司法赔偿制度范文

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第1篇

关键词：知识产权；侵权；惩罚性赔偿制度

随着近几年中国在产业格局方面的不断改善，中国政府正致力于改变以往在各项事业高度发展的过程中，我们要看到自己的在各方面的优势，同时也要正视在发展中所暴露出的法律上的不足。在知识产权领域中花大力气、下大功夫。80年代后，通过专利法、商标法、著作权法等相关知识产权法律的制定以及多次的修订，中国积极的为达到国际水平而努力。

一、惩罚性赔偿制度的内涵

惩罚性赔偿作为一项具有赔偿功能，制裁功能和遏制功能的制度，援引借鉴于英美等国法律体系，“惩罚性赔偿是指对因为故意的违法行为而发生的损害，除了赔偿受害者以相当于实际损失的赔偿金额以外，还有对施害方追加类似于中国行政处罚意义的行政罚款，来防止故意违法行为的重复发生的损害赔偿制度。”[1]随着社会的不断发展，惩罚性赔偿从最初的简单的界定渐渐发展为适用于更大范围的知识产权保护制度。中国在经济全球化的影响之下，科学知识领域的市场利益愈加可观化，权利人出于对自身利益的考校，在知识产权保护方面需要更加完善全面的法律制度的出台；另一方面，个别法律个体出于恶意主观的盈利目的，侵犯权利人的知识产权，严重扰乱了市场经济的发展秩序，有必要对该项行为进行有效的管束，所以惩罚性赔偿制度的引入很有必要。由于中国特殊的国情与现实条件的不同，发轫于英美法系的惩罚性赔偿制度在中国遭遇了水土不服。

二、惩罚性赔偿制度在实际中的运用

迥异于传统的补偿性赔偿，惩罚性赔偿对于加害人的不法行为可能给受害人造成的财产损失、精神痛苦或人身伤害可以完成比较全面的量化。相较于补偿性赔偿来说，惩罚性赔偿更具有不可替代的优势，更能发挥补偿性赔偿所不能发挥的作用，进而实现对受害人的损害进行较为充分的补救。

然而在实际的操作过程中，由于英美法系和大陆法系在法律实施上诸多的不同，必然引起实物操作中的混乱。首先，惩罚性赔偿的概念定义在某方面具有不完备性，中国法律对“故意的违法行为”由于立法的迟缓没有对其进行具体的法学概念定义；其次，在中国特殊的国情下，移植而来的惩罚性赔偿制度的是适用问题也面临种种考验。最后，惩罚性赔偿金额额度的计算以及引进惩罚性赔偿制度的必要性的探讨方面仍然存在着不容忽视的问题。建立和完善赔偿金额额度计算标准、加强对相关企业及个人不法行为的“惩戒”进而提高侵权成本，使不法行为得到有效抑制是当前惩罚性赔偿制度的当务之急。

三、知识产权惩罚性赔偿制度的可操作性

惩罚性赔偿的对象包括侵权人主观上属于故意侵犯他人知识产权的行为，在明知非法的前提下仍然实施，并造成权利人利益损害，受到道德谴责的行为。知识产权惩罚性赔偿制度适用于范围严格规定了对故意侵权人适用惩罚性赔偿责任的大小。对于过失侵权人，由于主观过错小，只承担补偿性赔偿责任；而对于侵权手段恶劣、侵权情节严重的侵权行为人则会严格按照赔偿金额的计量进行惩处。

在知识产权惩罚性赔偿制度赔偿数额的确定方面“对于知识产权加害人的赔偿责任，我国法律采取的是补偿性赔偿原则，即‘填平原则’。具体表现为：首先参照权利人的实际损失；在实际损失难以计算时，参照侵权人的违法所得；在前两者均不能确定时，由法院根据侵权行为的情节，在法律规定的范围内确定赔偿数额。这样的计算方式存在以下问题：”[2]，目前中国法律方面主要考虑权利人的实际损失计算，实际损失难以计算的，按侵权人的非法所得计三方面因素，以权利人的实际损失作为计算赔偿数额的首要方法。另外法院在确定赔偿数额时，还考虑以立法为前提，按照民法通则和知识产权法的基本原则，对具体的赔偿金额进行有效切实的监管，预防天价赔偿金额的出现，进而动摇宪法的权威性。法官依据自身的法律意识和审判经验，根据侵权的性质和传播的程度，也要客观公正的进行惩罚性赔偿，鼓励创新，和谐社会。

四、结语

在当前的国际和国内形势之下，中国在知识产权领域有必要设置惩罚性赔偿制度。这项制度的建立对于我国知识文化产业有序的发展具有十分重要的意义，虽然在制度的推进与推广过程中，我们会遇到种种的困难，但是通过一部部法律的完善，借助先进的价值理念和立法手段以及社会的广泛理解和支持。我国知识产权的保护一定会日臻完善，人们对知识产权也会日益尊重和重视，我国在知识产权法律方面的全面改革和推进无疑会得到强有力的支持与发展。

参考文献：

[1]梁晓林.知识产权惩罚性赔偿制度研究[D]大连海事大学.2014年

第2篇

关键词：惩罚性赔偿、补偿、遏制、产品责任、违约责任

惩罚性赔偿（punitive　damages ），又称示范性赔偿（exemplary damages）或报复性赔偿（vindictive damages），是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。[1]惩罚性赔偿制度首先走入我国《消费者权益保护法》第49条。那么，我国应否在民法体系中全面导入该制度、导入该制度时如何借鉴英美法系特别是美国经验，值得深入探讨。

一、惩罚性赔偿制度的历史沿革

惩罚性赔偿制度的萌芽最早可以追溯到古代的巴比伦、以色列、罗马和印度。[2] 在古罗马，侵权行为法的制裁功能不仅在于填补损害，而且在于遏制纠纷当事人之间进行私人报复和械斗。例如，《十二铜表法》将盗窃、抢夺或伤人等应由国家追究刑事责任的犯罪行为归类为私人间的侵权行为。为制止这类侵权行为，被害人可以请求被盗物品价值的二至四倍作为损害赔偿。罗马法之所以鼓励此种惩罚性赔偿，原因在于当时的警察力量有限，不能有效地打击各种违法犯罪行为。遂鼓励当事人进行诉讼，并允以高额赔偿，以遏制此类犯罪行为，维护良好的治安秩序。[3]可见，在古罗马帝国，惩罚性赔偿制度作为对刑事责任制度的替代，对于直接调动私人的利己心制裁侵权行为人、间接增进社会利益发挥了一定积极作用。

虽然惩罚性赔偿制度肇端于古罗马等国，但严格意义上的惩罚性赔偿制度却产生于中世纪英国。1763年Wilks v.Wood一案[4]被认为是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件。1763年，英国与法国为结束战争而签署和约。根据该和约，英国保留对北美的统治权，但放弃对加勒比海岛屿的统治权以及在加拿大东海岸的渔业权。该案的原告维尔克斯（John Wilks）是英国国会中抨击政府态度最强硬的议员。他在自己创办的刊物中批评英国，并谴责英王为叛国贼。英王下令以破坏社会治安与诽谤罪，起诉该杂志及该文作者。英国行政机关签署了45份逮捕搜查令，但搜查令中没有明确载明特定罪犯的姓名。原告因此被逮捕并讯问，后来被释放。原告释放后立即对执法人员提出侵权行为损害赔偿之诉，其理由有二：一是法官并未签发逮捕搜查令；二是行政机关的逮捕搜查令并未载明欲逮捕者的姓名。陪审团判决被告赔偿原告1000英镑作为损害赔偿金。被告不服，提起上诉。上诉法官认为：“损害赔偿制度不仅要填补被害人损失，而且要惩罚违法行为，以制止未来的类似情形再次发生。因此，陪审团有权判决比实际损害更高的赔偿金额。” [5]

惩罚性赔偿制度在英国得以确立，与普通法的历史密切相关。详言之，下述两个主要因素导致了惩罚性赔偿制度的确立：

1、英国的陪审团制度。在英国普通法早期，陪审团对于具体案件的调查和审判起着关键作用。由于陪审团非常熟悉诉讼案件的相关事实，再加上法官对于损害赔偿数额并无明确的衡量标准，因此，陪审团有权判决被告人承担超越损害填补数额的赔偿金额。到了18世纪末期，虽然普通法法院对侵权、契约与财产案件确立了损害赔偿标准，但法院仍然不愿干涉陪审团超越损害赔偿金额的判决。[6]这种独特的陪审团制度为许多大陆法系国家所无。这也是惩罚性赔偿制度最早成熟于英国的原因之一。

2、惩罚性赔偿制度有助于弥补精神损害案件中受害人无法获得赔偿的不足。早期的英国普通法院认为，精神痛苦无法以金钱衡量，因此受害人不得请求损害赔偿。而惩罚性赔偿制度恰好可以弥补填补性损害赔偿制度的不足，有效地对当事人地位不对等案件中的受害人予以赔偿和救济。[7]

美国法院于1784年在Genay v. Norris一案[8]中最早确认惩罚性赔偿制度。在该案中，原告与被告因醉酒而发生争执，最后双方决定以手枪进行决斗。作为医生的被告在被告所喝的酒中加入某种物质，导致原告剧烈疼痛，并在与被告的决斗中遭受重伤。法院在本案中判决被告承担惩罚性赔偿责任，以制止他人实施类似行为。

德国、法国和日本等大陆法系国家均无惩罚性赔偿制度。其损害赔偿制度强调填补性损害赔偿原则。我国地区首先在《消费者保护法》明文引进了惩罚性赔偿制度。其后，惩罚性赔偿原则又在其他一些法律中得到体现。例如，《健康食品管理法》第29条规定：“贩售健康食品之人未经许可而制造、输入健康食品，违反健康食品之安全卫生管理，及健康食品之标示及广告规定者，买受人如受有损害，得请求出卖人零售价三倍以下或损害额三倍以下之惩罚性赔偿金。”

我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”该条实际上规定了经营者的惩罚性赔偿责任。笔者认为，这一制度应当广泛适用于民事与商事生活领域。

二、惩罚性赔偿的功能

关于惩罚性赔偿的功能，有学者归纳为四种：一是制裁侵害人的惩罚功能（punishment）；二是对违法行为的遏制功能（deterrence）；三是鼓舞私人协助执法（law enforcement）的导向功能；四是填补受害人损失的受害人赔偿功能（compensation）[9].还有学者将其归纳为七种：一是惩罚被告；二是遏制被告再犯类似行为；三是遏制他人从事相同行为；四是维护秩序和平；五是诱导个人起诉违法行为；六是赔偿原告不能从其他途径获得填补的损害；七是支付原告的律师费用。[10] 笔者认为，惩罚性赔偿的主要功能有三：一是补偿受害人损失的赔偿功能；二是制裁侵害人的惩罚功能；三是遏制侵害行为的功能。

（一）赔偿功能

赔偿功能主要体现在，惩罚性赔偿金能够补救被害人遭受的财产或非财产损害（例如名誉或荣誉的丧失和贬损、生活质量和享受的降低、信赖关系的破灭、诚信评价指标的降低），及被害人为诉请赔偿而支出的诉讼或律师费用等。

首先，惩罚性赔偿可以对被害人的精神损害提供充分救济。在侵权行为案件中，侵权行为可能导致两种损害结果：一是基本损害或者原始损失。例如，受害人由于身体与健康受到伤害而被迫支出医药费、丧失工资和奖金收入等，就属此类；二是次要损害或者派生损失。例如，原告为应对侵权行为，必须投入相当人力、物力、财力和精力，启动调解、仲裁或司法救济程序。这种情况不仅导致被害人的金钱损失，而且可能导致被害人精神状态的高度紧张、不安和疲惫。其中，基本损害的结果很容易出来，受害人也比较容易获得赔偿。但次要损害，特别是精神损害作为一种非财产损害，难以用金钱来衡量。于是，被害人由于在许多情况下对其精神损害程度的举证存在诸多困难，被迫仅就具体财产损害请求赔偿，而难以行使精神损害赔偿请求权。因此，在许多情况下惩罚性赔偿制度发挥了精神损害赔偿的功能，使受害人在客观上就非财产损害同样获得了赔偿。美国早期判例之所以采用惩罚性赔偿，主要是因为受害人遭受精神痛苦、情感伤害等无形损害后，迫切需要以惩罚性赔偿的手段来弥补精神创伤。另外，惩罚性赔偿制度还可较好地弥补精神损害赔偿数额不易确定的缺陷，法院可按补偿性赔偿的比例来确定惩罚性赔偿的数额。

其次，惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人所遭受的人身伤害。损害赔偿制度可以对人身伤害进行补救，但如果被害人不能对其人身损害（特别是近期不能或者很难发现的损害）的程度和结果提供充分有力的证据时，采用惩罚性赔偿可以更加充分地保护受害人利益。

其三，惩罚性赔偿可以覆盖受害人为请求赔偿所支出的诉讼费用和律师费用。在侵权行为案件中，美国法院一般不支持作为胜诉方的受害人就其支付的诉讼费和律师费请求赔偿。但此类费用借助惩罚性赔偿制度也可获得补偿。因为，惩罚性赔偿的根本宗旨就是确保原告遭受的损失获得全部补偿。[11] 在我国仲裁实践中，不少仲裁机构裁决胜诉方律师费又败诉方承担。但绝大多数法院只责令败诉方承担诉讼费用，至于胜诉方支出的律师费则很难从败诉方获得赔偿。因此，更有必要发挥惩罚性赔偿制度在弥补这一法律漏洞方面的积极作用。

（二）惩罚功能

惩罚性赔偿主要适用于那些违反法律和道德规范而应予谴责的行为，包括但不限于加害人实施的暴力行为（violence）、压抑他人权利（oppression）、动机邪恶（malice）和诈欺（fraud）之类的行为。法院在这些情况下运用惩罚性赔偿金可以抚慰被害人的心灵创伤和痛苦，从而达到惩罚加害人的目的。惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿不同。因为，补偿性赔偿的在于填平受害人遭受的实际损失，并使受害人恢复到权利未遭侵害之前的状态。在一定程度上，可以说是以等额的损害赔偿金交换等额的损害。因此，补偿性赔偿制度对经济实力殷实的富人难以起到制裁作用，而惩罚性赔偿则大大加重了违法者的违法成本，有助于通过高昂的经济负担制裁不法行为。[12] 在法经济学看来，法律责任制度不过为定价制度而已。很地，当侵权成本与侵权收益相当时，侵权人有可能无所顾忌地实施侵权行为。唯有引入惩罚性赔偿制度、提高违法成本，才能体现法律责任的惩罚功能。

（三）教育功能

惩罚性赔偿不仅具有惩罚功能，还具有遏制或教育功能，即通过惩罚过去的过错行为来遏制未来的过错行为，防止同样行为再次发生。遏制或教育的功能分为一般遏制和特别遏制两种。一般遏制指通过惩罚性赔偿的教育功能警醒加害人及社会公众好自为之，见贤思齐，改恶向善。惩罚性赔偿制度独特的心理威慑作用，对维护社会安宁、预防侵权行为的发生与蔓延，功不可没。当然，法律不是万能的，惩罚性赔偿制度也不是万能的。但惩罚性赔偿制度的确可以有效地发挥其规范民事主体的教育功能，当为不争之事实。

惩罚性赔偿的遏制和教育功能主要通过适度的惩罚赔偿金来实现。因此，在计算惩罚性赔偿金的数额时，应综合考虑加害人的过错状况、财力负担能力等因素而定，尤其要考虑加害人的过错程度。如果加害人由于轻过失而侵害他人权利，则惩罚性赔偿金不宜过高；否则，就有可能抑制民事主体的行为自由，导致人们谨小慎微、裹足不前，不敢实施高风险的投资、创业和贸易活动，从而不利于正常的商事交易活动的进行。反之，如果加害人的加害行为出于故意或者重大过失，则惩罚性赔偿金不能过低。因为，过低的惩罚性赔偿金不足以遏制此类侵权行为的发生。

三、追究惩罚性赔偿责任的构成要件

从惩罚性赔偿制度的发展脉络和功能可以看出，并非所有的侵权行为案件都可适用惩罚性赔偿制度。在美国侵权法上，适用惩罚性赔偿一般要同时具备以下四个要件。

（一） 被告的行为或心理状态具有特定性

只有当被告行为超过了社会容忍的限度，才能适用惩罚性赔偿。因此，一般侵权行为不适用惩罚性赔偿。而要判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，必须结合被告的主观心理状态综合考察。如果被告的心理状态存在邪恶动机、被告实施了诈欺行为，或被告滥用了权利、被告由于故意或重大疏忽而不计后果、被告轻率或有意识地不顾他人权利和安全的行为，均属于适用惩罚性赔偿的情形。[13]

1、 邪恶动机。

在美国侵权法上，证明被告人动机邪恶的情形一般包括，被告的行为粗暴、残酷，或者被告人对被害人极其仇视，或者被告的行为属于种族歧视或性骚扰，或者被告有计划、有预谋地加害原告等。例如，在Robinson v. Wieboldt Stores， Inc.，一案中，商场保安指责某消费者偷盗围巾。在该消费者拿出围巾的收据、证明其已经付款后，该保安仍然粗暴地拘留该消费者。[14]在O‘Donnell v. K-Mart Corp.一案中，智力有障碍的原告在被告自助餐厅喝了一杯可乐而没有付费，随即遭到被告殴打，并被无情嘲弄。[15]在上述两例中，法院都判决被告对原告承担惩罚性赔偿责任。

2、 诈欺

诈欺具有高度的可非难性。因此，诈欺与邪恶动机共同构成最主要的给付惩罚性赔偿金的类型。构成英美普通法上的诈欺行为，一般须符合以下三个要件：一是被告故意作出不实陈述；二是原告基于对此陈述的信赖而实施某种行为；三是原告因该行为而遭受损害。[16]

3、 滥用权利的行为

在经济实力和信息占有等方面居于优势地位的被告极有可能滥用优势地位损害原告的合法权益。因此，生产商、销售商、信托关系中的受托人和保险公司等均可成为权利滥用者。例如，在Fisher v.Johns-Manville Corp.一案中，被告作为石棉产品的生产者故意向原告隐瞒石棉产品对人体的危害性。法院据此判决被告对原告承担惩罚性赔偿责任。[17]

