原则上可以让与或设定担保。物权法立法的五个原则：1.物权法定，物权除民法或其他法律有规定外，不得创设，因为物权具有对世之效力，物权种类与内容法定化便于公示，确保交易安全。2.一物一权主义，物权客体特定，一个所有权存在于一个物上。3.物权优先效力，指物权之效力优先于债权，若同一客体有所有权与其他物权存在，他物权优先于所有权，数个担保物权存在时，以成立先后定其效力。4.物权变动之公示原则，不动产物权之得丧变更，非经登记不生效力。5.物权行为采无因性，独立于债权行为之外，债权行为无效不等同物权行为无效。台湾物权法中没有使用土地使用权这个名称，故在物权法定原则下，土地使用权理应不属于物权种类。然笔者认为，从发展土地的经济效益考虑，政府尊重私人对土地的完全支配，顺应所有权社会化之世界潮流，承认土地使用权为所有权衍生出来的使用权能，采所有权相对理论藉由法律或合同规范，限制所有人的使用。（注：林诚二著：《两岸债权与所有权之比较研究》，中国法制比较研究论文集，台湾东吴大学法学院1994年8月版，第57页。）这种使用权是因物权社会化所衍生出来，其法律性质为何？目前学者见解不一致，有认为是附属于所有权的权能。（注：姚瑞光前揭书第48页，郑玉波教授采相同见解。）有认为土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定报酬而取得的权利，类似于“地上权”。笔者认为，土地使用权人应对其权利有排他与支配性，似乎应将“土地使用权”解释为附属于所有权上的用益物权。社会经济发展快速，物权种类增加的机率很大，如欧美各国纷纷承认动产抵押、附条件之买卖、最高限额抵押权及信托占有等物权担保制度，故应注意这个物权法发展趋势，突破严格解释的一物一权主义，承认土地使用权能的经济价值，加强土地财产权的社会作用。

三、结论-城市土地使用权应成一种独立的民事权能

建构土地使用权为一独立权利，对于完善土地法制与配合社会现实需要具有相当贡献。首先，笔者认为在土地公有制度下讨论土地使用概念时，不能脱离历史因素与社会体制。学者们从传统物权的使用目的作为分类，以用益物权体系解释土地使用概念是一个正确的出发点。非所有权人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有权，这种使用土地的目的乃为创造土地的附加价值，使用权人有偿使用土地，改良土地妥善经营利用地块，并以土地使用权为对象，经由转让、出租、抵押取得回馈，权能价值由使用权人以劳动力或金钱换来，使用人理应享有完全的支配能力与收益权利。这种占有的态样必须经由公示方式（登记）获得保护，法律上土地使用权应享有占有、使用、收益及有限制的处分权能，其外观乃如同所有权权能，土地使用人为土地使用法律的民事主体，享有独立的民事权利。笔者赞同将所有权与他物权并列大陆土地物权的二大纲领，二者均享有设定他项权利的权能。他物权再分为担保物权与用益物权二类，土地使用权为用益物权一种，尊重法学界长久以来沿用使用权用语，不设重复的地上权。笔者建议土地使用权在中国大陆物权体系架构中应属于独立的一种物权种类，而物权法的大纲列表如下：

所有权（自物权）

│国土使用权

│用益物权│经营权

物权││地役权、典权

│使用权（他物权）│

││抵押权

││担保物权│质权