保险法律论文范文

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第1篇

工伤保险是我国社会保险的重要组成部分，目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。我国《社会保险法》规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。但在实践中有部分用人单位未为劳动者办理工伤保险，而且社会各界对工伤保险理赔程序中工伤认定这一环节有一定程度上的误解，造成劳动者工伤保险权益得不到全面保护。

在笔者参与的案件中，劳动者黄某20__年5月在工作中受伤，伤害发生后历经半年直到同年11月份方才治疗终结。之后劳动者要求用人单位给付工伤保险待遇，而用人单位却一直与劳动者协商而并未告知其前去提出工伤认定申请。劳动者于20__年7月提出工伤认定申请，但被劳社局以超过提出工伤认定申请期限为由不予受理，之后申请劳动争议仲裁也以同样理由不予受理。劳动者无奈之下只能至法院，要求用人单位支付其应得的工伤保险待遇，笔者与我所主任罗云飞律师劳动者方。在诉讼中，我们通过与法官及对方当时人、人的沟通，本案最终在二审中调解结案，劳动者获得6万余元补偿。在本案的处理与研究中，笔者认为处理工伤保险案件时应注意以下几个问题。

一、工伤认定只是从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的前置程序，并非职工享受工伤保险待遇的必要条件

《工伤保险条例》第十七条规定：所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

社会对该条规定的工伤认定有一定程度上的误解，认为劳动者受伤后，只有经过社会保险行政部门做出行政上的工伤认定，才属于工伤，才能享受工伤保险待遇。笔者认为，行政上的工伤认定只是从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的前置程序，劳动者能否享受工伤保险待遇，由谁支付工伤保险待遇应分别讨论：

在用人单位办理了工伤保险的情况下，工伤保险待遇的支付分两部分：一部分是《社会保险法》第三十八条规定的从工伤保险基金中支付部分；另一部分是《社会保险法》第三十九条所规定的由用人单位自己支付部分。工伤保险待遇由工伤保险基金支付的部分，属于行政给付，涉及公共利益，具有社会公益性，为监管工伤保险基金，防止有人恶意骗保，需要社会行政部分进行监管，因此只有经法定的行政程序认定为工伤，方可从工伤保险基金中支付工伤保险待遇。若用人单位和工伤职工均未在法定时限内申请工伤认定，则即使用人单位参加了工伤保险统筹为该受伤职工缴纳了工伤保险费，但由于未经法定程序认定为工伤，使得本来可从工伤保险基金中支付该受伤职工工伤保险待遇的途径和程序丧失，劳动者损失的工伤保险待遇是由于用人单位未履行提出工伤认定申请义务而导致的，应由用人单位赔付受伤职工不能从工伤保险基金中获得的工伤保险待遇。

而在用人单位未办理工伤保险的情况下，则根本没有从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”在单位未为职工办理工伤保险的情况下，则不可能从工伤保险基金中支付相应工伤保险，而是由用人单位按照条例规定的标准支付费用。该费用其本质上是由用人单位未办理工伤保险导致劳动者无法获得的补偿，其数额是劳动者因用人单位未办理工伤保险而损失的工伤保险待遇。完全是用人单位和工伤职工这一平等主体之间的利益争议，不涉及公共利益，国家无需介入对其进行行政管理。

因此，行政上的工伤认定只涉及从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的情形。对于用人单位未办理工伤保险和超过提出工伤认定申请期限的情况下，用人单位应保障劳动者工伤保险待遇，按工伤保险待遇项目和标准支付费用。

二、法院在工伤争议案件中有权认定工伤

在本案的诉讼过程中，法官对于法院能否认定工伤有疑问，认为有司法权僭越行政权之嫌。笔者认为，司法上法院认定工伤性质上不同于《工伤保险条例》第十七条所规定的工伤认定，法院有权认定劳动者受伤属于工伤，判决用人单位向劳动者支付工伤保险待遇。

国务院法制办在其编写的《工伤保险条例释义》一书中明确指出：“职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然被剥夺。职工在申请期限以后才提出申请的，不再适用工伤认定的行政程序，而是依法向人民法院提出工伤保险的诉讼请求，”这绝非一般的学理解释，而是立法机关法制部门的解释，反映了《工伤保险条例》的立法本意。在诉讼过程中，人民法院应当结合案情与证据，依照工伤构成要件，判断劳动者是否构成工伤，属于司法上的事实判断。所谓“工伤”，只是对劳动关系中职工因工受伤这一伤害事故的一种描述，这与雇佣关系中雇员因执行职务而受伤并无本质区别。人民法院有权直接认定雇员系因执行职务而受伤，为何不能直接认定职工受伤属于“工伤”呢！

在江苏省高级 人民法院于20__年3月3日印发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中也明确，要妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷，对因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。这指导意见也充分说明，法院是能够认定劳动者符合工伤构成要件的。

因此，行政上的工伤认定是一种行政确认行为，而法院认定工伤是司法上的事实判断，二者性质不同，法院有权认定工伤。

三、工伤保险纠纷中以人身损害赔偿有不妥之处

笔者在承办此案中，搜索到的许多资料都称，此类工伤保险待遇纠纷之诉可以以人身损害赔偿。笔者认为，这样做有几点不妥之处

1、两诉构成要件不同。

工伤保险纠纷之诉的主体是用人单位和劳动者，具有地位的特殊性，而人身损害赔偿之诉的主体不具有特殊性。

工伤保险纠纷之诉的诉讼标的是工伤保险待遇法律关系，而人身损害赔偿之诉的诉讼标的是侵权法律关系。

工伤保险纠纷之诉的理由是工作中因公受伤，具有特殊性，而人身损害赔偿之诉的理由不具有特殊性。

2、两者计算方法不同，以人身损害赔偿会导致不公平。

工伤保险待遇的计算是以劳动者的工资为标准，再乘以一定月份，与劳动者的劳动能力有关。而人身损害赔偿计算的标准以城镇标准或农村标准乘以一定年限来计算伤残赔偿金，不涉及被害人的职业因素。二者的计算方法有巨大的差异的原因是人身损害赔偿的是受害者人身所遭受的损害，被害人具有一定的共性。而工商保险是为了保障劳动者的劳动能力，是对劳动能力损失的赔偿，因此因劳动者劳动能力而异。如果工商保险争议案件以人身损害赔偿，则由于人身损害赔偿额是定值，对高收入劳动者而言，侵害到劳动者合法权益，对低收入劳动者而言，则无疑会加重用人单位的责任，两者都不能达到法律所追求的公平。

3、工伤保险待遇争议案件以人身损害赔偿于法无据。

第2篇

我国农业保险的经营主体问题，在很长时间里都存有争议，有人认为应该像美国那样，政府扶持下的商业性保险为主;有人认为应该像日本、法国那样，合作保险组织或者相互保险组织作为主要的农业保险经营主体。《农业保险条例》确立了以保险公司为主，互助合作组织为辅的农业保险经营模式。农业保险的专业性、复杂性，投保人和保险标的的分散性、广泛性，决定了并不是所有的主体都可以经营农业保险，商业保险公司借助其人才的专业性、保险业务的经验性和组织机构的广泛性，可以在农业保险中作为主要的经营主体。同时，互助合作保险组织也具有组织的基层性、信息的对称性和业务的便捷性等特点和优势，与我国目前分散化的农业生产格局相适应。但是互助合作保险具有规模小、覆盖面窄的问题，商业保险的“营利性”目标与农业保险的“政策性”属性可能存在冲突，而且在目前我国尚无有效的再保险机制的情况下，高风险性和高赔付率使得保险公司经营农业保险的积极性和主动性不高。因此，从长远来看，应当考虑成立政策性的“中国农业保险公司”。中国农业保险公司在性质上应当是国家政策性农业保险公司，由政府出资、直接经营，作为我国整个农业保险体系的核心机构，承担主要的政策性农业保险业务，保证国家农业保险政策得以贯彻落实。在组织建制上，应由财政部、农业部、人民银行、保监会等部门共同参与组建，在行政上隶属于国务院，在各省可以设置分公司，在农业生产规模较大的县可以根据需要设立基层业务机构。立法建议二:在《农业保险条例》中增设一条“国家鼓励多元化的农业保险经营主体，筹建政策性农业保险公司，逐步形成政策性农业保险为核心，商业性农业保险为基础，互助合作保险为补充的农业保险经营主体格局。”

二、政府在农业保险发展中的定位问题

农业风险的不确定性、复杂性、区域性和系统性，决定了农业风险的弱可保性，各国政府在农业保险的发展中都扮演着不可或缺的角色。明确政府在农业保险发展中的定位和职责，合理界定政府与市场的行为边界，是农业保险有序发展的关键要素。首先，立法建议三:修改《农业保险条例》第4条，明确农业保险的监管机构是国务院保险监督机构，而与农业保险相关的部门，如财政部门、林业部门、民政部门、国土资源部门、税务部门等，则应当按照各自的职责分工，负责农业保险的推进工作，建立农业保险相关信息共享机制。这里需要注意，政府对农业保险(除了国务院保险监督机构外)主要是政策引导和政策支持，是推进而不是管理职责。其次，政府对农业保险实行财政补贴。从农业保险的高风险性和准公共产品的特征，政府应当对农业保险进行补贴。但是，实际操作中，应当注意两个问题:一是财政补贴的分担主体问题。《农业保险条例》第7条，明确财政部对农业保险标的予以保险费补贴，但对地方政府的保费补贴是“鼓励”，而根据2012年1月财政部颁布的《关于进一步加大支持力度做好农业保险保费补贴工作的通知》，农业保险保费财政补贴的分担主体应当是中央、省、地市县三级政府。这不仅使立法内容冲突，而且实践中，一些农业生产比重较高的地区，政府财政负担较重。因此，立法建议四:修改《农业保险条例》第7条。“农民或者农业生产经营组织投保的农业保险标的属于财政给予保险费补贴范围的，由财政部和省级政府按照规定给予保险费补贴，具体办法由国务院财政部门商国务院农业、林业主管部门和保险监督管理机构制定。国家鼓励地方人民政府采取由地方财政给予保险费补贴等措施，支持发展特色农业保险。”同时，应当通过颁布《实施细则》，明确保费补贴的具体对象，是补贴投保人还是补贴经营农业保险的保险机构?明确保费补贴的内容是基于毛保费还是基于纯保费?经营农业保险业务的保险机构的经营费用和再保险费用是否在保费补贴的范围之内?

三、农业保险的原则问题

我国《农业法》第46条明确农业保险实行自愿原则，《农业保险条例》第3条第二款也规定了农业保险“政府引导、市场运作、自主自愿、协同推进”的原则。虽然自愿投保符合我国财政负担能力和保险机构的承保能力，但作者认为，鉴于农业保险的重要性，同时考虑到我国农民文化水平、风险意识和保险意识普遍较低的状况，若完全实行自愿原则，很可能发生农民拒不投保或不愿投保的现象。立法建议五:可以考虑将农业保险按照保险标的分为基本险种和非基本险种，基本险种实行强制保险，主要针对农业生产比重较大、关系国计民生的种植业。基本险种的强制保险可以保障农民最基本的经济收益，维护主要农产品的稳定和安全问题。而对于非基本险种，如养殖业和畜牧业等，可以实行自愿保险。并采取适当的措施，如加大宣传、提高保费补贴、信贷投放与参加保险与否挂钩等，增强农民投保积极性。自愿投保与强制投保相结合的原则，既考虑到了我国财政和保险机构的可承受能力，也考虑到了农业保险风险保障的范围和有效性。

四、农业保险合同的特殊性问题

《农业保险条例》在“农业保险合同”一章，对农业保险与商业保险进行了区分:1．考虑到农户分散性、单个农户投保成本较高的实际情况，《农业保险条例》第10条对投保人的参保形式进行了灵活规定，除了可以自行投保，还可以由农业生产经营组织、村民委员会等单位组织农民投保。对集体参保的，对其参保程序和理赔环节进行了规范，强化信息公开的要求。2．农业保险合同双方当事人权利义务的特殊性。农业保险具有政策性的特征，因此，《农业保险条例》第11条至第15条规定了农业保险合同的特殊性，更强调农业保险机构的义务和投保人的权利。第11条规定了农业保险合同当事人在合同有效期内，不得因保险标的危险程度的变化而增加、减少保险费或者解除保险合同;第12条规定了农业保险事故发生后，保险机构的及时勘察、及时定损义务，为了简化理赔程序，允许保险机构和投保人约定定损方式，包括抽样定损和其他方式;第13条明确除保险合同另有约定外，保险机构不得主张对受损的保险标的剩余价值的权利;第14条和第15条规定了保险机构的如约及时赔偿义务和如约足额赔偿义务。通过权利义务的倾斜配置，实现农业保险的政策性。

五、农业保险经营管理制度的特殊性

《农业保险条例》第三章“经营规则”，第17条至第24条规定了保险机构经营农业保险应当遵循的特殊经营规则。主要包括:第17条经营农业保险的市场准入制度，明确经营农业保险的资质需要经过国务院保险监督管理机构的批准和条件认定;第18条规定了保险机构自主经营、自负盈亏的经营规则以及农业保险业务与其他业务分开管理、单独核算的基本原则;第19条规定了对保险机构拟定的农业保险条款和保险费率的规范以及保险监督管理机构的审批或备案管理机制;第20条规定了农业保险业务的准备金评估、偿付能力报告编制、相关的财务管理和会计核算，应当符合国务院保险监督管理机构的规定或相关部门制定的具体规则;第21条赋予保险机构委托基层机构协助办理农业保险业务的权利以及委托规范;第22条规定了保险机构妥善保存农业保险查勘定损原始资料的义务和禁止性规定;第23条规定了保险费补贴取得和使用的相应规范;第24条规定了对被保险人保险金的保护。立法建议六:应当对农业保险监管管理制度予以立法规范，具体规定农业保险监督管理机构的法定职责，比如审查经营农业保险业务的保险机构的市场准入，保险政策的制定和执行，审查农业保险合同条款和保险费率，监督农业保险经营者的农业保险活动，筹集、管理和使用巨灾准备基金等，使农业保险监督管理活动有法可依。

六、农业保险责任制度的特殊性

第3篇

《社会保险法》第1条规定了立法目的，按法条叙述顺序分解来说：一是规范社会保险关系；二是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益；三是使公民共享发展成果；四是促进社会和谐稳定。《社会保险法》是权利保障法，公民个人是具体的保障对象即最终的权利主体，因此，无论是从法理、逻辑关系、因果关系，还是从社会现实和发展的需要看，第二点理所当然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一国法律体系）的出发点和归宿，表征该法的价值取向。与立法目的相对应，就是手段或方法了。手段为目的服务，目的与手段应当相适应。在法律领域，立法目的是“良法”与“恶法”标志。凡保护民众，有利于社会进步的法是“良法”；反之是“恶法”。当然事物并不完全是由极端对立的两方构成的，其中或有“中间地带”。在“良法”与“恶法”之间，还存在着虽然“目的”良好但效果不佳，或“目的”虽不“恶”但也未必“良”的法，权且称之为“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治。《社会保险法》的目的无疑是良好的、进步的，但它的效果并不佳，因此，还不能称之为“良法”，可称之为“待完善之法”。所谓“不佳”及“待完善”，表现为该法的一些重要条款没有切实体现目的，又突出地表现在有关职工社会保险方面。因此“完善”的关键，是解决好职工社会保险制度方面的问题，从而使该法成为“良法”。

二、现行职工社会保险制度存在的主要问题

（一）对职工的参保登记、缴费权保护不力

《社会保险法》所规定的维护参保人利益是从“维护公民参加社会保险”开始的，即参保本身就是公民的权利。参保是公民个人参保，首先需登记，继而缴费，养老保险计入个人账户。但该法似乎并未将“个人参保”作为首要环节，而是侧重于用人单位缴纳保险费。如第57条、58条规定了用人单位申请单位社保登记和为职工进行社保登记的事项，但对于用人单位不为职工登记的处理，只是“按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额”，然后“由社会保险费征收机构按照规定结算”，至于职工是否获得登记和缴费，未作相应规定。登记、如实缴费的事项不落实，职工的社保权利无从谈起。

（二）重要事项的管理机构未确定或不统一

对保险费征收机构未作明确规定。现在仍是根据1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》，由省级政府规定由税务机关征收或社会保险经办机构征收。目前“征收”主要发生在职工参保方面，职工参保从登记到缴费（征收）、核实缴费、强制缴费等经常性管理本应联系在一起，依现行法，经办机构负责经常性的管理，但征收事项却不一定由它负责，假定是由税务机关负责，势必发生征收业务在经办机构和税务机关之间翻来转去的情况，造成在管理上的严重脱节，不利于职工参保权的保护。处理社保违法的机构未确定或未统一。《社会保险法》中有几处提到“由有关行政部门”对社保违法行为进行处罚或采取强制措施，但未规定具体部门。

（三）处理违法的程序繁杂

按照《社会保险法》，处理社会保险投诉、举报、违法事项的国家机关（机构）主要是人社部门、社保经办机构（或加上税务机关），这些机构本是同一系统，在同一统筹区互为上下级，但在处理事项的范围上，两机构的职能在性质上重叠，在程序上弯来转去，处理周期长。职工参保是基于劳动关系，由于劳资双方均可以单方解除劳动关系，劳动关系具有易变性，待投诉处理完毕少说也要半年以上，此时劳动者很难留在原单位。

（四）参保权法律救济规定混乱

《社会保险法》第61条规定：个人认为社会保险费征收机构、经办机构侵害其社会保险权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第83条规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。这些法律救济的规定，看似考虑得很全面，却很难有效执行。个人社保权是一个有机的整体，却人为制造了救济上的分割：登记、核定、支付保险待遇的救济对着经办机构，征收救济对着征收机构即经办机构或税务机关，对征收处理不服的对着那个未明确的“有关行政部门”，并加上“用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求人社部门处理”，如对处理（包括不作为）不服，依法可以申请复议或，而这些机关、机构都由他们的本级政府或上级机关作为复议机关，这样一来，复议机关大概有十个之多。

（五）与劳动仲裁的关系纠缠不清

根据《社会保险法》，职工不能自行参保，即不能自行申请登记也不能自行缴费，而是由用人单位申请登记，保险费由用人单位代扣代缴。可见，职工参保的前提是该职工与一个用人单位存在着劳动关系并且该单位承认这一关系。社保关系与劳动关系是联系在一起的；如发生争议，这两项争议也联系在一起。这就产生了两种不同的法律关系混合在一起，在司法程序上牵扯不清的问题：社保关系是行政法律关系，而劳动关系却不是。依现行法，发生社保争议按行政复议、行政诉讼程序处理；发生劳动争议按申请仲裁、民事诉讼程序处理。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，社保争议属于劳动争议仲裁的受案范围。如果发生劳动争议，实际上也一定包含有社保争议的内容，这时的社保争议须以劳动争议的处理为前提，具有附带性，仲裁机构应一并裁决；对劳动关系争议裁决不服，可向法院；但对社保争议裁决不服是否可向法院？理论和实践上都存在着很大争议。依现行法，在一个按民事诉讼法审理的劳动关系争议案件中夹杂着一个本属于行政法律关系的社保争议，对社保争议一并审理确实于法无据。问题还不仅如此———如果职工一方仅提出社保争议（包括投诉），可以要求人社部门或者保险费征收机构处理。但此时如果用人单位提出存在劳动争议，则人社部门和征收机构则无权处理，而应由仲裁机构处理。如此，案件就回到前述的申请劳动（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一审判决—不服一审判决上诉—二审裁判的漫漫程序，期间或最终，社保争议部分又因“社保争议”不属法院受理民事案件的受理范围而无果，还得回到行政程序，但行政程序又因无权处理劳动争议而把案件推给劳动仲裁。

三、改革完善职工社会保险法律制度的思路和建议

（一）以保障参保人利益为根本目的，对相关条款作调整、明确

主要是明确职工是社会保险行政法律关系的相对人，职工自与用人单位发生劳动关系之日起，即与行政机关成立了社会保险行政法律关系。社保法律关系的制度设计和实际处理，应完全遵循行政法律关系的原则和重要规则，明确规定在社保关系存续期间，职工享有申请登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利。一是明确规定在用人单位不为职工申请办理社保登记的情况下，职工有权自己到经办机构申请登记，经办机构查实劳动关系存在后予以登记，并通知用人单位履行缴纳义务；逾期未履行的，由社保经办机构处以罚款；收到罚款决定后仍不履行的，按月处罚款，直至缴交。用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。二是明确规定职工有权要求经办机构对用人单位不履行义务，侵犯自己社保权利的行为进行查处，而不必经劳动仲裁裁决。处罚方式为警告或罚款，收到罚款决定后仍不履行义务的，按月处罚款；仍不履行的，强制执行；用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。三是明确将职工的社保登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利均纳入社保行政法律关系保护范围。个人对于行政机关对这些权利有侵犯或怠于保护的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