4、故意、轻率或有意识地漠视他人权利的行为。

在美国判例中，被告因故意、轻率或有意识地漠视他人权利、侵害他人利益而被判决承担惩罚性赔偿的案件比比皆是。例如，在Melchior v.Madesco Investment Corp. 一案中，被告由于未及时修理其经营的停车场中的一根有裂缝的水管，导致水从水管中渗漏出来，并在停车场地面结冰。加之被告的清洁工未及时除冰，致使原告在存车时不幸滑倒。法院认为，被告的行为表明其完全漠视或有意识地不理会他人的安全。遂据此判决被告承担惩罚性赔偿责任。[18]

关于过失行为是否承担惩罚性赔偿责任的问题，美国一系列判例表明，原告原则上不能请求被告就其过失行为承担惩罚性赔偿责任。但就被告存在重大过失的情况而言，各州的态度稍有不同：亚利桑那、康涅狄格、堪萨斯等州要求被告承担惩罚性赔偿责任；而阿肯色州、科罗拉多州、佛罗里达等州却不要求被告承担惩罚性赔偿责任。

（二）现实损害客观存在

对于现实损害是否构成惩罚性赔偿的要件之一，美国一直存有争论。美国多数法院认为，除非原告能够证明其遭受的现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折衷主义态度：不苛求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。[19]因此，美国法院对于现实损害是否构成惩罚性赔偿的要件之一，并未达成共识。其实，即使把现实损害列为惩罚性赔偿的构成要件，仍存在原告人的举证难题。特别是在某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害赔偿的案件中，被害人要举证其遭受的现实损害确实很困难。

（三）因果关系的存在

在请求补偿性损害赔偿的案件中，被害人只要证明损害的发生是被告行为的结果即可。而在请求惩罚性赔偿的案件中，被害人不仅要证明损害的发生源于被告的行为，且须证明被告在行为之时存在上述心理状态。因此，惩罚性赔偿案件中因果关系的举证要难于补偿性损害赔偿案件中因果关系的举证。[20]

（四）惩罚性赔偿必须依附于补偿性损害赔偿

惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。

四、适用惩罚性赔偿的主要情形

惩罚性赔偿责任具有赔偿、惩罚和制裁的功能。为避免其滥用，英美判例法确定了惩罚性赔偿的主要适用范围。

在英国，惩罚性赔偿制度早期主要适用于被害人尊严遭受侵害的情形，以后乃有逐渐扩大之势。Lord Devin 法官在Rookes v. Barnard 一案中认为，惩罚性赔偿的惩罚与制裁功能在本质上属于刑事责任的范畴，在民事责任中不能滥用。但多数法官并未采纳Lord Devin 法官的见解。他们认为，侵权损害赔偿案件不以填补损害为限，对被告予以惩罚实属理之当然。鉴于不同观点的争论，英国法律委员会建议在以下情形扩大惩罚性赔偿金的适用范围：（1）不法行为发生之时，当事人立于不平等地位；（2）被告故意实施不法行为，以显示被告傲慢、不尊重原告的权利。[21]

在17至18世纪的美国，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。但是，自19世纪以来，惩罚性损害赔偿的功能转向制裁和遏制不法行为，而非弥补受害人的精神痛苦。惩罚性赔偿不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。进入20世纪以来，大公司和大蓬勃兴起，各种瑕疵商品导致的消费者损害案件也频繁发生。由于大公司财大气粗，对于消费者的补偿性赔偿很难遏制其为追逐赢利而制售不合格甚至危险商品的行为。于是，惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任领域，赔偿金额也不断提高。[22]

五、关于立法上是否规定惩罚性赔偿金上限的探讨

惩罚性赔偿制度虽然在美国许多州获得承认，但也一直备受批评。主要原因在于，法院对于如何量化惩罚性赔偿金欠缺广泛认同的客观标准。陪审团经常依据陪审团成员的主观愿望，恣意判断并作成判决，从而出现赔偿金数额巨大，导致被告无所适从、不堪重负的情形。为防止惩罚性赔偿金数额过高，美国国会曾试图在1995年《产品责任公平法案》、1997年《产品责任改革法案》中限制产品责任诉讼中的惩罚性赔偿金数额。但因这些法案争议较大，虽讨论多年，迄今无果。虽然国会就是否确定惩罚性赔偿金数额的上限没有达成协议，但美国一些州开始规定惩罚性赔偿金的上限。例如，科罗拉多州规定惩罚性赔偿金不得超过填补性赔偿金额；康涅狄格州规定惩罚性赔偿金在产品责任诉讼中不得超过填补性赔偿金额的二倍；新泽西州规定惩罚性赔偿金不得超过填补性赔偿金额的五倍或35万美元中的较高金额；德克萨斯州规定惩罚性赔偿金不得超过财产损害赔偿金额的两倍或20万美元，再加上低于75万美元的非财产损害赔偿；弗吉尼亚州则规定惩罚性赔偿金不得超过35万美元。[23]

美国有些州虽未明定惩罚性赔偿金的上限，但列举了判决惩罚性赔偿金应当参酌的因素。例如，在田纳西州的Coffy v.Fayette Tubular Prods.一案[24]中，法院认为，陪审团应参酌以下因素决定惩罚性赔偿金的数额：（1）被告的财产状况；（2）被告不法行为的性质与可归咎的程度；（3）被告对于损害数额的知悉程度及被告给原告造成损害的动机；（4）被告不法行为的持续时间及被告是否故意隐匿该不法行为；（5）原告因恢复损害所支出的费用；（6）被告是否因该不法行为而获利。如果被告获利，则惩罚性赔偿金额应超过该利益。只有如此，才能足以阻止将来可能发生的类似行为；（7）被告是否曾经基于相同的不法行为负担过惩罚性赔偿，数额几何；（8）被告在知道该不法行为之后，是否已经或准备就原告遭受的实际损害提出和解方案；（9）其他足以决定惩罚性赔偿金额的证据。

为使惩罚性赔偿金的数额与惩罚性赔偿的制裁和遏制目的相一致，美国联邦最高法院曾在Pacific Mutual Life Insurance Co.v.Haslip一案[25]中，列举了确定惩罚性赔偿金应该参酌的以下因素：（1）惩罚性赔偿金与被告行为导致的损害是否合理相关；（2）被告行为的可非难程度及持续期间；（3）被告是否故意隐匿其不法行为；（4）该不法行为是否曾经发生过以及发生的频率；（5）被告不法行为获利的可能性；（6）被告的财务状况；（7）所有的诉讼成本；（8）如果被告因该行为而受到刑事制裁，应酌减赔偿金额；（9）如果被告因该不法行为而承担其他民事赔偿责任时，应减少惩罚性赔偿金。

尽管美国有些州和联邦最高法院列举了确定惩罚性赔偿金的诸多因素，但由于该标准的原则性、模糊性以及个案间的千差万别，某些判决中的惩罚性赔偿数额经常被公众指责为恣意、武断或偏见。尽管如此，确定惩罚性赔偿金数额的参考性因素对于个案判决仍然发挥着积极作用。

我国地区的《消费者保护法》第51条规定：“依本法所提之诉讼，因经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金。但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金”。但也有学者反对规定惩罚性赔偿金的上限，认为，如果立法规定了惩罚性赔偿金的上限，惩罚性赔偿金就无法发挥应有的制裁和遏制功能。

我国未来的《民法典》是否应规定惩罚性赔偿金的上限？笔者认为，为确保惩罚性赔偿金的制裁和遏制功能，不宜在全国统一规定赔偿金额，因为不同地区间的水平、当事人的收入状况与生活水平差异很大，如果硬性规定惩罚性赔偿金的最高数额，则惩罚性赔偿对某些地区的某些人很难起到制裁和遏制的作用。但为防止法院判决中的惩罚性赔偿金畸高畸低的情形，立法者可在立法中明文规定惩罚性赔偿制度，并授权省、自治区和直辖市的地方人大分别制定本地的指导标准。就具体个案而言，法院还应根据以下因素确定惩罚性赔偿金的数额：被告的过错程度；被告实施不法行为的手段、场合和行为方式等具体情节；不法行为所造成的直接损害后果和社会；被告获利的情况；被告承担责任的经济负担能力及受诉法院所在地的平均生活水平。

六、惩罚性赔偿责任在具体适用中的几个

（一） 产品责任是否适用惩罚性赔偿责任

对于产品责任案件是否适用惩罚性赔偿，有两种截然不同的观点。赞成者认为，

惩罚性赔偿对于推动经济社会发展具有积极作用。理由如下：（1）它可以督促生产者提高产品质量。生产者为追逐高额利润，往往追求低成本、高利润，也容易忽略他人的生命和健康。因此，引入惩罚性赔偿责任制度，有利于督促商家尊重他人的生命安全，从而提高产品和服务质量，预防危险产品流入市场、损害消费者的人身和财产安全。（2）倘若损害赔偿额太小，大公司往往极易将侵权赔偿责任计入公司成本，或者转嫁给保险公司支付损害赔偿金，从而难以制止侵权行为。只有加大制裁力度，才能遏制侵权行为再次发生。此种情形在美国侵权法中被称为“深口袋”。[26]

反对者则认为，惩罚性赔偿对经济发展弊大于利，理由如下：（1）产品责任在一般情形下均构成侵权责任与违约责任的竞合。在此种竞合下面，受害人可任选其一弥补其遭受的损害，没有必要适用惩罚性赔偿。（2）惩罚性赔偿制度容易使企业背上过重的经济负担。（3）惩罚性赔偿制度可能影响企业开发新产品的积极性。因为，生产者因惧怕动辄承担高额惩罚性赔偿责任而不敢开发和运用新产品和新技术等，从而会影响技术更新换代、妨害高新技术的及时开发和。（4）惩罚性赔偿制度并不能完全解决产品的安全问题。由于生产者可能事先并不知道产品的缺陷，即使惩罚性赔偿制度也无助于遏止这类危险产品的生产。因此，除非经营者在生产和提品时存在欺诈行为，否则在绝大多数情况下，即使受害人能够主张加害人承担侵权责任，也不能当然获得惩罚性赔偿。

尽管存在上述不同观点之争，美国法院在过去的20年中曾将惩罚性赔偿制度大量适用于产品责任案件。当然，美国法院在产品责任案件中适用惩罚性赔偿时，也非常慎重。只有当被告行为具有可归咎性时，法院才适用惩罚性赔偿制度。如何判断某一产品责任案件中被告人的可归咎性呢？法院在判决理由中一般使用“过分”（outrgeous）、“轻率”（reckless）、“明知设计缺陷”（knew of…defective design）、“轻率地不顾原告权利”（reckless disregard of plaintiff‘s rights）、“明知瑕疵”（had actual knowledge of defect）等字眼表明被告行为的可归咎性。[27]这些表述对于我国法院在产品责任案件中适用惩罚性赔偿制度具有借鉴价值。

（二）违约责任是否适用惩罚性赔偿责任

守约方可否基于违约方的违约情形享有惩罚性赔偿请求权，在理论和实务上多有争论。美国法传统上对于违约责任案件坚持违约损害赔偿原则，而将惩罚性赔偿制度适用于由恶劣心态或过分行为造成的损害。因此，美国早期法官一般不愿在违约责任案件中判决惩罚性赔偿金。但在被告人的违约行为是侵权行为的情况下，例如违反婚约、违反信托关系时，法院也判决被告承担惩罚性赔偿金。[28]进入20世纪80年代以后，美国法院将惩罚性赔偿制度广泛应用于合同纠纷案件，在许多州甚至主要适用于合同纠纷。[29]特别是在保险合同中，保险人往往利用被保险人遭受伤害的不幸情境，主张不负保险责任而拒绝赔偿，以胁迫被保险人和解就范。法院对于此类保险人恶意理赔行为往往判决保险人承担惩罚性赔偿责任。[30]

但是，美国法院对违约责任案件适用惩罚性赔偿同样非常慎重。美国法院适用惩罚性赔偿责任比较多的情形包括：（1）缔约或违约过程中存在诈欺情形。（2）缔约关系中的一方当事人社会地位特殊，使另一方当事人产生特殊信赖。其中的“另一方当事人”包括银行家、律师、雇主、保险经纪人等情形。

《消费者权益保护法》第49条规定规定了经营者的惩罚性赔偿责任。我国《合同法》第113条第2款亦规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。虽然《消费者权益保护法》和《合同法》规定了惩罚性赔偿制度，但该制度主要适用于消费纠纷领域。笔者认为，受害的消费者不管基于违约责任理论，还是基于侵权行为理论，均可向经营者请求惩罚性赔偿。

七、结论

惩罚性赔偿制度产生以来，对该制度的批评一直没有停止过。美国《宪法》第十四条修正案规定，剥夺被告的财产权利应符合正当程序。而美国惩罚性赔偿数额之多寡基本上由陪审团决定，并且惩罚性赔偿数额在有些州的法律上也无上限规定[31].因此，法院在适用惩罚性赔偿制度时，是否构成对被告保护程序的缺乏，值得。还有批评者认为，惩罚性赔偿容易使被告遭受双重惩罚、使原告获得横财，而且赔偿数额的缺乏客观标准。不管批评意见如何，源于英美法系的惩罚性赔偿制度，因其独特的赔偿、惩罚和遏制功能，而被推广到一些大陆法系国家。例如，德国最高法院于1992年6月4日承认美国的惩罚性赔偿判决可以在德国境内强制执行。[32]

我国《消费者权益保护法》第49条明确规定的惩罚性赔偿制度，对于制裁经营者的欺诈行为、弥补受害者的损失、广大经营者好自为之、整顿与规范消费市场秩序，发挥了积极作用。笔者认为，惩罚性赔偿制度应当进一步延伸至所有的欺诈行为场合，而不限于经营者对消费者实施的欺诈行为，凡是民事主体之间实施的欺诈行为均可适用惩罚性赔偿制度。在这方面，英美法系、尤其是美国的立法经验与判例可资借鉴。

Research on the Adoption of Punitive Damage in China

Summary： This Article explores the legal history of the punitive damage system， argues that punitive damage serves three functions， including compensation， punishment and deterrence. author argues that four conditions must be met for imposing punitive damage， and advise the legislature not to fix a uniform limit at the national level. Finally， this Article examines the possibilities for applying the punitive damage in the areas of product liability and liability for breach of contracts.

Key words： punitive damage， compensation， product liablity

[1] Black‘s Law Dictionary（6th. Ed.）。 p.390.

[2] Ausness， Retribution and Deterrence： The Role of Punitive Damages in Products Liability Litigation， 74 Ky.L.J.1，2（1985）。

[3] Norman T.Braslow： The Recognition and Enforcement of Common Law Punitive Damages in a Civil Law System：Some Reflections on the Japanese Experience， 16 Ariz. J.Int‘l & Comp. Law 285， 294（1999）。

[4] 98 Eng. Rep.489（K.B.1763）

[5] 同上。

[6] Jane Mallor & Barry Roberts， Punitive Damages： Toward a Principled Approach， 50 Hastings L.J. 969 （1999）。

[7] Steven R.Salbu， Developing Rational Punitive Damages Policies： Beyoned the Constitution， 49 Fla. L. Rev. 247（1992）。

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[11] John　F.Vargo，“TheAmerican Rule on Attomey Fee Allocation： The　Injure　Person‘sAccess to Justice”， 42 Am. U. L. Rev. 1567， 1575-1578 （1993）。

[12]王利明：《惩罚性赔偿研究》，《社会》，2000年第4期。

[13]谢哲胜：《惩罚性赔偿》，《台大法学论从》，第30卷第1期。

[14] 104 III.App. 3d 1021，433 N.E.2d 1005（1982）。

[15] 100 A.D.2d 488，474 N.Y.S.2d 344（1984）。

[16] Black‘s Law Dictionary（6th. Ed.）。

[17] 103N.J.643，512 A.2d 466（1986）。

[18] 622 S.W.2d 362（Mo.Ct.App.1981）。

[19]谢哲胜：《惩罚性赔偿》，《台大法学论从》，第30卷第1期。

[20]谢哲胜：《惩罚性赔偿》，《台大法学论从》，第30卷第1期。

[21]Steven R.Salbu， Developing Rational Punitive Damages Policies： Beyoned the Constitution， 49 Fla. L. Rev. 247，（1992）。

[22] 王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期。

[23]谢哲胜：《惩罚性赔偿》，《台大法学论从》，第30卷第1期。

[24] 929 S.W.2d 326（Tenn.1996）。

[25] 499 U.S.1 （1991）。

[26]王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。

[27]谢哲胜：《惩罚性赔偿》，《台大法学论从》第30卷第1期。

[28] Neal v. Farmers Insurance Exchange， 21 Cal. 3d 910，582 p.2d 980，148 Cal. Rept.389（1978）。

[29] Timothy J. Phillips， “The Punitive　Damage　Class Action：ASolution to the problem of Multiple punishment”， 1984 U. Ill.L. Rev.153.

[30] D.Dobbs， Law of Remedies： Damages， Equity， Restitution（1993）， p317.

