行政许可法论文范文

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第1篇

定位一：税务机关要做法治机关

《行政许可法》第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该规定要求行政机关在设定、实施行政许可过程中必须依法办事，使行政机关行政审批活动完全建立在合法的基础上。这就是行政许可法确立的法治原则。法治原则是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则，也是政治文明的一个突出标志。具体到税务机关，在贯彻行政许可法治原则上，应当做到以下几点：第一，税务行政许可设定法定。根据《行政许可法》规定，国家税务总局制定的部门规章无权设定行政许可，这是贯彻《行政许可法》法治原则的前提。第二，税务行政许可事项法定。目前仅限于6项，即：指定企业印制发票，对发票使用和管理的审批，对发票领购资格的审批，对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批，建立收支凭证粘贴簿，进货销货登记簿或者使用税控装置的审批，印花税票代售许可。除此外，不得对其他审批事项实施税务行政许可。第三，税务行政许可的实施机关法定。根据国家税务总局《关于实施税务行政许可若干问题的通知》规定，“税务行政许可的实施机关由具有行政许可权的税务机关在法定权限内实施，各级税务机关下属的事业单位一律不得实施行政许可”。就目前保留的6项税务行政许可来看，实施机关主要有4类：第一类为总局或者省级税务机关，如指定企业印制发票；第二类为主管税务机关，例如，对发票使用和管理的审批、对发票领购资格的审核。第三类是县级以上税务机关，如建立收支凭证粘贴簿，进货销货登记簿或者使用税控装置的审批；第四类为当地税务机关，例如印花税票代售许可。按照法治原则的要求凡规定了由省级税务机关实施的行政许可，县市级就不得实施该行政许可。此外，没有法律、行政法规、规章的规定，上级机关也不得将自己实施的行政许可委托下级税务机关行使。第四，程序法定。税务行政许可的申请、受理、审查、决定、听证、审批与延续、办理时限等都必须遵守《行政许可法》的规定。

定位二：税务机关要做有限机关

有限机关与法治机关是一脉相承的，有限意味着行政权力不能无限膨胀，而应受到限制和约束。从某种程度上说，法治的历史就是不断限制政府权力而还权利于老百姓的历史。因此，笔者认为，《行政许可法》要求行政机关做有限机关就是从三个方面限制行政权入手的：一是以立法限权。我们知道，立法是对权利（权力）、义务的第一次分配，通过法律这种最权威最有效的分配方式，从而实现社会的动态平衡。根据《行政许可法》规定，部门规章无行政许可设定权。国务院各个行政部门承担着主要的日常行政工作，《行政许可法》将部门规章排除在行政许可的设定权外，是立法在权力分配上限制权力的表现。二是以权力制约权力。《行政许可法》第10条、第60条规定县级以上人民政府对行政机关、上级行政机关对下级行政机关的监督检查制度，是权力制约权力的典型反映。三是以权利制约权力。首先,在设定行政许可上，法律规定的6类可以设定许可的事项，如果通过公民、法人或者其他组织、市场竞争机制、行业组织、中介机构、事后监督能决定、调节、自律管理或者解决的，也可以不设定行政许可。其次，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。最后，《行政许可法》确立的有关听证案卷排他性原则、许可变更中行政机关不作为视为同意、即时告知制度、依法补偿制度、监督检查不影响纳税人的生产经营制度、许可原则上不收费制度、利害关系人的听证申请权和行政许可的申请撤销权等都是以公民、法人或者其他组织的权利制约行政机关权力的反映。可以说，《行政许可法》是一部放松规制的法律，其立法宗旨就是行政限权，而将更多的自还给行政管理相对人。具体到税务机关，目前国务院只确认了6类税务行政许可，除此外税务机关无权实施税务行政许可，换言之，税务机关在实施行政许可时其权力是十分有限的。所以对纳税人的其他非许可性审批要本着尊重纳税人权利，实行从简从快的原则，并力求压缩税务行政裁量权，力争对符合条件的纳税人实现行政审批零裁量。

定位三：税务机关要做诚信机关

我们知道，市场经济是法治经济。在市场经济条件下，为了保证交易稳定性、安全性，法律均要求市场主体要讲求诚信，为此，诚信原则成为了我国民法的“帝王条款”。然而由于我国行政法治历史较短，长期以来，行政机关自认为其法律地位高于行政相对人，故一直强调相对人要诚信守法，而对自己是否需要诚信执法只字不提，这反映在税务部门，过去我们在宣传税法时，一直要求纳税人要诚信纳税，要怎么怎么办，而对自己执法时该怎么怎么办，如何确保诚信执法避而不谈。伴着中国行政法治化的进程，我国《行政许可法》第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则主要体现在《行政许可法》的第八条和第六十九条中。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的行为，规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”。这二条规定标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认，有利于构筑诚信政府，树立法律的信仰。我国法律首次确认信赖利益保护原则，将更多遵循社会公益和行政权力之间的利益制衡。对于税务机关来说，要讲求诚信需要考虑三个方面的因素：一是考虑撤销行政许可决定对相关各方利益的影响，当撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销；当被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，但撤销该行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，也应当不予撤销；当撤销违法的行政许可不符合比例原则的，不应当予以撤销；当撤销违法行政许可不符合行政效率和保持行政法律关系相对稳定的原则的，不应当撤销。二是考虑税务行政许可决定违法的性质及程度，对于程序性违法不影响行政许可决定正确性的，且通过事后补救能够纠正行政许可程序违法的，则没有必要撤销行政许可决定；对于行政许可申请人确实不符合许可条件的，则有撤销行政许可的必要。三是考虑引起行政许可决定违法的原因，如果被许可人以欺骗、贿赂等手段取得的行政许可，则税务机关应当予以撤销，如果因税务机关审查不严造成行政许可决定违法的，则要结合利益衡量原则决定是否撤销。[1]与此相对应的是，作为诚信机关，造成行政管理相对人信赖损失还应当给予适当补偿。据说，日本一家企业由于工厂烟囱太矮排放的废气严重超标被环保部门查处，同时环保部门要求该工厂将烟囱由20米加高至50米，工厂于是照办。后来工厂发现烟囱只需要加高至30米便可达到环保质量标准，于是工厂要求环保部门赔偿加高烟囱20米的费用，其理由是基于对环保部门的信赖而使自己受到不必要的损失，后来环保部门赔偿了该20米烟囱的费用。在这则案例中，日本环保部门并未因赔偿了工厂损失而影响了自己的名声，反而因为诚信执法赢得了良好的声誉。无独有偶，笔者曾亲历这样一个案例，某地国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关决定对该同一违法行为实施罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。笔者认为，纳税人的辩解是很有道理的，作为税务机关就要向日本环保部门诚信执法的态度学习，保护纳税人的信赖利益，争做诚信机关。

定位四：税务机关要做效能机关

《行政许可法》第六条规定，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。此外，《行政许可法》第二十五条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这二条规定确立了行政许可的效能原则，所谓效能是指效率与效益两个方面，其中效率强调执法的迅速、准确、有效。效益强调的是执法的合法、合理和公正，即全面地最大限度地发挥法律的正面功效，使“应然”的法律从书本上转化为“实然”的法律。税务机关肩负着执法任务，必然要对众多复杂的涉税事宜实行管理，因而必须注重税务行政效能，做效能机关。笔者认为，当前税务机关要做好效能机关，就必须解决以下几个问题：一是大力提高税务人员素质。具有一支年轻化、革命化、知识化和专业化的素质队伍，是做效能机关的前提条件。虽然近几年来税务机关大力实施能力工程培训，着力于干部队伍素质的提高，但干部队伍距面向未来、面向世界的高素质的执法队伍的要求还有很大差距，特别是既懂税收专业知识又懂法律知识和外语的复合型人才十分稀缺。很难想像，没有高素质的干部队伍，执法水平能达到高效能。二是精兵简政。税务机关效能不高，很重要的一个原因就是机构臃肿，人浮于事。当前税务机关机构存在的问题是过分追求以增加职能部门和增加税务人员的数量来取代效能，过分追求机构和职务的上下对口，横向相称，重复设置各种职务，大量设置各种虚职，造成滋生，税务行政效能下降。三是做到职责权统一。当前税务机关在贯彻行政执法责任原则中存在的的一个突出问题就是职责权不对称，存在有职无权、有权无责的普遍现象。四是改革完善目标考核机制。现在的目标考核是以工作量为基础的，即一年内完成若干工作任务得100分，以奖牌为主要加分因素，最终打出目标考核分以此来确定考核单位的工作业绩。这种工作任务导向型目标考核体系的特征是：只注重工作数量而忽视工作质量，只注重内部评价而忽视外部评价。在该考核机制下，会存在纳税人评价很不好的税务人员在系统内部公务员考核中可能多年被评为先进的尴尬局面,甚至出现了花钱向有关单位买奖牌的情况。笔者认为，应当以效能导向型目标考核机制来取代工作任务导向型目标考核机制。税务机关要做效能机关，就必须要解决以上四个问题，深入开展能力工程培训，提高培训的广度和深度，保证质量。进一步深化干部人事制度改革，精兵简政，轻装上阵，完善岗责体系，做到职责权对称统一，在此基础上，改革完善目标考核机制，使其由“工作任务型”向“工作效能型”转变。

定位五：税务机关要做责任机关

《行政许可法》确立了国家赔偿责任，依法补偿责任，监督检查责任和其他违法责任制度，可以说是确立的责任比较多的一部法律。过去行政机关习惯以“官老爷”自居，对自己的违法行为不负责任，或者是怕输官司，丢面子，或者是输了官司又赖官司，对行政管理相对人的合法权利持淡漠，冷视的态度。为了应对《行政许可法》的挑战，行政机关必须转变观念，多一些责任意识，少一些权力意识。《行政许可法》的一大亮点是：除继承了国家赔偿责任制度外，还首次确立了依法补偿责任制度。该法规定即使是合法行为，如果导致了相对人的合法利益损失，也可能要依法予以补偿。此外，《行政许可法》另一特色是监督检查责任制度，过去行政机关重许可、轻监管，将许可作为增加本部门收入的一条重要途径，只要收了钱就对作出许可的事项不再监督检查，以至于多年以后，被许可人不再具备许可条件了，还在从事许可项目，特别是对于关系公共安全的许可事项是十分危险的。具体到税务部门，对于6类许可事项要加强监督检查，特别是指定企业印制发票这样的重大行政许可更是要加强检查，对不现符合条件的要坚决撤销许可。税务机关要增强自己的责任心，明白权力是人民给的，行使权力是有责任的，按照法律规定税务机关应当承担责任的，要敢于承担责任。税务机关在做责任机关时，必须强化责任意识，淡化权力意识，要坚持这样的信念：只要依法办事了，程序到位了，再多的责任，也不怕追究。

定位六：税务机关要做科技机关

《行政许可法》第三十三条规定，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。根据该条规定，税务机关应当做科技机关。过去几年，税务机关按照“科技+管理”的征管工作思想，普遍确立了以纳税申报为基础，以计算机网络为依托，以纳税评估为监控，集中征收，重点稽查的征管新模式。在此基础上，也建立了税务内部行业网，办公自动化系统，可以说大大提高了办事效率和质量，已有个别条件较好的税务机关建立了网站，供纳税人查询，但在发展较落后的中西部地区，大多数税务机关连个电子公告屏都没有。无论是发达地区还是落后地区同《行政许可法》要求的电子政务相比，都还具有较大的差距，体现在：当前还有大量的涉税事宜尤其是税务行政许可的受理是通过人工来完成的，大量的政策资料还只有依靠纳税人电话咨询税务机关来得到，从已建成的网站来看，普遍存在资料不全，信息更新不及时，给人感觉像是在“做秀”。全面推行电子政务后，纳税人申请行政许可时，足不出户，在家里只要发一个E-mail就可以了，余下的事就是税务局的了，这就是推行电子政务的好处。笔者认为，未建立网站的税务机关当务之急就是着手建立自己的网站，并对网站进行定期更新维护，在网站上公布行政许可事项，在此基础上，与其他行政机关联网。此外，我们还要看到，推行电子政务虽然能给税务行政管理相对人带来很多便利，但电子政务需要进一步制订相关运作规则和技术规则作保障，推行电子政务并不是一项简单的工作，更是一个涉及税务机关、纳税人、社会公众、其他行政机关的多部门、多环节的系统工程。为此，税务机关要按《行政许可法》的要求，着手制定推行电子政务的规划、方案，并分步实施，最终实现与纳税人、社会公众、其他行政机关的信息互动，以应对《行政许可法》的挑战。

定位七：税务机关要做阳光机关

《行政许可法》第三十条规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。这就是《行政许可法》确定的公开制度。从国外来看，很多国家都注重行政行为的公开、透明，例如，日本单独制定了《情报公开法》（该法所称情报，是指行政文件，是行政机关工作人员依职权制定或者取得的文件，图画及电子记录等在行政机关保存的资料）。加拿大更是注重税务行政执法的公开，被称为“让税收执法在阳光下进行”的国家。长期以来，我国税务行政审批，几乎是各级税务机关手中唯一的管理手段，以至税务行政审批泛滥，税务行政许可清理前，各种税务行政性审批有近百项之多，如果说税务机关“门难进、事难办”是纳税人对税务机关衙门作用讥讽的话，那么“跑断腿、磨破嘴”则是纳税人的万般无赖。《行政许可法》的实施，无疑使税务机关政务公开上了一个新的层次，为税务机关行政审批“暗箱操作”划上了句号，也为纳税人实施有力的税收执法外部监督创造了更好的条件。推而广之，不单是税务行政许可，所有的税收执法事项都应当公开，税务机关应当真真切切做一个阳光机关。

定位八：税务机关要做服务机关

税务机关在实施行政许可过程中，还要做服务机关。笔者认为，税务机关做服务机关是指以上法治机关、有限机关、效能机关、责任机关、诚信机关、科技机关、阳光机关的综合体现，不是单纯为服务而服务。《行政许可法》规定的“部门规章无行政许可设定权”、“一窗对外”、“办理时限”、“信赖利益保护”、“监督检查制度”等都是服务的体现。税务机关是否属于服务机关是由纳税人、扣缴义务人等行政管理相对人对税务机关的满意度来最终决定的，而不是税务机关自认为对纳税人提供了服务就能标榜为服务机关的。例如，税务机关在办理行政许可过程中，违法设置了行政许可或者增设了前置性行政许可条件，肯定会使纳税人不满意。反之，如果税务机关为了扶持某企业发展而对不符合条件的企业授予“指定企业印制发票”的税务行政许可，虽会使该企业感到满意，但同时会使其他类似企业不满意。再如，法律规定在30日内完成的行政许可事项，如果税务机关超期了，显然会使纳税人不满意。如果在法律规定时间内2天能办完的行政许可事项，如果用了5天，即使没有超过法定期限，同样会使纳税人不满意。因为，二者都违反了上面提到的税务行政效能原则，因而不能被纳税人认为是服务机关。综上所述，在实施行政许可过程中，税务机关要作服务机关不是指其职责就是服务，不是为服务为服务，毕竟税务机关不同于税务师事务所，税务机关是行政执法机关，其服务应当在执法中通过合法、公平、效能、诚信、透明的税务行政体现出来，即应当寓服务于执法之中。

第2篇

一、为什么要制定《行政许可法》，以法律规范行政许可？

制定《行政许可法》可能有很多理由，很多必要性，但最重要的有下述三点：

（一）行政许可是市场经济条件下政府管理经济、社会和文化的重要手段，对于建立社会主义市场经济有着极为重要的和不可替代的作用

现在人们在宣传《行政许可法》时，往往把行政许可说得劣迹斑斑，数落其许多不是和种种弊端。这种宣传是片面的，如果行政许可真的是一种“恶”制，我们为什么还需要立法加以确立和规范呢，干脆通过立法加以废除不更好吗？事实上，行政许可是对人类很有用处、很有益处的一种制度。实践中出现种种弊病，产生种种劣迹，是人们没有用好这种制度，或者说，是运用这种制度的人不好，所以我们今天要立法规范人的行为，规范人设立行政许可、实施行政许可的行政许可行为。行政许可的用处和益处主要有：

1、实行行政许可制度是转变政府职能，使政府回归政府角色的需要

计划经济体制下的政府不需要或者较少需要行政许可，因为企业、事业单位、社会团体直接依附于政府，政企不分、政事不分、政社不分，政府直接经营企业，直接管理事业单位，直接干预社会。在这种体制下，政府直接向管理对象发号施令，从而无需通过行政许可规范相对人的行为。而在市场经济体制下，企业有了经营自，事业单位和社会团体有了活动自，政府不能“越位”、“错位”不能直接经营企业，直接管理事业单位和直接干预社会，政府必须回归政府的角色，行使政府应行使的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。为此，政府即必须运用行政许可等间接管理手段管理经济、社会、文化，规范行政相对人的行为，以既保障市场自由，又维护市场秩序。