（二）调整、明确社保行政管理权的划分，改变“龙多不治水”的状况

一是明确征缴机构一律由经办机构担当。社保登记、缴费、支付保险待遇属同一事项的不同环节，由不同的机构管理，实际上是制造矛盾，横生枝节，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相对人行使权利，还严重影响有关机关、单位和个人监督。二是将人社部门对社会保险事项的直接管理权原则上一并交给经办机构，包括调查权、处罚权、强制措施实施权，同时加强经办机构的力量。人社部门作为经办机构的上级机关主要负责制定规章、政策，指导、监督，如处理行政复议、受理、查处对经办机构及其人员的投诉、举报等。三是经办机构直接对本级政府负责，有权协调卫生、民政、财政、工商等行政管理部门所涉及的社会保险事项。

（三）协调社保管理与劳动监察的关系

将劳动监察机构职能中的社保监察事项交由社保经办机构行使，劳动监察的职能应重新定位。主要理由是该两机构的该项职能重叠且劳动监察机构对社保事项的监管实际上是不到位的。

（四）对劳动仲裁制度进行修改，协调社会保险管理与劳动仲裁的关系

第4篇

保险从大的方面可以分为社会保险和商业保险。社会保险包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等，商业保险主要包括财产保险、人身保险以及责任保险和保证保险等。社会保险是一种最基本、最普遍、最低程度的对社会中的广大劳动者实行的保险，是社会保障体系的重要组成部分。而商业保险却是作为保险人的保险公司与投保人之间基于合同的约定所建立一种保险关系。商业体系保险的范围一般讲比社会保险要窄，而其保险费却远高于社会保险。有关保险的法律事务很多。律师在办理此类事务时主要的工作内容是：

第一，保险合同订立时的主要工作。这是律师办理法律事务时的重要工作之一。无论是社会保险还是商业保险，投保人在与保险人签订保险合同时必须对合同条款进行认真仔细的审查，确实了解自己可以享受什么样的保险权利，在什么样的情况下自己就会造成单方违约。由于保险合同通常都是由保险人提供的格式合同，而且随着保险种类的增多和日益多样化，保险公司出具的保险合同更为复杂，更具有专业性。因此，尤其是律师在办理签订商业保险合同的有关法律事务中，要认真审查合同的主要条款，明确诸如保险标的、保险责任及其免除、保险期间，保险价值和金额、保险费和保险金赔偿及其支付办法等合同的主要条款，而且要根据不同种类的保险合同进行有着重点的审查。同时还要明确保险人以及投保人、被保险人、受益人及其相互关系。只要这样，才能尽可能地保护作为相对弱者的投保人的合法权益。

第二，保险合同变更和履行中的主要工作。这主要表现在保险合同的一方主体如投保人、被保险人或受益人的变更，或保险合同的内容如保险期俭、保险费或保险赔偿金等的变化上。主要的是这种变更必须是保险当事人的双方自愿而且要经过合同确认等。保险合同的履行，是保险法律事务中又一重要的内容。主要表现在要明确保险合同当事人的双方具有什么样的权利和义务以及双方履行合同义务的具体情况方面。投保人或被保险人如何索赔、在合同约定的什么条件下可以索赔、保险人在什么条件下应按约理赔等。保险事故是否发生、事故的基本情况以及其的真实性程度等，都是律师在办理此类事务时所要进行的主要工作内容。当然，根据具体的保险合同，所要进行的工作内容不尽相同而且要复杂的多。

第三，保险合同发生纠纷时的主要工作。当保险合同双方当事人在保险合同的履行过程中对保险事故是否发生及其真实性程度、是否应予理赔、索赔是否成立以及金额应该是多少等方面发生纠纷时，律师的主要工作应是依据事实和法律，进行全面仔细地调查取证，争取使双方取得和解或进行调解。否则，只能通过诉讼的方式解决双方的纠纷。

第5篇

内容提要:保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保,由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定,审判实践中做法各异,相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此,有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析,以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。

1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高,各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险速度迅猛增长,2001年和2002年达到了。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现,部分地区车贷险的赔付率高达100%,[ii]2003年下半年开始,北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件,如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同,不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践,对有关保证保险的法律问题进行探析,以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。

一、保证保险合同的概念及合同关系主体

（一）概念

汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务,法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家,在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称,最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,该条例将保证保险列为财产保险的一个险种,但该条例已于2001年10月6日被国务院废止,目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释,但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。

对于保证保险合同的概念,有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv]

最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”本文讨论的保证保险区别于与之相似的信用保险。前者是投保人（债务人）为别人（债权人）投保,投保人与被保险人非同一人；后者是投保人（债权人）为自己投保,投保人与被保险人是同一人。两者的保险标的都是信用,保险人承保的危险都是信用危险,[v]在担保领域都发挥着相同的功能,但信用保险适用的领域相对狭小。

保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险合同包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险合同和针对合同履行担保的确实保证保险合同。狭义的保证保险合同仅指以被保证人为投保人,被保证人的相对人即债权人为被保险人的履约保证保险合同。[vi]本文讨论的仅限于狭义的保证保险合同。从现行保险公司开办的保证保险业务来看,笔者认为保证保险合同的法律概念可概括为:作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险,在债务人不按约定履行债务时,债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。

（二）保证保险合同关系的主体

根据前述概念,保证保险合同的关系主体应包括投保人、保险人和被保险人,投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人,被保险人则是债权人。在车贷险中被保险人是借款合同中的债权人,即发放汽车消费贷款的银行。但是,中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称:“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称:“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人）,债权人一般不是保证合同的当事人,可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人,并将债权人排除在合同当事人之外。个别学者也采纳了上述观点。[vii]笔者认为这种界定是不准确的,认为债权人不是保证保险合同的当事人也是错误的。这将引起谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议,对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。

笔者认为,保证保险合同中的被保险人应该是债权人。理由有三:

1.汽车消费贷款保证保险条款通常都约定:投保人（借款人）未能按汽车消费贷款合同约定的期限偿还欠款的视为保险事故发生；保险事故发生后3个月,投保人仍未按约定履行还款义务的,保险人负责偿还投保人所欠的贷款本息。[viii]由此约定可见,保证保险所保障的是债权人的利益,虽然银行一般未在保证保险合同中签字盖章,但银行是保险合同的关系人,是约定的受益人。因而,银行应该是享有保险金请求权的被保险人。此外,某些保证保险合同格式条款中更加明确列明“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构均可作为本保险合同的被保险人”。[ix]

2.我国《保险法》第22条规定,被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。在保证保险合同中虽然债务人是投保人,但受合同保障的却是债权人,享有保险利益的也是债权人,因此,保证保险的被保险人应该是债权人。如果将被保证人（债务人,保证保险中一般也为投保人）视为被保险人,那么依法享有保险金请求权的就只能是债务人,而作为保证保险合同保障对象的债权人却无法向保险人行使保险金的给付请求权,那是荒谬的。

3.将投保人即基础合同的债务人界定为保证保险合同的被保险人会引起对投保人的误导。

投保人认为既然他是被保险人,那么保险合同保障的应该是他的利益,因为按照法律的规定,被保险人是指其财产或人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人会认为其缴纳保费后反正有保险公司承担赔偿责任,何必积极履行基础合同。这就是当前车贷险纠纷案件中债务人通常故意不履行按期返还借款而引起纠纷的原因。

4.审判实践中,法院通常都支持债权人（车贷险中的银行）作为被保险人的诉讼主体地位,大量的车贷保证保险纠纷案件的原告都是银行,很少有借款人作为原告保险公司,作为被告的保险公司也绝少引用中国保监会复函中的观点来作为银行没有诉权的抗辩。

对于一般的保险合同,通常认为其当事人仅有投保人和保险人两方,而被保险人或受益人仅仅是保险合同的关系人。[x]笔者认为保证保险合同具有区别于一般保险的特殊性,其当事人除投保人和保险人外,还应当包括债权人（被保险人）。保证保险作为一种新兴的保险,其与《保险法》所调整的一般保险有所不同。该特殊性表现在,作为债权人的被保险人是积极地参与保证保险合同关系的,也可以说,保证保险合同正是因债权人的需要而签订的。债权人需要债务人提供可靠的债务担保以保证其能兑现其债权,而保险公司的保证正是信用度最高的保证。保证保险单中,虽然债权人不一定在上面签字,但保证保险条款中一般都会明确约定债权人的权利（保险金请求权等）和义务（审查义务、通知义务等）,保证保险单通常都会注明被保险的债权人,而且会特别注明其保险的基础合同。在当前的车贷保证保险业务中,保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”,约定保险人和被保险人双方的基本权利和义务。即使没有“合作协议”,银行在向贷款申请人发贷前,都会要求保险公司向其出具“发贷确认书”或出具投保人“真实购车证明”。因此,笔者认为,保证保险合同关系的当事人应该包括作为保证人的保险人、作为债务人的投保人（被保证人）和作为债权人的被保险人（受益人）。也有人指出“保证保险具有保证法律关系中存在的债权人、债务人和保证人三方主体”。[xi]我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险与仅有两方当事人的一般保险不同,存在三方当事人:担保人即保险人、被担保人即义务人、权利人即受益人。[xii]

二、保证保险合同的性质及其法律适用

关于保证保险合同的性质,是当前争议最激烈,也是车贷险纠纷中有关法律适用的最根本问题。对保证保险合同进行定性,关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担。

学界一般认为,保证保险合同在性质上属于保证合同,“只不过采用了保险的形式”,“是一种由保险人开办的担保业务”[xiii]。我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险不是保险,他提出四点理由:一、保证保险有三方当事人（如前述）,而普通保险仅有两方当事人；二、保证保险对被担保人的义务之履行有约束力,而普通保险对被保险人无任何约束；三、确实保证中并无预想的损失,保费是利用保险公司的名义的手续费,而普通保险非但有预想的损失,而且据以为保费的计算依据；四、保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿有偿还的义务,而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[xiv]

司法界也普遍认为保证保险实质上属于保证。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》就指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系,与单纯的保险法律关系不同。”[xv]保险法司法解释的起草小组成员郭玉涛也认为“保证保险本质上不是保险,而是担保性质”,“如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务,在逻辑上是行不通的”。[xvi]国外的司法界也普遍认为保证保险是担保的一种,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285号判决书中写道:“至于与保险企业缔结的保证保险,实质上具有担保性质,其目的不是转移被保险人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是保险。”米兰法院于其1986年4月7日的判决中也认为:“保证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院关于保险法司法解释的“征求意见稿”也采纳了“具有担保合同性质”的意见。

然而,保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。在2004年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上,多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定,理由是:“目前理论上和实务上争议很大,尚无主流意见,建议暂不作这一具有倾向性的规定”。[xviii]有部分学者撰文支持上述观点,认为“保证保险合同不等于保证担保合同”,[xix]我国也有部分法官主张保证保险不是保证。[xx]

笔者认为,保证保险从表面特征上讲是一种财产保险,形式上与一般保险一样具有保单的表现形式,其主体也有相应的保险法律称谓如保险人、投保人、被保险人和受益人等,其内容中也通常附有保险人的免责约定,即免赔条款。但从其法律特征上分析,保证保险实质上应是一种保证合同,是一种有着特殊约定的保证合同,笔者从以下几个方面进行分析:

1.从订约目的上看,保证保险是投保人向债权人提供债的保证的需要,也正是其基础合同得以履行的保障,它是一种履约保证。在车贷保证保险中,是借款人基于银行的要求而向保险公司购买的提供给银行的有偿担保,目的在于促使银行同意放贷。

2.从合同主体上看,保证保险的参加者是三个当事人,即作为担保人的保险公司,作为被担保人的债务人（投保人）,作为被保险人和受益人的债权人。保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。

3.从风险性质上看,保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的,这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的,是可以人为控制的,这与保证责任的风险性质是相同的。而普通保险中的风险一般都是客观存在的,人为难以控制。

4.从保证人的追偿权利看,保证保险中的保险人具有追偿权,保证保险合同中通常都会约定,在保险人向被保险人（债权人）履行了保险责任（赔偿责任）后,有权向投保人（债务人）追偿。保证人对债务人具有追偿权是保证法律关系的最基本特征之一。而一般的保险业务中,保险人承担保险责任后无权向投保人追偿。

5.一般保险业务的开设是以大数原则作为理论基础和计收保费的依据,但保证保险并不以大数原则为理论基础,保险公司收取的保费在一定程度上是其提供保证的手续费,保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系,也不因此免除债务人的责任。

另外,如果将保证保险定性为保险并适用《保险法》,将存在以下两个法律障碍:

1.关于保险利益原则。我国保险法要求,投保人对保险标的应当具有保险利益。在保证保险中,保险的标的是“债务人履约”,投保人是债务人。但事实上,他们投保对自己没什么好处,逾期还款后,虽然保险公司代为还款,但可以向投保人追偿,所以债务人的债务并没有任何减免。因此从严格意义上讲,保证保险的投保人对于保险标的不具有保险利益。如果适用我国《保险法》第12条的规定,此类保险合同都可以被认定为无效。当然,有人主张投保人对保证保险合同的保险利益应作扩大解释,即包括了投保人可获得债权人的债的利益,具体表现为在车贷险中,投保人投保后可获得银行的贷款,因而具有保险利益。这种解释有些勉强,因为,保险法中要求的投保人的保险利益,是“对保险标的的利益”而非对基础合同的利益。

2.保险人可援引保险法的特别规定拒赔。按照保险第28条的规定,投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险公司有权解除保险合同,不承担赔偿或者计付保险金的责任。在保证保险中,“债务人不按约定时间履行合同”即视为保险事故发生,而作为投保人的债务人故意不向债权人履行约定的债务的,如车贷险中借款人拒不向银行还款的,算不算“故意制造保险事故”？从逻辑上讲应该是的。但能否据此支持保险人的拒赔抗辩？适用该条法律来处理保证保险合同纠纷其结果无疑是不合理的,对于无辜的债权人来讲是非常不公平的。

因此,将保证保险定性为保险而仅适用保险法的规定来处理保证保险合同纠纷会造成不合理的结果。将保证保险定性为保证符合当事人的真实意思表示,有利于确定各方当事人的权利义务法律关系,有利于法律的正确适用,也有利于纠纷的公平解决。

中国保监会也认为:保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种形式。[xxi]最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为:保证保险虽是保险人开办的一个险种,其实质是保险人对债权的一种担保行为。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日对中保保险青岛分公司与中国银行山东分行、青岛惠德工艺品有限公司追索信用证垫付款纠纷二审案的判决书中认定,惠德工艺品有限公司以中国银行山东分行为受益人向中保保险青岛分公司投保的《进口付汇履约保证保险单》,在保险公司与惠德公司、银行之间形成了保证关系,对这一关系应适用《担保法》及相关的司法解释予以调整。最高人民法院在2003年底的“征求意见稿”中规定:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”

虽然保证保险的实质是保证担保,但保证保险作为保险公司开展的一项业务,其外在表现形式仍是一种保险,是一种由特定保险公司所经营的财产险,其条款的设计和保费的收取应征得国家保险监督机构的审批,保险人享有行业特有的权利和责任豁免。保证保险作为保险形式,有其区别于一般的保证合同的特殊性,根据特殊性优于一般性原则,在适用法律上,应先适用保险法,担保法辅之。

最高人民法院在保险法司法解释“征求意见稿”第36条规定:“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时,适用保险法；保险法没有规定的,适用担保法。”笔者认为该规定是正确的,具有实践指导意义。

另外,笔者认为,保证保险合同作为一种民事合同,在合同的订立、效力认定和责任承担上还应当适用《合同法》的一般性规定,充分尊重当事人的特别约定。还应通过修订《保险法》或用司法解释限制保险人在保证保险合同中滥用拒赔权（如援引《保险法》第28条）,并防止当事人随意主张合同无效（如援引《保险法》第12条）。

三、保证保险合同是否具有独立性

保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于,基础合同无效是否导致保证保险合同无效。

对于保证保险合同的独立性,学界存在两种意见。一种意见认为:基础合同与保证保险合同存在主从合同关系。保险合同从属于主合同,无主合同,两者无从谈起,成立、履行上具有从属性。[xxiii]主合同不能成立,从合同就不能有效成立；主合同转让,从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销,从合同也将失去效力；主合同终止,从合同也随之终止。另一种意见认为:两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提,但这只是当事人签订保证保险合同的动因,他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[xxiv]保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中,后者虽是前者的依据,但并不影响两者之间的独立关系和关联性,保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[xxv]

审判实践中也存在两种意见。最高人民法院法官贾纬在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性,本案即从属于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出:“在保险合同法律关系中,其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础,但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性,其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”

最高人民法院于2003年底公布的“征求意见稿”中规定:基于无效的合同而订立的保证保险合同无效,保险人不承担保险责任；但保险人明知合同无效而承保的,应当承担相应的赔偿责任。因而,最高院的征求意见还是倾向否定保证保险合同的独立性。

笔者赞同保证保险合同是债权合同的从合同的观点。理由如下:

1.保证保险合同的性质决定。我国的《保险法》及其他法律、法规并没有规定保证保险合同与其他合同的关系,基于前面的观点,保证保险合同性质上属于保证担保合同,因而,依照《担保法》第五条的规定,担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同也无效,担保合同另有约定的除外。主张保证保险合同具有独立性是与保证保险的保证性质相矛盾的。

2.保证保险合同中风险均衡的需要。附有保证保险的借款合同,银行的风险转移到了保险公司,银行的收贷风险很低。保证保险合同中银行和保险公司之间的经营风险是不均衡的。将保证保险合同作为借款合同的从合同更有利于保护保险公司。保证保险合同中,作为保证人的保险人的保证责任风险远高于普通保证合同中保证人的风险。在一般的保证合同中,对债务人提供保证的保证人与债务人之间通常存在一定的利益关系,保证人对债务人的信用状况一般是清楚的,主债权合同的履行情况也是能掌握的,因而债务人与债权人不容易进行恶意串通,保证人的风险较小。但保证保险的保证人是保险公司,保险公司和投保人之间一般不存在利益关系,银行也不会主动向保险公司通报债务人的资信情况,保险公司对于银行和借款人之间借款合同的履行情况是很难完全知情的,借款人恶意逃债的情况经常产生,这也是当前产生大量车贷保证保险合同纠纷的主要原因。将保证保险合同的效力依附于借款合同的效力之上,银行与保险公司之间就会形成一种共同的利益关系,如果由于银行自身的审查原因造成借款合同无效,保险合同作为从合同而无效,保险公司因而可以减轻其相应责任。这样,银行在放贷时就会认真审查借款人的身份及其资信状况。如果认定保证保险合同独立有效,放贷银行因有保险合同的保障,就必然会随意放贷,这对保险公司来讲是非常不公平的。

四、保证保险合同纠纷中各合同主体的诉讼地位

在审判实践中,如何确定当事人的诉讼地位,特别是对于债务人是否必要诉讼参加人,存在很大的争议,处理结果也多有不同。

典型案例中,债权人在其债权未获清偿的情况下都会同时债务人和保险人,请求债务人清偿债务并由保险人承担连带清偿责任。如中国法院网上登载的一个典型案例:中国农业银行徐州市贾汪支行作为原告,在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下,将借款人王世猛作为第一被告,保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告向徐州市贾汪区人民法院提起了诉讼,请求判决第一被告王世猛一次性偿还尚欠本息,第二被告保险公司对第一被告的债务的90%承担连带清偿责任。法院判决支持原告的诉讼请求。该案是一典型的车贷保证保险合同纠纷案,原告同时了借款人和保险公司,法院认定银行和借款人之间的借款合同与借款人和保险公司之间的保险合同是两个不同的法律关系,但两合同的权利义务关系密切相关,故合并审理,并依合同法和保险法对该案进行了判决。

对于投保人在保证保险合同纠纷中的诉讼地位,保险法并无明确规定,根据保证保险合同是保证合同的性质,在确认投保人（债务人）的诉讼地位时,可以适用《担保法》及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的规定,一般保证的债权人向债务人和保证人一并提讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。第126条规定,对于连带责任保证,债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提讼。因此,不管保证保险合同中保险人承担的是一般保证责任还是连带责任保证,债权人均有权将债务人（投保人）和保险公司列为共同被告提讼。

在实务中,车贷保证保险合同纠纷案件中,恶意逃债的借款人多数下落不明,银行时,为了避免法院公告送达,常选择不诉借款人,而直接保险公司请求其赔付保险金。如深圳市罗湖区人民法院2004年8月份受理的交通银行深圳红荔支行诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（下称人保财险深圳分公司）三宗车贷保证保险合同纠纷案件,原告交通银行仅保险公司而没有三个借款人,罗湖法院一审依保证保险合同（保险单）直接判令保险公司偿还借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

对于债权人仅保险人,法院是否应该追加投保人（借款人）为一方当事人参加诉讼,是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加,法律规定不明确,审判实践中也存在很大争议。

中国应用法学研究所的杨洪逵认为保证保险合同的保险人一般具有类似于一般保证下保证人的先诉抗辩权,在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提讼并被依法强制执行的情况下,不得先向保证保险合同的保险人提讼。但是,他同时又认为,当保证保险合同约定在基础合同债务履行期届满后,作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务,得由保险人负责向被保险人赔偿的情况下,被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼。作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只有充当证人,不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人,也不是诉讼第三人。[xxviii]