第3篇

【关键词】惩罚性赔偿制度 赔偿金额 适度性

与一般过失损害不同，在一些特定领域如消费领域、公平交易领域、合同领域，当出现恶意的欺骗等行为来获取非法利润时，应该在更大程度上弥补受害人损失或应该对施害人予以惩戒，这是一种自然而然的想法。然而面对同一个问题，不同国家间处理方式却有很大差异。

惩罚性赔偿制度的适用条件

惩罚性赔偿制度起源于18世纪的英国。当初的惩罚性赔偿制度是为了弥补民事责任制度中欠缺的对精神损害的赔偿，也可以说最早的惩罚性赔偿实际上就是精神赔偿。不过由于惩罚性赔偿适用条件上的灵活，即使在各国已建立起精神损害赔偿制度的情况下，惩罚性赔偿制度仍具有旺盛的生命力。惩罚性赔偿制度被称为示范性赔偿或报复性赔偿制度，是指在受害人实际损害之外，即物质损害和非物质损害之外由侵权人支付给受害人的赔偿。

大陆法系国家基本秉承民事责任的补偿性赔偿原则，认为民事责任不具有惩罚功能。我国1987年颁布实施的《民法通则》第一百一十七条确定了我国侵权责任补偿性赔偿的原则。不过两大法系的这种区别只是一种大致上的区别，普通法系对于惩罚性赔偿的使用有着严格的限制，而大陆法系国家也并不完全排斥惩罚性赔偿制度的使用，也会在一些案件中通过增加预防性惩罚来实现侵权行为法的补偿功能。惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度的最根本区别是后者是为了弥补受害人因为侵权遭受的损失，补偿金额以受害人实际损失为限，而前者则是一种惩戒性的制度，是在对受害人的实际损失已经补偿的情况下，对侵权人课以进一步罚款的赔偿要求。

在普通法系国家惩罚性赔偿制度的适用有严格的限制。英国的惩罚性赔偿只存在于三种案件中：首先适用于政府工作人员压制的、专横的和违宪的行为导致的案件；其次适用于被告实施加害行为之前计算过可以因此盈利的；再次适用于法律明确规定的惩罚性赔偿。美国《惩罚性赔偿示范法案》则规定“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。而德国和法国的惩罚性赔偿只适用于“廉耻原因所生的诉权”，而且是在侵权行为法之外才适用。

一般来说适用惩罚性赔偿要满足下列条件：第一，对可能被判承担惩罚性赔偿的主体包括法人、自然人。第二，主观上的恶意包括欺诈、放任或重大过失。第三，客观上其行为可能发生在合同行为中，也可能发生在非合同行为中，造成了损害后果的。第四，惩罚性赔偿是一种附加赔偿，是在进行了补偿性赔偿之后对违约人或侵害人进行的惩戒性赔偿，因此各国对于惩罚性赔偿金额都作了限制性规定。

反对我国引入惩罚性赔偿制度的意见主要基于民法要求“损害赔偿的最高原则在于赔偿被害人所受之损害，最终有如损害事故未曾发生”，即损害赔偿的目的是恢复原状，而惩罚性赔偿制度违反了该原则的理由。

中国的惩罚性赔偿制度

笔者认为，首先在一个完全的侵权赔偿中，是应该包括财产损失和精神损害的，但是在我国没有完备的精神赔偿制度的情况下，惩罚性赔偿的加入可以部分弥补在这方面的不足，矫正我国民事责任对于损失范围的局限，实现惩罚性赔偿作为精神损害赔偿的最初功能。所谓惩罚性赔偿实质是补偿性赔偿，无论在侵权法上还是在合同法上，对受害人的损失都是有限制的，得到判决支持的损失能够等于实际损失几乎是不可能的。二是问题可能并不在于该不该惩戒侵害人或违约人，而是在于该不该将这部分惩戒归于受害人。目前我国的一些法官认为基于不该将之归于受害人的判断进而得出不该引入惩罚性赔偿制度的结论。例如在著名的王海打假案中，法院拘泥于王海打假是职业而非消费，其潜台词即王海没有对售假者罚款的权利。但是当我们惩戒欺诈者、故意侵害人或故意违约人的同时也是在做示范，起着预防性作用，而这种示范是由受害人提起的，是他在承担所有的损失成本、诉讼风险，且其损失除了因为违约、侵权外还因为诉讼而继续产生着。三是从比较法的角度，不管是对之态度更为开放的普通法系国家还是对此相当谨慎的大陆法系国家，对于惩罚性赔偿制度的态度都是积极的，司法实践也是较为成功的，主要问题在于惩罚赔偿额度的掌握上。目前我国法学界即使是很保守的学者也赞成在严格限制的情况下引入惩罚性赔偿制度。

应该说对于惩罚性赔偿制度，在何种范围内及何种幅度的惩罚适于我国可能才是最重要的问题。我国目前被视为规定了惩罚性赔偿的法律法规是《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条关于经营者提供商品或者服务有欺诈的，应以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用双倍赔偿的规定；《高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人等两种情形下对已付房款双倍赔偿；及第九条关于（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实等三种情形下对已付房款双倍赔偿的规定；《中华人民共和国食品安全法》第九十六条关于生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，对支付价款十倍赔偿的规定；《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条关于明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿的规定。

通过对以上规定的分析，至少可以得出以下几点结论：第一，我国的惩罚性赔偿适用范围包括合同领域（消费合同、商品房买卖合同）和侵权领域（产品责任）。应该说《消法》第四十九条的规定开创了我国惩罚性赔偿制度的先河，并且它的适用只要求有欺诈行为，大大降低了消费者的举证责任。但是它的局限性也是明显的：第一，对于主体严格限定于消费者降低了它的惩戒性，这是一种对惩罚性的实现舍本逐末的规定。由于消费品的价格均较低，所以规定双倍返还的惩罚力度仍然不足，因而法律出台后并没有实现人们所期望的大幅度遏制中国消费市场假货泛滥的情况，反而由于“王海打假”败诉，给人们浇了一盆冷水。虽然高法的司法解释规定商品房也适用双倍返还，但是标准却从商品房的价格变更成了已付房款，极大削弱了惩罚性；第二，要求违约人或侵权人的主观要件是欺诈或故意。高法的司法解释中适用惩罚性赔偿的情形包括了恶意违约，其保护范围较之于《消法》有所扩大；第三，在消费合同中（包括商品房买卖）只要求有欺诈行为而不问损失，在其他规定中要求发生实际损失。

从其他国家的惩罚性赔偿制度来看，由于强调惩罚性赔偿是对补偿性赔偿的补充，所以一般要求受害人举证损失。但是鉴于消费领域的特殊性，以及我国假货横行的现状等原因，我国《消法》适用情形只要求证明欺诈的规定是合乎国情的。而在《食品卫生法》的规定中，其行文是“除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，这似乎表明适用情形要求有损失的存在。由于食品也是一种消费品，因此如果受害人只主张双倍返还的话，按《消法》第四十九条不需要举证损失，但如果主张十倍价款的返还，就必须举证损失的存在了。从几倍价款到十倍似乎是一种进步，但是由于食品直接关乎人的生命健康，而食品价格其实很低，不良食品带给人的损失却是巨大的，这时候采用食品价格而不以被举证的损失为计算倍数的标准，可以说是相当奇怪的计算方法。《侵权行为法》规定“造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，一方面要求侵权人的故意，一方面又要求造成受害人的死亡或健康严重损害，这个适用情形太严苛了。

结语

第4篇

关键词: 惩罚性损害赔偿/功能/必要性/可行性/制度构建

惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。作为英美法系国家制止侵权行为的重要方式，惩罚性损害赔偿制度以其特有的惩罚及阻吓功能在制止侵权行为发生，推动经济发展中发挥了重要的作用。但由于法系间立法理念的差异，大陆法系国家一直对在民事领域适用惩罚性损害赔偿制度持谨慎态度。而我国因受大陆法系法律文化的影响，在相当长的一段时间里都排斥适用惩罚性损害赔偿，坚持以补偿性损害赔偿作为主要的救济制度。然而随着社会经济与法治的发展，面对层出不穷的侵权行为，补偿性损害赔偿制度在保护公民合法权利方面显得力不从心。在这种情况下，惩罚性损害赔偿首先走入了我国《消费者权益保护法》第49条，并在《食品安全法》中得到了加强，这些都是对我国损害赔偿制度的发展，是民事立法的一个进步。但应当指出的是，惩罚性损害赔偿制度虽然已在我国立法及司法中出现，但其适用范围有限，功能的发挥受到了诸多因素的限制。为了充分发挥惩罚性损害赔偿制度的功能，更好地保护公民的权利，笔者建议在侵权法中全面引入惩罚性损害赔偿制度。

一、惩罚性损害赔偿制度的功能

台湾学者曾世雄认为：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人之损害，俾于赔偿之结果，有如损害赔偿事故未曾发生者然。”[1]由此可见，损害赔偿的基本功能在于补偿受害人的损害。然而随着社会经济的发展，一些新型或恶意侵权行为的不断出现使得损害赔偿的补偿功能愈加苍白无力，因此产生并发展了惩罚性损害赔偿制度。惩罚性损害赔偿并不是对原有的补偿性损害赔偿制度的否定，而是在此基础上发展出来的一项制度。

对于惩罚性损害赔偿制度的功能，理论界一直存在争议，产生了很多不同的观点。第一种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能就是补偿受害人的损害，并无其他。第二种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚和威慑，[2]第三中观点认为预防与评价才是惩罚性损害赔偿制度的功能所在。[3]第四种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能除了补偿、制裁之外还有遏制的功能。[4]第五种观点认为，补偿、惩罚、威慑、鼓励市场交易等都是惩罚性损害赔偿制度的功能。[5]第六种观点认为惩罚性损害赔偿制度应包括损害填补、吓阻、惩罚以及私人执行法律的功能。[6]

笔者认为，惩罚性损害赔偿制度的功能主要有一下三方面：

（一）补偿功能

损害赔偿的最基本功能在于补偿受害人的损失，惩罚性损害赔偿作为损害赔偿方式的一种，也当然具有补偿功能。惩罚性损害赔偿旨在补偿通过补偿性损害赔偿制度不能得到完全补偿的损害，是对补偿性损害赔偿制度补偿功能不足的弥补，这也是惩罚性损害赔偿制度产生的重要原因之一。具体表现在以下方面：

1、损失多少，补偿多少是补偿性损害赔偿的基本原则，其目的在于使受害人的权利回复到侵害行为发生前的状态。在财产损害的情况下，损失额是容易计算的，而在人身或精神受到损害时，损害往往因缺乏统一的标准而难以计算，单纯地适用补偿性损害赔偿在很多情况下难以使受害人的精神或人身损失得到有效的补偿。而惩罚性损害赔偿的适用则是在补偿了受害人的一定损失后，又对一些无形损失进行额外补偿，这样更有利于回复受害人的权利状态。

2、受害人为寻求权利救济而支出的各项诉讼成本是补偿性损害赔偿不能补偿给受害人的。受害人在主张权利的过程中会耗费大量的人力、财力，如果这些支出得不到补偿，受害人的损失将会被扩大化。有调查表明，在侵权案件中，平均的诉讼成本为所获得的损害赔偿金的30%，与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性损害赔偿才能得到完满的补偿。[7]

以上这些情况非单纯适用补偿性损害赔偿制度能得到很好的解决，而适用惩罚性损害赔偿则能较全面地补偿受害人人身及财产的损害，因此惩罚性损害赔偿制度具有补偿功能。

（二）惩罚功能

惩罚功能是惩罚性损害赔偿制度最本质的功能，它表明了惩罚性损害赔偿制度关注的不仅是对受害人损失的补偿，更是对严重侵权行为的惩罚与制裁。在英美法系国家，惩罚性损害赔偿主要适用于具有严重恶性的侵权行为，通过给予加害人较补偿性损害赔偿沉重得多的赔偿金额，实现对侵权人的制裁。

惩罚功能来源于“报复主义”理论，其基本思想是法律本应保障人与人之间的公平正义理论，任何人无权未经他人的同意，要求他人放弃其权利。强迫他人放弃权利，而与自己的权利进行交换，纵使符合经济效益，也有违道德观念，应当受到惩罚。在侵权行为中，隐含着加害人对被害人具有一种不当的主从与优越关系，加害人对于社会价值存在着错误评估，认为可以利用他人，成就自己。惩罚的目的即在于以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人与被害人之间相对的价值关系，修复被害人因侵害事件无法实现其价值的损失。[8]例如，美国著名案例Grimshaw v.ford motor Co.一案中[9]，福特汽车公司生产的Pinto汽车具有瑕疵，导致汽车爆炸，车上小孩严重烧伤。陪审团判决被告惩罚性损害赔偿金1亿2500万美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，视被害人为一种价格，而非人的尊严，其不法行为严重蔑视被害人的价值，基于报复主义，应予以金钱惩罚。

（三）阻吓功能

通过惩罚过去的过错行为来阻吓未来的过错行为，防止相同或同类的行为再次发生是惩罚性损害赔偿的目的所在。惩罚性损害赔偿制度的阻吓功能包括特别阻吓和一般阻吓，前者在于使加害人深刻感受到必须为自己的不法行为付出沉重的代价，从而不再为相同或类似的不法行为；后者是为了设立一项先例，使一般人不敢从事与加害人类似的不法行为。[10]

惩罚性损害赔偿的阻吓功能来源于“有效阻吓理论”。[11]依据该理论，加害人应将不法行为造成的所有成本，内化为自己的成本，亦即加害人应赔偿受害人全部损失，而使加害人仅在其行为产生的利益大于损害赔偿数额时，才会选择从事该行为。在侵权行为损害赔偿机制中，若所有被害人的所有损失均获得赔偿，则该机制将可迫使加害人内化其行为的成本，避免加害人从事不法行为。因此，相对于惩罚功能的事后补救思维，阻吓功能的事前预防导向，能起到防患于未然的作用，更好地阻吓加害人从事不法行为。

二、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的必要性

（一）目前我国侵权损害赔偿制度面临的困境

因为受到大陆法系民法理论与立法传统的影响，我国在侵权损害赔偿制度中采用的是补偿性损害赔偿，即受害人损失多少，侵权人赔偿多少。然而，在司法实践中，这一制度日益显现出一些弊端与困境。

1、补偿性损害赔偿制度不能很好地实现侵权法的目的

侵权法之所以出现，正是为了解决与阻吓社会中的侵权行为，不管在大陆法系还是在英美法系，它都一种是抑制侵权行为的机制。美国学者迈克尔.D.贝勒斯指出：“有一种传统的观点‘侵权法的目的在于阻止人们危害他人···在侵权法中，预防则以课予损害赔偿责任的方式来实现，如果人们不得不为致损害他人而支出损害赔偿金，那么他们就不会收敛其有害行为。’”[12]日本学者后藤孝典也认为，抑制功能才是侵权法的最终目的。

然而在我国目前的侵权法律制度体系下，对侵权行为还没有形成有效的阻吓。一方面，补偿性损害赔偿只赔偿受害人的实际损失，而不考虑侵权人的主观恶性、社会危害程度，在此情形之下难以抑制主观恶意严重、社会危害性极强的侵权行为。孔雀绿、苏丹红、大头娃娃、三聚氰胺等事件层出不穷，危害程度日益加强，现行的赔偿制度在惩罚、阻吓不法行为中表现出明显的不足。另一方面，保险制度在一定程度上降低了侵权人的侵权成本，当责任事故发生，由乘保人承担赔偿责任，这实际上是将侵权损失分摊给社会上的所有投保人，将原来本应当由个人承担的责任转嫁给社会，侵权人的个人侵权成本转化为由社会所有投保人承担的社会成本。因此，责任保险制度在一定程度上减弱了侵权法对加害人行为的惩罚，难以阻吓将来相同或类似的侵权行为。

2、补偿性损害赔偿不能体现过错责任原则的本质要求

在侵权责任归责原则的漫长发展历史中，无论坚持的是一元主义还是多元主义，过错责任原则的核心地位从来都未被动摇，过错是现代各国侵权法中确定民事责任的主要标准。耶林有言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[13]

过错是不法加害行为的主观要素，它本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评价。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。由于这种轻慢和漠视，他应受到谴责和惩戒。[14]这种谴责和惩罚不单体现了社会对加害人的过错行为的否定性评价，更是张显了法律的威严，阻吓社会潜在加害人为相同或类似的不法行为。因此，由于过错而为的侵权行为所产生的法律后果，当然应当含有一定的惩罚性。然而在补偿性损害赔偿制度之下，侵权人只需赔偿其所造成的实际损失，即使有可非难的主观恶意也在所不问，在此情形之下难以实现对侵权行为的惩罚。

3、补偿性损害赔偿不能充分补偿受害人的损失

补偿性损害赔偿的目在于补偿受害人的损失，从而使受害人的权利恢复到侵权行为发生前的状态，然而随着侵权行为种类的增加，危害性的加强，补偿性损害赔偿在补偿受害人损失方面表现出明显的不足。

首先，在人身损害以及损害结果不能立即现象的损害中，由于缺乏损失计算的标准而使之不能完全获得补偿；其次，法院在适补偿性损害赔偿责任进行判决时，往往不会考虑通货膨胀及税收问题，同时还有在诉讼中所付出的人力、物理与财力，也不可能在补偿性损害赔偿中进行完全的补偿；再次，弱势受害人往往会迫于诉讼中沉重的经济负担而放弃诉讼。据统计，在德国，汽车事故的起诉率为2%-3%，其他人身伤害的起诉率为0.2%；在荷兰，全部人身事故的受害者大约仅有2%的人起诉。[15]在第起诉率的情况下，相当部分的侵权人可免去赔偿责任，受害人则因放弃诉讼而使损害无法得到赔偿。

（二）惩罚性损害赔偿是鼓励市场交易的重要手段

按照美国经济分析法学家的观点，惩罚性损害赔偿是保护市场交易的重要手段，它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该适用惩罚性损害赔偿的惩罚，以维护资源交易的市场环境。[16]可见，在经济学分析学家看来，惩罚性损害赔偿具有鼓励市场交易的功能。对此，美国法院在1996年的Kemezy.v.Peter案件中，波斯纳法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要适用惩罚性损害赔偿以保证人们通过市场交易进行交易。”[17]

惩罚性损害赔偿能鼓励市场交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权更有利。具体来说，有两种情况：

一是在补偿性损害赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下，一个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在受害人就力图防止侵权行为的发生，以“破小财免大灾”，考虑通过购买，使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要，而事实上这种支付因为不存在交易机制也不可能发生。总之，如果赔偿金太低，会增加潜在侵权人为侵权行为的几率。

二是如果侵权人从受害人手里夺走财产而无需支付完全价值，潜在侵权人会全力以赴夺走财产所有权。比如，版权侵权人会专心复制他人的专有版权资料，而版权所有人会采取措施防止他人的盗版行为，这样会造成社会浪费。

上述两种情况皆可通过惩罚性损害赔偿加以避免。如果适用惩罚性损害赔偿，侵权人的损害赔偿金超过其非法获利，他就放弃侵权转而与财产所有人进行交易。另外，如果仅适用补偿性赔偿，双方通过诉讼来解决纠纷，交易成本就会变成诉讼成本，而诉讼要比交易昂贵得多，因而双方会放弃诉讼而自愿进行交易。

（三）惩罚性损害赔偿制度是适应国际交往的需要

随着我国加入世界贸易组织，我国经济和世界经济的关系日益密切。中国的产品大量出口，外国的产品也大量的进入我国市场，国际间民事、经济的交往越来越多。这就必然要求我国的经济规则和法律制度等必须与国际接轨。作为世界贸易组织的成员国，必须遵守国民待遇原则，即各成员国应当给予其国内的外国人与其国民形同的待遇，即相互之间要获得与本国国民相同的法律保护与救济。与我国交往比较密切的欧美国家大多数都规定了惩罚性损害赔偿，而我国目前还没有此项制度，这就造成了一方面，外国产品进入我国市场，如造成了他人损害，只需承担补偿性损害赔偿，另一方面，我国产品进入外国市场，如致人损害，则须按照他国的法律承担惩罚性损害赔偿责任。由此造成的结果是二者适用时产生了巨大的差距，我国现行法律在无形之中为本国公民要求平等待遇设置了障碍。因此，建立惩罚性损害赔偿制度，对于与世界的接轨，进而保护我国国民的合法权益具有相当重要的意义。