2、实行行政许可制度是保障人的生命、健康和财产安全的需要

市场具有双重作用，既能促进经济发展，给社会带来财富，为人类提供文明幸福生活的基础；同时市场由于具有“外部性”和“信息不对称”的特点，其又可能给社会带来风险、危害，如生产假冒伪劣产品，制造出侵害人们健康，甚至危及人们生命的各种事故、事件，如闻名全国的山西假酒案、河南假医案及各地不时发生的特大交通事故、火灾事故、矿难事故案等。因此，在市场经济下，必须对涉及人们生命、健康的行业、产品实行市场准入，建立行政许可制度。试想，如果没有行政许可，什么人都可以行医，什么人都可以制药，人们还敢看病吃药么？人们的安全还能有保障么？

3、实行行政许可制度是建构和维护市场经济秩序，保证市场有序运作的需要

市场经济秩序的构建必须具备三项基本要件：一是规则，二是许可，三是监管。这三个基本要件是相互联系的：规则确定市场主体的资格、条件、行为规范及生产场地、生产产品等的质量和技术标准、要求等；许可则依据规则确定的资格、条件、行为规范、质量和技术标准、要求等把住市场入口关；监管则是在市场主体进行市场活动过程中对市场主体的行为进行监督检查，纠正和查处违反规则的行为。由此可见，行政许可与规则、监管一样，对于市场秩序均是不可或缺的。试想，如果没有行政许可把住市场准入关，让各种不具备基本资格、条件的个人、组织任意进入市场，市场秩序还能不大乱么？市场还可正常运作么？

4、实行行政许可制度是维护社会公共安全、国家安全和利益的需要

社会公共安全和国家安全的维护、保障取决于多种因素，其中很重要的一个因素是对可能危及社会公共安全和国家安全的人和物的事前控制，如通过入出境许可防止国内外、国外、境外间谍可能的破坏活动；通过对有关武器、爆炸物及其他危险物品的生产、运输、保管、销售的许可，防止这些危险物品对公共安全和国家安全可能的危害。试想，一个国家，如果没有入出境许可，任凭和国外、境外间谍入出国境，没有危险物品管制许可，任凭人们生产、运输、保管、销售武器、炸药及其他危险物品，社会公共安全和国家安全还能有保障么？人们还能安宁地生产、生活么？

另外，实行行政许可制度还有助于加强国家经济的宏观调控和适时地调整国家进出口贸易，维护国内、国外经济贸易秩序，保障国家的经济利益。在实践中，世界各国，特别是发展中国家，在货物贸易和服务贸易方面实行一定的有限制的许可制度，是国际通例，。试想，如果没有此种行政许可，完全敞开国门，一些关系国计民生的民族产业、行业任其受到冲击，国家经济利益还能得到保障么？

5、实行行政许可制度是保护环境和生态，保证人与自然、经济与社会的平衡、协调和可持续发展的需要

价值规律和经济利益是刺激经济发展的强大动力，但这种强大动力如果没有一定的规制，可能导致对社会平衡和自然平衡的破坏，威胁经济和社会的可持续发展。例如，一些企业、组织、个人对土地、森林、草原、水资源等进行掠夺性开采，造成对环境和生态的严重破坏。为此，在人口、资源、环境方面实行一定的有限制的许可制度是必须的。否则，人类自己将摧毁、破坏自己的生存条件，导致经济、社会可持续发展的困难或障碍，进而危及子孙后代的生存发展。

（二）行政许可是现代政府经常和广泛运用的一种强制性行政权力。此种权力如不加以控制和规范，则极易被滥用，而行政许可的滥用对于公民、社会和国家均具有极大的危害性

1、行政许可不规范，将导致规制过度，窒息市场的生机与活力

市场需要规制，没有规制的市场必然失灵，这是为市场经济发展的历史经验，特别是为二十世纪前期西方所发生的经济危机的历史经验所证明了的。但是，规制过度，政府对市场管得过多、过死，则会窒息市场的生机与活力，不利于市场的发展。这一点可以从我国市场经济发展的历史经验得到证明：凡是政府规制过多的时期、政府规制过多的地区、政府规制过多的领域，市场活力就不够，发展速度就慢；反之，市场就充满生机，发展就展现希望。例如，我们比较一下二十世纪九十年代之后与之前的时期，比较一下经济特区、东部地区、沿海地区与中西部地区，比较一下商品市场与劳务市场、资金市场，即可看出这种差别。行政许可是规制的重要手段，而此种手段的利用可以给行政机关带来权和利。因此，行政机关有尽量多用、滥用的倾向，如不加以规范和限制，则必然导致行政规制过度，窒息市场的生机与活力。

2、行政许可不规范，将导致垄断盛行，妨碍公平竞争

行政许可的重要功能之一是为市场提供秩序，保障市场运作的顺畅。但是，行政许可如果缺乏规范，此种功能将被异化：即它不再是为市场提供秩序，保障市场运作的顺畅，而是被人们用于制造地方垄断和部门垄

断，阻碍市场主体的公平竞争，人为地分割市场和妨碍市场流通。如目前一些地方利用行政许可阻止外地啤酒、汽车等商品到本地销售，阻止外地商人到本地收购羊毛、棉花等；一些部门利用行政许可搞行业垄断、行政垄断，不许民营企业、个体企业涉足其世袭领域等。地方垄断和部门垄断的结果是保护落后，维护效率低下、价格昂贵、质量恶劣的生产、经营和服务。

3、行政许可不规范，将导致权力滥用，滋生腐败

行政许可是一种“公共物品”，本是应为社会、为公众服务的。但是，在其缺乏规范的条件下，它可能异化成为某些政府机关和政府工作人员谋取私利的工具。例如，一些政府机关利用行政许可（如“馒头许可”、“许可”、“通行许可”等）乱收费；一些政府机关工作人员，甚至是领导干部（如、、等）利用行政许可受贿、索贿，将行政许可作为一种“设租”、“寻租”，获取暴利的途径和工具。行政许可权力被滥用，一些政府机关和政府工作人员利用行政许可搞腐败是导致行政许可为世诟病，以至许多人否定行政许可正面和积极作用的重要原因。

4、行政许可不规范，导致盛行，效率低下，市场交易成本增加，影响经济效益和社会效益

这方面的例子很多，举不胜举，老百姓对之意见最多，怨气最大。《人民日报》2002年9月23日报道，在连云港，以前办一个房地产开发项目，相对人要跑18个部门，经过69个环节，盖67个公章，办理时间要8个月；在浙江，珠光集团办理2项国家机电产品出口许可，其中一个项目（墨西哥项目）的许可办了2年多；另一项目（巴西项目）的许可办了3年多。《南方周末》2001年10月11日报道，武汉一家企业申请审批一个危房改造扩建项目，花了2年多时间，跑了市区70多个单位，盖了800多个（次）图章。像这样的行政效率，哪个投资者能忍受？一个项目的审批、许可要花上一两年时间，与之合作的伙伴可能等不及，走了，市场可能被人家占了，你投下几千万、上亿元资金，很可能就泡汤了。

5、行政许可不规范，导致公民与政府主仆关系颠倒，为行政权力侵犯公民权益提供了机会和条件

在一个民主国家，人民是国家的主人，政府和政府工作人员应该是人民的公仆。但是一些政府机关和政府机关工作人员由于受传统官民关系思想的影响，总是把自己当成主人，把人民当成管理客体。在行政许可领域，由于长期以来缺乏法律对行政许可行为的规范，更使这种颠倒了的政府和人民的关系明显化：行政相对人要想申请一项行政许可，往往要向政府工作人员请客、送礼、求人、托人找关系等，即使这样，政府办事人员还不一定热情给你办，还要面对和忍受“门难进、脸难看、话难听、事难办”的境遇。公民在这些政府工作人员面前，哪还有半点“主人”的气势，主仆关系整个给颠倒了。

（三）我国行政许可实践中出现的种种问题，已经发展到不立法加以规范不足以阻止行政许可功能进一步异化的势头，不立法加以规范不足以保障我国社会主义市场经济的正常秩序，从而影响我国经济和社会正常发展的程度

原国务院法制办主任杨景宇在《关于行政许可法（草案）的说明》中指出，目前我国行政许可存在过多、过滥的问题，究其原因有六：设定权和设定主体不明确；设定事项不规范；实施程序繁、环节多、时限长；重许可，轻监管或只许可，不监管；利用许可“寻租”；许可机关有权无监督，有权无责。在这六项原因中，很显然隐含一个最重要的原因，就是行政许可缺乏立法规范。无论是行政许可设定过程中发生的种种问题，还是行政许可实施过程中发生的种种问题，很大程度上都源于法律对行政许可范围、条件、程序等缺乏完善和严密的规定。

也许有人会问，在国外，一般都没有统一的行政许可法，行政许可领域为什么没有产生我国这样多的问题呢？这有两个原因：其一，在国外，许多国家制定了统一的行政程序法，行政许可行为受统一的行政程序法规范和调整；其二，国外许多国家在各种单行的行政管理法中，对相应的具体行政许可通常都规定了较详细的实体规则和程序，从而没有像我国一样制定专门行政许可法的必要性。

在我国，由于单行行政管理法对行政许可的规范很不完善，行政程序法在短时期内又制定不出来，行政许可领域出现的问题又这么多，以至对市场经济和社会发展均产生了严重的消极影响，再加之我国已加入WTO，就行政许可规范问题已向各成员国作了承诺，因此，在我国今天的条件下，制定和出台行政许可法，不仅具有了极大的必要性，而且具有了极大的迫切性。

二、《行政许可法》确立了哪些基本原则和重要制度

（一）《行政许可法》确立的行政许可基本原则

《行政许可法》为行政许可行为确立了一系列原则，其中最重要的基本原则有下述5项：

1、行政法治原则

行政法治原则是整个行政法的基本原则，所有行政行为都必须遵守行政法治原则。在行政许可领域，行政法治原则的具体内容有三：

其一，行政许可依法设定，依法实施。《行政许可法》第4条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。

其二，行政许可权受法律控制。控权包括事前限权、事中制约和事后监督三个环节。事前限权主要体现在《行政许可法》第12条至第17条的规定，这些规定反映了有限政府的要求。事中制约主要体现在《行政许可法》第19条至第57条的规定，这些规定反映了正当法律程序和透明政府的要求。事后监督主要体现在《行政许可法》第60条、第71条至第77条的规定，这些规定反映了权责统一和责任政府的要求。

其三，行政许可相对人权益受法律保障。权益保障包括人格尊重、权益保护和侵权救济三个方面。对行政许可相对人（包括许可申请人、持证人和其他利害关系人）的人格尊重主要体现在《行政许可法》第1、11、26、29－59条的规定，这些规定反映了基本人权的要求。对行政许可相对人的权益保护主要体现在《行政许可法》第8、26－59条的规定，这些规定反映了程序正义的要求。对行政许可相对人的侵权救济主要体现在《行政许可法》第7、60、71－77条的规定，这些规定反映了有权利必有救济的要求。

2、“三公原则”

“三公原则”包括公开、公平、公正三项基本内容。《行政许可法》第5条确立了该原则和该原则的基本内容：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”

公开主要是针对“暗箱操作”而规定的。内容包括许可规定公开、许可实施公开、许可结果公开。

公平主要是针对“歧视”（如身份歧视、性别歧视、民族歧视等）而规定的，内容是要求在行政许可中，同样情况同样对待，不同情况不同对待，不厚此薄彼，对行政许可相对人一视同仁。

公正主要是针对“偏私”（如地方保护主义、部门保护主义、等）而规定的，内容是要求在行政许可中，不考虑不相关因素和应考虑相关因素。所谓“不相关因素”，是指超越法律的地方利益、部门利益、个人利益和各种“关系”等；所谓“相关因素”，是指法定条件、政策要求和社会正义等>

3、便民原则

行政许可便民是执法为民，执法以人为本的要求。行政许可便民原则主要体现于《行政程序法》关于办理行政许可的管辖和程序的规定。《行政许可法》第25和26条确立的管辖规则设定了“相对集中管辖权”、“一个窗口对外”、“一站式服务”、“政府超市”等应采行或可采行的便民措施；《行政许可法》第29－50条就行政许可的申请、受理、审查、决定以及变更、延续等全过程确立了一系列便民的程序。

4、效率原则

行政许可是政府调控市场的重要手段，而对于市场来说，时间就是金钱，效率就是生命。有时，一个企业正是因为一项许可，审批久办不下，生意被他人抢去或市场被他人占领而破产。因此，行政许可办理的效率对于市场经济的发展有着极为重要的意义。也正因为如此，效率原则成为《行政许可法》的基本原则之一。行政许可效率原则主要通过《行政许可法》规定的期限制度和程序制度得以体现。就期限而言，《行政许可法》第42—45条分别规定了20日、45日两种基本期限，此两种基本期限即使延长，也分别不能超过30日和60日。就程序而言，《行政许可法》第29—41条确立的程序规则无疑是效率原则得以实现的保障。这里需要指出的是，效率原则和便民原则二者有着密切的联系：在很多情况下，高效即是为了便民，便民则必须高效。

5、信赖保护原则

信赖保护原则是现代行政法的一项非常重要的基本原则。其重要性首先在于保障行政相对人的权益不受政府反复无常、行为的侵犯，其次在于维护政府的信用，维护人民对政府诚信的信心。诚信是市场经济运作的基本条件，而政府诚信是市场诚信、社会诚信的基础。《行政许可法》第一次在我国法律中明确确立了信赖保护原则，即政府诚信原则。该法第8条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。

（二）《行政许可法》确立的行政许可基本制度

1、行政许可事项范围设界制度

《行政许可法》第12条和13条为行政许可的事项范围设定了两条界限：一是外限；一是内限。“外限”是可设定行政许可事项的范围（共6类）：“内限”是在可设定行政许可事项的范围内排除可通过其他方式予以规范的部分（共4种情形）后剩下的部分，即应该或必须设定行政许可的部分。当然，这两条界限都不是很明晰的，都具有较大的“弹性”，如“外限”中的“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动”，这类事项中的每一项（“直接涉及国家安全”的事项、“直接涉及公共安全”的事项、“直接关系人身健康”的事项等）几乎都具“弹性”。“内限”中的条件更是如此，如“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”、“市场竞争机制能够有效调节的”，等等。

我国《行政许可法》为什么要对行政许可事项设定这种不甚明晰，有相当弹性的界限呢？因为这种界限在法律上是很难明确的。在国外，法律一般不会设定这种普遍性的界限。我国立法之所以要设定这种界限，是为了解决我国行政许可设定实践中较为严重的乱、滥现象。尽管所设定的界限并不是很明确的，但它宣示的立法目的或立法意向却是很明确的：尽量减少行政许可，放松政府规制，建立有限政府。

2、行政许可设定权限相对集中制度

《行政许可法》第14－17条规定了行政许可的设定权的分配，确立了行政许可设定权限相对集中的制度，即行政许可一般由法律设定；尚未立法的，行政法规方可设定行政许可；尚未制定法律和行政法规的，地方性法规方可设定行政许可；除此以外，仅有省级政府规章可设定一年期限的临时性许可，其他地方政府规章、所有部门规章、所有其他规范性文件都无权设定行政许可。《行政许可法》之所以要确立这种许可设定权相对集中的制度，目的无疑在于统一法制、统一市场，消除各种形式的部门保护和地方封锁。

3、许可实施方式多样化制度

《行政许可法》在第25条和第26条规定了行政许可实施的多种方式，如一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权、一个窗口对外、统一办理、集中办理、联合办理等。《行政许可法》为什么要规定行政许可实施的多种方式，理由有三：其一，我国地域辽阔，各地发展不平衡，许可方式不宜“一刀切”；其二，各部门、各领域的行政许可有很多特殊性，许可方式不宜“一刀切”；其三，我国行政管理体制和管理方式正处在改革和探索时期，有关许可方式尚处于试验阶段，其利弊尚未充分显现，不能和不宜作出统一的法律强制性规定。

4、许可告知与说明理由制度

《行政许可法》在第30、32－33、36、38、40、42、45－47、53－54、55条等诸多条款里均规定了许可告知与说明理由制度。告知与说明理由制度是行政法的基本制度，是正当法律程序的基本要求。行政主体作出涉及行政相对人权益的行为，特别是作出对其权益不利的行为（如拒绝许可申请人的申请），必须告知相对人其所作出的决定、相应决定所基于的事实根据和法律根据、相对人不服决定的申辩和救济途径。行政主体违反此种告知与说明理由义务，将导致相应决定的无效或可撤销。