基于保证保险是保证合同的性质认定,笔者赞同杨洪逵先生分不同情况处理的意见。

1.对于当事人在保证保险合同中约定了保险公司具有先诉抗辩权（或穷尽债务人的财产后才补充清偿）的情况,应当认定保险公司提供的保证保险为一般保证性质。根据担保法,不管债权人是否先诉了债务人,根据不告不理原则,法院均不应该直接追加债务人作为共同被告或第三人参加诉讼。对于债权人没有举证证明其已向债务人提起过诉讼或仲裁且债务人已无可供执行的财产的情况,应该裁定驳回其并告知其先诉债务人。对于有证据证明债务人已无可供执行的财产的情况,法院应当直接审理债权人对保险公司的索赔请求,将债务人列为共同被告或第三人已无必要。

2.对于保证保险合同中约定了保险公司为连带责任保证方式的,或者保证方式没有明确约定的情况。依《担保法》第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任承担保证责任。因此,这些情况均应认定保证保险合同为连带责任保证合同。权利人仅对保险公司提讼的,依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条的规定,债权人可单独对作为连带责任保证人的保险人提讼,法院不应该将债务人追加为共同被告参加诉讼,一般也不应该追加债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

3.在特殊的情况下,法院也可依职权将债务人追加为第三人。如果保险人主张据以签订保证保险合同的主债务合同无效,或者法院在审理保证保险合同纠纷过程中发现债权合同可能无效,由于合同无效的法律后果直接关系到债务人,债务人对案件的处理结果就存在法律上的利害关系,人民法院就应该依《民事诉讼法》第56条的规定,允许或追加债务人作为第三人参加案件的诉讼。但是,当前法官在错案追究责任制度的影响下,当面临可追加可不追加的情况时,会选择追加当事人,因为这样可避免被上级法院以漏列当事人为由发回重审,减少责任风险。

最高人民法院“征求意见稿”第39条规定:权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同投保人的,不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后,权利人依据保险关系保险人的,人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。该规定的第一段符合不告不理原则,实践中争议不大。但第二段的规定太过原则,可操作性不强,不能解决所有争议。建议区分不同情况作具体规定。建议将第二段与第一段并列为第二款,修改为:保险事故发生后,权利人依据保证保险关系仅保险人的,不得将债务人列为共同被告；若债权人与债务人之间的合同可能无效的,或者没有债务人参加诉讼无法查明案件事实的,法院可列债务人为案件的第三人进行审理。

注释:

[i]参见蒋江敏、邓瑞燕:《汽车贷款履约保证保险门槛提高》,金羊网2003年2月20日。

[ii]参见《保监会人士就汽车消费贷款保证保险问题答疑》,中国新闻网2004年2月6日。

[iii]参见我国保监会新发的保监发（2004）7号文件。

[iv]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[v]徐卫东.保险法学[M].北京:科学出版社,2004.P281

[vi]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359

[vii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P279

[viii]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第三条。

[ix]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第二条。

[x]参见徐卫东主编:《保险法学》,科学出版社2004年版,第59-74页；唐德华、高圣平主编《保险法及配套规定新释新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88页；邹海林:《保险法》,人民法院出版社1998年版,第65-73页。

[xi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

[xii]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619

[xiii]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[xiv]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619

[xv]李国光编.经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213

[xvi]参见郭玉涛:《保证保险是什么》,2004年12月18日。

[xvii]参见梁冰、周洪生:《保证保险合同若干法律问题探析》,2004年12月13日。

[xviii]参见《中国保险报》2004年3月31日。

[xix]参见建克胜、席月民:《案例回放:保证保险合同不等于保证担保合同》,载于《中国经济周刊》2004年5月17日。

[xx]参见南京市雨花台区人民法院法官郑冰:《论保证保险的法律特征》,2004年12月13日；广西平南县人民法院法官潘声贤:《保证保险合同问题探讨》,中国法律教育网。

[xxi]参见中国保险监督管理委员会1999年8月30日“保监发（1999）16号”文件

[xxii]参见最高人民法院2000年8月28日的《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴州市苏仙区支公司保证保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》。

[xxiii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P281

[xxiv]参见褚:《保证保险合同三议》,载于《人民司法》,2000年第12期。

[xxv]参见张平:《保证保险合同的独立性》,载于《人民法院报》2001年8月23日。

[xxvi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

第6篇

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

第7篇

一、保险费的法律性质

我国《保险法》第十三条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可是什么是保险费，保险费在保险合同中的地位是什么？这些并没有在保险法中体现出来。有学者认为保险费“是要保人交付于保险人作为其负担危险责任对价的金钱。……保险费的作用，系要保人给予保险人，作为其负担危险责任的对价，也就是保险人所应获得之报酬，而为保险契约的成立要件。”1在这种解释中，保险费是保险人承担危险的对价应无异议，但对于保险费是保险合同的成立要件一说，笔者持有不同意见。盖保险法第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”由此可见，保险合同是诺成性契约，而非要式及要物契约，它不以给付保险费为成立要件，正如有的学者指出的，“除将保险单或暂保单之签发或保险费之交付约定为保险契约生效之停止要件外，保险契约之成立应以要约与承诺合致这时点为准。”2所以，保险费的约定应当是保险合同的生效要件，即无此约定，保险合同无效。

但保险合同究竟以保险费的约定抑或以保险费的交付为生效要件，在理论上仍存在分歧。主张前者的学者基于契约自由的观点，认为保险契约在有保险费的约定时即已生效，保险费债务成为既得债权，投保人应于何时交付，悉由当事人约定，法令无加以干涉的必要。3主张后者的学者则认为保险费交付前，保险契约不生效力，保险人的保险责任于投保人交付保险费的翌日开始，“原则上于保险费给付之后，保险契约始生效力”。4我国台湾地区的保险法第二十一条规定：“保险费分一次交付及分期交付两种，保险契约规定一次交付或分期交付之第一期保险费，应于契约生效前交付之。但保险契约签订时，保险费未能确定者，不在此限。”该规定似乎采纳了后者的意见，但该法第二十二条又规定：“保险费应由要保人依契约规定交付。”这条规定明显带有契约自由的色彩，从而与第二十一条的规定产生了抵触。至于我国大陆地区施行的保险法中并没有对该问题进行明确规定，只是在第五十六条第二款中规定：“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费。”但如果未能按期支付首期保险费，保险合同是否生效？当事人在合同中如果对保险费的交付另有约定，则该约定是否与法律的强制规定相抵触？有学者依据第十三条的规定，认为我国采取的是以保险费的交付作为合同的生效要件。5但是“投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，并不必然表明投保人不交付保险费，合同便不生效了，它仅仅是对合同当事人应承担的合同履行的义务的一种表述，以此作为交付生效说的理由过于勉强。

笔者认为，采取以保险费的约定为合同生效要件的学说在理论上更为可行。因为保险合同应当遵循意思自治原则，只要双方当事人约定，一方负给付保险费的义务，另一方则于保险事故发生时负给付保险赔偿的义务，则合同即可有效成立。若坚持将保险合同认定为要物合同，以保险费交付为生效要件，如果保险合同虽然已经成立，但由于投保人尚未给付保险费致使保险合同尚未生效，则该保险合同将长期处于成立但未生效的不确定状态，合同当事人的权利义务也自然无法得到法律的适当保护。而且这将使分期付费保险的存续产生理论上的困难，投保人如果要使保险合同的效力一直延续下去，就必须于保险费到期之日或到期之前交付，否则保险合同便会失去效力，投保人对于此后发生的投保事故固不得请求赔偿，保险人也无法主张第二期以后的各期保险费的给付了，这对于投保人还是保险人都是没有任何益处的。

所以笔者以为不论财产保险或是人寿保险均应以保险费的约定为效力要件，保险费的交付一般仅为保险合同生效后，投保人应履行的义务，当事人另有特别约定的除外。保险合同成立后，保险费即为既得债权，保险人可以容许投保人迟延交付保险费。如到期不获交付，则保险人有权终止合同或请求投保人交付保险费。惟此，对于保险人和投保人才是公平合理的。

二、保险费怠于给付的法律后果

保险合同为有偿契约，任何一方都应给付或承诺给付对价。投保人交付保险费是其履行合同的义务之一，也是保险人承担保险责任的前提，若怠于给付保险费，应当依照一般合同不履行的规定处理。但由于人身保险的保险费的法律性质具有特殊性，因而产生的法律后果也不同于财产保险。

（一）怠于给付财产保险合同保险费的法律后果

对于合同约定为一次交付保险费而投保人未交保险费或约定分期交付保险费而投保人未付首期保险费的，若保险合同有特别约定，应从其约定；若无特别约定，保险人可以追究投保人债务不履行的违约责任，同时请求投保人给付保险费（包括诉讼的方式），保险人也可以经定期催告后解除合同。6在投保人怠于给付保险费之后至投保人交付保险费之前的期间内，保险人基于同时履行抗辩权对发生的保险事故不承担赔偿责任。假如以保险费的交付为保险合同的生效要件，其产生的结果，不仅使保险人于保险事故发生时不须担负赔偿责任，同时也使得保险人不得向投保人请求交付保险费。则保险人只能依照缔约过失的有关内容请求投保人偿付为缔约而支付的费用，而无法请求投保人继续履行合同，以使合同效力能够持续，这样对保险人的利益保护欠周，更不利于保险业的稳定、持续的发展。所以，在投保人怠于交付保险费的情况下，将合同认定为有效而追究其违约责任，是更为公平的做法。当然，由于保险人应当给予投保人一个给付保险费的宽限期间，所以保险人同时履行抗辩权的行使必须在该宽限期间届满之后，诚如德国保险契约法第三十九条第二款规定的，“若保险事故在（催告）期间届满后发生，而于保险事故发生时，投保人尚欠付保险费、利息或费用的，保险人不付保险赔偿责任。”

在实务中，投保人有可能与保险人约定在合同成立后的某一时间或期间内交付保险费，如果其超出约定的时间仍未给付保险费，保险人自可依上述理由拒绝承担保险责任。但是如果在约定的期间内发生了合同约定的保险事故，保险人不得以投保人未交付保险费为由拒绝承担赔偿责任。盖此种情况下，保险合同已经生效，当事人应当各自履行应尽的义务，故保险人应自合同生效时起承担赔偿责任，不得在投保人尚未违约时便自行中止合同的履行。

若保险费经约定分期交付，则陆续到期的保险费即为既得确定之债务，投保人对之有履行的义务。投保人对于任何一期保险费到期而未交付的，投保人应承担履行迟延的责任，保险人有权以诉讼方式请求其给付，他也可以据此在经合理催告后解除合同。

（二）怠于给付人身保险合同保险费的法律后果

保险法第五十六条规定，人身保险合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费。但是如果未能支付，保险合同的效力如何，保险法并未有明确规定。值得注意的是，保险法第五十九条规定，“保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。”由此，有学者指出“在通常情况下，人寿保险合同须自保险费支付之日起开始发生效力。”7因为如果保险人对于首期保险费不得以诉讼请求给付，即表示人身保险合同于第一期保险费未交付前，合同仍未生效。但正如有的学者指出的，“其实保险人对保险费不得以诉讼请求之，意在保护要保人或被保险人于契约成立生效后，不致因不愿继续具有长期性之人寿保险契约之约束，而全部丧失其以前所缴保险费之应得利益，因此只适于以后保险费。”8所以，人身保险的保险人如果并未要求投保人预付保险费，而仅基于投保人的承诺使合同生效，则保险费的请求给付即为保险人的既得债权。保险人有权以诉讼的方式请求投保人给付保险费，也有权据此解除合同。也就是说，人身保险合同第一期保险费未付的效果应当和财产保险第一期或一次交付保险费而怠于给付的法律效果相同。

至于第二期以后各到期保险费，保险人不得以诉讼请求投保人给付。这是因为人身保险的保险费不象财产保险的保险费那样，只是保险人承担危险的对价，它还兼有储蓄的性质，故其在立法上与一般的合同不履行有所区分。而且人身保险合同一般为长期的持续性的合同，在这段期间中，投保人很有可能因各种原因不愿继续投保，如果强迫其交付保险费，显然有违公平原则，而且有强迫储蓄之嫌。对于该保险费债务的性质，大致有两种不同见解：第一种意见认为保险费经约定按年交付的，保险合同应当视为按年生效的保险合同，并附有以投保人按年付费为合同更新的停止条件的合意；第二种意见认为应将保险合同视为在被保险人生存期间均属有效的合同，而附有若不按期付费，合同失效的解除条件。9不论基于哪种见解，投保人对于第二期以后各到期保险费都不负交付义务，如果他不按期付费，仅使保险合同失效，其于合同下所能享有的权利也告丧失。但是应当强调的是保险法第五十九条所称之人身保险合同应当仅仅理解为人寿保险合同，健康保险和意外伤害险的保险费仍然得以诉讼方式请求支付。10

根据此原理，保险法第五十七条规定，除合同另有规定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。若保险人按照约定减少保险金额的，保险合同继续有效。如果合同效力中止的，则可能会依法产生两种法律后果：①保险合同恢复效力。保险法第五十八条规定，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。此条规定在法理上没有漏洞，但是在效力恢复的时间上规定的过于简陋，合同效力何时恢复关系到保险人承担保险责任的时间，而保险法此条规定的恢复时间过于模糊根本不具有可操作性，对实践的指导作用并不明显，将如此重要的问题交付当事人自由决断是不负责任的，尤其对投保人的利益维护更为不利。反观我国台湾地区保险法第116条则规定，效力已经停止的契约于保险费及其他费用清偿后，翌日上午零时开始恢复效力。此项规定的时间十分明确，而且属于强行性规定，当事人不得变更，但有利于被保险人的除外，从而有效地保护了投保人和被保险人，避免他们因一期保险费未付辄丧失以前所缴保险费所产生的利益，保证了合同当事人之间利益的衡平。②保险人解除合同。根据保险法规定，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

保险法尽管对分期付款的人身保险合同中投保人怠于给付当期保险费的法律效果有所规定，但对于在上述期间内，保险人保险赔偿责任的承担问题没有涉及。笔者认为，在合同中止效力后，即使保险人尚未解除合同，如果投保人始终未交付保险费，其间如发生保险事故，保险人也不负担保险赔偿责任。

三、付费通知与宽限期间

根据合同法的基本原理，当债务人不按期履行债务时，债权人应给予其适当的宽限期间，而不得即刻解除合同。基于此，如果投保人怠于给付保险费，保险人也不得以付费迟延而随即主张终止保险合同，这是公平原则在此问题上的具体体现。

然而我国保险法对于财产保险中付费迟延的催告期间却没有明确的规定。那么一旦投保人怠于给付保险费，是否意味着保险人可以立即终止保险合同，并对此后发生的保险事故不负责任呢？这似乎不合法理，既然保险法对此没有相关的规定，就应当适用合同法第九十四条的规定在“合理期间内”进行催告，但合理期间到底应为多长时间并不确定，这对于当事人都是不利的。“按保险费之给付，性质十分单纯，与民法上其他给付之种类繁多者不同，故不须以‘相当期间’之不确定性法律概念，以求具体之妥当性。”11德国保险契约法规定，不论保险种类如何，催告期间一律定为“至少二星期”，这一规定可供我国立法参考。关于人身保险合同的宽限期，我国保险法第五十七条则规定人寿保险的投保人超过规定期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止。但是保险法只就催告期间作了规定，而未明确催告方式，这仍是一个缺憾。笔者认为，对此法律应予明文规定，催告应以书面为之，且应记载逾期仍不履行的法律后果。催告的费用自然应由投保人负担。

承保事故于宽限期间内发生的，由于保险合同仍然有效，保险人仍须依照约定承担给付保险金的责任。在宽限期间届满后，保险人如果行使合同解除权，则对此后发生的保险事故不承担保险金给付责任。至于在宽限期间届满后至合同解除之前，保险事故发生的，保险人享有拒绝承担给付义务的抗辩权，这已在上文备述。

在催告期间的规定之外，付费通知也是重要的法律概念。因为当投保人违反约定时，保险人并不能坐视其违约，他应采取必要的措施敦促对方履行义务以避免损失，这是维护其利益的必然选择，也是保险人的一项义务，而付费通知便表明了保险人的这种意图。而且在现代社会中，作为保险人的大型保险公司相对于投保人个体而言，不论在经济实力还是信息占有方面都有不可比拟的优势，要求保险人通知投保人付费是可能的，对于当事人双方都有利。只可惜我国保险法对此没有规定。反观英美则多规定保险人须于保险费到期前一定时间为付费通知，否则保险合同效力于一定期间内不停止。例如美国大多数州规定，付费通知应在保险费到期前四十五日发出，载明保险金额、到期日、付费地点等内容，保险人如不在法定期间为通知，则保险合同自保险费到期日起六个月至一年间不中止。12此规定对于我国保险法的完善不无裨益。

四、保险费的返还

保险合同的效力因法定或约定的原因而终止时，保险费是否返还及应如何请求返还？各国规定不尽相同。英美法院坚持“危险不可分原则”，保险人所提供的保险构成对其所受领的保险费的整个对价。契约一经生效，全部保险费视为已经赚得，除非法律或契约另有相反的规定，保险人对已收取的保险费不予返还。13显然该规定对于投保人有失公平。我国保险法规定在某些情形下保险人应当返还保险费，这有利于投保人、被保险人利益的维护，但这些规定过于零乱，无助于系统理解。因此，笔者试以诸种情形分类，分析如下：

（一）保险合同无效。关于何种保险合同无效，保险法只在第十一条中规定，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。对于其他情形未有明确规定，笔者认为，无效的保险合同主要还包括以下几种：1、投保人恶意投保或保险人恶意承保的保险合同无效。2、财产保险的投保人重复保险、超额保险的，超过保险价值的部分无效。3、保险合同订立时，保险标的危险已经发生或已经消灭的，该合同无效。4、保险合同违反法律、法规的强行性规定或损害社会公共利益的，保险合同无效。这条在保险法中主要体现为：投保人为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险（第五十四条）；未经被保险人书面同意并认可保险金额的以死亡为给付条件的人身保险合同（第五十五条）等。

上述合同无效的情形并不要求保险人全部返还保险费。已经缴付的保险费是否应予返还取决于投保人是否可归责，如果投保人是出于恶意则不应当返还保险费，如果出于善意，投保人本身并没有过失，则应请求保险人返还保险费。但是有些情形下，投保人是否可归责是较难认定的，例如对于保险标的没有保险利益而投保，或以他人死亡为给付条件订立保险合同而未经书面许可的等等。如果仅因投保人有可归责事由，即令保险人免负返还保险费的责任，对于投保人未免过于严苛。因此有学者认为，在此情形下，“应以要保人与保险人双方所处之地位客观衡量，除非要保人隐瞒事实，否则应认为保险人本即有调查之义务。换言之，除非保险人得证明要保人虽然有诈欺之意图，原则上皆认为保险人仍应负返还保费之责。”14

（二）保险合同解除。保险合同解除后，保险人是否应当将已收取的保险费返还，应依保险法的有关条文视情况而定。

1、投保人违反如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务的，保险人可以退还保险费（第十六条）。

2、投保人故意谎报、制造保险事故的，保险人有权解除合同，也不退还保险费（第二十七条）。

3、投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同（第三十五条）。因为投保人或被保险人是有过错的，保险人如果返还全部已收取的保险费，显然不妥。在此可以借鉴台湾保险法第六十条规定，保险契约所载之危险由要保人或被保险人之行为而增加，经保险人提议另定保险费，要保人不予同意者，保险人得终止契约，保留保险费之全部或一部以为赔偿。

4、投保人、被保险人对于危险程度的增加有通知保险人的义务，投保人或被保险人对于应通知保险人的事项而怠于通知的，除不可抗力的事故外，不论是否故意，保险人得据此为解除保险合同的原因（第三十六条）。保险人解除合同的，应按照相应比例返还已收取的保险费。

5、人身保险合同因投保人怠于给付保险费而效力中止的，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的保险人有权解除合同。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费（第五十八条）。

6、投保人主动解除保险合同的情形。财产保险中，投保人在保险责任开始前要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费；投保人在保险责任开始后要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人（第三十八条）。人身保险中，投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费（第六十八条）。

此外，台湾保险法还规定违反合同特约条款也构成解除合同的事由。所谓特约条款，为当事人于保险契约基本条款外，承认履行特种义务之条款（台湾保险法第六十六条），保险契约当事人一方违背特约条款时，他方得解除契约，其危险发生后亦同（台湾保险法第六十八条）。如果是保险人解除合同，则应负返还保险费的义务。我国大陆未有类似的立法，笔者认为，该条款的规定是符合法理的，对保险法的完善有促进作用。但应当强调的是，该特约条款的内容不得违反法律法规的强制性规定，也不得违反当事人权利义务的公平，以防止保险人利用其优势地位损害投保人、被保险人的利益。

（三）保险合同终止。保险合同终止时，其效力自终止之时起消灭。保险人对于已收取的保险费中属于终止前的既已承担危险，因而无须返还。至于属于终止后的保险费是否应予返还，则应视具体情形定。