三、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的可行性

（一）惩罚性损害赔偿的思想在我国具有良好的历史根基和社会基础

在我国悠久的法律文化传统中，早已出现了惩罚性损害赔偿的思想，如早期的“加责”制度、唐宋时期的“倍备”制度、明朝时期的“倍追钞贯”制度，这些制度都是在原有责任的基础上课予加倍的赔偿金以示惩罚。惩罚性损害赔偿在我国古代的司法实践中发挥着重要的作用，在经历了数千年的传承之后，惩罚性损害赔偿的思想在我国已经具备了深厚的历史基础。

我国传统文化中，素有“恶有恶报”的观念，在社会公众的交易中也长期存在着“假一赔十”、“缺一罚十”的交易习惯，对不法行为人课予较高数额的赔偿金成为了社会公众朴素正义观的体现。目前，在一些社会交易中，一些厂商也愿意以类似的承诺作为自己商品品质的保证来吸引消费者，并为广众所接受。由此可见，惩罚性损害赔偿的思想已为公众所认可，并与我国社会大众的公平正义观念吻合。因此，惩罚性损害赔偿在我国具有良好的群众基础。

（二）惩罚性损害赔偿思想与我国民法理念一致

在我国的民事立法中，对于民事违法行为，除了规定须承担相应的民事责任外，还大多规定了民事制裁方式，以此对违法行为进行制裁，这体现了民事法律领域对不法行为人进行民事惩罚的思想和精神。例如我国《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，《民事诉讼法》第2条也明确将“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这些都说明了我国在民事立法中通过规定制裁性的责任方式，来体现民事立法中所蕴含的制裁和惩罚理念。惩罚性损害赔偿制度与我国的民事立法是一致的，其思想并没有违背传统民事法律理念，并不为传统民事法律所排斥。因此，惩罚性损害赔偿制度引入我国民事法律中并无不可，是与我国民法的性质相适应的。

（三）惩罚性损害赔偿制度在我国已经有所突破

我国属于大陆法系，在民事赔偿制度中一如其他法律法系国家和地区，强调损害填补原则，并无惩罚性损害赔偿制度。然而我国自《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费的一倍”之后，惩罚性损害赔偿制度的研究逐渐受到了学者与立法者的重视，并先后出台了一些涉及惩罚性损害赔偿的法律法规，例如《合同法》第113条第2款[18]，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，第9条[19]。另外，刚刚颁布的《中华人民共和国的食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款的十倍赔偿金。”这是迄今为止中国立法者规定的最高额的惩罚性损害赔偿数额，远远超出《消费者权益保护法》所规定的一倍数额赔偿金。以上这些法律法规虽不足以说明我国在民事法律体系中设置了损害赔偿制度，但至少可以说，这反映了我国已迈出了突破绝对补偿性损害赔偿原则的关键一步。

四、惩罚性损害赔偿制度在侵权法中的适用

（一）惩罚性损害赔偿的适用条件

惩罚性损害赔偿具有“准刑事罚”的性质，其惩治力度比补偿性损害赔偿强，因此应严格规定其适用要件，防止此制度被滥用。联系我国情况，借鉴英美法系国家的经验，我国在侵权法中适用惩罚性损害赔偿制度可适当参考如下情况：

1、主观过错严重

惩罚性损害赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性事务行为而实施的，因此，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。按照美国判例，具体可分为以下几种情况：

（1）故意，即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或放任该结果的发生。早期的美国法院对一些故意伤害他人尊严，伤害他人或持强凌弱侵害他人权利，对妇女施以攻击、和性骚扰等行为，适用惩罚性损害赔偿。近几十年，美国许多法院在判决惩罚性损害赔偿时，也注重故意的要件，如故意殴打他人，无正当理由拘留购物者、故意欺诈他人，无故在公共场合辱骂他人等。

（2）被告动机恶劣，即加害人的动机和目的在道德上具有应受谴责性。在具有恶意的情况下，加害人应承担惩罚性损害赔偿，如Enright v.Grove一案中，被告攻击原告并过失限制原告自由，法院认为被告轻率地不顾原告权利和感情的行为可推论出被告有恶劣心态，而判决惩罚性赔偿金。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿金，单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿金。[20]我国可借鉴该规定。

（3）毫不关心和不尊重他人的权利，对损害态度冷漠。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是基于毫不顾及可能因产品缺陷而造成的损害的，应负惩罚性损害赔偿责任。这种做法既可对潜在加害人加以警告，又可宣示社会上不容许此种漠视他人权利的行为。

（4）重大过失，有意且鲁莽的行为或轻率不顾他人安全，即知道或应该知道危险行为的发生，但因疏忽大意或过于自信而使之发生。如Claunch v.Bennett一案，被告与朋友在市区道上以时速90英里赛车发生事故，至原告受伤，原告本无伤害他人的故意，但因其轻忽他人之安全，应承担惩罚性赔偿责任。[21]

2、行为具有不法性和道德上的应受谴责性

由于惩罚性损害赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，如故意欺诈他人遭受损害，滥用权利，粗暴地捆绑他人，对他人实施暴力，不断对受害人施加严重的损害等，这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并阻吓不法行为的发生。美国学者Rustad也认为惩罚性损害赔偿针对的是反社会的行为，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。最高法官在某些案件中也强调，惩罚性损害赔偿只有在被告的过错较为严重的情况下才能适用。法官O’Connor认为惩罚性损害赔偿在性质上是惩罚性的，但在适用时应区分民事和刑事制裁，惩罚性赔偿应适用于被告过错严重的情况。[22]

3、对是否需要客观存在现实损害观点之辩

对于现实损害是否构成惩罚性损害赔偿的要件之一，美国一直存在争议。美国多数法院认为，除非原告能证明其遭受到现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折中主义，不苟求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。由此可见，美国法院对此并未达成共识。[23]对此问题，王利明教授支持以现实损害为基础的观点。对此笔者并不敢苟同，将现实损害作为惩罚性损害赔偿的构成要件，将会存在原告举证困难的问题，尤其是某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害以及一些未能立即显现的人身损害案件中，原告有可能因无法举证而使受到侵害的权利无法得到补偿。因此笔者认为不应将现实损害作为惩罚性损害赔偿的的适用条件。

4、因果关系

因果关系作为侵权行为的基本构成要件，在适用惩罚性损害赔偿时也应当以此作为判断标准，即要求损害结果与加害行为之间存在因果关系。

此外，在适用惩罚性损害赔偿时还应考虑如下因素：（1）被告的财产情况、经济条件。（2）被告过错的性质和影响程度。（3）加害行为对原告的影响。（4）被告不法行为持续期间，及被告是否隐匿其不法行为。（5）被告发现不法行为后否应超过该利益，以求之阻吓功能。（7）原告为恢复损害所支出的费用。（8）被告是否对损害进行公正的补偿。等等。[24]

（二）赔偿数额的确定

赔偿数额的大小是惩罚性损害赔偿制度中引起争议最多的方面。批评者往往会以赔偿数额过大为由建议减少甚至禁止这种赔偿，美国一些州的法律也对惩罚性赔偿的最高数额做了限制，如弗吉尼亚州，或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美国侵权法的改革也倾向于对惩罚性损害赔偿的适用和数额进行一定的限制，其做法主要有：

1、确定惩罚性损害赔偿数额与补偿性损害赔偿的比例关系。

然而两者的目的不同，前者是为了惩罚、阻吓加害人，后者是为了回复被害人之损害，前者考虑加害人的非难性，后者衡量被害人的实际损失，以后者来决定前者的数额实在有欠妥当。而且轻微恶性有可能造成巨大损失，相反恶性重大其损害结果未必巨大，以实际损失来衡量主观恶意以及道德非难的做法并不科学。

2、对惩罚性损害赔偿的最高数额作出限制。

有了最高限额，加害人可以事前计算损失成本，而以个人预算转嫁给他人，或通过购买责任保险的方式，去除惩罚性损害赔偿可能产生的责任。这种通过将惩罚性损害赔偿金之成本外部化的做法，对于加害人可能产生的极小制裁力，惩罚性赔偿制度的惩罚、阻吓功能荡然无存。且因赔偿金的数额被限定，因侵权行为而获取的利益却是无限，当后者大于前者时，加害人会为了获利而选择为侵权行为，侵权行为的发生率必会增加。

3、对原告获得惩罚性赔偿金的限制。

由于认为原告获得其不应获得的金钱是不公正的，很多美国法院会因此将全部或部分金额交给政府。这种做法一方面忽视了惩罚性损害赔偿的填补受害人损失的功能，另一方面会打击了受害人主张权利的积极性，破坏了惩罚法性损害赔偿制度本身所营造的激励机制。

因此，笔者认为不宜以一个固定的标准或数额来限定，而可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。与外国的立法相比较看来，我国《消法》第49条的一倍惩罚，《食品安全法》第96条的十倍惩罚显得过于僵硬且缺乏实际操作性。具体而言，在确定具体赔偿数额时可参考如下因素：（1）被告过错行为的性质及被告的主观状态。（2）该行为对原告及社会的影响。（3）该赔偿数额能否有效起到惩罚、阻吓之功能。（4）被告的经济状况。等等。

注释:

[1]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

[2]崔明峰、欧山：《英美法上的惩罚性损害赔偿制度研究》，载《河北法学》，2000年第3期。

[3]王小红：《论惩罚性民事责任》，载《法律科学》，1996年第1期。

[4]王利明：《惩罚性损害赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。

[5]王立峰：《惩罚性赔偿的道德基础》，载《山东审判》，第150期第19卷。

[6]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）。

[7] An Economic Analysis of Plaintiff’s Windfall from Punitive Damage Litigation ，105Harv .l.Rev，No.8P1902.

[8] Galanter et al.，supra note 40，at 1432—1433;Jean Hampton，Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution ，39UCLA.Rev.1659，1686(1992).Hereinafter cited as Hamption，[Correcting Harms]，转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[9] 74 Cal.Rptr .348(Ct， App，1981) 转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[10] Dobbs ，supra note 2，at 844—846，转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[11]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[12] [美]迈克尔.D.贝勒斯著，张文显、正金娜译：《法律原则的一个规范的分析》，中国大百科全书1996年版，第251页。

[13]转引自王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第87页。

[14]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000版，第158页。

[15]薛红：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第703页。

[16] Werner Z.Hirsch，Law and Introductory Analysis ，Academic，Inc.1979，p.155，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[17] A，Mitchell Polinsky and Steven Shavell，Puntive Damages :An Economic Analysis ，111Harv.L Rev，No.4(1998)，p.946，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[18] 《合同法》第一百一十三条第二款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

[19]在最高人民法院《商品房买卖解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

[20]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[21]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第225页，（2002）

[22]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[23]徐海燕：《我国导入惩罚性损害赔偿的法学思考》[J]杭州师范学院学报（社会科学版），2004，（02）

第5篇

[论文关键词]知识产权保护 惩罚性赔偿 制度设置

引言

最高人民法院的年度报告显示，我国近几年来发生的知识产权案件的特点可以归结为三个字：“难”、“新”、“广”。“难”体现在由于现行法律对一些微观的法律行为的界定不够明确，致使疑难案件的比重呈上涨趋势；“新”体现在新型知识产权相关案件层出不穷，为法官审判工作带来理念和技术上的双重挑战；同时在市场经济下，权利人为维护自身巨额市场利益，对现行的立法提出了空前强烈的权利保护诉求。“广”体现在案件影响的范围越来越广，这主要得益于信息时代的技术支持，使得一系列“涉外案件的裁判规则越来越受到国际社会的关注”。司法实践的直接根据是国家现行的法律规范，因此，从社会需求出发，在知识产权立法上进行改良，引进与国际接轨的制度保障，才能在保护文化产业的同时，最大限度地促进知识产权主体之间的共赢与利益平衡。

一、我国知识产权领域现行的赔偿数额计算方法有其固有的不足之处

对于知识产权加害人的赔偿责任，我国法律采取的是补偿性赔偿原则，即“填平原则”。具体表现为：首先参照权利人的实际损失；在实际损失难以计算时，参照侵权人的违法所得；在前两者均不能确定时，由法院根据侵权行为的情节，在法律规定的范围内确定赔偿数额。

这样的计算方式存在以下问题：

一是实际损失数额计算难。知识产权作为一种无形财产权，其价值更容易随着时间、市场等一系列因素的变化而变化，因而法官确定的实际损害数额难以精确地对应实际价值，有可能导致权利人所受到的损害“填不平”。

二是权利人举证难度高。知识产权侵权行为往往具有成本低，收益大，隐蔽性强的特点。举证上的困难造成权利人的合法利益难以得到全面的保护。

三是侵权人的违法所得，并不一定与权利人的损失相等。侵权人的违法所得往往受社会环境，经营水平等诸多条件的影响，其违法所得并不能代表权利人的实际损失。而且侵权产品的价格往往大大低于原产品的价格，所以违法所得有可能远低于权利人的实际损失。

四是法律规定赔偿的上限数额较低。例如著作权法和商标法规定的赔偿数额上限均为50万元人民币；而专利法规定的上限是100万元人民币。这对于动辄上百万诉讼标的额的案件来说，无异于是杯水车薪；另外，“法律行为始终是成本和效益之间的博弈，当作出某种行为的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制”。这样的规定等于为违法成本设定了上限，一定程度上纵容了某些侵权行为的发生。

可见，在现行补偿性赔偿原则的规范下，我国知识产权保护和救济面临的举证困难、权利易受损害的脆弱性等问题并没有得到很好的解决。而惩罚性赔偿更倾向于对权利人的保护，它的引入，能够对补偿性赔偿进行有益的补充。

二、惩罚性赔偿在知识产权法上的设置

（一）立法前的宏观考量

1.立法的价值取向

“立法是法的价值整合的初始阶段”，在知识产权法中确立惩罚性赔偿制度，首先应解决的是价值取向问题，明确法在运行过程中应追求怎样的社会效果，价值位阶应如何排列。

需要考虑的价值因素之一是正义。惩戒性作为惩罚性赔偿制度的天然功能，通过对恶的行为进行否定评价，惩罚不当行为，以期合法权益得以正义保护的社会功效。

二是秩序。鉴于知识产权案件取证较难的境况，司法实践中因对方举证困难而逃避赔偿责任的侵权行为时有发生，如果这种现象长期存在必定成为市场秩序的稳定造成隐患。通过加大违法成本，提升法律的威严，减少违法现象的发生，以达到维护知识产权市场的经济秩序目的。

三是效率。以法定倍数或数字的形式规范惩罚性赔偿数额，减少了法官的自由裁量的空间，能够较为有效地统一判案标准，追求审判的效率的提升。同时，惩罚性赔偿给予行为人足够的权利保障，能够降低知识产权法律活动的风险，追求文化交流、市场交易的效率提升。

2.社会的适应程度

“知识产权制度的运用应为社会所接纳，且不产生弊端”。惩罚性赔偿的纳入，将会在一定程度上使得利益保护的天平更偏向于受害人。这一改变对市场秩序的规制和权利人的利益保护无疑是好的，但应把握尺度。在我国知识产权侵权领域中，惩罚性赔偿制度的引入应是一个循序渐进的过程，同时也是一个人们对法律精神理解由浅入深的过程。否则，过重的惩罚有可能会遏制经济实力较弱的企业或个人的生存空间，用药过猛反而不利于经济的发展。所以，惩罚性赔偿的力度不应超越社会的适应性，应随着人们对知识产权的尊重和认可度的提高而循序渐进。

（二）设置时的具体事项

1.侵权行为适用惩罚性赔偿的条件

在民事侵权领域，惩罚性赔偿是对赔偿责任人最严厉的财产性惩罚。因而要精确限定其适用，避免打击范围过于广泛，使得行为人在知识经济活动中如履薄冰、人人自危。因此适用惩罚性赔偿制度的侵权行为，除了应具备一般侵权行为的构成要件之外，还至少应具备以下四个条件：

第一，加害人具有较强的主观恶性，主观心态应为故意。有一些学者认为重大过失也应该包含在适用条件中，而笔者认为，重大过失虽属于过错的范畴，但是本身不具有强烈的恶性，行为的可谴责性相对较低，不应成为惩罚性赔偿的适用条件。一般侵权行为的归责原则是过错责任原则，行为人需要故意或者过失才承担侵权责任。而惩罚性赔偿的适用条件应严苛于普通侵权行为，“一般过失”引发的加害行为不应在惩罚性赔偿的考量之中。

第二，受害人主张。根据民事诉讼的处分原则，当事人有权利自由支配和处置自己的诉讼权利。在案件的审判中，法院应是中立而被动的。如果原告没有提出惩罚性赔偿的要求，法院原则上应不予追究。

第三，以法律的明确规定为依据。作为成文法国家，我国在知识产权司法实践领域更应将法律奉为最高准则。鉴于将惩罚性赔偿纳入我国知识产权是一个新的构想与尝试，应当保持谨慎的态度。对于个案中法律没有规定适用惩罚性赔偿的情形，即使行为人具有前两个条件，也不应适用。此处对法官的裁量权做了必要的限制，即不得对法律没有规定的行为任意适用惩罚性赔偿。这样做能够防止判案标准不一造成不公正的判决，也能够在各项配套制度并未真正完善建立之时，简化判案的程序，同时减少惩罚性赔偿适用的随意性。

2.惩罚性赔偿数额的确定

此处主要涉及两个问题：一是确定赔偿数额应考虑哪些因素，二是规定赔偿数额应采取怎样的方式。

对于第一个问题：在理论上通常将行为人加害时的主观心态、手段的恶劣程度，以及危害结果的严重性作为综合考虑的对象。一般来讲，行为人心态与行为的恶性程度直接影响其应承担的惩罚性赔偿的数额。

而进入法的实施阶段后，则应该考虑更多的实际因素。一是加害人赔偿能力问题。惩罚性赔偿本已超出法院依照证据认定的受害人所受的损失范围，是受害人额外得到的赔偿。其主要目的是对不当行为人进行惩罚和教育，而不是对其进行压制和打击。如果不考虑加害人的赔偿能力，对于个人，有可能使其正常的生活需求无法满足；对于企业，则有经营破产的危险。因此，出于对市场经济发展的长远考虑，要坚持适度原则，应把赔偿能力作为考察的因素。二是行为人“再犯”问题，即多次实施同类型知识产权侵权行为的加害人。鉴于侵权行为的频率较高，通常持续一定时间，有着较为稳定的侵权收益，对权利人的利益产生连续的侵害，因而可谴责性更大，在法律允许的情况下确定赔偿数额时，应考虑加重其惩罚性赔偿责任。

