国际私法立法论文范文

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第1篇

笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。

一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法

一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。

到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。

二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题

（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定

一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。

（二）我国尚无关于识别问题的规定

所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。

识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。

（三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定

《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。

（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法

《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。

三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定

当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法

》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。

四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面

（一）我国对涉外的法律适用没有作出规定。

是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，而由被人对人的行为直接承担民事责任的一种制度。由于常涉及本人、人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了制度，但对涉外的法律适用没有作出规定（二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。

《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。

（三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。

《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。

（四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。

《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。

五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面

（一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释

根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。

（二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定

决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。

（三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定

当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。

（四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定

当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。

六、关于区际司法协助方面

（一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题

目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》

，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。

（二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题

同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。

（三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法

迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，

所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。

第2篇

论文摘要：宪法基本权利对立法者和司法者有直接的约束力，故而可以影响国际私法的立法和实践。在国际私法立法中，连结点的选择要符合宪法基本权利的要求。在适用外国法的过程中，宪法基本权利可以并入公共秩序保留制度，作为公共秩序的具体审查标准，排除外国法的适用。

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。

第3篇

[论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议 参考 国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚 法律 制度加以完善和 发展 。 

 

随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。 

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。 

 

一、涉外离婚案件管辖权的冲突 

 

由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种： 

（一）属地管辖原则 

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土主权原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1] 

（二）属人管辖原则 

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。） 

（三）专属管辖原则 

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。 

（四）协议管辖原则 

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。 

综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。 

 

二、涉外离婚案件管辖权的协调 

 

司法管辖权是国家行使司法主权的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决： 

（一）立法方面 

首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。 

其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。 

再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。 

（二）司法方面 

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。 

其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4] 

此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《

三、我国的制度分析与立法建议 

 

（一）我国有关离婚管辖权的现行法 

《

第4篇

关键词：人文；国际私法；弱者；实质公平

现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。在本世纪30年美国国际私法学者凯弗斯（DavidF.Cavers）倡导“规则选择”和“结果选择”方法之后，人文关怀和实质公平的价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一种重要原则，[1]（P78）是立法者制订国际私法规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素，这一点在弱者利益保护方面表现得最为突出。人文关怀与国际私法中弱者利益保护这一命题，既是对国际私法的理论审视，是对国际私法的本源思考，也是对国际私法的终极关怀。对国际私法的应然性考察，使我们更加关心国际私法的内在精神，能够突破其作为具体部门法的局限，放眼更为广阔的理性世界。近年来，我国国际私法研究取得了重大发展，“对国际私法的某些基本理论问题的研究取得了较大的突破”。[2]从人文关怀的视角对国际私法中的弱者利益保护进行研究，有利于推动我国国际私法理论学说的进一步发展。

一、人文精神是国际私法的永恒主题

人文关怀是人文精神的集中体现，而现代人文精神的核心是人性的张扬，是人的尊严与尊重的捍卫，是人的自由与解放。[3]（P7）人文精神是国际私法的永恒的主题。缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。“人文”是一个内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念，“人文”与人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等等密切相关。人文精神是人对自身命运的理解和把握，或者说是对人类存在的思考，是对人的价值、人的生存意义的关注，是对人类命运、人类痛苦与解脱的思考与探索。人文精神可以界定为主要指一种追求人生意义或价值的理性态度。人文精神重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和理想人格，高扬人的价值，追求人自身的完善和理想的实现，谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值。由此可见，就其真实的意义和实质而言，人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。[4]西方古典自然法学说以人文主义为基础，强调人人具有生而不可剥夺的自然权利。这种“天赋人权”以不朽的宣言演绎出传统私法的三大原则，即所有权绝对、契约自由和过错责任。[5]（P47）人文精神是以文艺复兴运动时期的人文主义为主流，包括后来的人本主义和18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近世民主精神的体现。它为人的发现与一切为了人的现世精神，奠定了坚实的基础。人文精神积极关注世俗生活中人的地位、尊严、权利，但作为精神追求，又超越于现实的立足点，为未来更能充分展示人的自由天性和潜能的理想社会提供丰富的精神资源。[6]

人文精神是国际私法的精神底蕴，是国际私法生成和推进的动力之源。人文精神孕育出了国际私法的观念和思想，而国际私法的观念和思想又铸成国际私法制度。法的价值包含着人类关于法律问题的良好价值追求。它所追求的平等、正义等都是人类善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）国际私法作为一种制度实体，它不是强加于社会的，而是社会内部的自然生长，但它的根须必须牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋养下生长出来的国际私法，注定要以关怀人类自己作为最终归宿。国际私法追求的总体目标是人的自由和社会的全面发展，它客观反映人类社会发展的总体走向-从人的丢失到人的发现，从束缚人到解放人，从对人的忽视到对人的关怀的基本路径。法律是最低限度的伦理，即社会发展到特定阶段必须绝对遵守的道德要求的总和。[8]（P115）国际私法所体现的人文精神反映了社会发展和进步。

国际私法的价值就在它对人的意义。按照的法学观，只有在张扬人类理性，表达人类理想，实现人类信仰的时候，法的统治才不致于成为奴役人的工具，而成为发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才能最终把人的世界和人的关系还给自己。[9]（P443）