1、保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后三十日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止合同的以外，保险人也可以终止合同。保险人终止合同的，应当提前十五日通知投保人，并将保险标的未受损失部分的保险费，扣除自保险责任开始之日起至终止合同之日止期间的应收部分后，退还投保人（第四十二条）。

2、保险合同因其标的非因保险合同所载的保险事故完全消灭而中止时，或保险合同因危险增加，保险人要求增加保险费，投保人不同意而终止的，保险人应将终止后的保险费返还。

3、保险合同因投保人破产或保险人破产而终止，终止后的保险费应予返还。盖因此时保险人与投保人已经失去了继续履行义务的能力，合同自无存在的必要。但根据保险法第八十七条的规定，人寿保险合同不适用上述情形。

（四）其他情形下，保险费的返还

1、据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费（保险法第三十七条第一款）。

2、保险标的的保险价值明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费（保险法第三十七条第二款）。

3、人身保险合同的投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外；此外，投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人（保险法第五十四条）。

4、以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，而合同成立不满二年的，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值（保险法第六十五条）。

5、被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值（保险法第六十七条）。

6、台湾保险法第二十六条规定依保险契约所载增加危险之特别情形计算保险费的，自情形消灭时，得请求比例减少保险费，超收之保险费应予返还。15我国保险法中未有相类规定，但在保险实践中，已确实存在有关问题，因此在法律上作出相关的规范也是必要的。

7、保险标的物遭受部分损失而双方当事人均未终止保险合同的，保险费如何收取，保险法未有明确规定，笔者认为保险标的既然已经部分损失，则保险人应按比例收取以后的保险费，超额收取的保险费应予返还。

参考文献：

1[台]郑玉波《保险法论》，三民书局印行，1981年版，第77页。

2[台]林勋发《保险法论著译作选集》，自版，1991年版，第28页。

3[台]施文森《保险法总论》，三民书局，1994年版，第70页。

4[台]刘宗荣《保险法》，三民书局股份有限公司，1995年版，第154页。

5参见阎新建、刘守建《中国保险法律与实务》，中信出版社，1996年版，第68页。

6德国保险契约法第38条规定了，保险契约成立后，若投保人怠未给付保险费的，在投保人给付保险费前，保险人得撤消保险契约；投保人怠未给付保险费，保险人自保险费到期日起三个月未提讼请求给付保险费的，视为撤销保险契约。该立法例对我国保险法的修订有参考价值。

7孙积禄，《保险法论》，中国法制出版社，1997年版，第102页。

8[台]江朝国《保险法论》，瑞兴图书公司印行，1994年版，第189页。

9转引自[台]施文森《保险法总论》，三民书局，1994年版，第77页。

10在台湾保险法的有关条文中明确规定，仅人寿保险的保险费不得以诉讼方式请求。这是因为只有人寿保险才兼有储蓄的性质，而伤害险和健康险并不具备。关于此观点还可参见邹海林《保险法》，人民法院出版社，1998年版，第452页。

11[台]刘宗荣《保险法》，三民书局股份有限公司，1995年版，第156页。

12Vance，Insurance，3rdEd.，1951，p336。

13转引自[台]施文森《保险法论文》（第二集），三民书局，1998年版，第133页。

第8篇

关键词：保险代位求偿权；人身保险；行使对象；时效

1保险代位求偿权的适用范围

在财产保险中，始终贯穿着补偿原则，因此，法庭一般不会对保险人在财产保险中拥有的代位求偿权提出疑问。但是，对于人身保险合同是否可以适用代位求偿权，至今仍没有定论，学者们各执一词，笔者个人认为，对于人身保险的不同险种应该具体分析。在人寿保险合同中，保险人不能行使保险代位求偿权，理由如下：

首先，从人身性质的角度分析。人寿保险是以人的生命为保险标的，以人的生死为保险事件，人的生命是无价的，因而，人身利益具有无价值的属性，不能以金钱标准来简单的衡量人寿保险关系中被保险人在发生保险事故时所受到的损害。保险人支付给被保险人的保险赔偿金只不过是对其直接开支损失的弥补，但被保险人或其他受益人因发生保险事故而遭受到的精神方面的损害是无法用金钱去补偿的，有时造成的精神方面的伤害要远大于物质上的，而且造成的远因利益和近因利益方面的损失更是难以估算。另外，人寿保险所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一种投资形式而不是以填补损害为主要目的，因其所特有的投资价值，决定人寿保险的保险金额的确定不是以保险标的为参考，而是根据被保险人交付保险费的能力及其对保险的需要程度来确定，所以，在人寿保险中，被保险人在发生保险事故后获取的保险金不是赔偿的损失。另外，被保险人在发生保险事故前可以就人寿保险与多个保险人签订合同，一旦发生保险事故或者期限到达可以向多个保险人领取保险金并且有权要求致害第三人给予赔偿，这种做法并不违反损害补偿原则，也不存在不当得利。如果允许保险人在人寿保险关系中行使代位求偿权，则会造成保险人不当得利。

其次，从保险合同性质和保险利益角度分析。财产保险合同的性质是属于补偿性的合同，在财产保险中以损失补偿为原则；而人寿保险合同属于定额保险合同，其不存在超额投保的情形，而且也不受重复投保的限制，它的性质是属于给付性的保险合同，因而，不能适用补偿原则，不存在保险代位求偿的问题。同时，在保险合同中，被保险人对保险标的具有的可以以金钱来衡量的现有利

益及因现有利益而产生的期待利益、责任利益，是财产保险中保险利益的体现；而人寿保险中体现的保险利益是建立在被保险人的法定身份关系或者经济上切身厉害关系的基础上而发生的，该种利益是无法用金钱来估价的。财产保险合同与人寿保险合同的性质及保险利益的区别，决定了不能将保险代位求偿权适用于人寿保险中，否则可能会损害到被保险人的切身利益。

再次，从赔偿请求权的角度分析。由于人寿保险关系中，在发生保险事故时，被保险人或者其他受益人享有的对致害第三人的请求赔偿权是专属的，具有人身性，不能转让给他人，因此，在人寿保险中不能适用保险代位求偿权。

在健康保险和意外伤害保险中，保险人可以行使保险代位求偿权，理由如下：

从一定程度上来讲，健康保险和意外伤害保险具有填补损害的特征，在过错第三人造成保险事故后，被保险人遭受到身体上的伤害，但被保险人的损失一般表现为医疗费用及误工造成的损失等具有确定金额的财产上的损失，而保险人承保的范围也正是关于这些的，保险事故发生后，保险人支付给被保险人的保险赔偿金的目的就是为了填补这些财产方面的损失，因而，为保险代位求偿权的适用提供了一定的条件。

当然，健康保险和意外伤害保险又具有人身利益的属性，被保险人遭受的身体上的伤害，同时也使心灵上受到了创伤，因而，有权要求致害第三人赔偿精神方面的损失，这些都是属于非财产上的损害，因此，保险人在行使代位求偿时，被保险人仍有权向第三人主张精神方面的损失，这不违反财产填补的原则。

我国现行《保险法》第68条的规定表明了我国现行立法中代位求偿权只适用财产保险而不能适用于人身性质的保险。因此，在我国要在健康保险和意外伤害保险中适用代位求偿制度，建议对保险法进行修改，对第68条进行修改，将人寿保险与健康保险和意外伤害保险进行区别解释，或者制定有关健康保险及意外伤害保险方面的特别法。

2保险代位求偿权的行使对象



“狭义解释”派学者认为，我国《保险法》第47条中所说的“组成人员”指的是被保险人的家庭组成成员，是对前述“家庭成员”的补充和扩张。

“广义解释”派的学者以我国台湾地区学者桂裕先生为代表，他是站在保护被保险人的角度，认为“家庭成员应包括配偶和亲属等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负有法定义务的人，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。而对被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、人、信托人等。”

比较“广义解释”和“狭义解释”两种观点可知，前者比后者的认定更准确些，但是这两种学说在内容上都存在有一定的欠缺：首先，对“家庭成员或者其组成人员”应理解为是“被保险人的家庭成员或者被保险人的组成人员”，当被保险人为自然人是应是指其家庭成员，范围上应限制在与被保险人共同生活在一起并拥有共同财产，且在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成人员。其次，对“被保险人的组成人员”应理解为当被保险人是机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。理由如下：

（1）在现代经济高速发展的时代，人、财、物也是处于高速流动的状态中，人类的生活方式转变和相互交流十分频繁，对“家庭成员”这一概念的界定，不管是从法律的角度还是从人们日常生活的角度都有一定的难度，与被保险人对保险标的物拥有共同利益的人仅仅局限于父母、子女等近亲属的做法，已经远远无法适应现代社会生活的需要了，因为与被保险人“共同生活的其他相关人员”，也可在特定情况下与被保险人一起共同拥有保险利益。

（2）将“被保险人的家庭成员”及“被保险人的组成人员”作扩大的解释，是符合现代各国保险立法的发展趋势的。（3）禁止保险人向被保险人的家庭成员或组成人员行使代位求偿权，因为“系考虑到一个家庭一般只有一个共同荷包，保险人不应一手给付后再根据代位求偿权以另一手拿回”。如果允许保险人向被保险人的家庭成员行使代位权，则无法实现被保险人计划通过保险分散风险、减少损失的目的，同时，也无法彰显的保险功能。另外，考察各国的经济模式，大多数企业、单位与其员工之间的共同利益类似于家庭成员，尤其是我国目前大力倡导公司制治理结构中，一些公司制的组织实行“股份制”的模式，在这种情况下，持有该公司股份的所有员工或者说是雇员同时也是该公司的资产所有者,因而，对于公司的财产拥有共同的保险利益。

综上，笔者认为，在界定被保险人的“家庭成员或者其组成人员”时，应该坚持的一个基本原则，即财产保险的“损失补偿”原则。而且，在界定时最主要的是要把握在处理个案时不损害被保险人的利益，只有这样，才能在保险实务操作中彰显立法者的意图。3保险代位求偿权行使的时效

我国相关的保险法律没有关于保险代位求偿权的时效规定，因此，分析保险代位求偿权的时效应依据民商事法律的有关规定。

从性质上来讲，保险代位求偿权从属于被保险人对第三人的损害赔偿请求权，而第三人造成保险事故的原由或者是侵权，或者是违约，因此，被保险人对致损第三人享有的赔偿请求权是属于债权请求权的范畴的，那么保险人的代位求偿权也应属于债权请求权。故保险代位求偿权时效的界定，应当适用《民法通则》及其他民事法律法规中关于债权请求权的规定，如时效类别、期间长短以及如何起算等。《民法通则》中依据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了一般时效、特别时效及长期时效三种（即2年、1年、20年）。保险人在行使保险代位求偿权时，依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其应适用的诉讼时效；另外，根据“特别法优于普通法”的法理原则，对于第三人的侵权行为或者违约行为造成保险事故的，被保险人对第三人的索赔时效，如果《民法通则》以外的其他法律有专门规定或者特别规定的，应适用该法的专门规定或特别规定。当然，保险人行使保险代位求偿权的时效，也应遵循被保险人对第三人损害赔偿请求权适用的相关特别法的时效规定。考察我国的现行立法，对诉讼时效作出规定的特别法主要有《专利法》、《合同法》、《海商法》等。

从我国的法律规范上看，我国相关法律关于保险代位求偿权诉讼时效的起算时间没有作出明确的规定。理论上，学者们也存在着争议，其中比较有代表性的有两种观点：（1）主张诉讼时效的起算点为保险人知道有赔偿义务人时。该观点的学者认为，若保险人不知道存在有赔偿义务人之前，无从入手代位行使求偿权利。（2）主张诉讼时效的起算点为被保险人知有赔偿义务人时。也就是说，保险代位求偿权的诉讼时效从被保险人能够向致害第三人行使索赔请求权之时开始计算。

笔者比较赞同第二种观点。即认为保险代位求偿权的诉讼时效应自被保险人可向致害第三人行使索赔请求权时起算，理由如下：

首先，从保险代位求偿权的性质方面看。前面我们已经分析，保险代位求偿权从性质上来说是一种债权的转让，保险人在承担保险责任后，自被保险人处受让其对致损第三人的损害赔偿请求权，根据法理上的“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”可知，保险代位求偿权的行使理应受被保险人对第三人原有索赔请求权的制约，当然也包括行使的诉讼时效方面。即保险代位求偿权的诉讼时效的起算点应为被保险人能够向第三人行使索赔请求权时。

其次，从第三人利益方面看。若根据法律的规定，第三人对造成的保险事故应向被保险人负损害赔偿责任的，则其所享有的诉讼时效及时效经过方面的利益，不因存在保险代位求偿权而有所改变。

再次，从被保险人利益方面看。由于受诉讼时效的限制，保险人为了尽早行使代位求偿权以免时效经过，势必会加快向被保险人支付保险赔偿金的理赔速度，如此以来，有利于被保险人的受损利益得到及时的补偿。

参考文献

［1］陈欣.保险法［M］.北京：北京大学出版社，2000.

第9篇

[关键词]保险受益权；受益人；期待利益；保险金请求权

保险受益权是保险合同中受益人的权利，具体而言，它是受益人基于保险合同所享有的保险金的请求权。保险受益权是保险法理论中十分重要的内容，它的范围界定以及产生、变更、消灭均直接关系到受益人的权利维护，关系到投保人和被保险人订立合同目的的实现。由于中国保险法律法规对保险受益权的相关规定较少、较粗，致使实践中产生很多争端。基于此，笔者从保险受益权所涉及的相关法律问题入手进行探析，希望对完善中国保险立法有所帮助。

一、保险受益权的法律性质

对于保险受益权的权利性质，中国保险法律没有明文规定，学术界对此的理论探讨更是争议不断。大多数学者主张，在保险事故发生前受益人享有的受益权是期待权，在保险事故发生后，这种权利才转变为现实的财产权，①并且此项权利既可继承又可转让；②有的学者虽然承认受益权在保险事故发生前具有期待权的性质，但是认为保险事故发生后，受益权由于不能继承而属于身份权；③有的学者认为在保险事故发生前受益人享有的是一种期待的地位而不是期待权，保险事故发生后，受益人由于取得保险金给付请求权而使受益权具有既得财产权的性质。④可以看出，以上观点的共性是学者们均考虑到保险合同的射悻性而对受益权进行了阶段性的分析，分别对保险事故发生前后的受益权进行定性，只是他们对于受益权在不同阶段的性质有不同的认识。保险受益权不能简单的定性，依据学者们分阶段考察的思路，笔者认为，在保险事故发生前，受益权是受益人的期待权或者期待利益；在保险事故发生后，受益权是集财产权与非财产权于一体的混合权利。

人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。在实践中，由于人身保险合同存续期间某些情形发生变动，投保人或被保险人有可能希望变更他们所最初指定的保险受益人。基于意思自治原则，法律允许投保人或被保险人做这种变更，赋予他们对保险受益人的指定变更权。如果投保人或被保险人在指定受益人时没有明示放弃指定变更权，那么法律视为其保留变更权，投保人或被保险人可以不经过受益人的同意而任意变更受益人。在上述保留指定变更权的情况下，尽管被指定为保险受益人，但是该受益人的地位是不确定的，或者说是极其不安定的，只要投保人或被保险人行使了指定变更权，受益人的权利也就立即消亡了。⑤所以，在保险事故发生前，如果投保人或被保险人继续保留对受益人的指定变更权，受益人基于保险合同所享有的将仅仅是一种期待利益，这种利益可能随时消失，无法形成法律上的权利。当然，是否保留指定变更权是投保人或被保险人的自由，如果他们在指定受益人时声明放弃指定变更权，保险受益人的权利也就确定下来，未经受益人同意，投保人或被保险人不得单方面改变受益人。此时受益人的受益权即成为一种期待权，成为受法律保护的权利。

保险合同是射悻合同，保险人是否需要支付保险金完全取决于保险合同项下的保险事故是否发生，受益人只有在保险事故发生后，才真正享有受益权的实质内容——请求给付保险金等债权请求。⑥从理论上讲，保险金请求权是一种以金钱上的利益为标的的权利，具有财产价值，所以保险受益权具有财产权性质。这种财产权性质体现在：受益人享有的受益权是一种既得的、确定的权利，包括投保人和被保险人在内的任何人不得侵害、剥夺受益人的受益权，只要不存在法律规定的丧失受益权的情形，受益人即可在保险事故发生后领取保险金；如果此时受益人死亡，受益人的继承人可以继承这种权利。但是，保险受益权并非仅仅以保险金请求权等财产权内容为限，在保险合同履行过程中，受益人还享有一定的知情权，例如了解合同当事人、关系人基本情况的权利，了解查阅与保险事故性质、原因、损失程度等有关证明和资料的权利，这种知悉保险合同履行情况的权利使保险受益权具有非财产权的性质。

二、保险受益权的范围界定

(一)保险受益权的适用范围

保险受益权是存在于一切保险形态之中?还是仅存在于人身保险，或者死亡保险之中?从中国保险法律中找不到明确答案，理论界对此也尚无定论。有些学者认为保险受益权仅存在于人身保险中；⑦也有学者认为财产保险中也存在受益权。⑧笔者认为，保险受益权的适用范围取决于保险受益人，因为保险受益权是受益人所享有的权利，哪些险种之中存在受益人，哪些险种便是保险受益权的适用范围。

我们先来考察一下各国法律对受益人的规定：美国保险法将受益人界定为“在被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人”；⑨我国台湾保险法规定，受益人是指被保险人或要保人约定享有赔偿请求权之人；中国大陆《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。依据以上规定可以得出，美国保险法对受益人采取狭义理解，仅将受益人规定于死亡保险中；中国台湾保险法对受益人采取广义理解，认为受益人均存在于财产保险和人身保险中；中国大陆保险法则将受益人规定于人身保险中。

笔者认为，财产保险与一切人身保险中均应有在保险受益人。在被保险人与受益人不是同一人的情况下，受益人并非保险合同的当事人，他是投保人、被保险人所指定的、在保险事故发生时能够请求保险金给付以及其他权利的权利人。依据民法原理，笔者可以这样理解：受益人是保险合同的第三人，在保险金请求权方面，保险合同是为第三人(受益人)利益而订立的合同。在财产保险中，投保人、被保险人以自己的财产设立保险，保险事故发生后，他们既可以领取保险合同上的利益——保险金请求权；也可以约定由第三人(受益人)领取此利益，对于这种不损害国家、社会、他人利益的私权处分行为，法律不应该干预，并且我们不能排除被保险人不幸在保险事故中同保险财产一起丧身的情况。

⑩依此原理，在健康保险、意外伤害保险等不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险中，同样可以存在受益人，只要被保险人意图通过保险合同在自己身体健康遭受损失时给予受益人一份保障。

(二)保险受益权的权利范围

学界普遍认为，保险受益权是指保险金的请求

权。不同法系对此问题的观点不同，大陆法系认为。除保险合同另有约定外，受益权以保险金的请求权为限，而保费返还请求权、保单现金价值返还请求权、利益分配请求权等，原则上应属投保人所有，受益人不能取得。而英美法系认为受益权包括保险金请求权、保费返还请求权、保单质押权等保险合同上的一切权利。⑾

不容置疑，保险金请求权是保险受益权的主要内容，是受益人利益的根本保障。保险事故发生，保险人应当依照保险法的规定或保险合同的约定，向受益人履行给付保险金的义务。保险人收到受益人的给付请求后，应当及时作出核定，如果保险人未及时履行赔偿或给付保险金的义务，除支付保险金外，还应当赔偿受益人因此而受到的损失。但是，在享有保险金请求权这一财产权外，受益人还应享有一定的知情权以保障保险金请求权的实现，如受益人应享有知道自己成为受益人的权利、知道自己丧失受益权的权利；了解保险合同当事人及其他关系人基本情况的权利；知道保险事故性质、发生原因、时间、地点等基本情况的权利等。对于受益人而言，保险合同是为第三人利益而订立的合同，受益人不需要履行缴纳保险费的义务就可取得受益权，但是受益人并非不承担任何法律义务。为协助和促使各方当事人履行保险合同，受益人在行使受益权时，也必须履行一些法定的附随义务。如保险事故发生时的通知义务，受益人知道保险事故发生后，有义务及时通知保险人，以防止损失的进一步扩大；再如，保险事故发生时的证明义务，保险事故发生后，受益人请求保险人给付保险金时，有义务提供他所能提供的与确认保险事故的性质、原因等有关的证明和资料，以便于保险人理赔。

三、保险受益权的变动分析

作为一种权利，保险受益权也存在由于某种事实而导致权利产生、变更和消灭的各种运动状态。保险受益人基于其受益人的身份而享有受益权，故受益权变动问题就是受益人身份的变动问题。

(一)保险受益权的产生

理论界认为，受益人可以由指定、推定和法定而产生。中国《保险法》规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定”，这是受益人的指定产生方式。指定受益人属于投保人或被保险人的单方民事法律行为，行使指定权的主体在指定时只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在这种受益人产生的方式中，为了保护被保险人的利益，投保人指定受益人时须经被保险人同意。⑿中国台湾《保险法》规定，受益人有疑义时，推定要保人为自己利益而订立，⒀这是受益人的推定产生方式，中国保险法律没有确认受益人的推定产生方式。