对于第二个问题：对于惩罚性赔偿有三种规定方式可以参考，一是以具体数值的形式规定；二是以赔偿额幅度的形式规定；三是以补偿性赔偿的倍数或百分率的形式规定。国际上多采用倍数或百分率的规定方法，直接体现出权利人损失和加害人惩罚性赔偿责任的正相关关系，适用较为简便，也省却法官自由裁量的时间和精力，体现法的效率价值。笔者认为，第三种计算方式最能够体现赔偿的惩罚性，体现惩罚性赔偿惩戒的作用，然而结合我国知识产权保护的实际发展情况，倍数的赔偿过于严厉，基于循序渐进的考虑，第二种规定适当的赔偿额度的方式更宜被采纳，作为较为平缓的过度。

（三）实施后的全面评价

作为新制度的引入，即使在立法之前作了充分的考量，实施过程中对法律进行了严格的适用，惩罚性赔偿在新的领域中设置并实施的初期，也有可能会产生“水土不服”的现象。“立法评价本质上是立法活动的延续”，[5]此时对该制度进行综合、及时的评价变得十分重要，尽早发现存在的问题，意味着能够尽快提升惩罚性赔偿制度的适应性，尽早改进，使之与我国知识产权领域的实际状况更为贴近。笔者建议主要从以下四个方面进行评价：第一，在法的正当性方面，应考察法律的价值目的、产生程序是否为社会所接受和认可。第二，在法的公信力方面，惩罚性赔偿制度的引入是否得到公民的自觉遵守和维护，从而加强公民对知识产权的尊重和保护意识。第三，在具体操作方面，该制度是否简便易行，执行上存在较少争议，权利人是否乐意采用它来维护合法权益。第四，在实施效果方面，惩罚性赔偿是否切实实现了其立法的价值和目的，提高当事人的满意度，客观上提高法院的结案率，减少上诉再审程序的适用。对于评价中发现的问题，应当及时反映至立法部门，实现知识产权领域的良法之治。

第6篇

关键词：殡葬服务；限额赔偿；保价；制度；法律

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）12-0101-04

自1956年等老一辈无产阶级革命家在中央工作会议上联名倡导火葬以来，中国殡葬改革在“实行火葬，改革土葬”方面取得了巨大的成就。在加强殡葬管理、提高殡葬服务质量、不断满足人们日益增长的殡葬消费需求的过程中，由于遗体与骨灰的特殊性，殡葬服务机构在服务过程中因自身的过错（如操作、处置、保管等方面的失误）造成遗体、骨灰的缺失或损毁，有关物件的短少等殡葬业务差错和事故，给丧属造成一定的损害。随着消费者权益保护意识的增强，损害赔偿的诉求标的不断增长，有的甚至漫天要价，而殡葬服务机构缺少赔偿的参照标准，使得这类纠纷往往不能得到合理解决，在一定程度上影响了社会主义和谐社会的建设。

在推行殡葬改革的进程中，围绕遗体处理与骨灰安置这两项殡葬服务机构和公众都十分关心的问题，本着利国利民的原则，积极探索殡葬服务损害赔偿的途径，对于充分保障丧属和殡葬服务机构的合法权益，维护殡葬服务机构的工作秩序，构建和谐社会具有积极的现实意义。

一、中国殡葬服务的主要内容及殡葬业务事故的类型

（一）中国殡葬服务的主要内容

中国殡葬改革“推行火葬，改革土葬”的基本方针决定了殡葬服务是围绕遗体处理和骨灰安置而展开的。殡葬服务大致可分为三类：一是殡殓类，包括遗体运输、防腐、整容、冷藏、悼念等殡葬礼仪服务；二是遗体安葬或火化类，包括土葬改革区的公墓和专门为允许土葬的少数民族开设的公墓所从事的遗体安葬服务，火葬区的殡仪馆从事的遗体火化服务；三是骨灰安置类，属于遗体火化后的配套服务内容，目前火化后保留骨灰的方式主要有骨灰安放（将骨灰存放于楼、堂、墙、廊、塔等建筑形式的骨灰安置设施）和骨灰安葬（公墓安葬、植树葬等），殡葬服务机构利用骨灰安置设施为人们提供相应的殡葬服务。

（二）殡葬服务的法律特性

殡葬服务属于社会性（或非经济性）的服务，丧事承办人向殡葬服务机构交纳一定费用并接受殡葬服务机构提供的相应服务，这就明确了殡葬服务机构与丧事承办人的法律关系即殡葬服务合同关系。殡葬服务合同属于混合合同，兼具委托合同、劳务合同和技术合同的法律属性。殡葬纠纷沿袭了殡葬服务合同的复杂属性，不但涉及到因违约行为给丧属造成的物质损失，而且还涉及到因违约或侵权行为造成的精神损害赔偿。

（三）殡葬业务事故的类型

殡葬业务事故是指殡葬服务机构及其工作人员在殡葬服务活动中，违反殡葬管理法律、行政法规、部门规章和殡葬服务规范，故意或过失造成死者遗体、骨灰、其他物件的损毁或灭失，给丧属造成物质和精神损害的事故。依据事故发生的原因和损害的程度可划分为责任事故、技术事故、事故、差错。事故的等级可分为一级、二级、三级（见下页表1）。

二、殡葬服务损害赔偿的法律依据及现状分析

（一）现行法律法规对殡葬服务损害赔偿的有关规定

殡葬服务的损害赔偿是指殡葬服务机构对遗体、骨灰的缺失、损毁和有关物品的短少等的赔偿。中国刑法、民法、行政诉讼法等法律、法规和有关司法解释对遗体、遗骨的保护等方面进行了明确的规范。《刑法》第302条明确规定，“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对于遗体的民法保护已形成两套请求权的体系。一是所有权的物权请求权体系。基于近亲属与死者之间的特殊关系及情感，死者的近亲属对遗体享有特定的所有权。二是侵权请求权体系。遗体受到侵害，权利人享有侵权请求权，可以请求除去损害、排除障碍以及恢复原状。受害人请求损害赔偿，包括财产利益和精神利益的损害赔偿，同时还可以请求侵权人承担其他侵权责任。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定，“对非法利用、损害尸体、遗骨，或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害尸体、遗骨，死者近亲属遭受精神痛苦，要求赔偿精神损害的，人民法院应当受理。”

骨灰属于具有人格象征意义的特定纪念物，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

以上规定，明确了近亲属对遗体的独立精神利益以及遗体应受社会公共利益与社会公德（即“公序良俗”）保护的基本原则，明确了骨灰的法律保护意义，但是对于殡葬服务的损害赔偿缺乏操作性较强的配套规范性文件，特别是中国现行的《殡葬管理条例》对此也没有做出明确规定。

（二）殡葬服务损害赔偿现状分析

20 世纪90 年代以来，中国殡葬服务纠纷呈现逐年上升趋势。纵观殡葬服务纠纷处理情况，主要存在两种态势：一是人民法院根据《民法通则》、《消费者权益保护法》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等法律规范，对殡葬纠纷案件做出判决。二是殡葬服务机构与丧属协商，根据纠纷的具体情况给予丧属一次性经济补偿。随着消费者权益保护意识的增强，损害赔偿的诉求标的不断增长，有的甚至漫天要价，而殡葬服务机构由于缺少赔偿的参照标准，为平息事态被迫让步。这既不利于殡葬纠纷的妥善处理，充分保护双方的合法权益，也不符合中国目前的国情。如何全面、科学地对待殡葬纠纷，在充分保护殡葬服务机构和丧属利益的前提下，结合中国国情，合理、妥善地解决殡葬纠纷，则显得越来越重要。

为确保殡葬服务机构的正常服务，使消费者的合法权益不受侵害，一些地区吸取经验教训，尝试以规范性文件的形式，了殡仪馆和公墓业务事故的赔偿规定，实行了殡葬服务限额赔偿和保价制度，给殡葬服务损害赔偿的处理提供了借鉴和依据。

三、实行殡葬服务限额赔偿和保价制度的可行性分析

（一）限额赔偿与保价制度的含义及实践

限额赔偿制度是海商法为保护船舶所有人的利益而设立的一项法律制度。早期的海上运输，因造船技术落后、通讯手段匮乏而承担着特殊风险。如果让船舶所有人承担货物损害的全部后果，常常因赔偿额超出船舶价值而使船舶所有人破产，这无疑妨碍了海运业的发展。为鼓励航海贸易，减轻船舶所有人的责任，世界各国的海商法均规定了海事赔偿责任限制制度，即法律对某些领域损害赔偿限制其最高数额，从而限制责任方的赔偿责任。承运人责任赔偿限额制度后来被铁路、航空、公路、水路等运输业借鉴，形成了普遍意义上的承运人赔偿责任限额制度。为防止限额赔偿制度的滥用，1921年《海牙规则》增加了“托运人于装货前已就该项货物的性质和价值提出声明，并已在提单中注明的，不在此限”的例外性规定。这种排除适用承运人责任赔偿限额的规定便是保价运输。保价运输是为了明确那些难以确定实际价格的托运货物的价值而确立的一种运输制度，是承运人与托运人之间共同确定的以托运人对货物声明价值为基础的一种特殊运输方式，托运人除缴纳运输费用外，还按规定缴纳保值附加费，一旦因承运人的责任发生货物损失，承运人将按照实际损失给予托运人保价额度以内的赔偿。作为限额赔偿制度的必要补充，保价运输是承运人与托运人之间基于私权自治原则就承运人赔偿责任限额做出的一种商业安排，体现了当事人对承运人赔偿责任的自治以及合同当事人自由意志与法律衡平原则相结合的法律理念。保价制度已由运输行业拓展至包裹邮寄、航空托运、快递这类特殊行业，并向其他服务行业延伸。

（二）实行殡葬服务限额赔偿和保价制度的可行性

限额赔偿制度的建立基于三个重要因素：一是行业的特殊风险性，即由于行业特点，不管当事人尽何等注意义务，都难以避免损害的发生；二是全部赔偿的不妥当性，即一旦发生损害，若全部赔偿损失，便意味着当事人会遭受灭顶之灾，以致陷于破产；三是行业的重要性，即该行业对于社会公共利益或社会经济发展来说是不可或缺的。

中国殡葬服务事业是政府主管主营的具有社会福利性质的公益事业，殡葬服务实行低价收费，其主要行为不以营利为目的。目前大多数殡葬服务机构属于自筹经费的事业单位，遗体处理和骨灰寄存费实行国家定价，以遗体接运、存放、火化为主要内容的基本殡葬服务的业务经营入不敷出。经营性公墓作为经营性质的服务实体，多数地区受到土地资源、物价等限制，尽管有一定的利润，但由于经营性公墓多系殡葬服务机构举办，其收入多用于弥补殡葬事业经费的不足。随着消费者权益保护意识的增强，损害赔偿的日渐增多，殡葬服务机构常常成为“被告”并支付巨额的赔偿，使殡葬服务的经营雪上加霜。因此，殡葬服务机构作为非营利性单位，适当限制其责任范围对其正常开展殡葬服务活动是有利的。

实行殡葬服务保价制度，将促使殡葬服务机构内部采取一系列的强化管理措施，进一步强化和完善殡葬服务责任制度，采取特殊安全防范措施，特别是对重点保价的殡葬服务项目，实行重点监管，进一步保障殡葬服务质量以及遗体和骨灰的安全，这将有利于提高殡葬服务质量，保障广大丧属的合法权益。

开展殡葬保价服务的收入主要用于提高殡葬服务技术水平，加强安全防范，改善殡葬服务条件和殡葬服务场所的安全保障设施，直接促进和提高安全服务水平，使殡葬服务过程更加科学化、规范化和系统化，达到防止和减少殡葬事故的目的，做到取之于民，用之于民，充分发挥殡葬服务的社会效益。

四、殡葬服务限额赔偿和保价制度的实施

（一）实行殡葬服务限额赔偿和保价制度的原则

殡葬服务限额赔偿制度实施的目的在于充分保护殡葬服务机构的合法权益，以确保殡葬改革的顺利进行和殡葬服务水平的稳步提高。从制定法律法规的角度来看，实行殡葬服务限额赔偿，应遵循以下几条原则：一是注重殡葬服务过错的原则，只有在殡葬服务机构进行殡葬服务过程中有过错时才承担赔偿责任，没有过错则不应承担赔偿责任；二是保护殡葬服务机构和丧属双方合法权益的原则，这也是推进殡葬改革顺利进行，构建社会主义和谐社会的要求；三是适时调整的原则。赔偿限额应根据国家或地方社会生活水平的变化而及时调整。

殡葬保价服务的目的在于充分保护丧属的合法权益，丧属本着自愿的原则选择殡葬服务机构的保价服务并按约定支付保价费。

（二）实行殡葬服务限额赔偿和保价制度的主要内容

1.赔偿限额的确定。由于遗体、骨灰无法给出价值，在殡葬损害赔偿中，主要是对死者家属精神利益上的损害给予的赔偿。精神损害赔偿应适用抚慰与补偿相结合、赔偿数额应有所限制、社会评定与法院自由裁量相结合的原则。精神损害的赔偿数额的确定应当考虑的法定因素主要有侵权人主观过错程度，侵权人是否获利，侵权行为的手段、方式、场合、范围等具体情况，受害人精神损害的程度和后果，侵权行为的社会后果及影响等。精神损害的赔偿数额的确定应当考虑的酌定因素有当事人主体的类别，侵权人的认错态度和受害人谅解程度，侵权人的实际赔偿能力，诉讼地的经济发展水平以及社会公众的认可程度等。各地可以通过地方性法规，根据本地区经济发展水平，确定当地精神损害赔偿限额标准，从而达到精神损害赔偿的数额在一定地区的相对统一。

2.保价数额与保价费率。丧属接受殡葬服务时，应在相关单据中填上“保价服务”字样，并注明遗体（或骨灰）的声明价值。殡葬服务保价费用按声明价值乘以所适用的殡葬保价费率计算。根据不同的殡葬服务项目，费率为0.5%～1%。

3.保价期及免责范围。殡葬服务保价期从殡葬服务机构承办之日起算，直至约定的服务期满之日为止。在此期间殡葬服务机构对殡葬服务事故，特别是遗体（或骨灰）的灭失、短少、污染、损坏等承担赔偿责任。但由于下列原因造成的事故，殡葬服务机构依法免责：一是不可抗力，指自然灾害、政府行为、社会异常事件等不能预见、不能避免、不能克服的客观情况；二是遗体或骨灰本身的自然属性或合理损耗，如骨灰本身引起的减量、变质等；三是其他经查证，确非殡葬服务机构责任造成的损失。

4.殡葬服务损害赔偿的理赔。处理殡葬业务差错与事故引起的纠纷，应当遵循公开、公平、公正、及时、便民的原则，做到事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当。发生殡葬事故后，事故理赔应当通过殡葬服务机构办理。丧属要求赔偿时，应在规定的期限内提出赔偿要求书，并附殡葬服务保价单及其他与事故有关的证明文件。要求赔偿、退补费用的有效期为90天，自丧属知道或应当知道事故发生的次日起算。责任方应在接到赔偿要求书的次日起5个工作日内向索赔人做出答复，双方协商一致后5个工作日内办理赔偿事宜；经协商未达成一致意见的，在民事诉讼法规定的时效内提讼。丢失的遗体或骨灰找到后，殡葬服务机构应尽快通知丧属认可，撤销赔偿手续，收回全部或部分赔款。如发现丧属有欺诈行为，或不肯按约定退回赔偿款项时，可通过法律手段追索。

（三）实行殡葬服务限额赔偿与保价制度的对策

1.完善殡葬服务法规，推行殡葬格式合同。殡葬服务实行限额赔偿与保价制度是保障殡葬服务机构和殡葬消费者权益的重要措施，也是提高殡葬服务机构的综合效益的重要途径。为适应殡葬服务限额赔偿与保价制度的需要，国家应加紧制定《殡葬服务限额赔偿与保价制度实施办法》、《殡葬服务事故处理规则》等有关法规或规范以及格式条款等相关书面凭证。《殡葬管理条例》中应增加殡葬事故处理的原则，进而保护殡葬服务机构和消费者双方利益。积极推行殡葬服务格式合同是保护双方权益的有效办法。格式合同明确了服务机构和消费者双方的权利和义务，有利于规范殡葬服务市场秩序。格式合同需要由殡葬服务机构以外的组织进行规制（如立法规制、司法审查、行业协会自律、消费者协会通过等），以避免殡葬服务机构的垄断性权力。

2.引入专业保险机制，实现资源优势互补。保价与保险都是利用大数法则使危险分散的社会融资补偿（事后补偿）行为。保险是将风险从个人转移到社会团体，由社会团体分担损失的一种风险防范机制。保价是对殡葬服务过程中遗体（或骨灰）安全的事先防范，是殡葬合同责任的延续；而保险公司无法对遗体（或骨灰）采取安全保障措施，只对其承保的标的物因自然灾害、意外事故等造成的经济损失进行事后补偿，保险是对殡葬损害行为的补偿性解决途径。殡葬服务机构与保险公司联合起来，把殡葬服务保价与殡葬服务保险结合在一起，可以通过统一承保化解风险，降低服务成本，实现优势互补，共同发展。

3.提高殡葬服务质量，构建和谐殡葬氛围。近年来遗体被盗特别是骨灰被盗现象屡有发生，殡葬服务机构的安全管理成为殡葬管理层与服务机构关注的重点和工作的重心，因遗体或骨灰被盗或灭失，殡葬服务机构要支付巨额赔偿金，也使社会对殡葬服务机构的信任度降低，因而殡葬服务机构应努力提高殡葬服务质量，积极采取有效措施，确保遗体和骨灰的安全，使人们的殡葬活动安全有序。

参考文献：

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[5]杨德慧，李伯森，王永阔，谢敏.中国殡葬服务中差错事故的调查剖析──以媒体披露的43例典型差错事故为例[J].长沙民