5、许可听证制度

《行政许可法》第46－48条规定了许可听证制度。许可听证不完全同于行政处罚听证，许可听证包括两种类型：行政机关主动进行的听证和应行政相对人申请举行的听证（《行政处罚法》仅规定了后一种听证）。前一种听证适用的条件是：法律、法规、规章对相应许可事项规定了应当听证的要求；相应许可事项为涉及公共利益的重大事项，且行政机关认为需要听证。后一种听证适用的条件是：相应许可事项直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，且申请人或利害关系人提出了听证申请。听证制度的目的主要在于保障行政许可申请人和利害关系人的权益以及保证行政许可行为的合法性、合理性，实现行政许可的“三公”原则。

6、许可期限制度

《行政许可法》第42－45条规定了许可期限制度。许可期限制度的意义主要有三：其一，保障行政效率，防止“一个审批半年难见音讯，一个许可两年不见回复”的现象；其二，保障申请人的权益，防止无限期的许可把市场主体拖垮、拖死；其三，减少许可成本。无限期的许可可能加大行政和行政相对人两方面的成本，特别是相对人的成本，除了时间、精力和正常费用的成本外，相对人往往还要支出各种“活动”成本。因此，《行政许可法》设定许可期限制度对于实现行政许可立法目的具有极为重要的意义。

7、监督检查制度

《行政许可法》第60－69条规定了行政许可的监督检查制度。行政许可的监督包括三类：对许可机关的监督；对被许可人（持证人）的监督；对其他公民、法人和其他组织的监督。监督的方式包括核查（通过报表和计算机联网方式等）、抽查、实地检查、定期检查和要求被监督人自查等。监督主体通过对被监督人的监督，发现其有违法行为，可以对其采取责令改正、撤销许可、注销许可等监督措施。很显然，《行政许可法》设定许可监督检查制度对于纠正我国行政许可领域目前存在着的重许可、轻监管甚至只许可、不监管的现象，保证行政许可真正发挥其应发挥的作用有着极为重要的意义。

8、法律责任制度

《行政许可法》第71－81条规定了行政许可法律责任制度。行政许可法律责任分为六类：一是许可设定机关（包括有权设定机关和无权设定机关）违法设定许可的责任；二是许可实施机关违法实施许可的责任；三是行政机关工作人员违法办理行政许可的责任；四是行政许可申请人申请许可时隐瞒情况或提供虚假材料的责任；五是被许可人违法取得许可或违法实施被许可行为的责任；六是其他公民、法人或者其他组织未经许可，违法从事应经许可方能从事的活动的责任。行政许可法律责任的形式包括责令改正、撤销许可、行政处罚（对于行政相对人）、行政处分（对于行政机关工作人员）、行政赔偿（对于行政机关）和刑事责任（对于行政相对人和行政机关工作人员）。《行政许可法》确立许可法律责任制度对于行政许可法治原则的实现和整个《行政许可法》的实施无疑均具有重要意义。

9、权利救济制度

第3篇

行政机关违法实施行政行为必须承担法律责任，这是依法行政原则的最基本要求，行政许可行为也不例外。行政机关违法实施行政许可行为的责任分为两种：一是撤销的责任，二是补救的责任。所谓撤销的责任是指行政机关有义务撤销违法的许可，恢复到许可以前的状态。主要是针对行政机关违法发放、变更许可行为而言的。当行政机关对不符合法定条件的申请人给予许可后，申请人取得了不应当取得的许可，就可能会给公共利益和他人利益造成损害和威胁，如果不及时纠正，必定会违背许可的目的。所以，行政机关一旦发现行政许可行为违法，为了保障公共利益，应当撤销该项违法的许可行为。当行政机关违法变更了一项合法的许可，导致他人利益遭受损失时，行政机关也有义务加以及时纠正。撤销责任的理论依据来源于依法行政原则。根据行政机关依法行政的原则，对于违法的行政行为，行政机关必须承担纠正的责任，使之恢复到许可之前的状态。例如，行政机关对于不符合生产条件的申请人发放了药品生产许可证，如果不加以纠正，许可证持有人就会根据许可的权利生产不符合条件的药品，必然会给社会公共利益造成损害。所以，只要行政许可行为是违法实施的，不管是程序违法还是实体违法，不管是相对人违法还是行政机关违法导致的许可结果，许可机关都必须撤销。如果许可机关不撤销其违法行为，上级机关有权撤销。作为许可行为利害关系人的第三人也有权要求行政机关撤销违法的许可行为。如果在违法的行政许可行为没有特定的受害人，那么，代表公益的其他国家机关，如检察院也可以要求行政机关撤销其违法的许可行为。撤销的途径可以是行政机关的自行撤销，也可以通过行政复议予以撤销，还可以通过行政诉讼途径予以撤销。撤销的具体方式可以是：撤销、许可证照，撤销违法的变更、废止、核准、备案、登记等行为，确认某项许可行为无效或者违法，收回已经发放的许可文件等。当然，并不是所有的违法行政许可行为都可以直接予以撤销。因为撤销的责任不仅受依法行政原则支配，同时也受信赖保护原则支配。特别是当撤销涉及违法授益行为时，必然会给受益人造成一定财产损失，所以要求行政机关在“不违反信赖保护时，行政机关始得向后撤销之。如果行政行为的受益人因信赖该行为已就其生活关系作成持续二无法更改之转变时，向后之撤销亦非所许。”因此，违法的许可行为是否必须全部撤销要在权衡受益人的信赖利益是否值得保护以及不撤销行政行为会给公共利益造成何种影响两方面因素的基础上确定。

行政机关违法实施许可的另外一项责任是补救责任，可以理解为补偿受害者责任。该项责任受行政法上的信赖利益保护原则支配。如果行政机关违法实施行政许可行为，导致许可申请人或者利害关系第三人的合法利益遭受损害的，行政机关根据信赖利益保护的原则决定是否撤销该行为，如果撤销，必须对受益人由于信赖该行为的合法存在而产生的利益加以补偿。那么，究竟由谁来承担行政许可的补救责任呢？又如何承担这种责任呢？通常情况下，谁实施行政许可行为就应当由谁承担违法许可行为造成的损害。如果是城市建设管理部门实施的违法许可行为，导致行政相对人利益遭受不当损失的，当然应当由城建部门给予补偿。行政机关承担补偿责任的标准则应根据违法的种类和过错的程度以及相对人是否存在故意等具体情形判断。为了进一步阐明行政机关违法许可的责任问题有必要对下列问题加以认真研究。

二、行政许可违法的形态

（一）行政机关无权限许可的责任

行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予，未经法律授权，行政机关不得实施任何许可。但是，当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时，行政机关应当承担何种责任呢？首先，行政机关应当承担纠正责任，即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次，许可机关还应当承担善后责任，即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如，城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权，但是，当相对人对市容监察大队提起申请后，监察大队作出许可决定，允许申请人搭建临时建筑。很显然，按照职权法定原则，这是一项无效的许可行为，对政府机关并不应该产生任何约束力。但是，作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工，申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以，在这种情况下，行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任，但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下，即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的，因此获得许可的利益不受法律保护。例如，申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请，但故意向当地基层政府如乡政府提出，此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可，行政机关不承担责任。

（二）行政机关越权许可的责任

行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为，对于不属于自己职权范围内的许可事项，不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为，那么，该越权行为当然属于违法行为，应予撤销或者宣告无效，这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人，在获得许可的同时也获得了某种利益，如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如，受益人已经开始修建被许可的设施，已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后，受益人的这些利益必然受到影响，甚至未来的某种利益也将受到影响。所以，行政机关的越权许可虽然违法，但是否能够就此承担纠正责任，撤销已经实施的许可，还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重，当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时，许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时，可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时，行政机关可以撤销许可，不必补偿。

（三）行政机关违反程序实施许可的责任

行政机关违法实施许可的行为有多种，除了以上涉及的无权限和越权许可之外，还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件，如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响，所以，行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响，也就是程序可以补正和治愈的，那么，并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销，故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法，即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的，行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为，即撤销违法的许可行为。当然，在这种情况下，是否所有的许可决定都必须撤销，许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿，仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。

（四）违法许可行为的撤销期限

对于违法的许可行为，行政机关有权随时予以撤销。但是，考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力，对相对人和其他人都有约束力，为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况，作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定，行政机关知道有构成撤销的理由的事实后，应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿，也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的，行政机关的撤销不受1年期限的限制。

三、撤销许可情形下的补偿请求权

（一）被许可人的补偿请求权

如前所述，行政机关撤销违法实施的行政许可行为后，因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢？按照信赖保护原则的要求，收益人当然享有补偿请求权。但是，如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话，即行政许可的违法性，在客观上可归责于受益人，或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话，他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的，该许可被撤销后，遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述，致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的，被许可人也没有补偿请求权。但是，如果被许可人的行为是行政机关促成的，例如申请表格有错误，对问题有错误的诱导，致使被许可人作出错误说明的，被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法，或者因重大过失而不知道的，也不享有补偿请求权。例如，房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假，伪造了有关文件，致使房产管理机关向其颁发了房产证，房产管理机关发现后撤销了该房产证，此时，作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害，但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人，所以他不享有补偿请求权。

（二）第三人的补偿请求权

许可行为中，存在一种特殊的行政行为，即“有第三人效力之行政处分”，此种行为的“规制内容，不仅对相对人产生授益或加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系，故行政机关实施此类许可行为时，不仅要对被许可人负责，而且还要对第三人负责。例如，行政机关核法建筑许可时，建设许可证的申请人是相对人，相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可，虽然相对人因此收益，但第三人的的合法利益可能受损，此种情形下，第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是，如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益，该许可未能被撤销，那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如，公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记，如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方，那么，作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人，但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定，债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人，登记机关是实施登记行为的行政机关，如果登记机关撤销其违法登记行为，有可能损害第三人即抵押权人的合法权益，所以，也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中，登记部门的违法过错类型通常有以下几种：强行为抵押合同的当事人设定抵押期限；登记内容出现差错；抵押人与登记部门的工作人员互相串通，进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则，对于违法和错误的登记行为必须予以撤销，但是，撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为，并不能弥补第三人（抵押权人）的损失。所以，应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为，如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人，那么，抵押权人的损失应当由抵押人承担，而非登记部门承担。事实上，登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系，而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系，二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务，如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项，当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言，撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的，所以，应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然，抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任，但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任，并且因此丧失信赖保护请求权。

（三）补偿的标准

行政机关撤销或者不撤销违法的许可行为，都有可能造成相关人的财产损失。对于这类损失，行政机关应当按照信赖保护利益的原则决定是否给予补偿。至于按照何种标准给予补偿则取决于损害的程度和法定的标准。按照台湾行政程序法的规定，撤销给付裁决以外的其他授益行政行为时，所应给予的补偿，是用于填补当事人因信任该行政行为的存在，而发生的财产上的不利益损失。对当事人的补偿，不得超过因行政行为的存续所能有的利益。因此，只补偿所谓的“消极利益”或“信赖利益”，至于“积极利益”或“履行利益”，则构成补偿的最高限额。例如，城建部门向房地产开发公司核法了建筑许可证，后因该证违法而予以撤销。如果稀客证持有人对该行为具有值得保护的信赖利益，则应当给予补偿。补偿的范围，则应视房地产开发公司是否已经开始建设或者已经完工，以及支付的规划费、与客户解约的费用和建设费用而定。但开发公司不得要求补偿该项目完成后可得的利益。又如，抵押人以500万元的自有设备为抵押物向银行申请贷款，并通过抵押登记部门登记，如果抵押登记部门的工作人员与抵押人恶意串通，将他人的财产作为抵押物登记在抵押人名下，后登记部门撤销登记，最终导致银行无法收回贷款又难以实现抵押权时，登记部门应当承担何种损失？我们认为，抵押登记部门应当承担共同赔偿责任，即抵押人应当与登记部门共同对抵押权人的损失予以补偿。如果登记部门的错误登记行为完全是由登记部门自己的过错造成的，那么，登记部门应当承担全部责任。如果错误登记完全归责于抵押人，那么，登记部门应当承担补充赔偿责任。

第4篇

[论文摘要]特许权配置领域市场化实施方式的引入导致了监督管理难度加大、审批经济死灰复燃问题。这些问题的解决需要通过进一步完善特许权市场化立法等途径来加以解决。

《行政许可法》规定行政许可机关在实施本法第十二条第二项所列特许行政许可事项时，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。这是我国《行政许可法》就特许权市场化配置模式所作出的规定。应该说，这是《行政许可法》对于特许权配置方式所进行的一项重大制度改革。对于特许权配置领域市场化方式的全面引入这个问题，学者们普遍认为特许权配置的全面市场化必将使得特许权能够得到公开、公平、公正、高效的配置。而只有极少数学者对这一重大制度创新，表示出了谨慎的认同。例如，周汉华教授针对特许权全面市场化方式配置指出就目前而言，还没有一个国家将市场化方式适用于所有的特许权配置的领域。市场化方式只是特许权配置的方式之一，对于许多特许事项，仍然需要保留行政机关的政策选择能力，监管机构的积极性和能动性，不可能将所有市场失灵的事项全部交由市场化方式决定。行政许可法要求所有特许都要进行市场化方式配置，以及在特许权只能通过市场化一种方式进行配置，显然在范围与配置方式的处理都过于简单。再例如，肖泽晟教授指出仅依据金钱多寡作为标准来实施自然资源开发利用许可的正当性是令人怀疑的。本文拟就我国特许权市场化配置过程中存在问题作如下探讨：

一、加剧了监督管理难度，导致了行政的失灵

由于市场化方式只能解决特许准入环节上的问题，但是却并不能够有效解决准入以后的消费者福利最大化与服务质量等问题。实践中，这种方式的运用还可能会加大特许后的日常监督管理的难度。例如，在我国，由于许多地方的国有土地所有权出让招标、拍卖等方式的采用导致了地价的上涨，以及随之而来的房价攀升问题。2004年3月至2005年4月,长江干流沿江有关水行政主管部门对一些采砂经营权进行了公开拍卖、招标，最终许多采区经营权买受价存在严重的价格虚高问题。高额的市场准入成本导致行政许可持有人难以或不可能在现有法律框架内获取利润。许多行政许可持有人为求得利益的回报，往往在获得行政许可后违法实施行政许可。市场化方式的运用在给政府带来经济收益的同时，也加大了了特许后的监督管理难度。

二、监督者与权利代表者双重角色困顿导致审批经济的死灰复燃

在特许法律关系中，特许机关具有双重身份；一是监督者。基于监督者的身份，特许机关与相对人形成了行政法律关系。在这一法律关系中，特许机关与相对人的法律地位是不对等的。二是权利代表者。在特许法律关系中，特许机关同时也是公共资源权利代表者。特许机关作为权利代表者通过特许方式实现公共资源的让渡，特许相对人通过支付一定的对价取得这些公共资源所有权或者使用权。显然，这是平等民事法律关系。因此，特许法律关系是民事法律关系和行政法律关系的竞合。

作为监督管理者，其根本价值是实现公共利益的最大化。这种利益更多的是一种让民众直接受惠的无形社会利益。而特许机关作为公共资源权利代表者，其追求的是资源收益的最大化。这种收益是一种纯粹的有形的客观物质经济利益，而社会一般公众要想从公共资源中受惠，则往往还需要借助于其他一些间接措施或者手段。

由于公共资源市场化配置使得各级政府能够获得较高的财政收入。因此，实践中，特许机关更看中市场化程序的运用，实践中招标、拍卖等市场化配置方式的滥用就充分说明了这一点。在巨大的利益刺激下，特许机关常常是违背立法本意，任意扩大特许权市场化配置的适用范围，导致特许权市场化方式的滥用。而如果过于强调特许事项的单一市场化配置方式，很容易导致特许机关借特许之名，行管理收费之实，将政府的决策职责变成为一般等价物进行市场交易，使得审批经济的死灰复燃

三、公众参与严重缺失

特许的主要作用是分配稀缺公共资源。特许权配置过程就是特许机关对公共资源进行处置的过程。特许权处置标的强烈的公共性特点决定了特许机关在行使特许权过程中，必须要强化公共参与性。实践中，特许机关却常常将听证程序当作是与招标、拍卖等市场化程序相互对立的两种程序。这种认识上的误区直接导致了特许权配置过程中的公众参与度差、公众参与权得不到有效保障等问题。

笔者认为，我们应当在市场优先原则的指引下，通过进一步完善特许权市场化立法，细化特许权市场化配置原则的具体适用范围，强化公众参与来实现特许权的有效配置。

参考文献：

[1]周汉华著:《行政许可法：困境与出路》.载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[2]肖泽晟著:《自然资源开发利用行政许可的规范与控制－来自美国莫诺湖案的几点启示》，载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第153－154页