目前理论争议较大的是受益人的法定产生，有些学者依据中国《保险法》第64条认为被保险人的法定继承人为其法定受益人。⒁但是笔者认为，此条并不是关于法定受益人的规定，原因有二：(1)法定产生是指不需要当事人的约定而由法律直接规定而产生，第64条在语言上并没有明确认定被保险人的继承人就是其法定受益人。(2)依据法理，笔者对第64条作如下理解：如果被保险人死亡，并且无法确定保险合同的受益人时，保险金应当作为被保险人的遗产由其继承人继承，那么保险金应当按照继承法的有关规定分配。被保险人的继承人受领保险金后，应当在受领限度内偿还被保险人生前的债务，但是，保险合同的受益人在受领保险金后却没有此项义务。如果把被保险人的继承人当然的认定为受益人，将会引起遗产分配时的纠纷，所以不能把两者简单的等同起来。鉴于现实中确实存在无法确定受益人的情况，笔者建议在保险法中增加关于法定继承人的规定。

(二)保险受益权的变更

受益权的变更是指享有受益权的主体发生变更。在保险合同存续期间，投保人或被保险人可能会由于某种原因而意欲改变当初所指定的受益人，法律允许这种变更，但是这种变更仅限于投保人或被保险人保留变更权的情形。如果投保人或者被保险人在指定受益人时已经以明示方式放弃此变更权，那么，此时受益人已经成为不可撤销受益人，其权益受法律保护，未经受益人同意，投保人或被保险人不能变更受益权的主体。

学界普遍认为变更受益权的权利主体为投保人和被保险人，中国《保险法》也规定，“被保险人或者投保人可以变更受益人，投保人变更受益人时须经被保险人同意”。依照法律规定，笔者认为被保险人才是变更受益人的决定权人，变更受益权的权利主体应限于被保险人。

根据中国现行法律，被保险人或投保人变更受益人时应书面通知保险人，保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。诚然，为保证合同履行，保险人有权利了解保险合同受益人的变动情况，但是在实践中，如果保险人在接到变更通知后未在保险单上做批注，投保人或被保险人的变更行为还有效。为消除保险业务操作中的混乱，笔者建议删除“保险人应为批注”之规定。

(三)保险受益权的消灭

投保人、被保险人以及受益人自身的原因都有可能导致保险受益权消灭，具体而言，以下5种情形可导致受益权消灭。

1．受益人放弃受益权。受益人因法定或指定权人的指定而取得受益权，对于受益人而言，其权利的取得为当然取得，指定权人无须征得受益人的同意，只须履行通知义务即可。既然是一种权利，受益人就有放弃的自由，受益权于受益人放弃时消灭。受益人可以在保险事故发生后采取明示方式放弃受益权，即受益人以书面形式向保险人明确表示放弃受益权。也有学者认为，受益人也可以在法律规定的期间内以不领取保险金的不作为而形成受益权的默示放弃。⒂

2．受益人在保险事故发生前死亡。前已论述，在保险事故发生前，受益人所享有的仅仅是一种期待利益或者期待权，这种利益或者权利是由特定身份的主体所享有，不能成为被继承的客体。所以，保险事故未发生时受益人死亡，其受益权随之消灭。

3．受益人依法丧失受益权。在保险合同中，受益人无须支付任何对价即可享有保险受益权，但是如果受益人从事某种违法行为，其受益权依法丧失。依据中国《保险法》第65条规定受益人对被保险人的故意伤害行为和故意杀人行为是受益权丧失的法定情形，保险人可以因此而不承担给付保险金的责任。但是，实践证明这条法律规定存在不妥当之处。在被保险人指定数人为受益人时，如果其中之一受益人故意杀害被保险人，保险人往往依其“不承担给付保险金的责任”而拒绝其余受益人给付保险金的请求。倘若如此，善意受益人的受益权将因违法受益人的行为而被剥夺，这样既损害了善意受益人的权利，也有悖于被保险人指定受益人的初衷，于法于理皆不公平。为规范现行立法，兼顾保险人与善意受益人的利益，笔者建议对中国《保险法》第65条作如下修改：删除第一款中的“受益人”；将第二款改为“受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权，保险人对其他受益人仍承担给付保险金的责任”。

第10篇

关键词：社会保险基金；筹集；法律制度；安排；完善；创新

社会保险基金筹集是指由法定的社会保险管理机构按照法律规定的比例和计征对象征收社会保险费（税）的法律行为。社会保险基金的筹集直接关系到能否建立充足和稳定的社会保险基金，是社会保险制度的基本内容和首要运行环节。我国的社会保险由基本社会保险、补充社会保险和个人储蓄性保险构成，与此相对应，我国的社会保险基金也可分为基本社会保险基金、补充社会保险基金和个人储蓄性社会保险基金。本文仅就基本社会保险基金筹集法律问题进行分析和研究。

一、我国社会保险基金筹集法律制度安排现状

从立法角度看，社会保险基金筹集涉及到政府、用人单位和劳动者个人之间的权利与义务分配，涉及到经济利益的衡平与再分配，关系到社会保险制度能否顺利地推行，并最终影响到社会经济的稳定和发展。近些年来，我国加大了社会保险筹集立法的步伐，除了在宪法中明文规定社会成员享有社会保障权利外，还在相关法规、规章里明确规定了政府、用人单位和劳动者个人在承担社会保障费用方面的义务。从社会保险基金筹集制度的内容来看，该制度主要由资金筹措渠道、计征比例、筹资方式等基本要素构成。

（一）养老保险基金筹集制度安排现状

主要体现在（国务院关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定）和（国务院关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知）中。基本内容包括：（1）征缴范围：包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及实行企业化管理的事业单位及其职工。此外，省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将城镇个体工商户纳入其基本保险的范围；（2）缴纳比例：企业一般不得超过工资总额的20％（包括划入个人账户的部分），个人缴纳基本养老保险费的比例，1997年不得低于本人缴费工资的46，1998年起每两年提高1个百分点，最终达到本人缴费工资的86；（3）筹资方式：按照以支定收、略有结余、留有部分积累的原则统一筹集。目前是要求按本人缴费工资11％的数额为职工建立基本养老保险个人账户，个人缴费全部记人个人账户，其余部分从企业缴费的比例中划入。随着个人缴费比例的提高，企业划入的部分要逐步降至3％；（4）筹资渠道：实行国家、企业、个人三方共同负担的筹措原则，除了上述企业和个人负担的费用以外，国家也要从财政收入中予以补贴，其支持方式有：让税、让利和补贴三种方式。

（二）医疗保险基金筹集制度安排现状

主要体现在（国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定）中。基本内容如下：征缴范围：包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将城镇个体工商户纳入基本医疗保险的范围；（2）缴纳比例：用人单位缴费率应控制在职工工资总额的仍左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2％；（3）筹资方式：统筹基金和个人账户相结合。职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计人个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的30％左右。基本医疗保险原则上以地级以上行政区为统筹单位，也可以县（市）为统筹单位；（4）筹资渠道：基本医疗保险费由用人单位和职工个人双方共同负担。国家不负担基本医疗保险基金的财政性补贴责任，但也有与养老保险一样的让税、让利性支持措施。

（三）失业保险基金筹集制度安排现状

主要体现于（失业保险条例）中。基本内容包括：（1）征缴范围：包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围；（2）缴纳比例：城镇企业事业单位按照本单位工资总额的26缴纳，其职工按照本人工资的1％缴纳。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费；（3）筹资方式：失业保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府规定；（4）筹资渠道：失业保险基金由下列收入构成：城镇企业事业单位及其职工缴纳的失业保险费；失业保险基金的利息；财政补贴；依法纳入失业保险基金的其他资金。

就上述三项社会保险的覆盖范围来看，基本养老保险的覆盖面最窄，失业保险次之，基本医疗保险的覆盖面最宽。基本医疗保险基本实现了城镇职工保险制度设计的统一，为其他保险制度的统一提供了可资借鉴的经验和范式。这三项保险制度改革是当前社会保障制度改革的重点和核心。

（四）工伤保险基金筹集制度安排现状

主要体现于（企业职工工伤保险试行办法）和（工伤保险条例）中。基本内容包括：（1）征缴范围：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费；（2）缴纳比例：由企业按照职工工资总额的一定比例缴纳。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率每五年调整一次。企业工伤保险费率的调整幅度为本行业标准费率的5％至40%；（3）筹资方式：工伤保险基金按以支定收、收支基本平衡的原则统—筹集，实行社会统筹；（4）筹集渠道：工伤保险基金由下列项目构成：企业缴纳的工伤保险费；工伤保险费滞纳金；工伤保险基金的利息；法律、法规规定的其他资金。工伤保险基金主要由企业缴费构成，不足时由同级政府临时垫支。国家除了让利、让税性支持措施外，并不直接承担该基金不足时的补贴责任。

（五）生育保险基金筹集制度安排现状

主要体现于（企业职工生育保险试行办法）中。基本内容包括：（1）征缴范围：包括所有城镇企业。即包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业。劳动者个人不缴纳生育保险费；（2）缴纳比例：生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定，并可根据费用支出情况适时调整，但最高不得超过工资总额的1％；（3）筹集方式：生育保险费按属地原则实行社会统筹，根据“以支定收，收支基本平衡”的原则筹集资金；（4）筹集渠道：主要由企业缴费构成，其他还包括生育保险费的滞纳金、生育保险基金的利息以及法律、法规规定的其他资金。国家除了让利、让税性支持措施以外，不直接承担该基金不足时的补贴责任。

二、对我国社会保险基金筹集法律制度的一般评价

经过多年的艰苦努力，目前我国各项社会保险基金筹集制度已初步确立，并在实践中得到了不断完善，制度设计也日趋合理和科学。但从基本社会保险发展对基金筹集法律制度的要求看，现行相关法律制度除存在立法层次低，制度稳定性较差，计划体制痕迹明显等缺陷外，在制度的具体安排上还存在诸多不足。

（一）征收范围狭窄

我国现行社会保险制度设计还是没有考虑占中国人口大多数的农村居民的社会保险需要，适用对象仍是城市居民。就具体制度设计看，主要针对的还是城镇企业职工，城镇非企业职工的各项社会保险资金的筹集仍延续着传统的“社会保险的城镇内部制度性分割及其对公平的侵蚀”，的制度安排。这种价值取向和制度安排不仅大大缩小了社会保险基金的征收范围，大大降低了社会保险的制度效率，还会带来其他社会问题。根据奥尔森的观点，我国现有的社会保险制度是一种选择性激励机制，它在社会中形成了一个只有少数人才享有共同利益的“特权群体”。这些强有力的职业群体或“特权群体”有强烈的动机保护那些给他们带来特殊“公共利益”的制度安排，从而导致所谓既得利益者阶层的固化和制度受害者的强烈不满。同时，由于现行社会保险制度的社会化程度较低，覆盖面较小，制度性差别大，限制了劳动力在不同产业的自由流动。这既不利于劳动力市场形成和劳动力资源的有效配置，也不利于社会保险基金来源的扩大和赡养比的降低。

（二）用人单位社会保险负担偏大，劳动者个人和政府负担偏轻

从总体上看，在我国用人单位承担的社会保险负担比例为收入的35％左右，而个人仅为个人收入的11％。与国际社会相比，除少数福利国家，我国用人单位的社会保险负担明显偏重，如美国、德国、日本社会保障的负担比例均为雇主和雇员各负担50%，特殊项目由政府财政补助；新加坡公积金的缴费事尽管会随经济的增长和职工工资水平的提高而作相应的调整，但从总体上看雇员的缴费率明显高于雇主的缴费率，目前，雇主的缴费率为12％，而雇员适用的缴费率却为24％。用人单位社会保险负担过重，个人负担过轻不仅会降低企业的再生产能力和国际竞争力，也不利于增强个人的社会保险意识和社会保险责任。此外，与其他一些国家和地区相比，我国政府财政承担的社会保险负担既偏轻又不确定。

（三）筹集方式有待改进

目前，除少数地区开始试行由地税部门通过税收征收渠道筹集社会保险费外，社会保险费的征收一般由社会保障行政部门下设的社会保险经办机构负责征收。实践证明，由社会保险经办机构负责征收社会保险费的做法存在明显弊端：首先，社会保险经办机构是社会保障行政机关下设的事业单位，这为社会保证行政机关违法动用社会保险费创造了体制上的可能；其次，要完成社会保险费的征收，社会保险经办机构必须建立一个庞大的征收体系，这无疑将增加社会保险费的征收成本；最后，这种征收方式在制度设计上缺乏激励内涵，无法有效地调动征收者的积极性。

（四）筹资渠道有待拓展和规范

首先，劳动者个人缴费的险种有限。我国只有养老保险、失业保险实行个人缴费制度，医疗保险只是在试点城市实行个人缴费，生育保险和工伤保险尚未实行个人缴费。而其他—些国家，如英国、意大利、荷兰等，劳动者应就疾病生育保险承担一定的缴费责任。其次，来源于政府的财政拨款非常有限且不确定。目前，国家只承诺在养老保险和失业保险基金出现缺口的时候以财政补贴的方式进行经济支持，对医疗保险、工伤保险和生育保险，国家并不直接承担财政补贴责任。再次，社会保险基金的投资收益有限。根据原有相关规定，社会保险基金只能投资于国债，尽管国债几乎不存在风险，但国债的收益率却比较低，这严重地影响了基金的增值。根据《全国社会保障基金投资管理暂行办法》（2001年12月13日实施）的规定，由全国社会保障基金理事会负责管理的由国有股减持划入资金及股权资产、中央财政拔入资金、经国务院批准以其他方式筹集的资金及其投资收益形成的由中央政府集中的全国社会保障基金可以有限制地进入资本市场。但是由各省、市、自治区社会保险经办机构掌握的社会保险基金仍然不能进入资本市场。最后，基金的非法流失影响了社会保险基金的筹资效率。截止1998年底，全国仅养老保险基金被挪用、占用就达55.6亿元。

三、我国社会保险基金筹集法律制度的完善与创新

（一）尽可能扩大社会保险基金征收对象的范围社会保险基金的筹集能力、保障能力和调剂能力直接受制于保障对象的范围和数量。因此，完善我国社会保险基金筹集制度的首要措施是尽可能地扩大社会保险的覆盖面。

首先，将公务员和事业单位工作人员纳入所有社会保险项目基金的征收范围。根据现有社会保险的有关规定，在我国国家公务员和事业单位工作人员只缴纳医疗保险费，其他社会保险费一概不缴。这不仅有失公平，而且严重影响了社会保险基金的筹集。因此，为了有效增强社会保险基金的筹集能力，应将国家公务员和事业单位工作人员纳入所有社会保险项目基金的征收范围。

其次，将城镇各种性质的企业劳动者全部纳入所有社会保险项目的基金征收范围。尽管我国现行的社会保险制度是以城镇劳动者作为适用对象的，但现实的情况是还有相当一部分城镇劳动者未被纳入社会保险之中，即使有些劳动者被纳入到了社会保险范围，也只是其中的一部分项目。因此，扩大社会保险覆盖面的另一个重要措施是将城镇各种性质的企业劳动者，包括各种所有制性质的企业、事业单位、社会团体和机关的工勤人员，民办非企业单位，城镇个体户及其职工全部纳入全部社会保险《至少养老、失业、医疗和工伤保险》范围。

再次，尽快全面征收工伤保险费和生育保险费。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条的规定，我国目前全面征收基金的社会保险项目只有基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，工伤保险和生育保险还没有正式全面统一征收。因此，在进一步拓展养老保险基金、医疗保险基金和失业保险基金征收范围的基础上应尽快全面统一征收工伤保险基金和生育保险基金。

最后，有条件的地区应将农民纳入养老和医疗保险范围。一些经济相对发达和城镇化水平比较高的地区，应逐渐将农民纳入养老保险和医疗保险范围，从而为社会保险基金开辟新的渠道。如江苏苏州就已把农民纳入到了医疗保险范围。

（三）进一步完善国家、用人单位和劳动者社会保险税（费）负担的比例

根据我国目前社会经济发展的现状，确定社会保险负担的基本原则应是合理减少企业的社会保险负担比例，适当增加个人的负担比例，适度调高国家所补贴保险项目的负担比例。保险费率的界定要体现权利与义务的统一，从而对三方形成适当的制度激励和制度约束机制，增强各方对社会保险基金的责任感，保证社会保险基金的筹集效率和使用效率。首先，应逐渐提高劳动者个人社会保险费的缴费比例，降低用人单位的缴费比例，最终达到用人单位和劳动者个人的社会保险负担基本一致。从世界范围看，增加劳动者个人在社会保险上的负担是社会保险制度改革的重要发展趋势。其次，在体制转轨期间国家应承担由转轨而产生的隐形债务。据推算，社会保险由“现收现付”制改为“基金”制所产生的转制成本将高达2～3万亿元人民币。这部分费用应由国家来承担。最后，在转制完成后，国家在有些社会保险项目上的负担应有所增加，如失业保险等。

（三）进一步改革筹集方式

首先，以开征特种税作为社会保险基金的基本筹集方式。纵观世界各国，社会保险基金的基本筹资方式有以下三种：一是以社会保险税的方式由政府税务部门统一征收和筹集，目前世界上有80多个国家开征了社会保险税；二是由政府审批同意的私营组织和机构依据国家的法律法规和政策进行征收和筹集，如智利等；三是由政府设立的专门机构征收和筹集，我国目前采取的就是这种筹集模式。综合分析以上三种筹资方式的利弊，笔者认为，我国应采取主要依靠社会保险税来取得社会保险资金的基金筹集方式。结合我国农村人口众多，城乡差别较大，加之户籍管理较为严格的实际，我国的社会保险税应以混合型社会保险税模式为宜。即对于城镇劳动者，根据不同保险项目支出的需要，按承保项目分项设置社会保险税，分别确定一定的比率从工资或薪金中提取。

其次，调整社会保险费的计征原则。目前，社会保险费基本上按人头计征。这种计征原则对高新技术产业是有利的，因为他们用人少，但对于利润空间本来就不大的劳动密集型企业则很不利，因为职工越多则意味着企业要缴纳更多的社会保险费。从这个意义上说，按人头收费的方法事实上已经造成了新旧企业间的不公平。如果不能改变按人头收费的社会保险收费制度，许多劳动密集型企业，尤其是小企业逃避缴费的现状将很难得到改变。这也是近年来我国社会保险费收缴困难和扩面受阻的制度原因。因此，应对原有的社会保险费的计征方法进行改革，变按“人头”收费为按“收入”（利润）缴费（税），即个人直接按工资收入的一定比例向社会保险机构缴纳社会保险费，企业则按其利润的一定比例由税务部门收取社会保险税。

最后，改革社会保险费的计算方法。目前所实行的以“单位工资总额”作为缴费基数来计算社会保险费的方法漏洞很多，不少工资外收入并没有计算在内。因为，“工资总额”并不等于“收入总额”，实际缴费基数往往明显低于职工实际收入水平。因此，应将保险基金的征缴基数由“工资总额”改为“收入总额”，把职工从单位得到的各种“正常收入”作为缴纳保险费的基数。

（四）进一步拓展基金筹资渠道

目前我国社会保险基金的基本筹资渠道是用人单位和劳动者个人缴纳的社会保险费以及政府的财政拨款，社会保险基金筹资渠道过于单一，全国已普遍出现社会保险基金收不抵支现象。因此，在积极拓宽原有筹资渠道的基础上应努力开辟新的筹资渠道。

首先，通过国有资产变现或国有股减持筹集社会保险基金。具体的做法是在中央政府向各级国有资产管理机构划拨国有资产之前，首先切出足够的国有资产（包括国家在国有控股公司中的股东权益）过户到全国社会保障基金会，用以偿还国家对国有企业老职工的社会保险隐性负债。这种特殊的社会保险基金的营运应委托给基金管理公司，由基金管理公司选择合适的时机对基金持有的国有股、法人股进行变现流通，满足迫在眉睫的养老保险金和医疗费给付需要，解决应该由国家负担的“老人”全部社会保险负担和“中人”的部分社会保险负担，并将挪用的养老金个人账户填平补齐，解决个人账户空账问题。

其次，通过社会保险基金资本化筹集社会保险基金。根据一些国家的成功经验和社会保险基金管理和运营的改革趋势，社会保险基金资本化增值是社会保险基金的一个重要来源。如平均实际回报率最高的瑞典已高达13.5％，最低的日本也有4.9％。我国的社会保险基金在控制风险的前提下，有条件、有步骤、有限度地进人证券市场实现保值增值是非常必要的。为此，劳动和社会保障部于2002年12月13日颁布了（全国社会保障基金投资管理暂行办法），允许全国社会保障基金进入资本市场。这为我国社会保险基金提供了新的筹资渠道。当然，仅仅允许全国社会保障基金进人资本市场是很不够的。因为，相对于由省、市、自治区社会保障机构掌握的社会保险基金，全国社会保障基金的规模要小得多。如果只允许全国社会保障基金“人市”，而不允许地方社会保险基金“入市”，那么，通过资本化来增加社会保险基金的设想将成为一句空话，没有什么实际意义。因此，国家应采取有效措施尽快允许地方社会保险基金进入资本市场。实际上已经有一些地方社会保险基金在“吃螃蟹”了。如金融街的第三大股东就是。北京市农村社会养老保险办公室；而天津港的第二大股东也是“社保局”，第五大股东是“蛇口社保”；金丰投资的第七大股东为“社保基金”；东方热电第六大股东为上海市社会保险事业基金结算中心。这些均为地方社会保险基金。

再次，发行社会保险福利彩票。从中国目前的情况看，发行社会保险福利彩票不失为一种有效的应急措施。有关机关可以根据社会保险基金的缺口情况，结合其他筹资渠道的筹资能力和现状，分次发行一定数额的社会保险福利彩票，筹集到的资金可用于支付由于社会保险体制转轨所增加的成本和因调整社会保险待遇所产生的基金缺口。

最后，发行社会保险长期国债。如果通过其他渠道仍然无法筹集到足够的社会保险资金，还可以根据国力的承受能力，发行社会保险长期国债。

参考文献：

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[2]宋晓梧主笔。中国社会保障体制改革与发展报告[R].北京：中国人民大学出版社，2001：5.