第7篇

[关键词] 环境损害；赔偿责任；法律制度；俄罗斯联邦

[中图分类号]D951.226[文献标识码]A[文章编号] 1673-5595（2014）04-0055-05

一、俄罗斯环境损害赔偿立法体系

立法体系是指一国之内由规范性法律文件构成的法律体系。在俄罗斯环境立法体系中，“除《宪法》外，俄罗斯还制定和颁布了大量保护环境的专门性联邦法律，主要有：《俄罗斯联邦环境保护法》、《联邦土地法典》、《联邦居民卫生防疫安全法典》、《城市建设纲要》、《联邦居民健康保护立法纲要》、《联邦大气保护法》、《联邦地下资源法》、《联邦森林立法纲要》、《联邦外层空间活动法》、《联邦自然医疗资源、医疗保健地和疗养区法》、《联邦特殊保护的自然区域法》、《联邦居民辐射安全法》、《联邦水法典》、《联邦生态鉴定法》、《联邦原子能利用法》、《联邦动物界法》、《联邦遗传工程活动国家调整法》、《联邦森林法典》、《联邦生产废弃物和消费废弃物法》、《联邦关于安全使用杀虫剂和农用化学制品法》，等等”[1]。具体而言，“‘生态安全立法’在俄罗斯现行立法分类规范中被划分为两个部分：一部分被列入涉及自然资源和环境保护以及调整与此相关的一些共性问题的法律部门之中；另一部分被列入涉及安全和法律秩序保障的部门法规范之中。……俄罗斯的生态安全立法概括起来由四部分构成，即：意义上的立法、经济意义上的立法、社会意义上的立法和国际意义上的立法”[2]。

俄罗斯与环境损害赔偿有关的规范性法律文件大体可以划分为以下几个方面：

第一，《俄罗斯联邦宪法》。俄罗斯宪法明确认可了俄罗斯联邦公民享有环境权利。该法第42条规定，“每个人均享有良好环境的权利，均享有了解有关环境状况信息的权利，均享有因破坏生态损害其健康或财产而要求赔偿的权利”；第36条规定，环境权利的行使须以环境义务的遵守为限，“对土地和其他自然资源的占有、使用和分配由其所有者自由实施，但不要破坏环境和损害他人的权利与合法利益”。

与此同时，俄罗斯联邦参加签署的关于环境保护、合理利用和保护自然资源方面的国际条约以及普遍公认的国际法原则和准则，优先于国内生态法适用。宪法第15条规定：“公认的国际法原则和准则以及俄罗斯联邦签署的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。如果俄罗斯联邦签署的国际条约规定了不同于俄罗斯联邦法律所规定的其他规则，则适用国际条约规定的规则。”

第二，《俄罗斯联邦环境保护法》。该法是俄罗斯环保单行法的基础。其明确了俄罗斯联邦的各级机关和法人、自然人都必须遵守环境保护的基本原则。该法第3条规定：“遵守每个人都有享受良好环境的权利；保障人的生命活动的良好条件；……利用自然付费，损害环境赔偿；……对计划中的经济活动和其他活动，实行生态危害推定原则；……对可能给环境造成不良影响，对公民的生命、健康和财产造成威胁的经济活动和其他活动的方案及其他论证文件，必须进行国家生态鉴定；……根据环境保护的要求确定经济活动和其他活动影响自然环境的容许度；……遵守每个人都有获得可靠的环境状况信息的权利，以及公民依法参与有关其享受良好环境权利的决策的权利；违反环境保护立法必须承担责任”。第4条明确规定，大气、大气臭氧层是其环境保护的对象之一。

第三，《俄罗斯联邦生态鉴定法》。该法规定了国家生态鉴定和社会生态鉴定两种鉴定形式。

国家生态鉴定是指，俄罗斯联邦被专门授权的国家生态鉴定机关对俄罗斯联邦法律规定必须进行国家生态鉴定的经济活动和其他活动项目，依法进行的生态鉴定活动，它具体分为联邦级国家生态鉴定（鉴定主体为联邦国家鉴定机关）和联邦主体级国家生态鉴定（鉴定主体为地区国家生态鉴定机关）两种形式。可能对邻国自然环境造成影响，或者其实施必须利用与邻国共有的自然客体，或者其实施涉及到邻国利益的经济活动的经济技术论证材料和方案，都属于联邦级国家生态鉴定的对象。并且该法第18条第4款还规定：“鉴定委员会的国家生态鉴定结论，必须经过被专门授权的国家生态鉴定机关的批准方才具有国家生态鉴定结论的地位，方才具有法律效力。”

中国石油大学学报（社会科学版）2014年8月第30卷第4期秘明杰：俄罗斯环境损害赔偿法律制度探究社会生态鉴定是国家生态鉴定的补充，是根据公民、社会团体（联合会、联盟、协会等）和地方自治机关的倡议而组织和进行的生态鉴定。其组织章程明确地将保护自然环境、组织和实施生态鉴定列为主要活动方向，其鉴定主体是按照法定程序进行了社会登记的社会团体（联合会、联盟、协会等）。该法第22条第3款规定：“实施社会生态鉴定的社会团体有权熟悉和了解规定有国家生态鉴定要求的技术规范文件。”同时第25条第2款规定：“社会生态鉴定的结论，经被专门授权的国家生态鉴定机关确认以后即具有法律效力。”

此外，为落实国家生态鉴定法还专门出台了《国家生态鉴定条例》、《俄罗斯联邦国家环境保护委员会条例》、《国家生态鉴定程序条例》和《国家生态鉴定规则》等。

第四，其他与环境损害赔偿有关的法律文件。如《俄罗斯大气保护法》、《关于联邦生态基金和地方生态基金的决定》、《关于批准向环境排放污染物质的生态标准、利用自然资源的限额和处置废弃物的限额及其制定办法的决定》、《关于评价和赔偿因事故造成的环境损害的暂行办法》等。

除上述外，《俄罗斯联邦民法典》第209条规定：“土地和其他自然资源的占有、使用和处分在法津允许流通的限度内由其所有人自由行使，但不得对环境造成损失，也不得侵犯他人的权利和合法利益。”同时，民法典还就环境损害赔偿归责原则、赔偿原则、赔偿办法等作出了规定。《俄罗斯联邦行政违法法典》（“自然资源保护和利用”专章）和《俄罗斯联邦刑法典》（“生态犯罪”专章）也对环境损害作了相关规定。

二、俄罗斯环境损害赔偿的责任构成

（一）《俄罗斯联邦环境保护法》中的几个概念

环境污染：其性能、位置或数量对环境产生不良影响的物质和（或）能量进入环境。

环境损害：因环境污染而造成的、引起自然生态系统退化和自然资源衰竭的环境不良变化。

责任承担主体：法人、自然人、经济活动和其他活动主体。

损害赔偿提起主体：俄罗斯联邦国家权力机关、俄罗斯联邦各主体国家权力机关、地方自治机关、公民、从事环境保护活动的社会团体和其他非商业性团体，上述主体都有权向法院提起环境损害赔偿诉讼。

损害赔偿的接受主体：自然资源所有权的拥有人或者自然资源利用人。

（二）环境损害赔偿责任的构成要件

在俄罗斯联邦，环境损害又称生态损害，其民事责任与其他类型的法律责任相比较，最大特点在于，民事责任可以与违法者的纪律责任、行政责任或刑事责任同时被追究。换言之，违法行为人可以在依法承担纪律责任、行政责任或刑事责任的同时承担民事责任。生态损害的民事责任构成，与一般民事责任的构成一样，通常情况下需要具备四个方面的要件：有生态损害事实的存在；行为人客观上实施了生态违法行为；行为人的行为与生态损害结果之间具有因果关系；行为人主观上具有过错。

第一，生态损害事实，是构成生态损害的民事责任的首要条件。没有生态损害事实的存在，即没有生态损害结果的产生，便不能构成生态损害的民事责任。

关于“生态损害”，俄罗斯联邦在有关的立法中分别使用了不同的术语，这几个术语虽然在具体含义上有细微差别，但其基本含义是相同的，就是指因违反法律规定的生态要求所导致的任何环境状况恶化，以及与此相关联的受法律保护的物质财富和非物质利益（其中包括自然人和法人的生命、健康以及财产）的损害和减少。人的精神损害、可得利益损失和生态本身的损失也是生态损害的组成部分。

精神损害是俄罗斯联邦生态损害的一个新的组成部分。根据《俄罗斯联邦民法典》第151条、第1099条和俄罗斯联邦最高法院全体会议《关于适用精神损害赔偿立法的若干问题的决议》第2条的规定，精神损害是指公民因其与生俱来的或法律规定的非物质利益（生命、健康、个人尊严、业务声誉、私生活不可侵犯、个人和家庭秘密等）、其他人身非财产权（姓名权、作者权和其他非财产权）和财产权受到侵犯所产生的精神或肉体痛苦。

精神损害包括因失去亲人、丧失继续参与积极的社会生活的可能性、失去工作、家庭秘密及医治疾病的秘密被披露、散布不实的诋毁名誉、尊严或者业务声誉之消息、某些权利被暂时限制或剥夺而遭受到的精神体验和与致残及其他健康伤害有关的肉体疼痛，以及因精神痛苦所生疾病而导致的疼痛所引起的精神体验。它具体包括三个层面的意思：（1）精神损害是一种“痛苦”。这种痛苦既可以表现为精神痛苦，又可以表现为肉体痛苦。精神痛苦或肉体痛苦是精神损害的具体表现形式；精神损害是精神痛苦或肉体痛苦的集中体现。（2）精神损害是因他人侵害行为而引起的。侵害行为既包括侵犯公民人身非财产权的行为和侵犯公民其他非物质利益的行为，又包括侵犯公民财产权的行为。（3）精神损害的受害人是公民个人。

公民不仅可能在因环境污染而对其健康或财产造成损害的情况下受到精神损害（产生精神或肉体痛苦），而且还可能在自然环境遭到破坏（虽未对其个人的健康或财产造成损害）的情况下受到精神损害（产生精神痛苦）。因为，良好的自然环境不仅有利于人的正常的生命活动和身体健康，而且还可以满足人的审美需要（精神需求），愉悦人的精神。自然环境一旦遭到破坏，例如绿色植物或自然风景被毁，就不可能继续满足人的审美需要，就可能给人造成精神痛苦。因此，因环境污染对公民健康或财产造成损害而给公民带来的精神损害，以及因自然环境被破坏而给公民造成的精神损害，应是生态损害的组成部分。

可得利益又称“未能获得的利益”或“未能得到的好处”。具体而言，是指自然资源利用人可以得到而实际上却未能得到的收入或其他好处。这些收入或其他好处，在正常情况下是可以得到的，但由于环境污染，如水污染、土地污染等的影响而未能得到。例如，在正常的情况下，每亩土地可获得500公斤的农作物收成，但在环境被污染的情况下，每亩土地只能获得200公斤的收成，减少的300公斤收成即是农场主可以得到而实际未能获得的利益，即可得利益。

生态损失具体是指环境的污染，自然资源的损坏、毁坏、枯竭、贫瘠以及生态系统的破坏或生态失调，还应包括人的寿命的减少和人口出生率的下降。

第二，生态违法行为，是指违反自然保护立法，对自然环境和人体健康造成损害的、有过错的违法行为，它是构成生态损害民事责任最主要的条件。一般的情况下，只有实施了生态违法行为的人才应当承担生态损害的民事责任。而没有实施生态违法行为的人，除法律有特别规定的情况以外，不应承担生态损害的民事责任。

生态违法行为具有三个方面的明显特征：一是它是违反自然保护法的行为，即违反生态法律、法规的禁止或命令性规定的行为。生态违法行为既可以是作为的生态违法行为，也可以是不作为的生态违法行为。二是它具有违法性。无论是以“为”表现出来的行为，还是以“不作为”表现出来的行为，都必须具有违法性。三是它是有过错的违法行为，即实施生态违法行为的人主观上具有过错。

第三，生态违法行为与生态损害事实之间有因果关系，应当是一种客观存在的、内在的和必然的联系。实践中，证明生态违法行为与生态损害事实之间的因果关系，是一件异常复杂的工作。其中，不仅要证明行为人――企业、机关、组织、公民个人的生态违法行为与生态损害――对自然环境的损害、对人体健康和财产的损害之间的因果关系，而且还要证明人体健康的损害和财产损失与环境污染之间的因果关系。

第四，行为人的主观过错，是指行为人实施违法行为时所处的一种主观心理状态，一般分为故意和过失两种状态。《俄罗斯联邦民法典》第1064条第2款明确规定，造成损害的行为人如果能够证明损害不是因其过错造成的，行为人可以免除损害赔偿责任。这一规定意味着，在俄罗斯联邦，除了法律另有规定的情况以外，一般民事责任的构成，都要求具备主观过错这一要件。

应当指出，在《俄罗斯联邦环境保护法》中有例外性规定。如该法第16条规定：“向大气排放污染物和其他物质造成不良环境影响的，应当缴纳一定的费用，而其缴纳费用的行为并不解除经济活动和其他活动主体执行环境保护措施和赔偿环境损害的责任。”再如该法第77条第2款规定：“由经济活动和其他活动主体造成环境损害，包括其活动方案取得了国家生态鉴定的肯定结论和取用自然环境要素的活动，由订货人和（或）经济活动和其他活动主体赔偿。”此种规定实际上是严格责任原则在环境损害赔偿领域的运用。

三、俄罗斯环境损害赔偿的实体性规定和程序性规定

（一）实体性规定

《俄罗斯联邦环境保护法》第3条第7款规定：“利用自然付费，损害环境赔偿”；“对不良环境影响行为收费；依照规定程序赔偿环境损害”。这里不仅规定向环境排污、造成环境不良影响的行为要承担付费责任，同时强调在损害造成之前的利用行为也要付费，即不仅仅是在造成了不良环境影响甚至严重污染时要求恢复原状、赔偿损失，还要求在使用之初（不论是对自然资源的使用，还是对环境自身容量的使用）就要有偿进行。这样的立法思路充分表现了“自然环境的有价值性”，改变了过去那种认为环境是自然的馈赠，可以无限、无偿加以利用的做法，进而走入了环境有偿使用的新思维之中，这样的转变对于保护环境无疑是一个重要的里程碑。

该原则的另一亮点在于规定了损害环境者赔偿责任，这种赔偿责任不是对因环境污染和环境破坏造成的公民健康和财产损害的赔偿，它是对环境本身造成损害的赔偿。它把环境损害赔偿与环境污染和环境破坏造成的公民健康和财产损害赔偿明确区分开来，把环境损害赔偿责任与一般的民事损害赔偿责任区分开来。后者主要是指可折抵的财产损失。《俄罗斯联邦民法典》第15条将损失解释为：“被侵权人为恢复其遭到侵犯的权利而花费的或应该花费的开支，其财产的灭失或损坏（实际损害），以及被侵权人未能得到，而如其权利未受到侵犯时在民事流转通常条件下可能得到的收入（预期的利益）。”[3]。

《俄罗斯联邦环境保护法》第11条明确了公民应享有的环境权利。具体可分为三种：一是公民环境对抗权（或环境保护权），是法律赋予公民以环境权对抗不合理开发利用环境行为的权利，是保护环境免受经济活动和其他活动，自然的和生产性的紧急状态引起的不良环境影响的权利。将公民环境对抗权（或环境保护权）设定为公民环境权体系中的一项权利，为公民对抗环境不法行为提供了法律依据，从而可以衡平环境的经济价值和生态价值在社会生产中的分配。最关键的是，将环境保护作为公民的一项权利确定下来，为公民环境保护提供了积极的法律依据，避免了把环境保护只看作一种义务而无法调动公众保护环境的积极性的弊端。二是公民环境知情权，是法律赋予公民享有的获得可靠的国内、国外环境状况信息及环境科学知识和环境法律知识的权利。确立环境知情权为公民环境权的实现和推动环境民主奠定了基础。三是公民环境损害赔偿诉讼权，是指公民享有依法诉诸法院、请求环境损害赔偿的权利。

此外，该条第2款还详细列举了公民的派生性环境权利，包括：成立环保组织权即环境结社权；获得环境信息请求权；参加环境保护会议、集会、示威、游行、纠察、签名、公决权；提出并参加生态鉴定权；协助国家保护环境权；提出环境申诉、申请和建议权；法律规定的其他权利。

可见，《俄罗斯联邦环境保护法》从国家帮助环境权的实现、采纳公民环境保护意见、提供环境权国家救济三个方面构建了环境权的国家保障体系和保障基础。

《俄罗斯联邦环境保护法》第77条确立了环境损害赔偿应遵循全部赔偿的原则，不仅包括直接损失，还包括间接损失，即“因违反环境保护立法造成的环境损害数额，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益），以及复垦和其他恢复工程的方案予以确定，在缺乏这些项目时，依照实施国家环境保护管理的执行权力机关批准的环境损害数额计算表和方法予以确定”。[4]全部赔偿的具体内容是指，对于财产损失的赔偿而言，致害人除了赔偿受害人直接的财产上的损失之外，还应赔偿受害人失去的“可得利益”，即受害人在正常的情况下可以得到的利益；对于因人身损害所引起的财产损失的赔偿而言，致害人应当赔偿受害人必要的医疗费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费、治疗期间的交通费和误工工资等。如果受害人因健康损害而残废的，致害人除了赔偿受害人必要的医疗费用之外，还应当根据受害人劳动能力丧失的程度和收入减少的实际情况，赔偿受害人因残废不能工作或不能从事原有工作而实际减少的收入和残废人生活补助费用。如果受害人因健康损害而死亡的，致害人除了赔偿因医治受害人所花费的医疗费用之外，还必须支付死者的丧葬费及死者生前扶养人的必需生活费用。[5]

俄罗斯《联邦生产废弃物和消费废弃物法》在监督预防措施方面规定得比较具体。如第10条第1款规定：“在实施对企业、建筑物、结构、设备及其它工程项目的设计、建设、改造、防腐和摧毁的过程中所产生的废物，未形成法人的个体企业的公民（或者个体企业者）和法人有义务：遵守俄罗斯联邦有关保护环境与人类健康的法令所规定的生态、卫生及其它要求；具备对废物的利用与无害化的技术与工艺的证明文件。”

（二）程序性规定

对环境民事损害赔偿程序作出原则性规定的是《俄罗斯联邦环境保护法》。该法第6条规定：“俄罗斯联邦各主体国家权力机关在环境保护领域的职权有：……对因违反环境保护立法造成的环境损害，提起损害赔偿诉讼。”第11条规定：“公民有权……向法院提起环境损害赔偿诉讼。”并在第78条明确规定：“违反环境保护法规造成的损害的赔偿，自愿进行或者根据法院或仲裁法院的判决进行。”该规定明确了仲裁作为环境民事纠纷解决的一种程序，显示了诉讼外途径尤其是仲裁解决环境纠纷的重要性。而且该法第78条第3款把诉讼时效定为20年。

《俄罗斯联邦民事诉讼法典》规定了损害赔偿的具体程序。依据1964年民事诉讼法典第41、42条的规定，不仅可以依利害关系人的申请提讼，而且检察长或者国家机关、工会、企业、组织和个别公民为保护他人的利益也可以提讼。而2002年民事诉讼法典则严格限定非利害关系人的条件：检察长有权请求法院维护公民、不确定范围人的权利、自由和合法利益，但这种请求仅在公民由于健康状况、年龄、无行为能力和其他正当原因不能亲自向法院提出请求时才能由检察长提出（第45条）；在法律规定的情况下，国家权力机关、地方自治机关、组织和公民有权向法院提出请求，以维护他人的权利、自由和合法利益，但前提是该他人请求这样做，只有在该他人是无行为能力人或未成年人时，国家权力机关、地方自治机关、组织和公民才可以主动提出请求。

（三）赔偿计算标准

第一，由经济活动和其他活动主体造成的环境损害，按照规定程序批准的环境损害数额计算表和方法予以赔偿；在没有这种计算表和方法时，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益）予以赔偿。

第二，因违反环境保护法规造成的环境损害数额，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益），以及复垦和其他恢复工程的方案予以确定；在没有这些项目时，依照实施国家环境保护管理的执行权力机关批准的环境损害数额计算表和方法予以确定。

[参考文献]

[1] 王前军.俄罗斯的环境保护政策[J].环境科学与管理，2007（6）：2022.