[3]理查德·吉乐伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》，载吴敬琏主编：《比较》第13辑，第69页，转引自周汉华著：《行政许可法：困境与出路》载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[4]梁荆江:《长江干流河道采砂许可成本分析》.《水利发展研究》，2005年第11期

第5篇

由于市场化方式只能解决特许准入环节上的问题，但是却并不能够有效解决准入以后的消费者福利最大化与服务质量等问题。实践中，这种方式的运用还可能会加大特许后的日常监督管理的难度。例如，在我国，由于许多地方的国有土地所有权出让招标、拍卖等方式的采用导致了地价的上涨，以及随之而来的房价攀升问题。2004年3月至2005年4月,长江干流沿江有关水行政主管部门对一些采砂经营权进行了公开拍卖、招标，最终许多采区经营权买受价存在严重的价格虚高问题。高额的市场准入成本导致行政许可持有人难以或不可能在现有法律框架内获取利润。许多行政许可持有人为求得利益的回报，往往在获得行政许可后违法实施行政许可。市场化方式的运用在给政府带来经济收益的同时，也加大了了特许后的监督管理难度。

二、监督者与权利代表者双重角色困顿导致审批经济的死灰复燃

在特许法律关系中，特许机关具有双重身份；一是监督者。基于监督者的身份，特许机关与相对人形成了行政法律关系。在这一法律关系中，特许机关与相对人的法律地位是不对等的。二是权利代表者。在特许法律关系中，特许机关同时也是公共资源权利代表者。特许机关作为权利代表者通过特许方式实现公共资源的让渡，特许相对人通过支付一定的对价取得这些公共资源所有权或者使用权。显然，这是平等民事法律关系。因此，特许法律关系是民事法律关系和行政法律关系的竞合。

作为监督管理者，其根本价值是实现公共利益的最大化。这种利益更多的是一种让民众直接受惠的无形社会利益。而特许机关作为公共资源权利代表者，其追求的是资源收益的最大化。这种收益是一种纯粹的有形的客观物质经济利益，而社会一般公众要想从公共资源中受惠，则往往还需要借助于其他一些间接措施或者手段。

由于公共资源市场化配置使得各级政府能够获得较高的财政收入。因此，实践中，特许机关更看中市场化程序的运用，实践中招标、拍卖等市场化配置方式的滥用就充分说明了这一点。在巨大的利益刺激下，特许机关常常是违背立法本意，任意扩大特许权市场化配置的适用范围，导致特许权市场化方式的滥用。而如果过于强调特许事项的单一市场化配置方式，很容易导致特许机关借特许之名，行管理收费之实，将政府的决策职责变成为一般等价物进行市场交易，使得审批经济的死灰复燃。

三、公众参与严重缺失

特许的主要作用是分配稀缺公共资源。特许权配置过程就是特许机关对公共资源进行处置的过程。特许权处置标的强烈的公共性特点决定了特许机关在行使特许权过程中，必须要强化公共参与性。实践中，特许机关却常常将听证程序当作是与招标、拍卖等市场化程序相互对立的两种程序。这种认识上的误区直接导致了特许权配置过程中的公众参与度差、公众参与权得不到有效保障等问题。

笔者认为，我们应当在市场优先原则的指引下，通过进一步完善特许权市场化立法，细化特许权市场化配置原则的具体适用范围，强化公众参与来实现特许权的有效配置。

参考文献：

[1]周汉华著:《行政许可法：困境与出路》.载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[2]肖泽晟著:《自然资源开发利用行政许可的规范与控制－来自美国莫诺湖案的几点启示》，载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第153－154页

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[4]梁荆江:《长江干流河道采砂许可成本分析》.《水利发展研究》，2005年第11期

[5]张春生李飞主编:《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社，2003年11月第1版第42页

[6]周汉华著：《行政许可法：困境与出路》载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第42页

第6篇

一、我国行政许可制度的改革就势在必然

我国传统的行政许可制度是计划经济体制下的产物。在计划经济体制下，政府对社会微观经济活动进行直接控制，行政权向社会生活实行全方位渗透，行政许可成为政府管理的主要特征和基本方式。论文百事通随着改革开放和社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，在市场要求对社会资源实行基础性配置的强大驱动下，计划经济体制下的行政许可制度日益暴露出严重弊端，实行行政许可制度的改革也就势在必然。

二、公正与效率的平衡：行政许可的基本价值目标

如何兼顾公正与效率的关系，是行政许可制度改革的难题之一。何谓公正？如何实现公正？在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。行政许可公正具有两个基本向度：一是在横向上，行政许可公正直接体现为行政主体与行政相对人之间的关系，其要求每个人在相同情况下受到平等对待，每个人的权利平等地得到维护，应尽的义务平等地得到履行。正如哈耶克所说：“正义或公平确实要求，人们生活中由政府决定的那些状况，应当平等地提供给所有的人享有”。二是在纵向上，从维护社会可持续发展的角度，行政许可公正应服从社会发展过程中分配公正的价值目标，即行政许可应综合平衡自然资源和社会资源在现实与未来社会中的分配，现实社会不得对后代人应享有的资源透支使用，维持现实社会的人们与后代人之间资源分配的公正。

探究行政许可公正价值目标的内涵，其包含实体公正和程序公正的双重要求。所谓实体公正，即行政许可制度中所体现，并最终实现的结果公正，它强调行政主体及其许可权限的设定、许可内容的选择与确定，如哪些项目应当审批，哪些项目不需审批，等等。所谓程序公正，就是强调行政许可操作规程的平等及程序规则所体现的形式合理性，并通过程序设计，对行政机关和相对人的权利与义务进行合理配置。在实体公正与程序公正二元一体的结构体系中，程序是实现实体公正价值的手段、工具和保障，脱离实体目标，程序将变得毫无意义；实体是程序机制作用的对象和目标，并在程序机制的运作中接受检验，在追求社会公正的价值层面上，实体与程序融为一体。

行政效率在本质上表现为成本与效益的关系问题。行政效率的根本原则，就是以最少的投入取得最大的产出。公正与效率成为行政许可的价值目标，既来自于行政许可自身产生逻辑的理性要求，也来自于社会公众对行政许可实践不满所导致的外在压力。行政许可在本质上是行政机关对社会稀缺资源的权力配置，是对人们利益关系的调整行为。要通过行政许可在资源配置上实现各方利益的均衡，必须以公正的价值取向为基础。效率低下是我国目前行政许可活动中存在的突出问题，在社会公众普遍呼吁提高行政许可效率，并期待通过《行政许可法》的实施而促进行政许可制度步入规范化的过程中，提高效率成为当前正在进行的行政许可制度改革重点解决的问题。况且，在公正与效率的关系上，无论主张“公正优先、兼顾效率”，还是主张“效率优先、兼顾公正”，在实践中都将面临无法解决的难题：优先到什么程度？如何量化优先的程度？在优先中如何体现公正与效率的关系？强调效率优先，势必要扩大行政机关的自由裁量权，自由裁量权的扩张必然导致对公正机制的威胁；而强调公正优先，将会在很大程度上以损害行政效率为代价，无法从根本上解决当前行政许可效率低下的致命症结。公正是效率的根本保证，效率是公正的必要条件。公正与效率作为行政许可制度的两个基本价值目标，二者相互促进，又相互制约。公正机制的缺失将直接导致行政效率的低下，而没有行政效率的保证将无法实现行政管理的目标和社会公正价值。我国行政许可制度改革，无论强调公正优先抑或效率优先，都将影响《行政许可法》的法律价值和行政许可制度改革目标的实现。因此我国行政许可制度的价值目标，应选择公正与效率的平衡，通过对行政许可进行科学、合理的制度安排，建立简单、快捷的许可程序，扩大公众参与，防止和制约行政权的恣意和滥用，保障相对人的权利，促进公正与效率的全面提升。

三、提高行政许可公正与效率的途径

我国自2001年9月开始在全国全面开展的行政许可制度改革，“就是要按照社会主义市场经济体制的要求，抓住审批制度改革过程中的关键环节，逐步建立新的制度”；其目的“并不是要取消行政审批，而是要做到行政审批的法制化、合理化和科学化。”《行政许可法》的颁布，为行政许可制度改革及其公正与效率机制的构建提供了法律基础，但“没有任何法典能够预测到所有可能出现的情况”。在《行政许可法》的规制之下，在实践中要实现公正与效率的平衡与提升，推动行政许可制度改革，笔者认为，应至少考虑以下几个方面：

1、正确处理依法行政与自由裁量权的关系。在一个现代法治社会，法律被视为建构和维护社会公正机制的最高准则和最后防线。《行政许可法》的颁布，第一次使我国行政许可制度有了明确的法律规制。依法行政是现代政府行政的根本原则，其要求政府行政活动必须遵循既有的法律规范，既不能越权，也不能怠权。自由裁量权是现代行政权的核心，法律规范既不可能，也不必要取缔行政机关的自由裁量权。但自由裁量权的恶性扩张和滥用，又必然导致对社会公正机制的破坏和行政效率的低下。因此，必须对自由裁量权予以严格制约，行政自由裁量权的行使必须遵循行政合法性与合理性的根本原则，满足行政许可公正与效率的双重要求。

2、提高行政许可程序设计的合理性与科学性。行政许可程序设计在本质上体现为实施行政许可行为过程中行政机关与行政相对人之间的权利义务的配置。罗尔斯认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务”[5]。行政机关和相对人之间权利义务配置的失衡，是导致行政许可公正与效率亏损的直接原因。而要在程序设计上实现行政机关与相对人之间权利义务的平衡，至少应考虑三个方面的因素：一是行政许可程序设计应有利于政府管理目标的实现;二是应确保所有的行政相对人在该程序中得到同等对待；三是要最大限度地减少和降低行政相对人参与该程序的成本（包括时间成本、精力成本和资金成本）。

3、加强行政许可方式的改革与创新。在目前中国社会正处于政府治理转型的关键时期，行政许可方式的改革与创新，应充分利用现代现代信息技术等手段，适应政府职能从管制型向服务型转变的总体要求。

电子政务是将现代信息技术，特别是网络技术运用于政府管理的一种全新方式，特别是以对公众提供统

一、标准、方便、快捷服务为宗旨的“一站式”电子政务的建设与发展，必将对行政许可方式的改革产生深刻的影响。电子政务要求在统一的平台上，通过对政府各部门职能的整合和政府业务流程的重组，向公众提供不受时空限制的一体化的电子化服务。在电子政务状态下，政府有关部门通过一个窗口受理相对人的行政许可申请，并通过计算机网络将相关资料同时抄送有关行政许可部门，各部门同时审批，限时完成。网上审批将大大减少行政许可的中间环节，提高行政许可效率；同时，网上审批将大大减少人为因素对许可过程的影响，使行政许可更加透明、规范，并更能接受社会的监督，进一步提高行政许可的公开性和公正性。新晨

4、强化对行政许可实施的监督。强化对行政许可的监督，是实现行政许可公正与效率的重要保障。《行政许可法》对行政许可的监督检查和行政许可机关及相对人的法律责任作了相应规定。在《行政许可法》的规制之下，应进一步建立建全行政许可监管机制，拓展社会监督渠道，建立重大行政许可项目稽查制度和健全行政许可责任追究制度，完善行政许可复议制，保障相对人的合法权益。

第7篇

「关键词行政法；特许；规制

一、问题的提出

根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢？其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。

二、特许与一般许可的差异

以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。

1、作为基础的权利性质不同

这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、品和的生产许可，都属特别许可。

2、特许与一般许可的目的不同

通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。

由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。

3、特许与一般许可存在的领域不同

尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。

从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为（1）自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域；（2）高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。（3）过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]

仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中,如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份（如城市管网）和没有自然垄断特征的部份（如水厂和造气厂）。[6]

4、特许与一般许可的程序具有差异

根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。

经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务（包括实力等）技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。

但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。

5、特许与一般许可的事后监管力度不同

对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。

对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。

三、特许的法律规制

由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。

1、招标与拍卖方式的选择与程序设计

正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。

一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。

2、特许合同的内容

一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。

一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务；给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可；如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围、期限；（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）产品或者服务的数量、质量和标准；（五）投融资期限和方式；（六）投资回报方式以及确定、调整机制；（七）特许经营权使用费及其减免……”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。

而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。

3、特许合同的年限

对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例（草案）》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例（草案）》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。

一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。

4、特许合同的解除、变更与信赖保护

通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。

四、结语

作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼（JodyFreeman）的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]

本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。

参考文献

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第8篇

行政许可，是指行政机关根据行政相对人的申请，有条件的解除禁止，赋予个人或者组织从事某种活动的具体行政行为。有关行政许可的条件、申请程序和对许可使用的监管规则构成行政许可制度。论文百事通行政许可制度是世界各国政府行之多年的宏观管理手段之一，几乎在行政管理的每一个领域被广泛应用。

行政许可制度是一把双刃剑，其功能既有积极的一面也有消极的一面。如果设置、运用不当，就有弊端。我国大量采用行政许可这种管制手段是在20世纪80年代之后，由于市场经济机制还处在形成之中，政府管理观念、制度仍处在转变、改革和适应的过程中，加上目前我国还没有一部统一的行政许可法。因此，我国的行政许可制度还存在不少弊端。

（一）许可适用范围太广。据统计，在我国，中央政府的规范性文件涉及的许可、审批近850项，地方省市级规范性文件涉及的有500至1500项。这样，在一些省级（含自治区、直辖市）行政区域内实施的许可审批项目最少在1300项左右，最多的省份超过2300项，这些项目分布在每一个行政管理领域。如此多的管制窒息了社会成员的创造性和活力。而在西方发达国家，许可之类的管制制度使用的范围较狭窄，通常主要用于对社会事务的管理，而很少用于对经济的管理。即使用于管理生产经营活动，大多也与公众的生活与健康有关。

（二）部分许可设置不当。国家设立许可制度的目的是为了对某些社会事务或经济活动进行管制或规范，防止人们因自由从事有关事务或活动损害公共利益或他人利益，保障社会和经济健康发展。然而，某些部门设置某些许可或审批的动机或目的并非出于管理需要，而是为了设卡收费，增加本单位收入。这背离了国家建立行政许可或审批制度的初衷。而西方发达国家建立政府管制仅仅是为了弥补市场本身的缺陷，而不是取代市场的作用，更不是出于财政的目的。

（三）重复交叉设置。由于行政机关职能交叉重叠普遍存在，同一事务多个机关都有管辖权，而管的方法就是设置许可或者审批。这样，必然存在对类似事项重复交叉设置许可审批的现象。重复设置许可不仅使生产经营者不堪重负，也增加行政成本。

（四）我国的许可审批程序僵化而且复杂，这也是各种许可审批的程序的共性：要求提供一些并非必要的材料、经过许多并非必要的关卡、耗费过多的时间。这使相对人把大量的时间和精力浪费在毫无效率的行政程序中。比较而言，西方主要发达国家的许可程序就较为灵活，具有便捷、高效的特点。例如，无论在美国哪一州，注册公司的程序都极为简单，只要出示必要的文件，缴纳几百美元的注册费（基本上没有注册资本的要求），在州务卿那里登记，注册公司的程序就完成了。

（五）收缴过高。由于税外收入是我国政府财政收入的主要来源之一（据统计全国1996年的财政收入中，税外收入占了一半左右），其中相当大一部分是行政收费。因此，不仅所有许可审批都收费，而且相当高。许可收费超过成本，公共管理也就变成了有偿行为了。比较而言，在西方发达国家，有不少许可是免费的。即使收取费用也只是收取工本费。

（六）监管不当。大多数行政主管部门主要是通过所谓年审制度来监管许可证的使用，绝大多数年审也是收费的。而西方发达国家基本上不存在这样的年审制度。对许可证使用的监控是通过平时的管理来实现的。实际上，采用年审制度监督许可证的使用对绝大多数许可证来说是不恰当的，也是不必要的。年审最突出的负面作用是增加行政成本，降低相对人生产经营效率而提高其成本，从而最终削弱他们在市场上的竞争力。

二、改革行政许可制度的必要性

上述问题已经严重地阻碍了我国社会和经济的进一步发展，如果这些问题继续存在，社会的持续进步和经济的持续增长必然受阻，政府也将难以应对中国加入世界贸易组织之后形势的发展。因此，改革我国的行政许可与审批制度，从更大范围来说改革政府管理制度已刻不容缓。