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第11篇

〔关键词〕 保险人；被保险人；保险合同；保险标的

近几年来，保险公司诉讼方面的案件不断增加，案件涉及到的内容也不断趋于多样化，保险公司特别是基层公司为此投入了大量的人力物力，但在实际的判决中，由于受各种因素的，保险公司败诉的几率很大。如何采取有效措施避免败诉现象的发生，减少由此而产生的不必要的损失和影响，是保险业所面临的重要课题。本文就保险法律运用存在的有关问题及应对措施进行探讨、分析。

一、保险诉讼案件的类型

，在我国保险诉讼案件的表现形式多样化，归纳后主要体现为以下几个方面：

（一）由于承保质量不高，核保不严造成的诉讼

前几年，由于保险公司工作指导上的偏差，业务经营中重发展速度和业务规模的盲目扩展，忽视了业务质量管理和效益的提高，加之部分保险从业人员的业务水平和敬业精神不高，导致保险公司在保险纠纷案件中处于败诉地位，经济损失惨重，例如：

淮阳县水利局豫东彩色扩印中心一辆旧尼桑实际价值3万元以30万元投保，于95年8月24日突然着火报废，保险人以“被保险人投保时隐瞒被保险财产真实情况”为由拒赔，经法院一审、二审均败诉，总计给公司造成近35万元的经济损失。①

郸城物资公司泡沫鞋底厂，频临倒闭的私人，已停产半年，保险公司业务人员盲目承保，致使保户有机可乘，人为纵火，保险标的全损，一审判决我公司赔偿近73万元，经高院判决赔偿近26万元。②

以上两起案例中，如果保险人在承保前熟知保险条款，坚持验标承保，重视承保质量，严把“入口关”，保险人就不会在诉讼纠纷中处于不利地位。

（二）未履行告知义务或履行告知义务后无文字依据造成的诉讼

保险人熟知保险条款，在承保时有义务给被保险人解释保险条款。如果保险人未履行告知义务要承担保险责任，或者虽然对保险条款进行解释，但是没有书面的特约条款，也视为没有解释，仍然承担未履行告知义务。

舞阳公司承保的一辆实际价值为15万元（盗抢险金额15万元）的蓝鸟车丢失后，按条款规定应有20%的免赔，实赔12万元，但法院以“特约条款” 未履行告知义务为由，判决保险公司赔偿被保险人15万元。 ③

舞阳支公司正在诉讼的一起案例是，被保险人肇事逃逸被执法部门判决赔偿第三者损失后，向保险公司索赔，理由是投保后只得到保险卡而无保险单不了解条款，同时保险公司未履行明确告知义务，法院一审判决保险公司败诉。④

（三）由于拒赔案件处理不当、手续不全而造成的诉讼

保险公司在实际理赔中，对不属于保险责任的理赔案件进行拒赔处理，应当有足够的证据，证据必须是保险公司直接收取的书面证据，才有可能免除保险公司的责任，否则不能免除责任，例如：

南阳唐河支公司承保的一日野大客车，于1998年1月19日在沈丘车站因明火烘烤而发生火灾，当时被保险人口头报案称起火原因为明火烤着，保险公司工作人员在未得到任何文字依据的情况下，告知被保险人事故为除外责任，事后也未采取补救措施。半年之后，保户直接到法院起诉保险公司，起火原因改为他人放火，保险公司败诉后造成近10万元的经济损失。⑤

周口分公司承保周口市颖河商场的财产综合险，于2000年2月9日因室内水管冻裂造成部分库存商品被淹，当时同样是被保险人电话报案，因其不属于财产综合险的赔偿范围，业务人员也是口头答复为除外责任，后被保险人直接起诉到法院称是消防设施冻裂引起，保险公司败诉后赔偿保户近15万元。⑥

（四）特别约定不合理，合同终止后未收回有效单证而造成的诉讼

在实际的业务工作中，保险单别约定对缴费的约定不近合理，灵宝运输公司一大货车1998年5月2日承保时缴费2000元，特约栏内注明下余部分于5月25日前付清，否则保险合同终止，此车于1998年10月11日发生严重事故，后经法院判决以“特别约定不仅显示公平，而且保险人既没有书面通知被保险人解除保险合同，也没有及时收回所有有效保险凭证，有悖于保险法的规定”，判决保险公司赔偿被保险人近20万元。⑦

还有许许多多的保险纠纷案件，其结果都是保险公司败多胜少，这些案件的发生不但对保险公司造成了极大的经济损失，而且造成了极其恶劣的社会影响，给被保险人的感觉就是保险公司收保险费容易，真正出现保险事故索赔道路艰辛。

二、保险法律运用中存在的问题

从基层保险公司现状来看，保险法律运用工作不容乐观，主要存在以下几个方面的问题。

（一）法律专业人员少，借助社会法律人员多

基层公司基本上没有设置专门的法律工作岗位，没有配备专门的法律工作人员，相当多的公司没有聘请专门的法律顾问。一般都是收到法院的应诉通知书或协助执行通知书后，才临时委托律师，交由律师全权，由于大部分外聘律师对保险业务条款相对比较陌生，以至在法律诉讼中经常处于被动地位。

（二）依法办事少，法律风险存在多

1、有些基层公司法律地位不明，职责划分不清，越权经营，违规经营，带来法律隐患。

2、保险人员素质不高，人员管理不严，出现违法违规行为后，公司承担连带法律责任。

3、承保核保制度流于形式或把关不严，在合同中留下法律隐患。

4、现场查勘不及时，不按查勘实务操作，没有掌握第一手资料，一旦出现诉讼即因缺乏证据而陷入法律上的被动。

（三）主动起诉少，被动应诉多

从近几年来的保险业务诉讼来分析，除进出口货运险中对承运人追偿是保险公司主动起诉外，基本上没有保险公司主动起诉的。究其原因，除了基层公司不愿与保户打官司，担心打官司会影响与保户的关系这一因素外，主要还是基层公司不习惯，不熟悉如何运用法律手段维护保险人的利益。如保户拖欠保费问题，对恶意拖欠保费的保户，除一般性的上门或发函催讨外，基本没有诉诸法律来落实债权，入了账的形成呆账，不入账的责任期终后则不了了之。又如对愈来愈频繁的保险诈骗案，一般也是查证后拒赔了之，没有诉诸法律，使诈骗分子心存侥幸心理。

（四）胜诉少，败诉多

从保险诉讼案的结果来看，保险人无论是作为原告还是被告，都是胜诉少，败诉多。造成这种局面的原因有内外两个方面，从内部看，主要是保险条款订立不严谨，合同约定不规范，业务手续不健全，在法律上有漏洞。从外部来看，主要是一些法官过度使用法律上“保护弱者”原则，即“对于保险合同的条款，保险人与投保人，保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”⑧从一些判例来看，一些法官甚至不理会保险的法律原则，依据有利于被保险人的法律规定来判决。“逢案必输”这种现象给保险人的声誉带来非常不好的影响，应引起高度重视。对此问题，下文作针对性的论述。

（五）仲裁形式少，诉讼形式多

目前在保险合同中明确列明具有法律效力的仲裁条款仅有2000年7月执行的《机动车辆保险条款》，因而，实践中出现的保险合同纠纷，基本上都是通过诉讼方式解决的。而无论对于被保险人，还是保险人，解决保险合同纠纷，仲裁优于诉讼，这种有效解决保险合同纠纷的形式保险人恰恰没有。

三、产生诉讼案件败诉的原因

（一）保险合同签定的缺陷是产生诉讼案件败诉的根本原因

1、业务人员的业务素质不高、法律观念淡薄。基层公司的业务人员专门的业务培训特别是法律知识的培训机会很少，有的对业务知识一知半解，特别是对保险合同的签定没有上升到法律的角度，总认为是熟人、关系户，只讲关系，不讲法律，还存在替保户代签投保单、代签名的不合法律的现象。无保险事故、无保险纠纷还好，一旦出现纠纷，这就成为了“把柄”，在法庭上成为对保险人不利的证据。

2、特别约定不合理或没有得到充分的利用。特别约定内容是保险条款和附加条款之外，保险双方当事人必须履行的特约事项，它的效力优于保险条款，但约定的内容必须公平、合理，否则不如不约，特别是对分期缴费的约定，合同中是五花八门，格式不一。本属于保险人行使权利的最好手段，但在实际操作过程中却成为对方钳制保险人的把柄。

3、现有机动车辆保险条款的一些漏洞及《保险法》第四十九条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担”，显然这是对保险人不利的规定，也是造成保险公司败诉的一个原因，这方面的事例诸多见于报端。在实际操作中，经常出现被保险人隐瞒保险事实，从而造成保险人调查取证费用的增加，笔者认为对此项费用被保险人也应该承担。

4、业务手续不完善。在现行的投保单特别是机动车辆投保单中，没有印制条款，而且送达正式保单之后没有使用保险单签收单，被保险人对条款特别是除外责任和被保险人义务条款是否明白无误，保险人有没有履行告知义务，没有文字依据。往往在案件审理中，法院“以保险人没有履行明确告知义务”为由，判决保险公司败诉。

（二）执法机关和部门的偏差

有的法官在审理有关保险纠纷案件前，才到保险公司临时借来几本有关的书籍“临时抱佛脚”，在很大程度上会造成对保险法律的片面理解，在审理的过程中难免有失公平。

四、保险法律运用中存在问题的对策

（一） 加大对外宣传力度，营造出保险法律运用环境

1、认真履行保险合同告知义务，与保户面对面宣传，让保户熟知条款内容，知晓保险双方各自的权利和义务，自觉履行保险合同。

2、借助媒体，向社会公众广泛宣传，宣传《保险法》、《刑法》和有关保险法律法规，要选择典型的判例在媒体上宣传，引导社会舆论，同时对保险诈赔、骗赔案件进行公开曝光，使人们知道，诈骗是一种违法犯罪行为，情节严重的要追究刑事责任。

3、加强与法院、检察院、公安、交警、卫生、消防、路政等相关部门的公关宣传，努力营造良好的保险法律运用环境。

（二）加强知识培训，提高保险从业人员法律意识

经常性的对员工进行保险法规和有关民法、合同法等法律的和，把保险合同当作一份真正的合同来签订，教育职工认识到其在投保单、保险单的签字要负法律责任，并且从内控制度上强调职工要对其签订的合同负责。只有学法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加强保险从业人员法纪教育和职业道德教育，树立爱岗敬业意识和依法依规经营观念，组织开展经常性的法律知识培训和法律水平测试活动，通过学习培训，使全体从业人员既要守法经营，又能依法维权。

（三）严格执行内控制度，防范法律风险

1、要建立严格核保制度，严把入口关，防止“病从口入”，承保关口是第一道屏障，对保险合同要严格审查，杜绝留下法律风险。

2、要努力提高事故第一现场查勘率，认真调查事故经过，及时掌握事故现场痕迹物证和有关证据，争取在举证上的主动。

3、要建立法律责任追究制，对因制度坚持不严、业务手续不全、合同订立不严谨等原因引发的法律纠纷，最后造成公司损失的，要追究相关人员的责任。

（四）强化合同管理，完善合同手续

1、投保单和保险单的签订要完整，各种附件特别是附加条款一定要齐全。

2、用好用活特别约定，以特约缴费为例，对分期缴费的最好的约定方式是“先期缴费**元，剩余部分于*年*月*日前缴清，否则发生保险事故后按缴费比例赔付”，约定公平、合理。

3、设计保单签收单，明确双方的责、权、利，对双方应当明确的和已经明确的用文字的方式确定下来。

4、培养自己的保险法律专业人才。，保险公司内部既懂保险又懂法律的人才缺乏，而上律师和法官懂法律但对保险却知之不多。如果保险公司能培养此方面的人才，就可以在保险诉讼案件中多一分胜诉的把握。

（五）运用法律武器，维护自身合法权利

1、聘请公司法律顾问。在目前基层公司法律专门人才缺乏的情况下，聘请法律顾问是较为现实的选择，即聘请法律知识全面、执业资深且对保险诉讼有一定实战经验的律师担任公司法律顾问，其主要工作为：（1）对公司重大经营决策，重要规章制度制定提出法律意见；（2）参于重要合同的谈判、草拟或审查工作；（3）提供保险有关的法律咨询和法律宣传教育服务；（4）公司的诉讼和非诉讼活动，如：应诉答辩、调查取证、求偿等。法律顾问参与公司日常经营活动，有针对性地及时开展法律服务，可以保证公司经营活动依法进行，从而减少法律风险，避免和消除不必要的合同纠纷。

2、认真组织应诉。公司一旦签收法院应诉通知书后，应立即办理律师委托手续，同时，要协助律师做好以下工作：（1）组织相关人员案情，答辩状；（2）安排人员同律师一道做好调查取证工作；（3）配合律师抓住法院允许与主审法官接触的机会，宣传保险法律法规，及时沟通有关情况。

3、及时提出诉讼。我国实行二审终身制，对一审判决不服的案件要及时提起上诉，否则超过上诉期，只能通过申诉途径解决，行使权利要及时、合法。（1）取得代位追偿权的或协商代位求偿无果的要及时提起诉讼。保险公司赔偿后，涉及第三方责任的，除合同另有约定外，一般应通过诉讼方式予以追偿。这一做法在进出口货运险业务中要坚持，在国内业务中也不容忽视，2000年7月1日实施的《机动车辆保险条款》第22条规定，保险责任范围内的损失应由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付，被保险人应提起诉讼，经法院立案后，保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求，应按照保险合同予以部分或全部赔偿，但被保险人必将向第三方追偿的权力部分或全部转让给保险人，并协助保险人向第三方追偿。根据这一规定，保险公司在开展机动车辆保险过程中，必须十分重视通过法律手段，落实代位求偿仅的问题；（2）对保险诈骗案件应通过司法部门提起公诉，充分发挥法律对保险诈骗分子的震慑作用，真正体现保险合同的对价原则。

4、推行仲裁方式。在解决保险合同纠纷的问题上，相对诉讼方式而言，仲裁方式更节省时间，减少费用，更能保护当事人双方的商业秘密，对双方当事人更有利，因此，基层公司应根据上级公司要求，推行仲裁方式来解决合同纠纷。

5、加强对诉讼案件的管理。因此类案件基本上都发生在基层，而基层公司职工的法律知识相对薄弱，受各种条件的限制，不可能为此耗费大量的人力物力。以省公司或市公司为单位应成立专门的科室或有科室负责此类案件的管理，诉讼前对案件做认真的分析、研究，对根本无法取胜的案件就想办法用调解的方式解决，不能一味的应诉，否则，不但败诉而且产生不良社会。

〔注 释〕

① 摘自人民财产保险股份有限公司河南分公司网站《保险案例分析》；

② 摘自中国人民财产保险股份有限公司河南分公司网站《保险案例分析》；

③ 本人参与应诉的保险纠纷案件；

④ 本人参与应诉的保险纠纷案件；

⑤ 摘自中国人民保险公司河南分公司《保险案例汇编》一书；

⑥ 摘自中国人民保险公司河南分公司《保险案例汇编》一书；

⑦ 摘自中国人民保险公司河南分公司《保险案例汇编》一书；

⑧ 摘自《中华人民共和国保险法》第三十条。

〔引用〕：

1、奚新国文《保险法律运用问题》，中国保险学会保险研究编辑部2001年第10期。

2、《保险论坛》中国人民财产保险股份有限公司河南省分公司内部网。

3、王卫国主编《商法》，中央广播电视大学出版社2001年3月出版。

4、吴弘主编《合同法》，中国政法大学出版社2002年1月出版。

第12篇

以内蒙古大圣生物技术有限责任公司和伊利、蒙牛乳业集团、小肥羊和小尾羊餐饮特色产业为依托，形成了以畜产品生产、加工、餐饮为特色的畜牧业科技旅游模式。尤其是内蒙古大圣生物技术有限责任公司，把鹿的生态养殖、系列鹿产品深加工与营销链接在旅游链中，将畜牧业生产与休闲旅游有机融合，在包头市休闲农业旅游中形成特色鲜明的畜牧业科技游模式。

2包头市休闲农业旅游发展存在的问题

2.1认识不足，发展无序

对农业作为旅游资源的价值和市场潜力，在产业结构调整以及解决三农问题中的重要作用认识不足，特别是对生态农业旅游业特殊的旅游价值及对拉动地方经济发展的潜力认识不足。导致休闲农业旅游发展的总体目标、定位和管理不明确，政策引导和扶持不明确，休闲农业旅游还没有明确的归口管理部门，旅游部门与涉农部门参与管理和指导都不足。目前包头市休闲农业旅游发展，仍处于自发无序状态。

2.2缺乏规划，产业组织自发化

包头休闲农业旅游产业组织自发化问题突出，缺少科学论证和整体规划，存在随意开发的现象。产业者对休闲农业旅游是一种农业生产与休闲游憩相结合的新兴产业认识浅显，对休闲农业旅游经济、社会、教育、保健、社会、文化以及环保等功能理解不够，认识不足，在项目开发上缺少农业休闲度假产品；缺乏高档次、多功能、知识型的农业旅游活动和有观赏性、体验性的旅游项目；缺乏文化和地域特色，内容单调；缺乏鲜明的主题，定位趋同化；功能不明确或功能单一。项目建设多以观光、采摘、垂钓、餐饮为主。

2.3季节制约，资源利用率不高

受气候和农业生产季节性影响，包头休闲农业旅游存在着随季节忙闲不均的现象。象湿地观光渔业游、草原牧业游、田园农业游和观光采摘游的休闲农业旅游，容易受气候和农业季节性瓶颈制约而造成资源闲置。而开发的资源又未能充分挖掘和利用，其他时节缺乏旅游主题和项目，资源利用率不高，投资收益率较低。

2.4市场意识缺乏，知名度不高

普遍存在市场营销企划的水平不高，宣传力度不够，景区（点）的社会知名度较低，企业的知名度、吸引力和影响力低的现象。所搞的休闲农业旅游，没有起到延续和传承农业、农村文化的功能，没有抓住农村特有的文化、民俗风情、技艺、传统农事和农耕文明等文化精髓，也没有打造出特殊风格的农村文化。文化内涵肤浅，吸引力不强，市场认可度低。

2.5建设水平不高，管理经营能力弱

目前包头市休闲旅游表现为起点低、规模小，设施简陋、内容单一，档次品味不高、配套设施不齐的状况。一方面，资金的缺乏在很大程度上影响了休闲农业旅游的建设发展。另一方面，由于农村基础设施建设滞后，一些农业休闲旅游点周边环境较差，水、路、电和卫生等条件制约其建设与发展。同时，经营者自身缺乏农业旅游策划、设计和包装等内涵的专业性知识，缺乏规范化运营管理能力，而从业人员又缺少必要的培训，素质和服务水平低下，整个产业存在管理模式混乱，管理水平差的现象。

3包头市休闲农业旅游的发展思路

第13篇

[关键词]保险受益权；受益人；期待利益；保险金请求权

保险受益权是保险合同中受益人的权利，具体而言，它是受益人基于保险合同所享有的保险金的请求权。保险受益权是保险法理论中十分重要的内容，它的范围界定以及产生、变更、消灭均直接关系到受益人的权利维护，关系到投保人和被保险人订立合同目的的实现。由于中国保险法律法规对保险受益权的相关规定较少、较粗，致使实践中产生很多争端。基于此，笔者从保险受益权所涉及的相关法律问题入手进行探析，希望对完善中国保险立法有所帮助。