[2] 刘洪岩.俄罗斯生态安全立法及对我国的启示[J].环球法律评论，2009（6）：7786.

[3] 俄罗斯联邦民法典[M].中译本.北京：中国大百科全书出版社，1999：447.

第8篇

（一）人民法院受理司法赔偿案件后，应确定听证的时间、地点与方式，在听证前10日向听证参加入送达听证通知书。

（二）确定公开听证的案件，应当于听证前3日将听证参加入的姓名，案由、听证的时间和地点予以公告。听证参加入要求延期听证的，应当在听证前5日内提出申请。是否准许，由人民法院赔偿委员会或人民法院赔偿委员会办公室审查决定，并通知听证参加人。

（三）听证开始前，由书记员核实听证参加人及其委托人的身份，交代注意事项，宣布开庭纪律，并将有关情况向听证人报告。听证开始时，由听证主持人查明听证参加入及其委托入的基本情况，宣布案由和听证人、书记员名单，并告知听证参加入的权利，义务。

（四）听证开始后，在听证人主持下听证按下列顺序进行：1、赔偿请求人陈述申请赔偿的请求及事实与理由；2、被请求赔偿义务机关陈述答辩的事实与理由；3，复议机关陈述；4，听证人根据以上陈述与答辩归纳本次听证的焦点或重点；5，听证参加入根据听证人归纳的焦点和重点，围绕案件事实与法律进行举证，质证和辩论；6、听证参加入最后陈述综合意见；7、听证主持人宣布本次听证结束。并宣布拟公开宣告人民法院赔偿委员会决定的日期及送达方式；8、最后，由听证参加入阅读听证笔录，并签名或盖章。听证结束后，由听证人写出书面的审查报告，提出初步处理意见，并附有关案卷和证明材料，报请赔偿委员会主任提交赔偿委员会审理。对于赔偿委员会认为重大、疑难的案件，必要时由赔偿委员会主任报请院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定赔偿委员会必须执行。

二、完善司法赔偿案件听证制度的建议

司法赔偿案件审理引入听证制度的时间虽然不长，但效果十分明显。当然，在听证工作中还存在一些问题。主要是：包括人民法院在内及有关听证参加入对听证的认识还有待提高，听证程序不够规范，举证不全面，质证不彻底，辩论不到位，公开性不够强的问题还依然存在。对此，必须采取切实有力的措施加以解决。

要提高对司法赔偿案件实行听证制度重要性的认识。在司法赔偿案件审理中，引入听证制度是人民法院国家赔偿审判工作向前发展的必然结果，是法院整体工作规律的内在要求，是坚持司法为民，深化司法改革，确保司法公正，推动依法治国进程的现实需要。因此，要从思想上消除那种认为赔偿听证是自找麻烦、多此一举和对赔偿听证消极应付、被动畏难的种种不正确观点，从讲政治、讲大局、促发展、保稳定的高度来认识和对待？司法赔偿听证工作。

要大力加强司法赔偿案件的听证制度建设。实践证明，制度建设更带有根本性、长期性、全局性和稳定性。目前，要以实事求是、与时俱进的精神，首先对包括国家赔偿法在内的法律、司法解释作出符合时代要求和公众愿望的修定和补充。同时，还要针对听证制度不健全的现状，逐步建立健全听证参加入听证前的证据交换的规则，听证参加入的举证，质证规则和辩论规则以及人民法院的认证规则。通过完善法规，健全制度，在较短时间内使听证工作切实做到有章可循，有规可依，推动司法赔偿案件听证工作的制度化、规范化、法治化。要加大听证力度，确保司法赔偿案件的公正审理。在听证过程中，听证人居中引导，指挥整个听证过程。司法赔偿案件能否得到公正审理，听证是关键。

第9篇

四川精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，我们也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。

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一、架构体系非常混乱

1、法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言，它本身是侵权行为法中的一个具体制度，应当就内容应当是相对单一、完事统一的体系。而在我国人身损害赔偿的法律表现太多，主要有四种：基本法、单行法、行政法规以及司法解释。从这四种法律表现形式来看其对于人身损害赔偿的规定，表现出:(1)、相互独立，没有继承性、连续性；(2)、无法形成一个科学体系；(3)、带有明显的各行其是与发展趋势；(4)、人们难以掌握与认识其体系；(5)、遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。

2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。

4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。

二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多

虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。

对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。

对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。

对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。

同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。

三、法律规定的冲突带来了适用的混乱

基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一，如：1、残疾者生活补助费的标准有三：当地生活基本生活费、事故发生地平均生活费与当地平均生活费。2、被抚养人的生活补助费标准，事故发生地居民生活困难补助、当地居民基本生活费、受诉法院所在地上一年度城镇居民的基本生活费等等。

死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

第10篇

四川精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的适用及存在的问题。

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一、交通事故、工伤保险条例与法释[2003]20号司法解释的适用选择

【案情】2004年3月，某市某区一学校准备召开一个外单位联系会议，安排学校各相关部门前往往各对口单位送发请柬、由于其中一部门没有车，学校召开了办公会，对于送请柬交通工具作了乘公交车、乘出租车或等待有车再去的规定。临行前校长再三要求保证安全。而后传来两员工发生交通事故一人死亡，一人重伤已送往往医院抢救，数小时后抢救无效死亡。据查先死亡者向其亲戚借一辆摩托车，带了另一员工，两人同乘该摩托车，行至某弯道时摩托车驶出公路，跌落到4米深左右的山下。从死者的身上发现了请柬。

交警部门作现场勘察，发现事故发生时，道路对方无任何车辆，死者周围也无任何一方行人、车辆，最后认定属于无责任交通事故。区安全办公室也到学校进行调查取证，最后认定为学校无责任安全事故。

【问题】面对这突发的员工死亡事故，学校经过研究，由于该两名员工借摩托车一事学校没有人知晓，也没有发现两员工乘摩托车做其他事情的情节，只能认为是因工死亡。问题是：该两员工的善后应依据什么进行处理？

大致摆在面前的依据有三：1、对于学校事业单位，一直依据其职工福利待遇政策，因工死亡的一次性抚恤金是最高是本人工资的20个月。2、依据国务院《工伤保险条例》规定，该市的死亡补偿金为该市上年度职工平均工资50个月。3、法释[2003]20号司法解释第29条规定：死亡赔偿金为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，一次性赔偿20年。死者之一的亲属按司法解释的有关规定，计算出总额为26万余元的金额要求学校进行赔偿支付。

【分析】由于交通事故无对方责任人，故无法作为交通事故处理。按事业单位福利政策处理，亲属于获得的抚恤比较后两者比较低。由于在本案学校本身不存在侵权与过错，不应承担人身损害赔偿责任，因此不应适用法释[2003]20号司法解释。另外，按照法释[2003]20号司法解释规定，即使工伤，学校有责任，也应按照《工伤保险条例》的规定办理，而不能依据法释[2003]20号司法解释重复赔偿。

【处理】最后死者家属接受了依据《工伤保险条例》处理的方案。

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二、法释[2003]20号司法解释共同侵权规定的适用，抗诉再审纠正连带赔偿责任的错误判决

【案情】一工业园区，与一包装材料厂签订了标准厂房租赁合同，将区内一标准厂房底层租赁给包装材料厂进行生产使用，该包装厂在此生产经营三年，三年内每年每季当地消防机关都要例行进行消防检查，从未提出过任何问题。在此期间，一动力公司租用房厂房二层作存放曲轴等机械产品的库房使用。另外工业园区也将自己子公司经销的空调机存放在该厂房二层的另一区域内。1999年7月的一天，该地区临时停电，包装厂的工人停止生产后忘记关闭丁烷气瓶，下午来电时，包装厂工人合电闸时，突然发生爆炸，后形成火灾。致使操作工人死亡，火灾使二层存放的货物烧毁或变形报废。

事故发生后，经公安消防机关认定，事故系包装厂管理不善，操作工人违反操作规程导致爆炸火灾，对于事故责任认定：包装厂负直接责任，工业园区承担间接责任。工业园区不服事故认定，向上级消防机关申请重新认定，上级消防机关作了重新认定，对原认定事实及损失数据金额进行了修正，但消防责任认定没有改变。工业园区向人民法院提出行政诉讼，但法院以消防责任认定不得提起行政诉讼口头答复不予受理。

2000年动力公司向人民法院提起事故损失赔偿的民事诉讼，一审法院经审理后认定工业园区对包装厂的消防安全失察，认定工业园区与包装厂构成共同侵权，对动力公司的损失负连带赔偿责任。工业园区不服一审判决，向中级法院提起上诉，但因火灾损失太大近1500万元（包括厂房），故向中级法院申请缓交上诉费，但未获得批准，上诉期届满一审判决即生效，动力公司即向法院提出申请执行。

工业园区迫于无奈只好向市人民检察院申诉，检察院经过认真研究案情，认为不案无论从主观上、还是客观上工业园区没有与包装厂在爆炸火灾事故上有共同故意、过失与过错，但由于《民法通则》第130条的规定，过于简要，若要提起抗诉存在一些理论问题，便将此案暂时放下。2003年下半年，最高人民法院提出“司法为民”，在《人民法院报》、《中国法院网》站公布了法释[2003]20号司法解释的征求意见稿，市检察院看到征求意见稿上关于共同侵权行为的条款，认为最高人民法院的司法解释规定，与他们的意见一致，12月份最高人民法院公布了法释[2003]20号司法解释，市检察院即依法提出抗诉。现该案已作再审，并作出了相应的再审判决，工业园区摆脱了连带赔偿责任。

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

第11篇

四川精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。 本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。

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一、架构体系非常混乱 2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。

4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。

二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多

虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。

对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。

对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。

对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。

同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。

三、法律规定的冲突带来了适用的混乱 死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

第12篇

前面的第十一部分简要讨论了我国人身损害赔偿法律制度中的部分具体问题，不论适用国务院《工伤保险条例》进行工伤赔付，还是适用最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行侵权损害赔偿，都存在一个时效问题，这是人身损害赔偿的重要实践问题。本文对这个问题作一简要讨论分析。

[问题的提出]

人身赔偿的诉讼时效一般是依照《民法通则》第136条规定的一年执行。而这中也有很多具体问题，中国法院网法治论坛中一网友提出一个案例“A是一企业司机，2004年5月3日在跟同事B出车（B开车）与C开的车发生交通事故，交警于2004年5月21 日认定C负主要责任，B负次要责任，A正常乘车不负事故责任。A因事故当天住院至今仍未出院，未评残。企业为A买有工伤保险。问题：1、诉讼时效是否从5 月3日始，计一年？2、……（2005-05-21 14：28 bbs.chinacourt.org/index.php？showtopic=96674）”显然诉讼时效不仅仅是一个时间期限问题，需要作进一步深入讨论。

一、诉讼时效的有关具体问题

1、人身损害的范围

人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害、造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。

按照我国《民法通则》的规定，人身损害赔偿法律制度抽保护的人格权，就是生命健康权。而生命健康权不是一个具体的人格权，而包括几个人格权。这一理论在我国法律理论界曾有过激烈的争论，对于生命健康权的完整理解，应当是包括生命权、健康权和身体权这样三个人格权。

生命权的客体是自然人的生命。生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权，它以自然人的生命安全为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护对象，就是人的生命活动能力。以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，只要造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。

健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。侵权行为作用于人体，使人的机理的正常运作和功能完善发挥受到在此破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。造成这种结果，就构成侵害健康权。造成人身损害的结果有三种形式：造成人身损害，经过治疗愈合；经过治疗留下了残疾；造成了其他疾患。

身体权，在法律上，专指自然人的身体，即自然人生理组织的整体即人的躯体，包括：1、主体部分，即头颅、躯干、肢体的总体构成；2、附属部分，即毛发、指（趾）甲等附属于身体的其他人体组织的整体。侵害身体权，就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组成部分的实质性完整和形式上完整。

《民法通则》第136条规定“身体受到伤害要求赔偿的”诉讼时效期间为一年。按照一般理解，“身体受到伤害”是指对侵害健康权行为。而司法解释并未对此作具体适用解释。也未对侵害生命健康以的三种人格权审判适用诉讼时效作出区分或具体解释，司法解释与“法律条文”相似，因此人们认为凡是人身损害赔偿都适用一年的特殊诉讼时效，其实从法理上讲并不尽然。

2、不适用诉讼时效的诉讼

众所周知，民法上的诉，有多种如确认之诉，侵权之诉、给付之诉、合同之诉、债之诉、侵权之诉等等。理论上对此至今也有广泛的不同观点。虽在理论上未作统一，法律上也未作统一规定，但目前广泛接受并法院审判实践普遍作法是确认之诉不适用诉讼时效。

为什么会有不同的观点，这在于：（1）、《民法通则》仅规定了权利不行使而丧失的期间，并未规定那类行为（诉）属于不适用诉讼时效的行为（诉）。换句话说，只要权利存在而权利人未行行使权利都存在诉讼时效问题。（2）、时效制度本身是实体法范畴，而不是程序法上的权利，权利人只有通过法律认可的形式提出请求，实体权利才有胜诉的可能。（3）、在诉讼中，诉讼时效的客体是请求权，即原告要求的赔偿给付请求或确认请求。而“请求权”指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，请求是针对人民法院或其他有权机关，故确认之诉与给付之诉在适用诉讼时效上有所区别。

二、与人身损害赔偿有关的诉讼时效规定

1、侵权行为一般诉讼时效的含义

根据《民法通则》的相关规定，民事立法的诉讼时效制度，是采诉权消灭，即诉讼时效届满，权利人消灭（丧失）的只是胜诉权，而不消灭起诉权（诉权），更不消灭实体权利。人身损害赔偿的诉讼时效与此相同，《民法通则》有关诉讼时效的各项规定，如各类诉讼时效、诉讼时效的中止、中断和延长，没有特别规定的均执行《民法通则》。

由于诉讼时效是一个强制性的法律规定，因此在诉讼中，不待当事人主张，法官亦可依职权适用。而诉讼时效的本质应当是永久抗辩权，享有该权利的当事人对对方当事人所享有的权利，如果一个请求权超过诉讼时效期间没有行使，当请求权人要求行使时，请求权的义务人有权依据诉讼时效已经超过法定期间而进行抗辩。此时抗辩权就可以对抗请求权，使某个具体的请求无效，从而获得免除债务人的债务，在人身损害赔偿请求中，如果受害人主张赔偿的诉讼时效期间完成加害方就可能获得免除赔偿之责任。

2、《民法通则》的一般规定

一般诉讼时效：《民法通则》第135条规定为2年（胜诉权）；

特殊诉讼时效：《民法通则》第136条规定为1年（胜诉权）；

最长诉讼时效：《民法通则》第137条规定为20年（诉权）；

不受时效限制：《民法通则》第138条规定为“当事人自愿履行的”情形；

诉讼时效中止：《民法通则》第139条规定；

诉讼时效中断：《民法通则》第140条规定；

特殊法律规定：《民法通则》第141条规定为“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定”。

三、人身损害赔偿诉讼时效的计算

1、一般诉讼时效的计算

对于人身损害赔偿的一般诉讼时效，最值得研究的是期间的起始计算，而对于人身损害赔偿的侵权行为“知道或者应当知道”是容易的，对于人身损害赔偿时效的起算却是复杂的，这是因为受害人必须在起诉前知道自己所受财产损失的具体数额，否则无法起诉。

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（1988年4月2日）第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”

因此，侵害身体权的侵权行为一经实施完了，当事人知道或者应当知道权利被侵害，诉讼时效就开始计算。

对于侵害健康权的，要分受伤之日、侵害时不能发现的伤害确诊之日的不同来计算诉讼时效。

对于造成丧失劳动能力的，须在确认劳动能力丧失的程度后，才开始计算诉讼时效。

2、特殊诉讼时效的计算

理论上讲，侵害身体权和侵害生命权的侵权行为，应当按照一般诉讼时效的规定执行。而《民法通则》第136条规定是对侵害健康权行为的赔偿请求诉讼时效，应当适用1年的规定。

3、精神损害赔偿的诉讼时效适用

目前没有对侵害精神性人格权适用诉讼时效的规定，因此只能适用一般诉讼时效的规定。如果在适用《民法通则》第136条规定在提出生命健康权的财产损失赔偿的同时提出精神抚慰金的赔偿，则随同受到特殊诉讼时效的限制。

4、侵权普通法与侵权特别诉讼时效适用不同

对于特别法应当一律按特别法的规定，如《国家赔偿法》诉讼时效规定为2年（第32条第1款）；《产品质量法》诉讼时效规定一律为2年（第45条第1 款）；《环境保护法》诉讼时效规定一律为3年（第42条）；按照特别法优于普通法的法律适用原则，不能完全适用《民法通则》特殊时效的规定，保护请求权。