（一）改革许可制度，放松管制，是经济发展的要求。20世纪80年代以来，为了解决长期困扰人们的经济增长缓慢问题，在西方主要发达国家出现了改革和放松政府管制的趋势。英国从撒切尔政府开始就抛弃了过去一贯奉行的国家干预政策，采用私有化、分权、放松管制、竞争机制、企业精神等所谓新的“自由市场经济”和非官僚化制度来促进经济发展。在美国，解除政府对经济的过度管制一直是80年代里根政府8年执政的热门话题；90年代，克林顿政府亦宣称，“大政府的时代已经结束”，政府的管理模式正由过去的强制管制朝着市场自律的方式发展。90年代以后，日本的泡沫经济开始崩溃，为应对严峻的局面，日本政府也开始了大规模的改革，其中最重要的措施之一就是放弃规制（管制）、保护模式的体制，构筑充满创造性和活力的健全的竞争社会。我国的情况虽与西方国家不完全相同，经济持续高增长，但如果不对过度的不适当的政府管制尽快加以改革，也难以保证经济长期健康发展。

（二）改革许可制度是改善投资环境的需要。创造良好的投资环境，吸引更多的人到本地投资，这几乎是从中央到地方各级政府多年来一贯的承诺，良好投资环境所包括的因素很多，但最重要的有三项，即良好健全的法律法规、廉洁高效的政府运作和公正透明的司法制度。其中，一个很少或没有贪污且办事富有效率的政府具有特别重要的意义，改革许可审批制度，放弃不必要的管制，建立便捷透明的管制程序有助于建立廉洁高效的政府，从而真正给投资者信心。

（三）改革行政许可制度，适应世界贸易组织规则的要求。中国加入世界贸易组织以后，中央政府和地方政府管制国内贸易的行为（实际上远不止管理贸易的行为，可能包括政府管理模式和具体方法）均要受到世贸组织规则约束。在复杂的世贸组织规则中，无歧视的贸易、促进公平竞争、贸易政策法规透明度等基本原则，进口许可证协议、与贸易有关的投资措施协议中有关引进外资审批的规则等都与行政许可审批制度直接相关。这些规则对我国政府均具有直接的约束力。此外，各国普遍遵守的国际惯例以及发达国家的通行做法或经验，我们也应当遵守或者借鉴。

三、改革行政许可制度的建议

针对我国行政许可与审批制度存在的问题，按照世贸组织规则总的要求，借鉴西方主要发达国家的经验，对我国的许可审批制度的改革提出如下建议：

（一）放松管制，减少许可审批项目。尽管我国已经从整体上放弃了计划经济模式，但是计划经济的陈旧观念仍在支配着许多官员的行为。他们仍旧习惯于管得多、管得深。现在是进一步放松管制还经营者更多自由的时候了。放松管制的有效途径，就是政府进一步强制性精简机构、归并减少政府职能，在此基础上大幅度减少许可审批项目，把政府的管制作用降到最低限度。给生产经营者最大的活动空间。新晨

（二）严格具体许可项目的确定。首先，一方面，许可审批应当依照权限由法律、行政法规、地方性法规和规章设定，其他规范性文件不得设定许可审批。另一方面，只要不影响国家利益，即使法律、行政法规、部门规章有规定，地方政府也可以不设置许可审批。其次，在制定法律、法规或规章时，必须严格控制许可和审批的设置。审查立法草案时应当着重审查许可审批制度的必要性和合理性，必要时应当举行听证会。

（三）建立便捷、透明的许可程序。首先，许可审批程序的繁简不应一概而论，应当与有关事项的重要程度、处理工作的难易、所需人力及时间的多少等情况相适应。其次，无论许可审批程序繁简如何，当事人获得有关信息以及申请、面谈和取得许可或批准证书都应当极为方便。其三，在最短的时间之内作出是否授予许可或批准的决定并通知申请人。其四，获得许可或批准的条件、申请所需文件或材料、案件受理部门、费用标准、结案时限等信息应当在机关办公地点、机关手册、机关互联网中公开，并免费索取或下载。

（四）合理收取费用。管理是有成本的。在政府并不富裕的情况下，向相对人收取一定的费用是应当的。但是，政府收费的标准必须严格按照合理成本和不得赢利的原则来确定。当然，收费过高问题的解决还有赖于政府的税费改革。

第9篇

一、主要做法

几年来中心机关妇委会积极探索各种行之有效的形式，坚持“创新、互动、发展”的工作思路，扎实工作，努力推进便民整体工作。

（一）领导重视，组织到位。机关妇委会积极争取领导重视，把妇女工作摆上议事日程，形成主要领导亲自过问，分管领导直接抓，一级抓一级，层层抓落实的局面，并在人力、物力、财力上予以大力支持，为巾帼建功立业营造良好的环境。妇女工作除了领导重视外，还需组织保障，中心设机关妇委会，下设四个妇女小组，并成立以分管主任为组长，妇委会主任为副组长的创建领导小组，做到组织健全，责任明确，措施落实，确保各项工作顺利开展。创建小组通过开展“服务创一流，满意在窗口”主题活动，开展“假如我是办事群众”换位思考教育，“我为创建国家级巾帼文明岗做什么”大讨论等，提高妇女同志对创建工作的认识，形成人人参与的良好局面。

（二）凸现服务，创先创优。中心机关妇委会以创建巾帼文明示范岗为抓手，凸现服务，创先创优，深化妇委会工作。创建“巾帼文明示范岗”目的在于组织和引导女同志自尊、自信、自立、自强，立足本职工作，努力开拓进取，充分发挥女同志在岗在职的“半边天”作用。自创建以来，先后荣获县巾帼文明示范岗、市巾帼文明示范岗、省巾帼文明示范岗、*县“十佳”巾帼文明示范岗、县“三八”红旗集体，今年3月又荣获国家级巾帼文明示范岗，一步一个新台阶，一年一个新突破。在创建过程中，我们以“创一流成绩，树文明新风”为主题，以“进了这家门，您就是主人”为口号，以“一流的服务质量，一流的办事效率，一流的窗口形象”为目标，以发展、开拓、勤政、高效为已任，以崭新的姿态、饱满的精神、昂扬的斗志、务实的作风塑造巾帼服务新形象，在各自岗位上谱写一曲曲不平凡的乐章。通过创建巾帼文明示范岗，进一步深化中心机关妇委会工作。

（三）创新载体，注重实效。开展妇女工作需要有切实可行的载体，才能吸引全体妇女广泛参与，同时要不断创新载体，注重实效。

1、以建立绿色通道为载体，拓展服务范围。为优化服务质量，对年迈体弱者、残疾人、海岛偏远乡镇居民及市级以上劳模（年龄在60岁以上）的特殊群体建立绿色通道，承诺为他们定时提供上门服务或咨询服务。此外，还在一楼门口专为残疾人设立无障碍通道，并在一楼大厅专设残疾人服务区，要求窗口工作人员下楼服务。

2、以文明示范窗口、文明服务标兵评比为载体，提升服务水平。在平时工作中充分结合岗位特点，开展争创文明示范窗口，争做文明服务标兵活动，每次评出的文明示范窗口都是女性占绝大多数的国税、财税、工商、城管等窗口，在例次的文明服务标兵评比中，女性都占70%以上，树立了良好的巾帼形象。

3、以丰富多彩的各类活动为载体，增强战斗力、凝聚力。妇委会经常性开展诸如“我说服务”格言评比活动、行政许可法知识竞赛、业务知识讲座、京城活雷锋孙茂芳事迹报告会等教育活动；经常性开展诸如“庆三八”、“迎新春”联欢晚会，“优质服务、效能服务”演讲比赛，涂茨镇道人山野炊等活动；经常性开展巾帼志愿者下乡服务、慈善一日捐和扶贫帮困活动。丰富工作生活，陶冶情操，展现了充满活力、充满朝气、蓬勃向上、团结奋进的巾帼形象。

（四）注重学习，建功成才。面对入世带来的各种挑战和行政许可法的实施，中心机关妇委会及时组织WTO知识、行政许可法知识培训，不断提高她们的综合素质，以过硬的本领去迎接挑战，使她们以更加饱满的热情，更加认真的态度投入到工作中，很好地完成各项任务，顺利实施行政许可法。目前，中心的女同志都在忙着“充电”，有的考职称、有的攻读更高的学历，学习气氛十分浓厚，写论文、学英语、学计算机、学普通话的人也越来越多了。通过学习与实践，不断提高业务水平，用业绩体现职业女性以作为求地位，以能力求生存，以素质求发展的岗位成才理念。

二、主要成效

（一）增强工作合力，提高办事效率。通过创建巾帼文明示范岗使全体妇女同志为民服务的意识进一步增强，办好中心的思想进一步统一，工作合力有了明显的提高。在深入调查研究上，不断充实中心项目，把与群众联系密切的项目进中心运作，使服务项目从原来的177项扩大到254项，即办件从原来的46项扩大至现在的89项，承诺件的办证时间比原规定缩短了三分之一，联办件从过去的平均每件2个月缩短至现在平均每件16个工作日，最长不超过22个工作日。许多群众反映，中心的办事效率更便捷了。

（二）促进优质服务、密切了干群关系。妇委会充发利用女性特有的耐心和热诚，使服务工作更具亲和力，促进优质服务。记不清曾有多少个中午与晚上，她们推迟下班时间帮助客户办理紧急业务；更记不清多少个节假日，她们牺牲休息时间坚守着自已的岗位。如巾帼文明示范岗成员肖灵亚按西周家民要求开始175张毛竹出运证后，又因家民需求将证书改为200张，而且货已待发，肖灵亚为此一直加班到晚上7时。目前，服务对象的满意率达99%以上，基层干部群众深切地感受到政府部门与群众的距离更近了，办事更快了，态度更好了。

第10篇

论文摘要 法官的裁判与标准化裁判的区别就在于，法官作为具备专业法律知识与法学素养的主体能够通过其主观能动性来解释法律，运用法学规则来填补法律漏洞，并将其应用于具体的案件裁判当中。行政审判中能否将《行政许可法》所确立的信赖保护原则类推适用于房屋登记类行政案件是值得探讨的问题，鉴于目前我国行政法律体系的不完善性，以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。房屋登记属相对法律保留事项，并非如行政处罚讲求的绝对法定性，因此在允许的行政法领域，以类推的方式裁断案件应该得到支持。

论文关键词 裁判 信赖利益 法律类推

一、一个案例引出的问题

1993年11月，区土地管理局向省环监站颁发了区国用（94）字第029135号《国有土地使用证》。该使用证记载了以下事项：省环监站对地号为5D-（6）-[1]的国有土地享有使用权；土地用途为办公、住宅，用地面积为1951.37平方米。1994年4月，省农牧渔业厅批准省环监站“利用现化验用房和人行道之间的空地，建办公业务用房1014.12平方米”。同年9月13日，省环监站与龚某、赵某签订了《联合集资建房合同》，该合同约定：三方共同出资建设位于省环监站办公楼前临街的约300平方米土地上房屋二层；房屋建成后，靠东1-4轴线内一、二楼共计309平方米归龚某、赵某所有，其中龚某拥有靠西拐角4轴线一、二楼154.5平方米的房屋产权，赵某拥有靠西拐角9轴线一、二楼154.5平方米的房屋产权。1995年6月，市人民政府规划管理办公室向省环监站颁发了《建设工程规划许可证》，准予省环监站建设“综合楼裙房（贰层、壹幢）”。同年9月20日，该综合楼裙房竣工，总面积618平方米。2001年，龚某、赵某分别取得了上述房屋所有权证。2003年3月，原告郭某与龚某、赵某、徐某签订房屋买卖合同并经公证，合同约定龚某等三人将上述房产卖给原告郭某，原告郭某向其支付价款人民币60万元。同日，原告郭某向被告市住房和城乡建设局提交房屋所有权登记审批表、申请书等材料，要求办理房屋所有权证变更登记。同年 3月，经被告审核批准原告郭某办理诉争房屋所有权证，房屋登记产权人为原告郭某，产别为私有，房屋面积共计309平方米，设计用途为非住宅。同年11月，原告向区国土局申请办理土地使用权证，并交纳了办证费、土地登记工本费，但未取得土地使用权证。在取得房屋所有权后，原告郭某在原有的基础上对房屋做了进一步的修缮、装修。2008年12月，因城市道路建设需要，区拆迁公司和原告郭某签订了《拆迁协议》，协议约定：区拆迁公司拆除原告房屋占用立交建设范围内的55平方米，并修复建筑物，给予原告产权置换或货币补偿及临时安置补助费等。随后区拆迁公司拆除了占用的55平方米建筑。2009年3月，被告市住房和城乡建设局作出了《注销决定》，以划拨土地未取得土地使用权出让手续为由，将原告郭某持有的《房屋所有权证》予以注销。2009年6月，区综合行政执法局在对原告郭某作出行政处罚后将被注销的房屋强制拆除。原告郭某对此行政撤销行为不服，提起行政诉讼并要求行政赔偿。

在本案的裁判中，有几个问题是必须要探讨和解决的：原告郭某的信赖利益是否受到了侵害？法院能否以《行政许可法》第八条所确立的信赖保护原则来进行类推于本案进行裁判？如何在裁判中将信赖利益所受的损害具体量化为赔偿数额？

二、本案是否存在“信赖利益”

按照王泽鉴教授的观点，所谓信赖利益者，指当事人相信法律行为有效，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。结合上述概念，笔者认为要构成行政法上的信赖利益至少应包括四个因素：

一是存在一个合法有效的行政行为。无论这个行政行为是行政机关依职权主动作出的，还是其依行政相对人的申请作出的，都可以视为政府的“允诺”。同时，政府的这个“允诺”行为最起码在形式上是可以推定为合法、有效的，并能够使行政相对人对“允诺”产生足够的信赖。

二是行政机关又做出了一个否定之前“允诺”的行政行为。这个行政行为既可以表现为是对之前“允诺”行为的撤销，也可以是与之前的行政行为效力相冲突。从结果的作用来看，就是使之前的行政行为归于法律上或者事实上的无效，之前的“被允诺人”也不能再依据政府原来的“允诺”获得利益。

三是行政相对人所从事的获益行为主观上必须是善意，无过失的。对于这个因素的考量更多地是借鉴了民法上对于信赖利益的判断标准。不过作为从具体法律规范抽象出来的法律原则，行政法与民法对法律原则判断标准应该具有一定的共通性。而且法律不保护主观恶意的行为也是法律的基本价值。

四是行政相对人因为行政机关违反“允诺”而遭受了损害。我们首先应该把致损的原因归结为损害人系因为相信政府的“允诺”。如前所述，行政相对人的“信赖”必须建立在政府合法、有效（最起码在形式上）的行政行为基础上，如果这个行政行为是无效的，那么信赖利益本身就丧失了其前提基础。其次，“被允诺人”在政府的“允诺”的基础上从事了能使自己受益的行为。行政相对人从事的行为既可以是政府“允诺”范围内的许可事项，也可以是在行政行为合法有效的基础上从事的相关行为。这个行为能够使行为人获得法律上的利益。最后，是造成了权利人的损害。从行政法的角度而言，这个损害可以是财产利益的损害，可以是人身关系的损害，也可以是精神利益的损害，但从行政诉讼法及国家赔偿法的角度而言，这个损害只能是纳入国家赔偿范围的财产利益的现实损害。

现在回到这个案件中，本案的原告郭某是否存在信赖利益？郭某系通过买卖的方式并向被告市住房和城乡建设局提交了法定的申请材料后取得了本案诉争房屋的《所有权证》，其享有该房屋的所有权已经得到了行政机关的依法确认.不论其之后是否取得了相应的《土地使用权证》，此时的房屋登记行为都是合法有效成立的。在进行了法定的物权公示后，郭某有足够的理由相信该房屋是其合法的财产，才进行了相应的修缮、装修等方面的投入，而之后行政机关以郭某并无相应的土地使用权为由依职权注销了其房屋所有权证并拆除了房屋，显然原告郭某损失的一部分应视为信赖利益的损失。

三、法院能否以行政机关违反信赖保护原则来撤销被诉行政行为

从我国目前的行政法律体系状况来看，因政府及其职能部门的行政管理领域的广泛性，导致很难保证行政法律、法规及规章的统一规范性。在近来的司法实践中，法官面临的一个困境就是被诉的行政行为没有违反法律的规定，但明显违反法律的基本原则，在这种情况下应做如何裁判的问题。 在这个案件中，原告郭某于2003年3月向龚某等人以人民币60万元的价款购买取得诉争房屋，同年3月办理取得《房屋所有权证》，并实际管理房屋。直到2008年12月因城市道路建设需拆除部分房屋。其间，虽然该房屋占用范围内的土地性质属于划拨用地的性质没有改变，土地使用权人为省环监站，土地与房屋使用权分离的状态处于延续中，但是该房屋取得了房屋所有权行政登记，该行政登记系有职权的行政机关作出的行政登记决定，依照依法行政及信赖利益保护的相关规定，行政登记决定非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或变更行政决定的，应当按照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。而本案中，被告市住建局作出对诉争房屋的《注销决定》，适用地方性法规中关于其他应当注销的情形，与法律规定不相符合，属于依法应当判决撤销具体行政行为的情形之一。”本案直接使用了法律原则对被诉行政行为的合法性做了判断，将《行政许可法》第八条所体现的行政法的信赖保护原则类推适用于房屋登记领域。行政法领域的类推适用，是指就某项行政法律关系问题，对相关行政法规范穷尽文义范围内的解释方法仍不能涵盖，存在应予规定而未规定的法律漏洞，故援引适用最相类似规定的法律适用过程。鉴于目前我国行政法律体系的不完善性，以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。从法理上来讲，房屋登记属相对法律保留事项，并非如行政处罚讲求的绝对法定性，因此在允许的行政法领域，以类推的方式裁断案件应该得到支持。