一、保险受益权的法律性质

对于保险受益权的权利性质，中国保险法律没有明文规定，学术界对此的理论探讨更是争议不断。大多数学者主张，在保险事故发生前受益人享有的受益权是期待权，在保险事故发生后，这种权利才转变为现实的财产权，①并且此项权利既可继承又可转让；②有的学者虽然承认受益权在保险事故发生前具有期待权的性质，但是认为保险事故发生后，受益权由于不能继承而属于身份权；③有的学者认为在保险事故发生前受益人享有的是一种期待的地位而不是期待权，保险事故发生后，受益人由于取得保险金给付请求权而使受益权具有既得财产权的性质。④可以看出，以上观点的共性是学者们均考虑到保险合同的射悻性而对受益权进行了阶段性的分析，分别对保险事故发生前后的受益权进行定性，只是他们对于受益权在不同阶段的性质有不同的认识。保险受益权不能简单的定性，依据学者们分阶段考察的思路，笔者认为，在保险事故发生前，受益权是受益人的期待权或者期待利益；在保险事故发生后，受益权是集财产权与非财产权于一体的混合权利。

人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。在实践中，由于人身保险合同存续期间某些情形发生变动，投保人或被保险人有可能希望变更他们所最初指定的保险受益人。基于意思自治原则，法律允许投保人或被保险人做这种变更，赋予他们对保险受益人的指定变更权。如果投保人或被保险人在指定受益人时没有明示放弃指定变更权，那么法律视为其保留变更权，投保人或被保险人可以不经过受益人的同意而任意变更受益人。在上述保留指定变更权的情况下，尽管被指定为保险受益人，但是该受益人的地位是不确定的，或者说是极其不安定的，只要投保人或被保险人行使了指定变更权，受益人的权利也就立即消亡了。⑤所以，在保险事故发生前，如果投保人或被保险人继续保留对受益人的指定变更权，受益人基于保险合同所享有的将仅仅是一种期待利益，这种利益可能随时消失，无法形成法律上的权利。当然，是否保留指定变更权是投保人或被保险人的自由，如果他们在指定受益人时声明放弃指定变更权，保险受益人的权利也就确定下来，未经受益人同意，投保人或被保险人不得单方面改变受益人。此时受益人的受益权即成为一种期待权，成为受法律保护的权利。

保险合同是射悻合同，保险人是否需要支付保险金完全取决于保险合同项下的保险事故是否发生，受益人只有在保险事故发生后，才真正享有受益权的实质内容——请求给付保险金等债权请求。⑥从理论上讲，保险金请求权是一种以金钱上的利益为标的的权利，具有财产价值，所以保险受益权具有财产权性质。这种财产权性质体现在：受益人享有的受益权是一种既得的、确定的权利，包括投保人和被保险人在内的任何人不得侵害、剥夺受益人的受益权，只要不存在法律规定的丧失受益权的情形，受益人即可在保险事故发生后领取保险金；如果此时受益人死亡，受益人的继承人可以继承这种权利。但是，保险受益权并非仅仅以保险金请求权等财产权内容为限，在保险合同履行过程中，受益人还享有一定的知情权，例如了解合同当事人、关系人基本情况的权利，了解查阅与保险事故性质、原因、损失程度等有关证明和资料的权利，这种知悉保险合同履行情况的权利使保险受益权具有非财产权的性质。

二、保险受益权的范围界定

(一)保险受益权的适用范围

保险受益权是存在于一切保险形态之中?还是仅存在于人身保险，或者死亡保险之中?从中国保险法律中找不到明确答案，理论界对此也尚无定论。有些学者认为保险受益权仅存在于人身保险中；⑦也有学者认为财产保险中也存在受益权。⑧笔者认为，保险受益权的适用范围取决于保险受益人，因为保险受益权是受益人所享有的权利，哪些险种之中存在受益人，哪些险种便是保险受益权的适用范围。

我们先来考察一下各国法律对受益人的规定：美国保险法将受益人界定为“在被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人”；⑨我国台湾保险法规定，受益人是指被保险人或要保人约定享有赔偿请求权之人；中国大陆《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。依据以上规定可以得出，美国保险法对受益人采取狭义理解，仅将受益人规定于死亡保险中；中国台湾保险法对受益人采取广义理解，认为受益人均存在于财产保险和人身保险中；中国大陆保险法则将受益人规定于人身保险中。

笔者认为，财产保险与一切人身保险中均应有在保险受益人。在被保险人与受益人不是同一人的情况下，受益人并非保险合同的当事人，他是投保人、被保险人所指定的、在保险事故发生时能够请求保险金给付以及其他权利的权利人。依据民法原理，笔者可以这样理解：受益人是保险合同的第三人，在保险金请求权方面，保险合同是为第三人(受益人)利益而订立的合同。在财产保险中，投保人、被保险人以自己的财产设立保险，保险事故发生后，他们既可以领取保险合同上的利益——保险金请求权；也可以约定由第三人(受益人)领取此利益，对于这种不损害国家、社会、他人利益的私权处分行为，法律不应该干预，并且我们不能排除被保险人不幸在保险事故中同保险财产一起丧身的情况。

⑩依此原理，在健康保险、意外伤害保险等不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险中，同样可以存在受益人，只要被保险人意图通过保险合同在自己身体健康遭受损失时给予受益人一份保障。

(二)保险受益权的权利范围

学界普遍认为，保险受益权是指保险金的请求

权。不同法系对此问题的观点不同，大陆法系认为。除保险合同另有约定外，受益权以保险金的请求权为限，而保费返还请求权、保单现金价值返还请求权、利益分配请求权等，原则上应属投保人所有，受益人不能取得。而英美法系认为受益权包括保险金请求权、保费返还请求权、保单质押权等保险合同上的一切权利。⑾

不容置疑，保险金请求权是保险受益权的主要内容，是受益人利益的根本保障。保险事故发生，保险人应当依照保险法的规定或保险合同的约定，向受益人履行给付保险金的义务。保险人收到受益人的给付请求后，应当及时作出核定，如果保险人未及时履行赔偿或给付保险金的义务，除支付保险金外，还应当赔偿受益人因此而受到的损失。但是，在享有保险金请求权这一财产权外，受益人还应享有一定的知情权以保障保险金请求权的实现，如受益人应享有知道自己成为受益人的权利、知道自己丧失受益权的权利；了解保险合同当事人及其他关系人基本情况的权利；知道保险事故性质、发生原因、时间、地点等基本情况的权利等。

对于受益人而言，保险合同是为第三人利益而订立的合同，受益人不需要履行缴纳保险费的义务就可取得受益权，但是受益人并非不承担任何法律义务。为协助和促使各方当事人履行保险合同，受益人在行使受益权时，也必须履行一些法定的附随义务。如保险事故发生时的通知义务，受益人知道保险事故发生后，有义务及时通知保险人，以防止损失的进一步扩大；再如，保险事故发生时的证明义务，保险事故发生后，受益人请求保险人给付保险金时，有义务提供他所能提供的与确认保险事故的性质、原因等有关的证明和资料，以便于保险人理赔。

三、保险受益权的变动分析

作为一种权利，保险受益权也存在由于某种事实而导致权利产生、变更和消灭的各种运动状态。保险受益人基于其受益人的身份而享有受益权，故受益权变动问题就是受益人身份的变动问题。

(一)保险受益权的产生

理论界认为，受益人可以由指定、推定和法定而产生。中国《保险法》规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定”，这是受益人的指定产生方式。指定受益人属于投保人或被保险人的单方民事法律行为，行使指定权的主体在指定时只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在这种受益人产生的方式中，为了保护被保险人的利益，投保人指定受益人时须经被保险人同意。⑿中国台湾《保险法》规定，受益人有疑义时，推定要保人为自己利益而订立，⒀这是受益人的推定产生方式，中国保险法律没有确认受益人的推定产生方式。

目前理论争议较大的是受益人的法定产生，有些学者依据中国《保险法》第64条认为被保险人的法定继承人为其法定受益人。⒁但是笔者认为，此条并不是关于法定受益人的规定，原因有二：(1)法定产生是指不需要当事人的约定而由法律直接规定而产生，第64条在语言上并没有明确认定被保险人的继承人就是其法定受益人。(2)依据法理，笔者对第64条作如下理解：如果被保险人死亡，并且无法确定保险合同的受益人时，保险金应当作为被保险人的遗产由其继承人继承，那么保险金应当按照继承法的有关规定分配。被保险人的继承人受领保险金后，应当在受领限度内偿还被保险人生前的债务，但是，保险合同的受益人在受领保险金后却没有此项义务。如果把被保险人的继承人当然的认定为受益人，将会引起遗产分配时的纠纷，所以不能把两者简单的等同起来。鉴于现实中确实存在无法确定受益人的情况，笔者建议在保险法中增加关于法定继承人的规定。

(二)保险受益权的变更

受益权的变更是指享有受益权的主体发生变更。在保险合同存续期间，投保人或被保险人可能会由于某种原因而意欲改变当初所指定的受益人，法律允许这种变更，但是这种变更仅限于投保人或被保险人保留变更权的情形。如果投保人或者被保险人在指定受益人时已经以明示方式放弃此变更权，那么，此时受益人已经成为不可撤销受益人，其权益受法律保护，未经受益人同意，投保人或被保险人不能变更受益权的主体。

学界普遍认为变更受益权的权利主体为投保人和被保险人，中国《保险法》也规定，“被保险人或者投保人可以变更受益人，投保人变更受益人时须经被保险人同意”。依照法律规定，笔者认为被保险人才是变更受益人的决定权人，变更受益权的权利主体应限于被保险人。

根据中国现行法律，被保险人或投保人变更受益人时应书面通知保险人，保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。诚然，为保证合同履行，保险人有权利了解保险合同受益人的变动情况，但是在实践中，如果保险人在接到变更通知后未在保险单上做批注，投保人或被保险人的变更行为还有效。为消除保险业务操作中的混乱，笔者建议删除“保险人应为批注”之规定。

(三)保险受益权的消灭

投保人、被保险人以及受益人自身的原因都有可能导致保险受益权消灭，具体而言，以下5种情形可导致受益权消灭。

1．受益人放弃受益权。受益人因法定或指定权人的指定而取得受益权，对于受益人而言，其权利的取得为当然取得，指定权人无须征得受益人的同意，只须履行通知义务即可。既然是一种权利，受益人就有放弃的自由，受益权于受益人放弃时消灭。受益人可以在保险事故发生后采取明示方式放弃受益权，即受益人以书面形式向保险人明确表示放弃受益权。也有学者认为，受益人也可以在法律规定的期间内以不领取保险金的不作为而形成受益权的默示放弃。⒂

2．受益人在保险事故发生前死亡。前已论述，在保险事故发生前，受益人所享有的仅仅是一种期待利益或者期待权，这种利益或者权利是由特定身份的主体所享有，不能成为被继承的客体。所以，保险事故未发生时受益人死亡，其受益权随之消灭。

3．受益人依法丧失受益权。在保险合同中，受益人无须支付任何对价即可享有保险受益权，但是如果受益人从事某种违法行为，其受益权依法丧失。依据中国《保险法》第65条规定受益人对被保险人的故意伤害行为和故意杀人行为是受益权丧失的法定情形，保险人可以因此而不承担给付保险金的责任。但是，实践证明这条法律规定存在不妥当之处。在被保险人指定数人为受益人时，如果其中之一受益人故意杀害被保险人，保险人往往依其“不承担给付保险金的责任”而拒绝其余受益人给付保险金的请求。倘若如此，善意受益人的受益权将因违法受益人的行为而被剥夺，这样既损害了善意受益人的权利，也有悖于被保险人指定受益人的初衷，于法于理皆不公平。为规范现行立法，兼顾保险人与善意受益人的利益，笔者建议对中国《保险法》第65条作如下修改：删除第一款中的“受益人”；将第二款改为“受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权，保险人对其他受益人仍承担给付保险金的责任”。

第14篇

关键词：告知义务，主体

在保险法上普遍认为，告知的目的在于使保险人对危险获得与投保人平等的认识，通过投保人的告知而决定其是否承保。所以有学者认为保险合同上的告知义务一开始就仅仅针对投保人而言。那么作为保险合同的另一方当事人保险人是否也负同样的告知义务呢？

一种观点认为，在理论上，告知义务对于合同双方当事人是都存在的。另一种观点则认为，保险法规定保险人对保险条款的说明，不是保险合同特有的告知义务，而是基于保险单系格式合同，合同法对格式合同的要求是提供方应对免责条款采用合理的方式提请对方注意，对条款予以说明，所以该条规定的系对免责条款的提示义务.还有学者提出了保险人的说明义务说的观点，并进而认为，保险人的说明义务与投保人的告知义务在义务主体、涵盖的内容、维护不同主体的利益等方面对两者进行了区分。本文同意第二种观点，保险人对保险条款的说明和投保人的告知义务在内容上还是有很大的区别的。所以我们讨论告知义务仅仅指投保人一方的义务。

在保险法上，投保人一方除了投保人外是否还有其他的人呢？例如，在投保人为他人利益投保时，投保人和被保险人不为同一人，被保险人是否有告知义呢？还有投保人的人是否负告知义务以及人身保险合同中的受益人等是否也负同样的告知义务呢？

一、被保险人

（一）比较法上的观察

1、台湾保险法

依台湾现行保险法第六十四条的规定，要（投）保人负告知义务。因为要保人为保险契约的主体，也是保险人所信赖之人，因此告知义务一般多为要保人。但在人寿保险契约中，要保人与被保险人不为同一人时，依以前的保险法规定，被保险人列为义务人之一，但在93年4月20日之修正案中，将其改为仅由要保人负告知义务。到98年修正时，未就该条重新修订。到2001年7月9日新修订的保险法第64条也只规定“订立契约时，要保人对于保险人之书面询问，应据实说明。”由此可推断出现行的台湾保险法上被保险人未列为告知义务主体之范围。

2、日本商法第678条第一款就人寿保险规定：“签订保险合同时，投保人或被保险人因故意或重大过失，没有将重要事实告诉保险人，或对重要事实不实告知的，保险人可以解除保险合同。但是保险人对其事实已知或因过失而不知的，则不在此限”。在损害保险仅规定了投保人负告知义务。日本商法第644条规定：保险合同签订时，投保人出于故意或重大过失没有告知重要事实，或对重要事项不实告知的，保险人可以解除合同。但是，保险人已知该事实，或由于过失不知的，则不在此限。

3、德国保险契约法第13条第一项前段规定，要保人所知悉且对于危险承担重要之情况，应于约订立时通知保险人。

4、我国保险法第十七条规定：“订立保险合同，投保人应当如实告知。”在此可以看出我国保险法上规定了投保人的如实告知义务，而对被保险人的告知义务则没有规定。

5、另外，韩国要求投保人和被保险人负有告知义务。瑞士也要求投保人和被保险人同负告知义务。

美国保险立法对于告知义务主体，并没有完全一致的规定。但是，在美国各州的保险实务上，投保人和被保险人的地位并未加以明确划分，通常将被保险人列为告知的义务人，实际包括在投保人内。

（二）学理上之见解

在理论上对于被保险人应否负告知义务有两种学说。

1、肯定说，认为应由被保险人负告知义务，因为告知义务在于使保险人对于危险正确估计，被保险人对于自己之生命健康情形，知之最清楚，故应由其负告知义务。如我国学者周玉华认为“告知义务的规定也应适用于被保险人应无置疑……被保险人当然有依诚信原则就其知悉事项告知保险人之义务”。总之赞成肯定说的理由可归纳为三点：（1）被保险人在财产保险中对保险标的的状况及危险发生情况最为了解，在人身保险中，对自己身体状况了解更为透彻；（2）被保险人是以其财产或人身受保险合同保障的利害关系人，根据权义一致原则被保险人应负如实告知义务；（3）当投保人与保险人分离时，如在被保险人不履行如实告知义务时如果保险人不享有合同的解除权，则对保险人来说不公平。

2、否定说，认为依保险法的规定仅规定保险人的告知义务，而不应扩张解释至被保险人的义务。如台湾学者郑玉波认为，保险法既明文规定要保人为据实说明义务人故不应扩张解释及于被保险人。持否定说观点的主要理由可以归纳为两点：（1）如果要求被保险人也承担告知义务，被保险人就应当与投保人一样具有民事行为能力。但是，不论在法律上，还是事实上，都做不到这一点，当被保险人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人时，他的告知是不会产生法律上的效力的。在这种情况下，要求被保险人承担如实告知义务没有任何实际意义；（2）不要求被保险人承担告知义务并不影响保险人对危险的评估，一方面，投保人与被保险人分属两人时，由于法律要求投保人与被保险人之间必须存在特定关系，使投保人与被保险人方面情况的了解是非常清楚的；另一方面，现代科学技术在保险中的运用，可以克服由于被保险人不负告知义务带来的困难。

（三）本文的观点

在投保人和被保险人是同一人的情况下，被保险人负告知义务实属无疑。但在被保险人是投保人以外的第三人的情况下，笔者认为被保险人也负告知义务更符合保险法的精神，虽然被保险人不是合同的当事人，但被保险人是保险合同的关系人与保险合同具有密切的利害关系，保险合同是否生效对其有重大的影响。同时，被保险人负告知义务也与告知义务的性质不真正义务不违背，因为不真正义务不限于合同的当事人。还有根据告知义务产生的根据，被保险人履行告知义务也是恰当合理的。至于当被保险人是限制或无民事行为能力人的情况，法律可以作出除外的规定。

二、投保人的人

在保险合同由投保人的人代行的情况下，依据民法制度的规定，保险合同的效力直接归于投保人，因此投保人的人应负告知义务.即在人违反如实告知义务的情形，保险人可以依保险法的规定解除合同。但在此虽要探讨的是，投保人的人的告知义务是否是独立的。即在判断人的行为违反如实告知义务时，是以人还是本人（投保人）所知道或应知道的事项为准，简单一点说，就是投保人不知道的事项，而其人知道该事项，投保人对该事项是否亦负告知义务。

在英国，1906年的海上保险法第19条规定：“按照前条规定的无须披露的情况，在由人为被保险人投保时，该人必须向保险人作如下披露：（1）人所知道的重要情况，保的人应被认为知道所有有关一般义务过程中应该知道或已经送第给他的情况；（2）除被保险人收到的消息过迟未及时通知人外，被保险人披露他所应知道的每一项重要情况。”从此我们可以看出在英国法上，通过人签订保险合同时，该人也是告知义务人，而且是独立的告知义务人。这在英国的司法实践中也得到了肯定。英国上议院大法官麦克纳芬在BlankBurn，Law&Co.v.Vigors一案中，他认为“……那不是因为人知悉而本人就必须知悉，而是因为被保险人的人要象被保险人一样就其所知道的一切情况承担告知义务。对于重要情况的隐瞒，将是对其自身义务的违反，而此义务则是被保险人使其人所处的地位所应承担的。”同样，该案中沃特逊法官进一步肯定了该义务的独立性，他认为：“当被保险人的人与保险人签订合同时，保险人基于该人已在其所知范围内尽到告知义务才与其签订合同（进行交易）。而不论被保险人是否知情。”

其实，根据民法制度的理论，似乎很难得出人为独立的告知义务的主体的结论，但是如果不课予人独立的告知义务，即人只在投保人知情的范围内负告知义务，将使保险人决定是否承保以及核定保险费所需的信息贫乏，而导致保险成本的增加，这与保险告知义务的法理不符。另有，在人掌握的必须告诉投保人的信息，而人未及时告诉的情形，如果不课予人独立的告知义务，则会成为投保人免除告知义务的理由。如此一来，投保人将会借口重要事实其都不知，仅其人知道，而使告知义务制度因的介入形同具文。因此，应在被保险人告知义务之外，另外确定一项独立的被保险人人的告知制度.我国台湾地区也有学者认为“判断要保人是否有违反据实说明义务，须以人或要保人两人所知或应知的事项为准。只要其中一人所知，另一人虽不知，而所说明或所答和事实不符即可能构成此义务的违反。”

三、受益人

第15篇

内容提要:小额保险是近年来在部分发展中国家兴起的一类特殊商业保险，其理论基础包括保险市场分层理论和金字塔底层财富理论。小额保险法律制度的完善是小额保险健康发展的前提和保障。小额保险法律制度的渊源包括国际法和国内法两个层面，并主要体现为国内法；其内容主要包括小额保险的类型、合同制度及监管制度。中国小额保险立法存在层级过低、操作性差等缺陷，故亟待完善。

小额保险是近年来在部分发展中国家兴起的一类特殊商业保险，其具有面向低收入群体、保费低廉等特征。

中国小额保险市场发展迅猛，但相关立法却严重滞后。此一局面已严重制约了中国小额保险市场的健康发展，故亟须完善。

一、小额保险的含义及其发展概况

（一）小额保险的含义

小额保险，英文为microinsurance，国际上多称为微型保险。关于其定义，理论界并无统一的界定，目前比较权威的界定主要有两种：一是国际贫困扶助协商组织（CGAP)的定义，是指多种不同实体为低收入人群提供的、依照风险事件的发生概率及其所涉及成本按比例定期收取一定的小额保费，旨在帮助中低收入人群（不包括无法负担保费的赤贫阶层）规避某些风险的保险；二是国际保险监督官协会(IAIS）的定义，即是依照公认的保险运营规范进行运作，其保单所担保的风险依据保险原则进行管理，同时由保费提供补偿的保险。[1]