5、最长诉讼时效

按照《民法通则》第137条规定，最长诉讼时效为20年，这是法律规定的诉权保护最长期限，超过这一诉讼时效期间当事人便失去诉权，不再受法律保护。（第32条第1款）；《产品质量法》诉讼时效规定一律为2年（第45条第1款）；《环境保护法》诉讼时效规定一律为3年（第42条）；按照特别法优于普通法的法律适用原则，不能完全适用《民法通则》特殊时效的规定，保护请求权。

最长时效也有特别法的特殊规定，如《产品质量法》规定的请求权满10年丧失（第45条第2款），而不适用《民法通则》第137条规定的20年最长诉讼时效，需要引起特别注意。

参考文献：

1、国务院《工伤保险条例》

第13篇

[ 前面的话 ]

关于国务院《工伤保险条例》与最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》各自存在的问题以及两者之间的冲突，是在处理人身损害赔偿的重要实践问题。笔者在《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突》、《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突（二）》等文作了基本分析，但随着这行政法规与司法解释的公布与施行的实践所遇到与出现新问题仍然很多，本文对这些问题作一讨论汇总。

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一、《工伤保险条例》赔偿项目

1、工伤或患职业病

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。（条文所在：《工伤保险条例》-第五章 工伤保险待遇）

赔偿项目 条文规定 问题

1、住院伙食补助费 第29条第3款

职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。 与司法解释规定的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，《工伤保险条例》规定的70%较低些。这里不排除部分企业单位的出差补助高于国家机关一般工作人员的“出差伙食补助标准”的情形。

2、康复性治疗费 第29条第5款

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。 整体上，康复性治疗费与司法解释的“康复费”相当，但未涉及康复护理费。

3、残疾器具费 第30条

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 该项与司法解释规定基本一致，但没有规定器具更换与维修费用以及其支付。

4、治疗期间工资 第31条

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 1、该项目司法解释没有直接的、具体的对应项目，大体上包括在误工费中。而《工伤保险条例》中没有“误工费”项目。5、护理费 第31条第3款

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第32条

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 1、工伤治疗期间的护理费社保机构不承担支付，由伤者单位支付。

2、治疗结束并经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认的护理费由社保机构支付。

3、司法解释规定的护理费期限最长不超过20年，《工伤保险条例》的规定较为灵活，且分为三个级别相对具体，但标准较低，不足以应对护理费损失，相应的30%-50%的部分要自己承担。

6、一次性伤残补助金

7、月伤残津贴

8、一次性工伤医疗补助金

9、伤残就业补助金 第33条

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

第34条

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第35条

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；

（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《工伤保险条例》将伤残分为三个程度补助级：

1、1-4级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

24、22、20、18个月本人工资

月伤残津贴为本人工资的：

90%、85%、80%、75%

2、5-6级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

16、14个月本人工资

月伤残津贴为本人工资的：

70%、60%

3、7-10级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

12、10、8、6个月本人工资

无伤残津贴

司法解释第25条规定

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

比较：

很明显次“伤残补助金”与“残疾赔偿金”两者相差过于悬殊，《工伤保险条例》2年，仅为司法解释“自定残之日起按二十年计算”的十分之一。

司法解释没有伤残津贴项目，《工伤保险条例》规定的伤残津贴最高为本人工资90%，最低为0，按每月每人平均50%估算，每年相当于6个月本人受伤前工资。与伤残补助金相加大致在司法解释规定的残疾赔偿金的十分之三——十分之四左右，实在太低。

《工伤保险条例》中的一次性工伤医疗补助金与伤残就业补助金，司法解释没有，体现了工伤社保的灵活性。

10、工伤复发治疗费用 第36条

工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。 该项目司法解释中没有对应，大体上可以包括在司法解释的“再医费”与“后续治疗费”之中

2、职工因工死亡：

赔偿项目 条文规定 问题

1、丧葬补助金 第37条

职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资； 司法解释与《工伤保险条例》保持一致

2、供养亲属抚恤金 第37条第1款

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定； 1、对应的是司法解释的“被扶养人生活费”，但司法解释的范围不仅限于“供养亲属”。

2、支付期限：司法解释规定为“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”而《工伤保险条例》没有具体期限。

3、支付标准：《工伤保险条例》规定较低，但给出了“各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”高限，而司法解释没有具体支付标准，也有“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的上线，两者大体一致。

3、一次性工亡补助金 第37条第1款 4、政策规定 第37条第2款

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

第37条第3款

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

第38条

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。 由于司法解释将工伤赔付与人身损害赔偿分离，从程序上讲，人民法院不受理属于《工伤保险条例》调整范围的人身损害赔偿案件，故这些政策规定法院也不适用。

3、关于工伤待遇与赔偿的其他政策规定：

项目 条文规定 问题

1、下落不明的待遇 第39条

职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十七条职工因工死亡的规定处理。 缺少“下落不明”的认定或确定程序规定

2、工伤保险待遇的停止 第41条

工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的；

（四）被判刑正在收监执行的。 1、缺少停止享受工伤保险待遇的认定程序；

2、第（一）项“丧失”含义没有界定；

3、第（四）项“被判刑”的期间没有界定，如果说一个享受工伤保险待遇的职工被判刑，停止其工伤保险待遇的规定与法无据，工伤保险是企业与职工参加保险，即自己掏钱购买的保险，停止其工伤保险待遇欠妥。

3、工伤保险责任的承担 第41条

用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。 基本符合目前企业现状

4、职工被派遣出境的有关待遇 第42条

职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 有利于被派遣出境工作的职工

5、再次发生工伤的有关待遇 第43条

职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。 这里没有界定二次以上工伤之间的关系。“按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”也存在不周全的问题，如职工第一次工伤为五级伤残，应按其领取相应的伤残津贴，再次受伤为七级伤残，此时该职工的实际身体伤残损害已超过五级，除非第二次评定包括前次伤残，如果仅按再次伤残本身作评定，新基结果只能领取七级伤残津贴，这显然是个问题。

6、术语解释—本人工资 第八章 附 则 第六十一条第3款

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 1、有利于保护劳动者；

2、实质是规定涉及本人工资赔偿项目的计算最低限。

3、本条仅考虑了月缴费工资高于统筹地区职工平均工资的情形，未考虑很多企业不愿意承担较高缴费，月缴费工资低于职工实际工资收入的情形。虽然从收费社保角度上，按月缴费计算是正确的，但对于赔偿性工伤赔付的受害者而言就有失公平。

7、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的工伤保险责任的承担 第63条

无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。 1、这是对非法企业与其非法用工的工伤保险责任规定，《工伤保险条例》单列一条来规定应当是一个“惩罚”条款，否则就失去单独分出来的意义；

2、本条本款规定的是“一次性赔偿”而不是工伤待遇；

3、一次赔偿后的病情复发、残疾器具更换、工伤经治疗后死亡等情形没有考虑，这样的规定与司法解释比较太低，对劳动者不利，而对非法企业与其非法用工较为有利；

4、劳动者在这类企业从事劳动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，法企业与非法用工的行为属于严重侵权行为，应当按照人身损害司法解释进行赔偿。

5、“具体办法”尚未出台。

8、前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的处理 第63条第2款

前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

“按照处理劳动争议的有关规定处理”就意味着劳动争议仲裁与诉讼，在诉讼中的赔偿项目与标准数额是否能适用人身损害赔偿司法解释呢？有待今后的判例。

9、国家机关、其他事业单位的工伤保险 第62条

国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。

其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。 《工伤保险条例》实施已整整一年过去，“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法”仍无音信。

4、未规定的赔偿项目，相对人身损害赔偿司法解释：

1、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费 （《解释》第17条第1款） 3、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失等其他合理费用 （受害人经抢救、治疗死亡的 《解释》第17条第3款）

4、精神损害抚慰金 （《解释》第18条第1款）

5、残疾辅助器具的更换费用 （《解释》第26条第2款）

6、超过确定期限的，护理费、辅助器具费、残疾赔偿金 （《解释》第32条）

二、《工伤保险条例》宏观上存在的问题

1、从最高人民法院将工伤赔付纳入人身损害赔偿的作法来看，表明工伤赔付属于人身损害赔偿范畴，而不是劳动者的劳动福利（参保才是职工福利之一），只是在具体操作上司法解释将这一块具体赔付事项与赔偿项目、赔偿标准均列入社保工伤保险赔付解决范围，而不能进行人身损害赔偿诉讼。同时实现工伤保险赔付，也表明工伤责任单位属于了赔偿责任，只是通过社保制度与机构实现了风险转移。而《工伤保险条例》不论从立法精神、赔偿项目与赔偿标准仍表现出的是一种福利性的补助制度，《工伤保险条例》以及各地规范性文件中均使用“工伤保险待遇”一词证明了这点。另一方面，从工伤保险缴费责任由用工（用人）单位承担这点来看，工伤赔付费用表面上来源于用工单位，这项支付实质取之于劳动者的劳动报酬，劳动者自己掏腰包购买保险，发生工伤或事故时本应获得所购保险相对的赔偿，但按照司法解释的规定，受害人不能获得除《工伤保险条例》外的赔偿，这样是不公平。

2、实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样，但《工伤保险条例》规定的赔偿项目以及赔偿标准比人身损害司法解释规定要少得多与低得多。这就意味着已有就业或有收入的要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视了社会保障的整体职能，忽视了劳动者在就业过程中对社会作出相应贡献，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权的社会保障也随之被贬。目前《工伤保险条例》适用范围是企业职工与个体从业者，这些问题突出显露出立法者对这块群体的重视程度与保护力度。

3、《工伤保险条例》（2003年4月27日）已出台近两年，施行已整整一年，而按照《工伤保险条例》第62条规定的国家机关与事业单位的规定仍未出台，事业单位工作人员遭受工伤或事故后无法依照《工伤保险条例》处理，是依照人身损害司法解释赔偿还是按照现行事业单位政策规定办理出现了法律依据空白。 5、社保统筹地区之间的赔偿幅度差距，这点《解释》更为明显，除此之外，《解释》还存在城市居民与农村人口、农民工与城市职工之间较大差距。这点虽然是国情现状，理顺与协调都存在较大难度，但法律上显现出了巨大的不公平问题值得立法者充分重视。

6、《工伤保险条例》在工伤赔付项目上没有给出计算方法或计算公式，让劳动者无法进行计算，甚至连估计都无法做到，而各地劳动部门、社保机构也不公开赔偿项目的计算与方法，这使得劳动者无法知晓自己究竟能获得多少补助金，同时也无法对劳动部门与社保机构进行监督。

三、《工伤保险条例》条文中存在问题的部分地方细化 1、工伤保险支付项目（即工伤保险基金用于下列项目支出，北京、青海、宁夏、新疆、陕西、山西、湖南等）：

（一）工伤医疗费；

（二）一至四级工伤人员伤残津贴；

（三）一次性伤残补助金；

（四）生活护理费；

（五）丧葬补助金；

（六）供养亲属抚恤金；

（七）一次性工亡补助金；

（八）伤残辅助器具费；

（九）工伤康复费；

（十）劳动能力鉴定费

（十一）工伤关联的鉴定费（宁夏回族自治区规定为：工伤认定调查核实费）；

（十二）预防教育费（山西省规定为：宣传和科研费）；

（十三）法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。

2、其他项目：

(1)、一次性伤残就业补助金

(2)、工伤医疗补助金

(3)、安家补助费，所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费等（适用一级至四级残疾的职工户口从单位所在地迁往原籍的，由用人单位按因公出差标准报销。广州、宁夏等）。

3、规定细化

(1)、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费的调整

调整幅度为当地上年度职工平均工资增长幅度的70%和居民消费价格水平上涨幅度的30%之和，即调整后的计发金额=调整前的计发金额×（1+职工平均工资增长幅度×70%+居民消费价格水平上涨幅度×30%）。职工平均工资增长幅度或者居民消费价格水平上涨幅度为负数时，用0替代计算。（江苏省）

(2)、再次工伤

职工再次发生工伤，应当将历次工伤合并进行劳动能力鉴定，伤残等级提高的，按照新鉴定的伤残等级和再次工伤时的本人工资，计发一次性伤残补助金；伤残等级没有提高的，按照再次工伤对应的伤残等级和再次工伤时的本人工资，计发一次性伤残补助金。（江苏省）

(3)、伤残等级变化

经劳动能力鉴定委员会复查鉴定，工伤职工伤残等级、生活自理障碍等级发生变化的，自作出劳动能力鉴定结论次月起，其伤残津贴、生活护理费做相应调整。(北京)

(4)、维修、更换残疾辅助器具的费用

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按照国家和本省有关规定从工伤保险基金支付。（湖南）

(5)、一次性工亡补助金标准划分

一次性工亡补助金标准为：因工死亡的，为54个月统筹地区上年度职工月平均工资；视同工伤死亡的，为48个月统筹地区上年度职工月平均工资；因工死亡或者视同工伤死亡职工被授予革命烈士称号的，为60个月统筹地区上年度职工月平均工资。（湖南、山西、河北）

(6)、直系亲属与供养亲属确认

适用《因工死亡职工供养亲属范围规定》与提交《被供养人户口薄、身份证、公安机关出具的生存证明》、《街道办事处或者乡（镇）人民政府出具的被供养人经济状况证明》、《民政部门出具的孤寡老人或者孤儿的证明》、《民政部门出具的养父母、养子女的收养证明》等。

(7)、供养亲属抚恤金的一次领取

领取供养亲属抚恤金的人员，本人自愿，可由用人单位一次性支付抚恤金，计算时间为：其配偶和父母一次性计算到70周岁，最低不少于5年，70周岁以上按5年计算；其子女一次性计算到18周岁。一次性领取10年以下的，按《条例》规定标准的100％计发，一次性领取10年以上的，按《条例》规定标准的80％计发。要求定期领取抚恤金的人员，用人单位可按上述规定的计发时间和计发标准计算后一次性拨付经办机构，由经办机构继续发放。（湖北）

(8)、破产企业

用人单位破产、撤销、解散进行资产变现、土地处置和净资产分配时，应当优先安排工伤职工的有关费用：

（一）一级至四级工伤职工至法定退休年龄时应当由单位缴纳的医疗、养老、工伤、生育保险费；

（二）五级、六级工伤职工依法享有的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准按本办法第二十三条规定标准的120%计发；

（三）七级至十级工伤职工依法享有的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准按本办法第二十三条规定标准的110%计发。（江苏）

(9)、其他可参照执行的情形

大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害，可以由实习单位和学校按照双方约定，参照《条例》和本办法（注：山西省实施《工伤保险条例》试行办法）规定的标准，给予一次性补偿。（山西）

注：山西省的这项规定有着重要意义，是一创新之力作，它给种类学校学生管理与实习合同制度提供了宝贵的参考与借鉴。

(10)、交通事故等民事伤害造成的工伤处理

A、由于交通事故等民事伤害造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位按规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还。（山西、河北） B、由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。（湖北）

(11)、特殊情形

未参加工伤保险的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，已参保的用人单位超出规定经营范围致使职工遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤保险待遇均由用人单位支付。（山西）

参考文献：

1、国务院《工伤保险条例》

2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

3、青海省实施《工伤保险条例》办法(2004.05.19)

4、宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法(2004.05.13)

5、福建省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.30)

6、新疆生产建设兵团工伤保险办法(2004.04.21)

7、陕西省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.02)

8、湖南省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.01)

9、新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法(2004.02.24) 11、广东省工伤保险条例(2004.01.14) 13、湖北省工伤保险实施办法(2003.12.31) 15、河北省人民政府办公厅关于贯彻《工伤保险条例》有关问题的通知(2003.12.31) 17、辽宁省人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》的意见(2003.12.25) 19、河南省实施《工伤保险条例》暂行办法(2003.12.19)

20、广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于贯彻实施《工伤保险条例》有关问题的通知(2003.12.18) 22、《天津市工伤保险若干规定》(2003.12.01)

23、北京市实施《工伤保险条例》办法(2003.12.01) 25、山东省人民政府关于印发《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》的通知(2003.11.21)

26、重庆市人民政府关于印发《重庆市工伤保险实施暂行办法》的通知(2003.11.17)

第14篇

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的是否具有溯及力以及存在的相关问题。

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一、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条对于生效的规定，不具有溯及力

【第三十六条】

本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。

在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。

【分析】

1、根据第36条两款条文的规定，司法解释的生效日期为：2004年5月1日，即在国务院《工伤保险条例》生效施行后，《道路交通安全法》及配套规章规范性文件同步生效施行。

2、该司法解释只能适用于“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件”。

3、溯及力，即法律溯及既往的效力，是指立法上对新法律法规预设的，对它生效前已经发生的违反新的法律法规的事实和行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；相反就没有溯及力。目前，各国法律一般都采取不溯及既往的新法生效原则。

因此，依第36条的规定，可以清楚看到法释[2003]20号司法解释仍坚持了我国新法效力的一贯做法，即不具有溯及力。

二、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条规定所导致的人们认识上的相关问题

1、现实生活中，由于法释[2003]20号司法解释的“创造性”规定，对人身损害赔偿请求当事人利益影响最为显著的有：1、明确规定死亡赔偿金性质不是精神损害赔偿，而是对受害人收入损失的赔偿；2、死亡赔偿金的赔偿标准调整为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，3、死亡赔偿年限从十年提高为二十年。由于，请求死亡赔偿金有了明确的依据，而且实际的赔偿额远远超过原来的任何规定，加之司法解释公布到施行之间间隔有五个多月的时间，故请求当事人便可采用在2004年5月1日之后，即司法解释生效施行后再提出正式主张或诉讼请求。

请求当事人的这种做法并不违法，其再高的赔偿未必能使受到人身损害的当事人以及亲属得到救济“充分、合理”，只是在原有基础上稍高一些罢了。什么时候提出赔偿请求、请求标准、适用法律以及赔偿多寡的本身并不涉及司法解释的溯及力问题。

2、新法是否具有溯及力，不取决于司法实践的具体现象，也不取决于人们的认识与感性，而是由法律如《人民法院组织法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》以及新法本身所做出具体规定而确定的。

3、认为法释[2003]20号司法解释具有“一定”溯及力。或者认为法释[2003]20号司法解释在溯及力规定方面存在一些问题，甚至有人认为司法解释的溯及力规定使得当事人可能获得“双倍赔偿”等等观点，主要是对人身损害现实问题进行了延伸观察，以致忽视了第36条的规定所至。

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)----参考案例

第15篇

【关键词】婚姻法 离婚损害赔偿 离因损害 诉讼时效

新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一， 导致离婚的， 无过错方有权请求损害赔偿:(一) 重婚;(二) 有配偶者与他人同居的;(三) 实施家庭暴力的;(四) 虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人，特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的潮流。

离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。