第11篇

关键词：相邻关系；法律调整；公法相邻关系法

在我国，一提起相邻关系法律保护问题，人们一般首先想到的是民法上的相邻关系或相邻权制度，很少有人提到涉及公法的相邻法制度。近年来，随着我国城市住房制度的改革，以住宅小区为模式的居住形态逐渐替代了以往院落结构的居住形式，随之而来的是不断涌现的新型相邻关系纠纷，这使得原有民事法律及司法解释对相邻关系的规定显得愈加笼统与浅显。民法相邻关系法的这些规定不仅十分简单，而且对某些重要的相邻关系也未涉及，使法律对社会生活的调整留下了相当大的空白。我们只有赋予相邻关系理论新的内涵，才能为当前实践中的相关问题提供行之有效的理论支持。

一、民法对相邻关系的调整及缺陷

（一）传统理论对相邻关系的调整

不动产相邻关系，简称相邻关系，为罗马法以来物权法中一项重要的制度。它是相邻近的不动产所有人或利用人之间，一方所有人或利用人的支配力与他方所有人与利用人之间的排他力相互冲突时，为调和其冲突以谋共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系。[1]简而言之，相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，因相互间相邻关系依法应当给予对方方便或接受限制而发生的权利义务关系，便是不动产相邻关系。“相邻关系制度，其功能在于扩张一方的所有权、限制他方的排除请求权，课以作为或不作为义务并设补偿制度，以实现双方当事人利益关系之平衡。”[2]

我国的民事法律对相邻关系的调整散见于《民法通则》、《民通意见》及《物权法》中。民法通则只规定了一条处理相邻关系的基本原则，即第83条：不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行等相邻关系。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见也仅仅用6个条文规定了4类的土地相邻关系，它们分别是：相邻截水、排水、用水、流水相邻关系；通行相邻关系；防险相邻关系和地界竹木归属的相邻关系。2007年10月1日开始实施的《物权法》对相邻关系的调整也有涉及。

（二）传统理论对新型相邻关系调整的缺陷

民法上的相邻关系或相邻权制度对相邻不动产纠纷的调整起着不可代替的作用。然而，随着社会的发展和科技进步，仅仅依靠民法相邻关系制度远远不能解决相邻土地的空间利用和邻人利益保护问题。近年来，随着我国城市发展脚步的加快，以住宅小区为模式的居住形态逐渐替代了以往院落结构的居住形式，随之而来的是不断涌现的新型相邻关系纠纷，相邻关系中邻人权利的侵害不仅有私人行为还有公法主体的行政行为，因此，民法相邻关系制度对新型的相邻关系纠纷的调整越来越力不从心。

如在“富顺县永年镇农机管理服务站诉肖顺明案”中，[3]原告(富顺县永年镇农机管理服务站)经批准于2000年4月开始修建职工集资综合楼。在施工中，被告(肖顺明)以该施工造成自己房屋墙体拉裂、地基下陷，影响安全为由，阻止原告施工，二者由此发生纠纷。富顺县人民法院经审理认为：原告经有关部门批准取得合法手续后，在规划用地范围内修建职工集资综合楼符合法律规定，受法律保护，被告阻挡原告施工无法律根据，应当停止，并赔偿因此给原告造成的损失。在该案中，法院明确认为，行政机关的建筑许可(建设用地规划许可、建设工程规划许可和建设工程施工许可)具有排除邻人基于所有权所享有的妨害排除和不作为请求权。邻人若想排除该侵害行为，只能通过提起撤销建筑许可之诉予以解决。

上述案例极具代表性，现代社会，随着经济的快速发展，城市发展日新月异，城市土地资源更显稀缺，为了使整个城市土地空间得到最有效率的利用，必须从整体上对城市土地空间加以规划和控制，于是涉及公法行政行为的新型相邻关系就出现了。由于民法相邻关系法依其规范的性质和目的，不能有效解决新型的相邻土地利用问题。因此，公法对相邻关系的调整显得愈加重要。

二、公法对现代相邻关系调整的必要性

相邻法主要涉及不动产的利用和保护问题，而在不动产特别是土地法领域，公法与私法的相互渗透在现代社会是一个不可避免的趋势。在日常生活中，经常会出现这样的问题：建设者在证件许可齐备的情况下建造建筑物或其他工程设施，该建筑物或设施损害了邻人的利益（如邻人的通风、采光或安全），邻人要求拆除建筑物或请求赔偿，而建筑者则以该建筑物系在建筑主管机关的许可下建造的，以合法建筑予以抗辩，由此引发纠纷。该纠纷引发的法律问题主要有两个：一是受害的邻人能否提起撤销建筑许可之行政诉讼，即是否享有公法上的相邻权；二是该建筑许可是否有排除邻人基于民法所有权所享有的排除妨害请求权或不作为请求权。该纠纷所提出的问题，无不涉及公法所调整的范围。

在相邻保护问题上，仅仅依靠传统民法相邻法已远远不能因应社会发展的需要，也与现在法律发展相去甚远。随着限制私法权利（主要是所有权）的公法规范的日益增多，对私人（邻人）权利的侵害主要不是私人行为而是公法主体的行政行为，而对来自这些公法主体的行政行为的侵害，仅仅依靠民法的救济手段显然是不充分的，有必要赋予邻人主观的公法权利，即公法相邻权。借助这种公法相邻权，邻人就可以事前参与行政行为的制作之中并提出异议以及在异议不成立时提起行政行为无效或撤销之诉，或者事后请求行政机关对侵害其权利行为进行干预。只有通过这些公法相邻权，邻人才能够获得有效的保护，上述两个问题才可以得以解决。

私法相邻关系法的漏洞可以通过公法相邻关系法加以补充。有一些涉及邻人利益的问题在民法相邻关系法中没有或不宜规定。如有关 建筑间距、建筑物高度以及一般性的有关建筑利用和建筑设施之建造的方式等问题，都没有规定在民法相邻法中，而是通过公法的《民用建筑物设计通则》、《城市居住区规划设计规范》加以规范的。这些规范通常被认为具有第三人保护的性质。通过《民用建筑物设计通则》、《城市居住区规划设计规范》和其他法律之公法相邻保护规定来解决因建筑物、栅栏、树木等阻碍采光和通风的问题(消极性妨害)，或者因在邻地附近建筑丑陋建筑物、支撑墙、破烂物而损害美感(观念性妨害)问题，既能实现有效的保护，也得以有明确的制定法上根据。

三、我国公法相邻关系法的实证分析

（一）公法相邻关系法的理论基础

我国现行的公法相邻保护制度所涉及的相关规定主要包含在以下法律中：

1、《行政诉讼法》及最高法院的相关解释。《行政诉讼法》与公法相邻保护问题有关的规定有第2条、第11条和第27条。第2条一般性的规定了公民、法人和其他组织的行政诉讼权利。第11条规定了行政诉讼的受案范围，尽管该条没有直接涉及侵害第三人（邻人）的利益保护的规定，但在第1款地8项和第2款作为兜底条款，为作为第三人的邻人提起行政诉讼留有一定的空间。不过，这个空间又被随后的第27条加以限制，“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”从该条规定来看，似乎又否认第三人（邻人）享有独立的诉权。可见，《行政诉讼法》仅仅在一个十分有限的范围内对第三人（邻人）予以保护。

最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第13条第1 款第1项明确提到相邻保护的问题，即“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”第三人可以提起行政诉讼。以此规定，如果某一具体的行政行为（如行政许可）侵害了邻人依民法所享有的相邻权，该邻人就可以通过行政诉讼的途径获得公法上的救济。根据行政诉讼法的规定，邻人此时可以提起变更或撤销行政行为之诉给付诉讼（请求行政机关对侵害其相邻权行为进行干预）来保护自己的权利。

2、《行政许可法》。行政许可法所涉及的事项通常是一些直接涉及国家安全、公共安全、生态环境的保护以及直接关系到人身健康、生命财产安全等特定的活动和设施。这些活动除了有可能对国家安全和社会公共利益造成损害之外，还可能对活动的直接直接实施者以及与其相关的其他第三人（包括邻人）造成影响和损害。所以，在行政许可的设定和实施时，必须将所有相关者的利益都考虑进去。就涉及第三人利益保护而言，《行政许可法》规定了以下几种制度：（1）、公布、公开和公示制度。通过这种制度，第三人（邻人）就可以及时知道行政机关的许可行为有没有违反法律法规的规定，及时的发现行政许可的结果是否侵害了自己的权利，以便及时地寻求法律的救济。所以，可以较肯定的认为，这些规定具有保护第三人（包括邻人）利益的目的，属于公法相邻保护规范。（2）、第三人参与制度。通过该参与权的行使，邻人就可以参加到行政许可行为的制作过程中，表达自己的意见，主张自己的权利，防止有损于自己利益的许可行为发生。（3）、第三人听证制度。第三人（邻人）听证制度赋予第三人更充分的发表意见和主张权利的机会，并且听证的结果不是仅仅给行政机关提供参考，而是行政许可制作的基本依据。所以，邻人这种公法上的听证权利也是邻人实现利益保障的有效手段，也是公法相邻权的一项重要内容。

此外，我国的《城市规划法》、《建筑法》、《民用建筑物设计通则》、《城市居住区规划设计规范》等法律法规中也有涉及相邻关系调整的条文。

（二）我国公法相邻关系法在实践中的缺陷

从我国现行法规定上看，受行政行为效果影响的第三人(邻人)在其利益受到或可能受到行政机关的侵害时，有三种可资救济的途径：参与行政许可、要求听证和提起行政诉讼。这三项制度构成我国公法相邻关系制度的一般规定。但是，此项制度缺乏具体内容，可操作性不强。

依《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条和第13条第1款第1项规定，邻人在所有情况下都事先被规定为与行政行为有法律上的利害关系的第三人，也就是说享有一般性的公法上的相邻权。有了这个一般性的法律规定，就可免去对具体规范做是否具有保护第三人(邻人)目的的审查，只需要审查该行政许可(规划许可)是否有侵害邻人相邻权的事实即可。我国目前保持这种公法相邻权的一般性规定具有一定的好处，因为从我国一些具体的公法相邻关系法，如《城市规划法》、《建筑法》、《民用建筑物设计通则》、《城市居住区规划设计规范》等的规定看，并没有明确赋予邻人对规划许可或建筑许可等行政行为享有参与、听证或提起行政诉讼等公法相邻权的规定，因此也无法通过解释得出该规范具有保护第三人(邻人)的目的。在这种情况下，通过公法相邻法的一般性规定，可以有效地弥补这些规范对邻人利益保护的不足。但另一方面也应看到，这种一般性规定尽管具有普遍适用性及补充具体法律规范缺漏的作用，但也存在内容空洞、不易操作等问题，所以有必要通过具体规范予以充实和完善。例如，对建筑许可，除了规定邻人享有一般性的参与权和听证权以外，还必须针对建筑许可自身特点对这些公法相邻权利进一步具体化，如规定通知邻人参与的方式(书面或口头)、邻人提出异议的时间及逾期不提出异议的后果(失权效果)、邻人提起撤销建筑许可的条件等等。而所有这些内容在我国《城市规划法》和《建筑法》中都没有规定。

四、完善相邻关系的公法调整机制

公法对相邻关系的调整，并不必然排斥传统私法相邻关系理论对相邻权的保护。作为传统民法调整的有力补充，公法相邻关系法与民法相邻关系法尽管各自规范的对象和目的不同,但二者在功能上具有很强的互补关系。因此，要想完善相邻关系的公法调整机制，必先协调好私法相邻关系法和公法相邻关系法之间的关系，发挥两者的互补作用。其次，要处理好政府部门在相邻关系中的角色问题。

（一）完善立法，建立系统的相邻关系调整体系

笔者认为，完善相邻关系的公法调整问题首先应通过立法方式加以协调。在公法立法时，如果公法行为涉及第三人的私法相邻权，应将这种私法相邻权纳入其考量的范围 ，作为发放行政行为的一个标准或条件；如果公共利益与邻人私法利益不能同时兼顾，可以在法律中明确规定，该类企业或设施的行政许可具有排除或限制邻人私法相邻权的效力。同样，在私法相邻关系立法时，为了避免与公法规范冲突，可以赋予一些公法规定优先适用的效力，或者，私法相邻关系内容依公法规定予以解释，如将公法规定的不可量物侵入的极限值或标准值作为判断不可量物侵入是否重大的标准等。我国目前还没有这样的法律规范(冲突规范)。其次，如果法律对解决公法相邻关系法与私法相邻关系法的冲突没有明确规定，在司法实践中也不能一律地主张行政许可具有排除私法相邻权的效力，或私法相邻权完全不受行政许可效力的影响。如果行政许可行为没有违反法律规定，且行政机关的行政许可是在充分考虑了第三人(邻人)的利益，且在保证第三人(邻人)充分行使其公法相邻权(参与权、听证权)基础上制作的，此时可以接受行政许可的优先效力，第三人(邻人)只能通过提起行政复议和行政诉讼方式获得救济；否则，行政许可不发生排除或限制私法相邻权的效力。

（二）建立私法相邻关系法的“抑制型”保护与公法相邻关系法的“预防型”保护互补机制

私法相邻关系法对(邻人)私权的保护，除不作为请求权具有损害预防的作用之外，无论是排除请求权、相邻法上的补偿请求权、还是侵权法上的损害赔偿请求权，都是在于排除或补偿事后所发生的损失。这说明，私法相邻关系法的保护主要是一种“抑制型的”保护。这种保护对具有公益性的利益特别是小区资源环境的保护而言显然是不充分的，因为环境的破坏一般具有不可回复性之特点，所以环境保护的有效性和重点在于事前预防，而非事后补偿。

私法相邻关系法这种“抑制型的”权利保护之不足，可以通过公法相邻关系法来得以弥补，因为后者通常具有“预防型的”保护特点。这种特点主要体现在以下几个方面：(1)、许可保留。立法者颁布了大量的服务于设施安全和环境保护的公法，在这些法律中,对一些具有潜在威胁人们生命财产安全和破坏环境的营业或设施，必须在得到许可以后才能进行。通过这种许可，行政机关就可以将那些可能具有重大安全隐患和严重破坏环境的营业和设施事先排除。(2)、邻人对许可程序的参与权。通过这种参与程序，邻人可以对有违其利益的建筑计划和营业设施提出反对，在反对无效时，可到行政法院提起许可撤销之诉；对不需要许可的营业或设施，有请求行政主管机关予以干预的权利。借助上述权利的行使，可以很好地起到事先防止损害发生的作用。(3)、空间计划。通过空间计划可以对一个地区的空间发展进行事先的谋划，有效地预防或减少不可量物侵入对周围邻人的影响，避免累积性排放所造成的重大的环境污染。

因此，丰富调整手段，建立私法相邻关系法的“抑制型”保护与公法相邻关系法的“预防型”保护互补机制，是完善相邻权保护制度的有效举措。

（三）相邻关系中政府的角色：维护公共利益，被动介入邻里纠纷

行政部门应从实际出发制定处理相邻权纠纷的详细标准。如何才能及时公平合理地处理相邻权纠纷，一个重要的条件就是相关行政部门应当从实际出发，认真研究实践中出现的新课题，有预见性地制定相关的认定标准，例如光的折射流明度、异味散布的浓度、噪音的分贝数、停车位或建筑物与相邻方的合理间距等等。在制定标准的过程中不但应进行相关的试验，或借鉴国外的一些先进经验，还要根据具体国情及各地的生活习俗，制定出具有中国特色的量化标准。另外，对相关法规进行广泛的宣传，使得社会对其有充分的了解，一旦出现相邻关系矛盾，处理机关就可以做到有法可依、有据可查，以达到合法、合理、公平、妥善解决矛盾的目的。

相邻关系不仅是法律关系，它实际还体现了在群体社会中人与人之间的心理包容度。对于局部微小的开发行为，只要在邻里可容忍的范围内，通常不会引起法律纠纷。而在许多国家的规划管理中，针对相邻关系的变化而不涉及公共利益的情况下，政府通常采取不主动作为的态度，比如英国和我国香港地区的规划实践中，针对居住区内微小的改建行为，如果邻里没有举报，一般政府不干预。在开发控制过程中，政府还可以采取免责措施将相邻关系置于法律的管制框架下，而不是行政管辖的制度下。[4]如在苏格兰，规划申请的邻里通告是申请人的责任，在提出规划申请时，需要向规划部门证明邻里以及相关利益人已经被告知。[5]比如在北京，政府并不直接干预住改商的问题，住改商的申请人只要获得有利害关系的业主同意，并提供住所所在地居民委员会或业主委员会出具的、有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件等，登记机关即予办理登记注册。政府不是全能的管理者，以有限介入相邻关系的方式来应对城市建设中各种纷繁复杂的开发行为，可以避免公共资源的浪费，同时提高管理的效率。

参考文献：

[1]陈华彬.物权法研究[M].北京:法律出版社,2009.