在性质上，小额保险属于商业保险，其运作须同样遵循大数法则，并应根据投保人的自愿而设立。其不同于社会保险，后者是国家为了保障劳动者在生老病残时的基本生活水平，向劳动者提供的一种社会福利；其也不同于社会扶助，后者的资金来自于政府财政或社会捐助，而非来自与风险相关的保费，给付也不是依据保险的风险管理规则。

尽管属于商业保险之范畴，但小额保险具有如下典型特征：第一，目标客户为低收入群体。根据国际一般标准，低收入群体一般是指日均收入在2美元以下，无力购买传统的商业保险，但又存在风险转移迫切需求的群体。第二，保费少、保额低，保障程度有限。小额保险的保费、保险金额均远低于普通的商业保险。小额保险的目标，就是要让低收入群体买得起、买得到自己需要的保险。第三，产品条款简单、缴费形式灵活，投保与理赔手续简便。因其主要面对的是低收入群体，后者的受教育程度、理解能力多较低，故其产品条款设计一般浅显易懂，方便投保人理解和投保。考虑到投保人的收入水平较低且多不稳定，其缴费形式多较灵活，如可在投保人收获季节缴费等。另外，其在理赔程序上也较普通商业保险简单得多。

（二）小额保险的理论基础

目前，用于解释小额保险的理论主要可归纳为两种：[2]

一种是保险市场分层理论，即传统商业保险和小额保险分别对应着不同的社会收入阶层，存在不同的市场定位，小额保险主要面对的是处于贫困线上下的社会低收入群体。社会低收入群体虽然存在强烈的风险转移需求，但其需求在传统商业保险体制下无法得到满足，他们通常也不在国家统一社会保障保护的范围内，尤其是对于广大发展中国家而言，政府通常缺乏足够的财力为全体国民提供全面的失业、医疗等社会保险保障，能够享受到国家统一社会保障的主要是有稳定职业和固定收入的社会中间群体；社会的赤贫阶层（即那些几乎无法维持生计的失业、伤残等群体，无力负担小额保险的保费等支出）亦通常可享受到社会救助。只有社会低收入群体处于传统商业保险、社会保障制度、社会救助机制覆盖的盲区，由于他们的抗风险能力本来就较弱，在缺乏必要风险保障的情形下，一旦遭受疾病、伤残等事故，很容易因此陷入进一步的贫困中去，故急需相应的保险保障。

一种是金字塔底层（thebottomofthepyramid）财富理论。此理论来自于C.K．普拉哈拉德（C.K.Prahalad)2005年出版的《金字塔底层的财富—在40多亿穷人的市场中发掘商机并根除贫困》一书。此理论认为，关注低收入群体是企业同时实现经济目标和缓解乃至消除贫困之社会目标的途径，因为低收入群体的累计购买能力和发展潜力蕴含着巨大的商机。从保险公司角度言，社会低收入群体虽然收入较低，但因基数庞大，故是一个拥有巨大潜在利润的市场。随着经济的发展和部分低收入群体经济状况的改观，消费惯性和感恩意识会使得他们成为更高级保险产品的消费者。小额保险产品因保费低廉，保险公司开展此类业务通常利润率很低，多是微利经营，甚至是没有利润。但保险公司从事此类业务时普遍存在两方面的预期：一是保险监管部门在审批部分利润率较高的产品时能够对其采取较为宽松的政策；二是借此培育低收入群体的忠诚度，以使其在未来收入提高后，能够继续购买本公司的其他商业保险产品，从而确保未来的市场占有份额和盈利空间。

（三）小额保险的国际发展情况

现代小额保险产品最早可追溯至1970年的哥伦比亚，当时，由41家互助组织共同发起设立了一个专门为不受传统商业保险保护的低收入群体提供个人及家庭保障的保险组织，该保险产品产生后广受欢迎。后来，随着孟加拉等国小额信贷业务的迅猛发展，小额保险获得了越来越多国家的认可。小额保险提供了一种在成本、期限、承保范围和供应机制方面适用于低收入群体的风险转嫁产品，使低收入群体有能力购买适合自己需求的保险服务，使其敢于冒一定风险来改善自身生活，并可使已脱离贫困者不会因风险降临而再次返贫，许多国家将之作为一种重要的金融扶贫手段。[3]近年来，在其本身巨大社会效用带动下，以及世界银行、国际劳工组织等国际组织的积极推动下，小额保险获得了快速发展。[4]截止2007年7月，国际小额保险中心完成了在50个国家推广小额保险的工作。根据该中心2007年4月完成的一份对全球100个最贫穷国家小额保险发展现状的研究结论，该100个国家中的77个国家存在着正式的小额保险，这些国家主要分布在亚洲、非洲和南美洲西岸，欧洲只有白俄罗斯、乌克兰、土耳其、波黑等个别国家，覆盖了超过7800万的人口，并且参保人口数量还在快速增长中。其中，印度和西非是小额保险提供机构最多的地区，印度和中国是小额保险覆盖人数最多的国家。相关国家小额保险的提供主体主要有7类，依次为：商业保险公司、相互保险组织、社区组织、国有保险组织、非政府组织、塔卡保险机构以及其他一些非正规的保险机构。其中，由商业保险公司和非政府组织提供的小额保险覆盖人群在小额保险持有人群中所占比例达到9％。从小额保险的产品上看，全球已有350多种小额保险产品，小额寿险产品是目前最主要的产品，其次是意外和残疾保险产品，小额健康险和财产险产品的持有率则相对较低。[5]但从全球来看，在不同国家，小额保险提供者的组织形态与市场作用差异较大，小额保险产品的种类与市场覆盖率也存在巨大不同，小额保险对整个贫困人口的覆盖率仍很低，仅占全球贫困总人口的3%,[6]也正因如此，其发展前景极其广阔。如有咨询机构分析认为，仅分布在中国、巴西和印度的低收入群体，在未来即可构成一个10亿人的消费市场。[7]

二、小额保险法律制度的渊源与基本内容

（一）小额保险法律制度的基本渊源

小额保险法律制度的渊源主要包括国际法和国内法两个层面，其中国内法渊源占据主导地位。

首先，在国际法层面，现阶段尚未形成国际统一的规范小额保险的法律制度，但存在一些国际组织的规范性文件。如2007年5月，IAIS-CGAP小额保险联合工作组的关于小额保险监管的文件等，其中围绕小额保险的含义、小额保险监管应关注的问题等进行了系统阐述，其部分内容已为部分国家小额保险法律制度所吸收。作为一种具有扶贫等社会作用的商业险品种，小额保险在广大发展中国家的迅速发展在很大程度上得益于世界银行、国际劳工组织、国际贫困扶助协商组织、国际保险监督官协会、国际小额保险中心等国际组织的推动，这些国际组织所的相关专门性文件对于各国家小额保险法律制度的建立或完善具有重要借鉴意义。

其次，在国内法层面，主要体现为相关国家制定的调整其本国保险活动立法中与小额保险有关的内容。从世界范围来看，小额保险市场发达的国家多为小额保险立法较完备的国家。如印度在2005年11月颁布了有关小额保险的条例，对小额保险合同各方、产品类型、机构等的权利义务进行了较明确的规定，从而有效促进了小额保险的推广和低收入群体利益的保护。另外，秘鲁、巴西、塞内加尔、马里等国也均出台了有关小额保险的单行立法。考虑到事实上的小额保险在不同国家存在不同的发展进程，如在发达国家，其完善的社会保障体系建立之前，小额保险在事实上已有存在，社会保障体系建立后，小额保险逐渐为主流商业保险所吸纳。而在广大发展中国家，则存在大量由互助组织、慈善机构等向低收入阶层提供的小额保险，其商业保险组织在发展中为满足低收入群体的需求，也曾推出过类似的小额保险产品。[8]因此，即使是未出台专门的小额保险立法的国家，其既有法律框架下也存在着一些有关事实上小额保险销售与监管的规定，商业实践中也存在大量的习惯法规则。

（二）小额保险法律制度的基本内容

笔者认为，小额保险法律制度主要应包括以下两方面的内容：

1．小额保险的基本类型

小额保险主要有四种类型：小额人寿保险、小额意外伤害保险、小额健康保险和小额财产保险。其中，小额人寿保险是指以人的生命为保险标的，以被保险人的生存、死亡或者生死两全为保险金给付条件的小额保险。小额意外伤害保险是指当被保险人因遭受意外伤害而致伤或死亡时．由保险人承担保险金给付责任的小额保险。小额健康保险是指保险人在被保险人因患病、分娩而发生医疗费用支出或工作能力丧失、收入减少时承担保险金给付责任的小额保险。小额财产保险则是指以被保险人的家庭或经营财产为保险标的的小额保险。相比之下，小额财产保险在实践中并不发达，仅有个别国家发展较好。在其他三类小额人身保险中，小额人寿保险最为发达，在各国的销售最为广泛，尤其是其中的信用寿险，受到许多国家小额信贷组织的欢迎，后者所承保的是小额信贷的贷款人死亡所带来的信贷风险，保险人的责任范围多为贷款金额，有的还包括被保险人的丧葬费用。小额意外伤害保险和小额健康保险在不同国家的市场表现则有显著不同，如印度的小额意外保险非常发达，而在非洲一些国家，小额健康保险的市场占有率较高。整体来看，小额意外伤害保险覆盖范围更广一些。因为小额健康保险在实践中很难防止道德风险、逆选择及过度利用，尽管调查显示，疾病在大多数国家都是影响低收入人群生存质量的首要因素。

2．小额保险合同法律制度

与传统的商业保险合同相比，小额保险合同具有如下一些明显的特点：

(1)合同主体的特殊性。小额保险合同主体的特殊性表现在两个方面：一方面，其投保人一方主要为赤贫阶层之外的城乡低收入群体，并且收入多不稳定；另一方面，其保险人一方具有多样性，不仅包括商业保险公司，也包括相互保险组织、非政府组织、社区组织等。[9]从各国实践来看，商业保险公司和相互保险组织是小额保险的主要供给主体之一，非政府组织的作用也不可忽视，而社区组织基于其本身成员规模的局限性，在小额保险提供上作用较为有限。

(2)合同条款、投保与理赔手续的简单性。相对于传统商业保险合同复杂冗长的条款设计，小额保险合同的目标客户主要是低收入群体，该群体的受教育程度、风险意识、法律意识均普遍不高，故合同条款的设计必须浅显易懂。同时，小额保险在订立与履行上还具备投保手续简单、缴费形式灵活、理赔手续简便等特点。

(3)保障范围与补偿的有限性。小额保险是一种保费少、保额低，针对低收入群体最迫切的疾病、死亡或残疾等特定风险的保险产品，其给付水平远低于传统商业保险，是一种纯粹的保障性保险产品，以保障被保险人的基本生活为准，不具有投资功能，具有保障范围和补偿程度的有限性。

(4)公益性、政策性色彩浓厚。许多国家将小额保险视为一种扶贫手段和缓解、消除贫困的金融措施而大力推行，在小额保险合同订立中，政府多向投保人提供保费补贴或者给予小额保险的保险人以税收减免等优惠措施，小额保险合同的订立与履行因此而具有浓厚的公益性和政策性色彩。

（三）小额保险监管法律制度

作为一种新兴的商业保险，各国对小额保险的监管与对传统商业保险的监管存在较大差异，主要有三：第一，监管依据不同。在小额保险监管中，国家政策、保险监管部门的规章制度发挥着主导性作用，尤其是对于刚开始推广小额保险的国家，普遍存在着国家立法的滞后或缺位现象，国家的政策或政府主管部门的规定往往成为小额保险监管的主要依据。第二，在监管对象、监管目的等方面存在不同。国家对传统商业保险进行监管的主要目的在于规范市场竞争行为，为消费者提供更好的保险产品和服务等，这从现代各国商业保险立法侧重于保护投保人和被保险人利益、强化保险人义务和责任的共同发展趋势上可明显看出。小额保险因其目标客户主要是社会低收入群体，后者的抗风险能力更弱，更需要风险保障，也更容易受到保险人的不法侵害，故其利益较之一般商业保险的投保人更需要受到关注和保护。小额保险提供者也具有与一般商业保险不同的特点，这些都决定了小额保险在监管对象和目的上的特殊性。第三，具体监管手段与措施存在不同。小额保险主要是为解决社会低收入阶层的保障问题，因此具有一定的公益性和政策性，其监管具有更多的行政管制色彩，而传统保险监管中更多地寻求发挥市场的自律作用是一个全球趋势。

三、中国小额保险法律制度的缺陷与完善

（一）中国小额保险的立法现状与缺陷

中国是一个人口大国，约70％的人口在农村，解决农村低收入群体的保障问题一直是历届政府关注的核心问题之一。小额保险面向低收入群体、保费低廉的特征使得其与中国农村社会保障体制的建设目标高度契合，一被引入，就得到了政府部门的高度重视。2007年4月，中国保监会积极申请加入了国际保险监督官协会（IAIS)和国际贫困扶助协商组织（CGAP）共同设立的小额保险联合工作组。同年5月，中国保监会人身保险监管部启动了小额保险课题研究；2008年6月17日，保监会在前期调研和论证的基础上，推出了《农村小额人身保险试点方案》（保监发[2008]47号），在山西、河南等9省区进行试点。2009年4月27日，根据保监会《关于进一步扩大农村小额人身保险试点的通知》（保监发[2009159号），农村小额人身保险的试点范围扩大到19个省区，小额保险市场呈现出规模持续扩大、覆盖地域日益广泛、保险品种不断丰富的特点，上千万农民享受到农村小额人身保险的保障。但是，与社会经济发展及低收入人群的风险保障需求相比，我国小额保险的发展仍存在较大的差距。如小额保险的产品供给与需求之间存在明显错位，产品设计存在诸多缺陷，产品品种单一、无法满足低收入群体多样化的保险需求；保险公司在经营小额保险时营销渠道过于传统和单一；保险公司对于小额保险市场缺乏必要重视等。造成这种局面的原因除了小额保险在我国的发展时间较短、缺乏经验积累之外，立法的滞后与缺失也是一个重要原因。

具体而言，我国目前有关小额保险的法律规范，主要体现为上述中国保监会于2008、2009年相继的两个部门性文件，尤其是2008年的《农村小额人身保险试点方案》。该《方案》对发展农村小额人身保险的基本思路和原则、保险人资格申请与审核、试点产品及业务模式、鼓励支持政策、保险监管、试点步骤和时间、领导机构等内容均有初步规定。另外，中国《保险法》中有关投保人、保险人等的权利与义务的规定对于小额保险也基本适用。这些规定构成了中国目前有关小额保险的基本法律框架，并在推动小额保险发展中发挥了重要作用，但却存在立法层级过低、内容规定过于原则和笼统的明显不足。具体言之，中国《保险法》中对于小额保险并无直接的明确性规定，中国保监会的上述《方案》等仅仅是部门性文件，法律位阶较低，所规定内容的可操作性较差，小额保险发展中的许多内容仍缺乏直接的法律规范，如关于小额保险的定义、性质、适用范围、发展定位，小额保险提供者的组织形态与法律地位，小额保险的规则，小额保险的监管等，均缺少明确的法律界定。此一现状已对中国小额保险的健康发展构成了严重制约。因为具体法律规范的缺失，将会出现小额保险提供者的一些不规范行为以及保险监管的缺位，后者将直接导致低收入群体利益的受损，甚至可能危及中国小额保险市场未来发展的可持续性。

（二）中国小额保险法律制度的完善

在中国，由于小额保险的发展尚处于起步和摸索阶段，“有关小额保险的服务对象、发展模式、发展定位等基础性问题还没有深入研究。缺乏对小额保险发展的系统性规划，另外对小额保险发展中的风险防范也缺乏足够的监管经验。因此，建立一个完善的小额保险监管框架成为政府和金融监管部门在推进小额保险发展中的首要工作”。[10]笔者认为，借鉴国际经验，中国小额保险法律制度的完善应当从以下几个方面入手：

第一，应尽快出台有关小额保险的专门性法律规范。国际经验表明，及时的专门性立法对于小额保险市场的规范化发展是不可或缺的。如印度保险与发展管理委员会（IRDA）在2000年和2005年11月相继颁布了有关小额保险的监管条例，对小额保险进行积极的法律规范，使得该国成为发展中国家中小额保险市场发展的典范。[11]相比之下，中国目前实施的《农村小额人身保险试点方案》作为一个部门性文件，其权威性远远不够，其所涵盖的低收入群体的范围也存在明显局限，如未能覆盖城市低收入群体等，故有必要借鉴印度等国的立法经验，尽快制定一部专门的规范中国城乡小额保险活动的法律或行政法规，以确保小额保险能在一个相对完整的法律框架下有效运行。其中，应对小额保险的定义、性质、产品类型、经营主体资格与法律地位、经营模式、制度、发展定位、监管原则等进行统一规范。在服务对象上，鉴于中国城市低收入群体数目庞大及其抗风险能力薄弱，将之纳入到小额保险的目标客户中非常必要；在产品类型上，应在继续推广小额人身保险产品的同时，适当增加小额财产保险产品的供给，以满足低收入群体的多样化需求。

第二，应针对小额保险建立专门的风险预防与监管制度。如学者所述，“小额保险运行环境的复杂性、经营组织的分散性、农村低收入群体行为规范的差异性和抗风险能力低下、小额保险市场的不成熟性等，对小额保险的监管及风险控制提出了更高的要求”。[12]小额保险具有不同于传统商业保险的诸多特征，其在监管上应满足双重要求：一方面，应遵循商业保险的一般性监管规则，以避免小额保险可能带来的系统风险、确保金融系统的稳定。另一方面，要针对小额保险的特点，制定一些相应的特殊规制措施。如在保险人组织形态上，可借鉴国际经验，适度允许保险公司之外的非政府组织、互助组织、社区组织等作为小额保险的提供者，实现小额保险供给主体的多元化；在小额保险产品管理上，应建立分类监管制度，如针对不同类产品建立独立的售后服务体系、风险跟踪与监控体系以及独立的再保险机制等。

第三，应不断健全小额保险的配套性法律规定。国际经验表明，为小额保险的参与者提供各类优惠措施，如降低对小额保险提供者、人的市场准入门槛或资质要求，在税费方面给予倾斜，为保险人或投保人提供适当的政府补贴等，是促进小额保险市场快速发展的有效措施。中国现行《农村小额人身保险试点方案》中已有关于减免小额保险提供者的监管费、给予小额保险提供者较宽松预定利率等鼓励性措施，但这些措施有待于法律上的进一步确定和落实；同时，考虑到小额保险是一种微利型商业保险，有必要及时出台相关的税收优惠等措施，以有效确保商业保险公司提供小额保险产品行为的可持续性以及小额保险市场的健康发展。

第四，应逐步建立小额保险投保人与被保险人利益的特别保护机制。现代各国保险法的一大发展趋势是不断强化对投保人与被保险人利益的保护。小额保险目标客户的特殊性决定了法律上进一步强化对投保人或被保险人利益保护的必要性。保险监管部门应不断完善对小额保险目标客户利益的保护机制，如保险人的偿付能力机制、小额保险产品的信息公开机制、小额保险投保人与被保险人的保险教育机制、低成本的投诉与纠纷处理机制、小额保险行业的自律机制等。

注释:

[1]ISSUESPAPER,IssuesinRegulationandSupervisionofMicroinsurance,2007，6,InternationalAssociationofInsuranceSupervisorsandCGAPWorkingGrouponMicroinsurance,p.10.

[2]参见孙健、申曙光：《国外小额保险的理论及实践分析》，载《南方金融》2007年第7期。

[3]参见陈华：《农户购买小额保险意愿影响因素研究》，载《保险研究》2009年第5期；渠涛主编：《农村小额人身保险》，中国财政经济出版社2008年版，第11页。

[4]2002年，包括世界银行和国际劳工组织在内的33个发展援助组织和机构，共同设立了为贫困人口服务的国际贫困扶助协商组织(CGAP)；2006年2月，国际保险监督官协会（IAIS)与CGAP设立小额保险联合工作组，共同将发展小额保险作为推动低收入人群风险保障的一项重要工作。参见张宗军：《小额保险业务的国际比较与我国的发展》，载《金融发展研究》2009年第3期。

[5]前引[4]，第28-29页。

[6]参见前引[3]渠涛主编书，第25-26页。

[7]参见陈文辉：《让小额保险泽披所有低收入群体》，载《上海保险报》2009年8月4日，资料来源:

[8]如中国在启动农村小额人身保险试点工作之前，国内已有部分保险公司为解决农民购买力不足问题，主动将保单进行拆分销售，农民花费20～200元，即可拥有“半份保险”甚至“1/3、1/4、1/5份保险”。参见慕福明、侯广庆、张万艳：《山西农村小额保险调查报告》，载《保险研究》2008年第10期。

[9]参见郭丽军：《论低收入人群的风险需求与小额保险供给模式选择》，载《财政研究》2009年第6期。

[10]杜庆鑫：《小额保险及其监管创新》，载《中国金融》2009年第4期。