[2]水中石.不动产相邻关系研究[D].中国优秀博硕士学位论文全文数据库 (硕士), 2006 .

[3]祝铭山.相邻关系纠纷[M].北京:中国法制出版社,2004.

第12篇

论文摘要: 公益性房屋拆迁在实践过程中，明确拆迁许可决定的性质是对被拆迁人的合法权益进行司法救济的前提，拆迁许可决定非行政许可和行政征收行为，而是公益征收行为，本文对此加以分析。

房屋拆迁按照其目的是为了实现公共利益还是商业利益分为公益性的拆迁和商业性的拆迁，本文主要探讨公益性的房屋拆迁。公益性房屋拆迁是由一系列民事行为和行政行为组成的过程，实践中关于拆迁许可决定的案例最多，包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议，因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证，关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题，即拆迁许可决定的合法性是关键，明确拆迁许可的性质问题是给予被拆迁人合法权益的有效救济的前提条件。

一、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为依据

在现有立法体系中，涉及房屋拆迁的规范性文件很多，但最高位阶的立法还只是2001年6月6日国务院令第305号《城市房屋拆迁管理条例》，以该条例为依据可以把我国房屋拆迁大致分为三个阶段:一是房屋拆迁的决定阶段，二是房屋拆迁补偿安置的协商、裁决阶段，三是房屋拆迁的实施阶段。房屋拆迁的第一个阶段由申请和许可构成，需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁管理部门审查后作出拆迁许可的决定，房屋拆迁管理部门作出拆迁许可的决定后向申请拆迁的单位颁发房屋拆迁许可证，同时对外房屋拆迁公告。在这一阶段有两个基本的行政行为:一个是拆迁许可，一个是拆迁公告(公告的内容包括拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等)。在拆迁人取得房屋拆迁许可证，以及房屋拆迁管理部门正式房屋拆迁公告后，房屋拆迁进入第二个阶段，即房屋拆迁补偿安置的协商、裁决和第三个阶段，即房屋拆迁的实施。

《城市房屋拆迁管理条例》第六、七条规定了拆迁人应该先向房屋拆迁管理部门申领房屋拆迁许可证，提交相关资料，房屋拆迁管理部门在收到房屋拆迁许可的申请及其相关文件后，经审查认为该申请符合拆迁条件的，作出房屋拆迁许可的决定，并向拆迁人发放房屋拆迁许可证，同时向拆迁范围内的被拆迁人房屋拆迁公告。①这样就出现了两个行政行为:一个是以拆迁人为相对人的房屋拆迁许可，一个是以被拆迁人为相对人的房屋拆迁公告。这两个行政行为实际上是一个复合的行政行为，且又都是可诉的具体行政行为，虽然它们各自独立，但后一个行政行为从法律上看是前一个行政行为的结果，前一个行政行为的违法性必然影响到后一个行政行为的法律效力。

实践中关于拆迁许可决定的案例最多，包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议。因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证，关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题，即拆迁许可决定的合法性是关键，首先要解决的就是拆迁许可的性质问题，只有明确了其具体行政行为的性质，才能给予被拆迁人合法权益的有效救济。

二、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为的性质分析

从表面上看，拆迁许可是一种相对人提供申请需要的资料，行政机关予以审查，作出不予许可或者予以许可发给拆迁许可证的行政行为。我国目前的立法是将拆迁决定定性为行政许可行为，学界也有认为其是行政征收的理论观点。那么拆迁许可是否是行政许可?是否是行政征收?

(一)拆迁决定非行政许可和行政征收行为

1.资源的有限性和市场失灵现象是政府管制行为存在的理由，行政许可是一种政府管制行为，以对公民权的一种普遍的法律禁止为前提，具有解除法律限制的效力。公民拿到行政许可证即是法律的个案解禁，可以获得从事该活动的某种权利或者资格。拆迁的客体是被拆迁人的房屋财产权，是公民的最基本人权之一，法律没有理由和依据对其设定禁止，不论拆迁人是建设单位还是行政相关部门，法律没有给予其违背被拆迁人的真实意思强制拆迁他们的房屋的权力。因而房屋拆迁不是政府管制的范围，即非行政许可行为。

可见，在我国行政许可法中将拆迁决定行为定性为行政许可是错误的。

2.拆迁决定亦非行政征收。有学者认为拆迁许可是一种行政征收行为，认为城市房屋拆迁实质就是一种国家代表社会要求公民履行其财产权义务的行政征收行为。②作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为，房屋拆迁是否是行政征收呢?“所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性”，其主要适用于税费的征收。③政府进行拆迁时，依法应当给予拆迁户合理的补偿，并不是无偿的，可见其并不是一种行政征收行为。

(二)房屋拆迁许可定性

我认为城市房屋拆迁许可是一种公益征收行为(或者公用征收行为)。所谓公益征收，就是指行政主体根据公共利益的需要，按照法律规定的程序，并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为。主要有以下特点:(1)公益征收通常是不固定的，只有在公共利益需要的条件下进行;(2)一般是有偿的，必须给予相对人合理补偿的前提下进行;(3)由于是剥夺公民财产权的行为，程序比较严格;(4)与行政征收不同的是，不以相对人负有行政法上的缴纳义务为前提，是公益需要相对人作出的牺牲。④而行政征收则是无偿固定持续的行为。可见，公益征收和行政征收是有严格区别的。拆迁许可决定符合公益征收的行为特征，实质是公益征收行为的一种。

需要说明的是拆迁公告。拆迁公告不是一种独立的行为，如前所述，是拆迁许可证颁发之后的必须实施的结果行为，实际上与拆迁决定书发放行为是拆迁许可决定的两种外在表现形式。为保护相对人的合法权益，有必要单独对拆迁公告行为进行进一步分析研究。

对拆迁公告理论讨论得更多的是其可诉性问题。目前实践中法院在受理该类案件时分两种情况，一种认为公告是抽象行政行为，对象不特定;或认为只是一种对拆迁事宜的告知行为，对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，有强制力。综合二者，公告不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。另一种就是认为是具体行政行为，予以受理。那么公告行为是何种行政行为?

赞同后者，首先拆迁公告是具体行政行为。拆迁公告是指拆迁管理部门对涉及拆迁事项，如拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等向被拆迁人及其利害关系人予以告知的行为。有以下特征:(1)公告实施主体是拆迁管理部门，是行政职权行为;(2)公告对象是被拆迁人以及利害关系人，通常限定在特定的某一城区内，数量通常很多，但是数量多并不能认为不特定，被拆迁人是可以统计的、固定的、特定的多数，这一点也决定了拆迁公告是一种具体行政行为;(3)公告行为对被拆迁人，以及利害关系的财产权益产生实际的影响，房屋通常是公民辛苦大半辈子的目标，是他们最重要的财产之一，公告内容对其产生直接的决定作用。可见拆迁公告是具体行政行为，非抽象行政行为。

需要分析的一种观点:公告只是一种对拆迁事宜的告知行为，对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，不具有强制力。根据《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，公告内容有拆迁人、拆迁范围、期限等，⑤似乎只是告知行为而已，但是这里有一个“等”的规定，实践中就有公告中也规定逾期不拆迁的责任、强制措施等内容，导致被拆迁人的合法权益必然会受直接影响。如2003年3月18日，某中学经被告某县建设局批准，取得了《房屋拆迁许可证》，被告按照《国务院城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，于3月21日房屋拆迁公告，该公告写明了拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等，同时还写明:望各被拆迁户顾全大局，积极配合，在公告规定期限内完成拆迁，逾期不拆迁的，将按有关规定强制拆迁。⑥

一些地方立法依据国务院的条例，直接规定了拆迁公告内容包括被拆迁人期限内不如期自行搬迁。就强制依法搬迁。如南京的一个拆迁案例中，南京玄武区人民政府根据宁政发[2000]23号文向玄武区拆迁范围的居民发出《公告》，告知被拆迁居民:因南京地铁南北线一期工程建设的需要，经国家计委计投资(1999)411号文，市房管局宁拆许字[2000]087号拆迁许可证批准，玄武区拆迁范围内的居民近日拆迁，拆迁期限为2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆迁范围内的居民、企事业单位均应以国家建设为重顾全大局，在规定期限内尽快搬迁，将空房交拆迁单位拆除，逾期不搬者，将依法予以拆除。第十四条规定:在房屋拆迁公告规定的或本通知十三条规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，所在区人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由所在区人民政府责令有关部门强制拆迁。⑦这种情形是地方规范性文件中直接规定了公告含有不如期搬迁就强制拆迁的内容，明显可见，拆迁公告不仅是单纯的告知行为，还直接影响被拆迁人的合法利益，具有强制力。因此我认为拆迁公告应定性为是一种告知行为，是征收决定的一种外在表现形式。

综上所述，城市房屋拆迁许可应定为公益征收行为。

注释:

①《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定:拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。第七条规定:申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

②顾大松，史笔.城市房屋拆迁行为法律属性简论.2004年江苏省行政法学会年会论文.

③姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社高等教育出版社，1999，第一版:217.

④王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社，2004.4:154.

⑤《城市房屋拆迁管理条例》第八条:房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。

⑥卢晴，马超，周伟.房屋拆迁公告是否具有可诉性.江苏法制报，2003.11.27.

⑦黄彦杰.张广仁不服南京市玄武区人民政府限期搬出《通告》案，大松行政网，2004-10-17.

参考文献

[1]王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社，2004.4.

第13篇

论文关键词 相对集中 行政许可权 路径

《中华人民共和国行政许可法》第25条：经国务院批准，省自治区直辖市人民政府根据精简统一效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这是我国首次通过立法的形式高屋建瓴的对相对集中的行政许可权进行了概括。迄今为止，相对集中的行政许可权开始走入大众视野。

相对集中的行政许可权，是在我国政治经济体制改革的背景下，服务型政府职能转变的要求下，相对集中的行政处罚权试点顺利践行的前提下逐步深入发展的。我国行政机构庞杂，职能部门繁多，不同层级的政府和同一政府不同部门划分不同的行政许可权，完成一个审批项目，手续之繁琐，耗时之长久，令行政相对人疲惫不堪。同时也不利于政府职能的有效发挥。相对集中的行政许可权的提出，在一个部门集中行使许可权的制度下，提高了效率节约了资源降低了成本，给相对人带来便利，同时对改善了资源环境，提高市场准入方面都不无裨益。

“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”。国务院2004年的《全面推进依法行政实施纲要》提出，其中部分篇章对相对集中的行政许可权进行专门的论述，并且在全国各县市进行常识性的实践活动，积极推行各种名称不同形式各异的试点，比如成立“行政服务中心”、“行政超市”等一站式行政服务机构，集中办理行政许可，但不放手行政许可权，有的地方政府成立了行政审批局，自主拥有行政许可权，专门行使。下文即通过对当前我国相对集中的行政许可权制度的实施状况分析，对几种试点的模式进行价值衡量，期许找到合适的路径。

一、相对集中的行政许可权概念和内容

关于相对集中的行政许可权，学界尚无定论，但较为主流的说法：“所谓恰当集中行使行政许可权，是指由一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权”，从内容上分析，相对集中的行政许可权主体必须为一个行政机构，由组织法法定赋予的职责权限，有配备的人员和独立经费，其行使客体为实施权和监督权，使权力的行使过程接受来自行政相对人，其他机构和本机构的多重监督，以达到过程公开化通明。借鉴了相对集中的行政处罚权，两者都是相对集中的行政执法的重要组成部分，对相对集中的行政许可权定义的准确界定，有利于从立法上改变行政执法随意扩张的局面，从源头上控制行政权力滥用。

二、相对集中的行政许可权两种模式的价值分析

（一）两种模式分析

1．“一站式”服务

“一站式”服务即一站式办公，阳光下作业，规范化管理的运行模式，政府建立一个综合性的服务平台，将相关职能部门的行政审批业务集中在一个服务大厅，实行一门受理、一个窗口对外、一条龙服务。目前，大多以行政服务中心的形态出现，内涵实质相同的类似称谓还有政务服务中心，便民服务中心，公共服务办事大厅等。

2．行政审批局

2008年12月24日，成都武侯区行政审批局成立，是我国首个采用行政审批局试点的地区。武侯区行政审批局是政府主管行政审批事项办理工作的政府工作部门。行政审批职能部门不再行使行政审批权，实行审监分离的行政体制，主要承担监管职能，同时将许可类事项分离，实质为行政许可事项审批的绝对集中和其他事项审批的相对集中。行政审批局的亮点在于其职能的全面扩展和延伸，除了原本的审批职能外，触角涉及各个方面，比如对规范化政务服务窗口的建设，对电子政务的指导监督，这与国家政治体制改革中倡导的建设有服务性政府的追求是一脉相承的。行政审批局设6个内设机构，即办公室，政策法规科，社会类事项审批科，经济类事项审批科，建设类事项审批科，规范化服务型政府（机关）建设管理科。

（二）两种模式的价值衡量

1．法律依据方面，相对集中的行政许可权的行使机关法律性质和法律地位面对着定位困境和职能困境

行政服务中心模式把过去由行政机关分散、封闭和串联式的审批，改革成集中、开放和并联式的审批。如此一来有益于规范行政许可行为，保障行政审批的有效进行。行政许可服务中心仅仅为空间场所的集中，或者职能部门内部或职能部门间的机械集中，他不是一个审批业务主体，也不是一个审批监督主体，无法履行对行政审批的监督管理职能。许可审批功能外移后原来的职能部门的运作体制也随之发生变化，职权范围随之改变，无法与原来的信息、权力做到衔接和对称。由于缺乏法律定位，导致行政许可服务中心在机构设置，部门功能上形形层出不穷。而行政审批局模式增加了职能部门，易导致行政机构设置冗繁混乱。

2．在精简人员和机构设置方面，相对集中的行政许可权可能会造成机构与人员更为膨胀的负面效果

在一站式行政服务中心下，部分集中许可权又造成了新的职位和新的部门，导致了职能的重复和权力的交叉，非常容易与原行政机关保留的行政许可权混淆不清。而行政审批局模式，优越性则十分明显，在不同地段不同时期，通过人员重组，合理调派，使得审批事项忙闲不均的问题得以消减，有利于行政效率的提高。

3．在具体领域方面，专业性较强的领域是否可以集中有待商榷

在现实实践中，有的试点地区为了盲目追求政绩，行政许可权已经大大超出了初期预定的范围，造成了行政机关内部关系混乱，难以理顺。对于一些专业领域较强，知识性较为突出，技术性较为明显的领域，比如环境保护，城市规划等，对参与人员的专业水准和使用设备的精确性科学性要求较高，否则难以得出规范的结论。行政审批局模式并未将技术设备一并转移到行政审批局，也并非集中了所有领域内的专业人员，这在实际操作中也是难以实现的，所以遇到专业性问题是往往显得捉襟见肘，一站式的行政服务中心更是无法实现科学性的决策，它仅仅是人员的临时调派，在专业性的行政资源方面更为匮乏。

4．相对集中的行政许可权的行使机关与原机关的职责衔接不流畅

某一项社会事务的行政管理领域往往要经过调查权，许可权，管理权处罚权，强制权等一系列流程，分别交由不同的行政机关行使。而相对集中的行政许可权的形式机关则认为的割裂了各个机关的联系，在这种体制下，权力的衔接出现脱节。在一站式的行政服务中心模式下，原行政机关不想放权，造成与服务中心冲突，严重影响综合执法。而在行政审批局模式下也会导致相对人耗时耗力。举例来讲，建设一个游泳馆，行政审批局负责审批，体育行政主管部门负责提供资料，而后再跟踪监管商家的规范运行。同时，行政审批局将行政许可权从原行政机关剥离出来，导致原行政机关的计划和规划不能有效实际，造成了资源的浪费。

三、相对集中的行政许可权的路径选择

（一）相对集中的行政许可权的载体建设和主体角色定位

行政服务中心为各个部门集中办理身体提供了一个开放的平台，从全国各地的试点来看，行政服务中心仍然是行政体制改革，建立服务性政府的一个合适之选。一方面行政服务中心要改变管人者不管事，管事者不管人的局面，赋予行政服务中心人员实权，避免因远离原行政机构而被“边缘化”的担心和忧虑。另一方面，在社会主义市场经济条件下，行政机关中适当引入竞争机制，平衡同一层级间机构的权力，摒弃上下级之间领导与被领导的关系，并通过立法的方式加以确认和保障，以防止决策权与执行权职责重叠权力交叉。行政许可权的相对集中即审批场所从部门分散集中于中心大厅、部门审批权从处室分散审批变为集中于审批办、审批人员从多人变为集中于首席代表。这样，使得相对集中的行政许可权有了法律依据，又使行政审批改革在保证稳定的前提下有所突破。

（二）行政许可权的相对集中

对于行政许可涉及的专业技术性强弱是行政许可必须考虑的因素，像规划、建设等专业性较强、需要专门的设备和专业人员进行勘验检测后尚能做出判断的领域，行政许可权不宜集中。专业性技术性不强，一些普通员工就能依程序做出许可的领域，可以进行集中。在行政许可中，存在特殊许可的事项，需要采用招标、拍卖等方式进行，认可涉及对申请人的特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的确定，需要利用考试或者检测手段等。原行政许可机关对于申请人是否符合许可条件的判断力强，此类许可由原行政机关行使比较恰当，不易集中行使。

（三）理顺与原行政机关的权力关系

首先，明确立法，统一授权，赋予原行政机关对于审批事项最终解释权，避免出现纠纷时，对相对集中行政许可权实施的机构托词逃避，而原行政机构以无权受理而求告无门的现象发生。其次，对群众生产生活息息相关，与企业利益密切联系的关键性审批项目一定要落实到位，坚决杜绝推诿扯皮。再次，根据权责一致原则，明确划分原行政机关与行政服务中心各自权力并对此负责，实行责任追究制。最后，建立原行政许可的机关与现先集中行使许可权的机关双方长效合作机制，有问题及时沟通，促进了解，互相扶助，加快配合，提高行政审批的针对性和效率。

（四）相对集中的行政许可权的监督与救济制度

必须落实长效监督，坚持内部监督和外部监督并重。既要在政府部门建立并完善自我监督体制，实现执行决策监督三者分离的职能形态，即通过分权实现限权，以防止权力高度集中而滋生腐败。同时，加强其他行政机关，新闻媒体，人民群众等外部监督，丰富监督来源，拓展监督途径，促使行政机构高效廉洁运行。权利受损时，行政相对人不应向原行政机关寻求救济，而应依法行使审查权的行政机关为被审查对象，即谁行使谁负责。

第14篇

一、基本情况

1、加强对《监督法》贯彻学习的监督，增强廉洁从政意识。《监督法》是人大常委会开展法律监督和工作监督的行动指南。论文百事通这部法律颁布后，市人大在组织常委会组成人员学好该部法律的同时，及时向政府提出建议，将学习宣传《监督法》和《行政监察法》同开展干部廉政勤政教育工作紧密结合，组织开展《监督法》和《行政监察法》专题培训。并要求在教育对象上要突出一个“广”字，在教育形式上要突出一个“新”字，在教育内容上要突出一个“实”字，编印《党员干部警示教育手册》、组织廉政专场文艺汇演、向全市各级领导干部及家属发送廉政短信以及“致全市领导干部一封信”等，深入开展廉政勤政教育活动，提高了广大干部廉洁从政意识和自觉接受人大监督的意识。

2、加强对规范性文件备案的监督，确保政令畅通。一是围绕市委、市政府提出的工业强市、环境立市目标，全面开展规范性文件备案审查工作。市人大常委会先后对林权制度改革、农村税费改革、安全生产管理、资源和环境保护、救灾款物和低保资金使用等规范性文件进行了备案审查；对创建“优秀旅游城市”、矿区棚户区改造资金使用管理等进行了专项检查。通过开展规范性文件备案审查和专项工作检查，提出合理建议，保证了政令畅通，推动了实施“四轮驱动”战略，确保经济总量翻番目标的实现。二是全程监督整顿和规范市场经济秩序工作，扎实推进公共资源市场化配置。建议市政府制定《新区建设、矿区棚户区改造、土地出让等重点领域实行全程监督的办法》和《关于规范公共资源市场化配置工作的实施意见》，规范了招投标市场秩序和政府采购、土地出让、产权交易行为，防止了公共资源收益的部门化和福利化。

3、加强对行政行为的监督，提升为民执政的公信力。市人大常委会始终坚持围绕中心，服务大局，精选题目的原则，以土地征迁、教育收费、劳动保障、环境保护、医疗卫生、涉农收费等行业、部门为重点，确定议题，开展（三查）活动，确保了《行政许可法》和《行政处罚法》的认真贯彻实施，使损害群众利益的问题得到了较好解决。如通过开展贯彻实施《土地管理法》情况的调查，对征地补偿费管理使用情况进行了监督检查，确保了征地补偿费的全额按时拨付和发放；通过开展《劳动合同法》的贯彻执行检查，对企业劳动用工情况进行监督，督促市政府查处涉及拖欠农民工工资，追回农民工工资百万元；通过开展《环境保护法》的执法检查，对企业违法排污问题进行了全面调查，限期治理；通过开展教育乱收费专项调查，促进了教育“一费制”收费办法的落实；通过开展药品质量专项检查，规范了药品采购和医药市场秩序；通过开展涉农收费专项治理检查，规范了涉农用水、用电、建房、计生等收费行为，提升了政府的公信力。

4、加强政行风建设监督，严肃查处违纪违法行为。一是结合开展（三查）活动，对行政执法人员的勤廉情况一并监督检查，督促监察机关开展经常性的勤政廉政巡查，强化行政效能监察。二是开展《监察法》执法专题检查，听取监察机关查处公务人员违纪违法和失职渎职问题，切实维护行政纪律。二年来，督促监察机关开展各种政行风监督检查活动，提出整改措施；有数名干部受到责任追究，几个单位被取消评先评优资格，使软环境有了极大改善，为招商企业搭建了良好的发展平台。

5、加强行政效能监督，建立勤政高效法制政府。一是建议市政府以贯彻实施《行政许可法》为契机，推进行政审批制度的改革。市政府组织专门力量，先后三次对行政审批事项进行清理，使行政审批项目大幅减少，降低收费几十项。二是督促政府深化政务公开。围绕“人、权、钱”三个重点问题，扩大群众知情权、参与权、选择权和监督权。三是建议实行服务公开承诺制。行政部门对服务项目全面对外公开承诺，自觉接受群众监督。向社会公开办事服务承诺，社会反映良好。四是建议设立新区政务服务大厅，将行政审批项目纳入政务中心统一办理，实行“一站式办公”、“一个窗口服务”、“一条龙审批”等便民、利民措施。通过上述工作，减少了审批环节，缩短了办事时限，提高了办事效率。

二、存在问题

通过开展调查研究，依法行政监督工作存在的问题是：

1、监督意识还不强。个别常委会组成人员监督意识不强，监督的主动性不够，不善于调查研究、对问题不求甚解，研究不深，分析不透，自身业务学习不够，监督水平不高。

2、监督魄力不足。工作中瞻前顾后，缩手缩脚，怕越权和越位。将质询、特定问题调查、撤销等刚性监督手段弃之不用，审议发言隔靴搔痒，不痛不痒，监督魄力不足。

3、对《监督法》的学习和宣传不够。个别行政执法部门对《监督法》的立法意义认识不足，学习宣传不够，依法主动自觉接受监督的意识不强。

三、几点建议

依法行政监督工作的基本思路是：以科学发展观为指导，以建设法治政府为目标，紧紧围绕贯彻执行《监督法》这条主线，加大行政法律、法规的宣传普及力度，强化监督意识，提高监督能力；努力做到依法监督、敢于监督、勤于监督、善于监督，确保依法行政，提高行政效能，为实施“四轮驱动”战略，促进经济总量翻番作出应有贡献。

一要加大法律宣传贯彻的监督力度。把《监督法》和《行政许可法》、《行政处罚法》等行政法律的宣传贯彻纳入全市普法总体规划，统一安排，统一部署，充分利用广播、电视等宣传工具广泛宣传，让社会各界都了解人大依法监督的职责，增强对人大依法监督重要性的认识，支持人大常委会开展依法行政监督工作；要增强行政机关自觉接受人大依法监督的意识，加强与检察院、法院、审计等相关部门的联系，形成依法监督的合力，提高依法行政效率。

二要加大规范性文件备案审查的工作力度。按照《监督法》规定，健全规范性文件备案审查工作流程，严把文件审核关，确保文件内容的合法性、执行的可操作性，减少制作的随意性；要完善和规范行政监督检查机制，做到专题检查和经常性监督检查相结合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。

三要加大行政效能建设的监督力度。建议市政府要加强《行政复议法》的贯彻执行，畅通行政复议渠道，搞好行政复议与行政诉讼的程序衔接，保障行政相对人的诉权。要监督市政府认真执行重大决策规则，全面落实听证、公示、和重大事项社会风险评估制度；督促市政府推进行政审批制度改革，深化政务公开的内容、方式、时间和程序，加强新区政务中心建设，完善服务功能，简化办事环节，缩短办事时限，方便群众办事，努力提高办事效率和服务水平。

第15篇

    论文关键词 自然资源 特许经营 特许经营权

    一、关于特许经营权

    近代特许经营(Franchise)制度最早产生于英国,在其诞生之初,动因在于维护作为统治者的英国王室的经济与政治利益,因此,在早期,特许经营是以行政特许为主要形式,但是发展到当今,商业领域的特许经营已经发展为最主要的形态,各种企业以特许经营为载体,大大提升了其企业的影响力和辐射面。

    因此,可以认为,现代商业上的特许经营主要是指一方许可另一方使用自己的商标、商号或经营模式等经营资源,由另一方支付相应特许经营费的合同关系。

    作为特许经营的核心内容,特许经营权具有非绝对排他性、权利内容的开放性、权利行使的依赖性以及权利转让的非自由行等特征。简单来说,就是特许权人可以将特许权再授予除特许经营人之外的经营主体,任何一个特许经营人都不具备对特许经营的真正专有权;而权利内容的开放性是指特许经营人经授权,获得的是一种概括的经营资格,是包括运营、管理、人员服务等内容在内的一整套经营体系,当特许权人的这一体系中的任一内容发生变动时,特许经营人将根据特许协议,自动获得对变更后经营模式的使用权;权利行使的依赖性与非绝对排他性紧密联系,特许经营人必须按照特许权人的质量标准出售商品或服务,遵从特许权人关于经营的各种标准或模式,而不具有完全的自主经营权;由于特许经营权是特许权人经过认真选择,基于特许合同而授予特许经营人的权利,因此,一般情况下,特许经营人单方面转让特许经营权是不被许可的,但是在经过双方充分协商或其他情况下,特许经营权时可以有条件转让的。

    二、关于自然资源

    自然资源,是指客观存在于自然界中一切能够为人类所利用作为生产资料和生活资料来源的自然因素,包括土地、矿藏、森林、草原、野生生物等。

    在中国,根据《宪法》、《民法通则》及《物权法》的规定,矿藏、水流、海域、城市的土地,法律规定属于集体所有之外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。

    我国法律对自然资源的保护,主要涉及自然资源权属、流转、使用、管理及其他相关关系等方面。在我国,自然资源大部分属于国家所有,为国有财产,其所有权无法转移,因此,法律对自然资源的规定,大部分都是涉及自然资源的使用和管理方面。

    三、关于自然资源特许经营权

    自然资源特许经营是对自然资源的利用和管理,是实现自然资源的所有权和经营权分离,为自然资源的市场化创设基础的手段。自然资源的市场化主要包括两个方面:出让市场和转让市场。出让市场是作为自然所有者的国家和取得自然资源特许经营权的经营者之间的纵向法律关系,转让市场则是平等的民事主体之间流转自然资源特许经营权的横向法律关系,前者一般涉及公法,而后者则由私法解决。

    商业特许经营权源于经营者之间基于协商而形成的契约,属于平等主体间的民事关系所产生的民事权利;而自然资源特许经营则因为其客体所有权的特殊属性,授予主体为政府,而带有行政公权力的性质,并不属于完全意义的平等民事主体间的关系,从而区别于商业特许经营活动。但是,与此同时,不管是商业型的特许经营,还是带有行政型的特许经营,又在一定程度上具有相似性:两者都以使特定企业获得经营特种商品或服务的资格为目的;在两者经营过程中,特许权人须自主安排、自负盈亏,并不具有国家特权的色彩。

    《物权法》第119条规定,我国实行自然资源有偿使用制度,而第122、123条的规定,则将海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水滩、滩涂从事养殖、捕捞的权利归为了物权中的用益物权一类,并赋予其法律保障。

    《行政许可法》第12条的规定,可以设定行政许可的事项包括:直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接安息公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项等,同时第53条规定:实施本法第12条第2项所列事项的行政许可,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定,法律、行政法规另有规定的除外,而第66条:被许可人未依法履行开发利用自然资源义务或者未依法履行利用公共资源义务的,行政机关应当责令限期改正,被许可人在规定期限内不改正的,行政机关应当依照有关法律、行政法规的规定予以处理。

    由此可见,自然资源特许经营权的获得须受行政许可法调整,其取得源于行政主管部门的许可授权,且须经申请-审批-登记发证等法定程序方能获得,具有公法性质,但是,从权利内容上看,自然资源特许经营权是一种具有物质内容或直接体现为经济利益的权利,具有私权的效力,因此,可以这样认为,自然资源特许经营权是一种具有公法性质的私权。

    四、国内保护区特许经营制度的案例研究

    2004年,贵州首例特许经营权转让项目——“马岭河峡谷枣万峰湖国家重点风景名胜区”,在布依族苗族自治州首府兴义市签约,将该市唯一的国家级重点风景名胜区整体转让给浙鸟集团。该景区由万峰林、万峰湖、马岭河峡谷三部分组成,属于喀斯特地貌区,具有很高的旅游价值和可靠价值,为保护景区的资源、改善基础设施等,政府对该景区的投资累计达到3200万元买,其中还包括二期国债2300万元。

    根据当地市政府与青鸟集团签订的协议,青鸟集团将获得50年的景区特许经营权,而资源有偿使用费的支付标准为:马岭河峡谷、万峰景区分别按照当年实际门票收入的10%和8%缴纳;马岭河漂流项目按当年实际收入的16%缴纳,但该协议中没有涉及景区债务的处理问题,对于风景区自然资源的如何保护、怎样保护的问题,也没有涉及。

    协议签订后,主要还有三个遗留问题待解决,一是关于景区的债务问题,首先就引发了来自景区债主-银行的争议,后以青鸟集团提前支付三年基础设施有偿使用费150万元,使景区管理处得以清偿预期的贷款,至此,债务问题解决;二是关于景区的自然资源保护及管理的问题,景区每年树木病虫害防治、护林等费用至少需10-20万元,将景区经营权转让后,景区管理处已无经费开展资源保护和景区综合整治方面的工作,只能依靠每年青鸟集团交付的资源有偿使用费来履行其管理职能,导致景区管理处的工作经费将会随着景区门票收入而不断处于变动状态,不利于景区管理和保护工作的开展。同时第三个问题也随之产生,根据协议,青鸟集团支付的有偿使用费是按照当年实际门票收入的定额百分比来计算的,门票的价格与销量直接影响到有偿使用费,因此,门票如何定价,由谁来决定门票定价就成为了重要的问题,门票定的高,将会直接影响旅客流量,定的低,则有刻意流失国有资产的嫌疑。

    门票、特许经营使用费、管理费,是自然资源特许经营中的关键问题,直接关系到保护区的经营与管理。自然资源特许经营一方面需要满足特许经营人的盈利需求,另一方面也要做到对自然资源的保护,不能过度开发,因此,如何维持经营与管理的平衡,成为目前需要探索的重点。

    由此可见,资源是市场经济的重要基础,自然资源也是。景区特许经营,应将对自然资源的保护放在第一位,首先要保证保护区内保护经费,同时,要建立对景区环境破坏的责任追究制度,对无序或不按规划开发的企业追究法律责任,至于景区特许经营的方式,除了通常的年限制以外,还可以采取股份制开发的模式,政府以自然资源出资为国有股占一定比例,同时引入公司进行经营。此外,加强保护区特许经营立法,用法律来规范特许经营,保障各方利益。