国际私法的终极关怀是人的自由。许多社会学家认为，人类社会的发展进步最根本的动因是为了人的需要。社会发展依赖于人的需要，法就是人的需要的产物。[7]（P108）可见，国际私法规范的制订是为了人，无论是作为一种社会的规范设计，制度的安排与组织设置，还是一种社会的观念、意识和精神状态；无论是作为历史经验的自发产物，还是作为现实需求的理性构建，国际私法应“以个体人的人性需求为标准和动力，以真正的具体的人的日常生活世界为诞生之地，并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空纬度。所以人文关怀是国际私法的永恒的主题。

人文精神奠定了国际私法的理性基础。理性主义对国际私法主义的影响最为深远，不仅表现在理性是国际私法的固有内涵，而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。然而，支持国际私法形成的理性精神却不是偶然自生的，它是西方人文精神在长期积淀中派生的精神分支，是人文精神的核心内容之一。自由、平等是西方国际私法的基石。而以自由、平等为思想底蕴的国际私法又总是把人置于中心位置，以个人自由和社会的平等作为崇高的价值目标。国际私法的这一理想目标是与西方人文精神极力张扬的自由、平等和人权思想是完全一致的。如果仔细考察西方国际私法这一价值目标的确立过程和西方人文精神的形成过程，我们就会发现西方国际私法的基本价值取向-意思自治，与西方人文精神的基本内容-自由、平等和人权的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等为基本价值的国际私法传统的形成有赖于西方人文精神的支持。更确切地讲，文艺复兴时期以人文主义为主题和启蒙运动时期以近代民主、自由为核心的人文精神，铸成了西方国际私法的自由、平等价值。

国际私法的构建应贯穿人文精神。从国际私法与人文精神二者的关系看，一方面，人文精神是本源，国际私法是它的派生之物，国际私法生成依赖人文精神的支撑；另一方面，国际私法不仅对人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且国际私法最终必须蕴涵文人精神，体现出人文关怀。

二、保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现

保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则，弱者身份的提出，是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现，是人类文明高度发展的结果。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人性化的反映。国际私法对弱者保护，是国际私法人文关怀的重要体

现。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。[10]（P85）这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面。无论在那一方面，处于弱势或不利地位的当事人都可能被欺诈、胁迫，以致合法的民商事权利受到侵害。私法上的保护弱者，指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。

在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具，强者可以凭借契约自由之名接受其预先拟定的契约条款。“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”[11]现代社会的“强者与弱者”身份典型表现为：生产经营者与消费者、企业主（雇主）与劳动者（雇员）、大企业与中小企业等。这种法律进化归因于人们对人性认识的升华，即由古典时代的抽象人格到现代社会的具体人格。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；第三、身份的可变性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失；第四、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；第五、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平。以校正这种不公平现象为功能之一的国际私法法律适用规则的确立，可以有效防止社会财富的不公平分配甚至浪费，这是国际私法进步的必然趋势。

三、现代国际私法人文关怀在弱者保护中的精髓是实质公平

公平是人文关怀的第一需要，是法律所追求的重要价值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社会为基础的私法领域，奉行人之生而平等的法律格言。英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。[13]（P97）考察晚近的私法发展，不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下，还涌动着一股要求突破人格局限，倡导弱者保护的潮流，并且这种趋势日益增强，势不可挡，现在已经迅速渗透到各国私法立法中，出现了“从契约到身份”的制度变迁与交融，[14]体现社会的实质正义和公平。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准，[15]（P225）我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同，它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义，是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观，强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。

国际私法与公平有着天然的联系，公平是国际私法的逻辑前提，国际私法是公平的客观要之中。国际私法的原则和制度基础应该以人为本，体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来，使国际私法充满人情味，而不是僵硬的规范与说教。

如果说传统的国际私法规范的明确、简单易行等特点在规范法学和分析法学盛行的时代还受人赏识的话，那么随着新自然法学派的兴起，人们对法律的原则和制度又提出了正义、公平的要求，即法律的正义价值高于其他价值。国际私法的任务就是要通过公正解决每个案件来达到社会公正的实现。[27]（P321）“法律条文应当服从法的原理与法的精神。”[28]（P28）法的原理与精神富于伦理与技术双重内核，它既反映社会制度的性质和规律，其确立本身就意味着某种价值观念的选择，即实行某种贯彻法的理念的原则足以给人类带来一定程度的幸福和利益，同时反映了社会制度运行的技术过程，即按照怎样的结构才能实现公平与正义。现代社会，法律不仅校正行为于已然之后，而且更主要的是要禁止行为于未然之前，指引行为于必为之中。应然的国际私法是那种产生于制度又超越制度的体现法的诸多价值和人类道德要求的法，只有他们才是我们文明社会、法治时代所追求和祈求。

国际私法的人文关怀是国际私法尊重人权和人性在现代各国国际私法制度中体现出来的新趋势。国际私法对弱者保护的人文关怀，通过国际私法中的“有利原则”，公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度得以落实。

（一）“有利原则”与国际私法对弱者保护的人文关怀

“有利原则”是指适用于有利弱者的法律，它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者”、“有利于受害者”等立法规定已随处可见。这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则，实际上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原则”也切合凯弗斯在“优先原则”中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张，即弱者方利益为优先结果。

如果说，“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹，它是一个从机械性到灵活性的渐进过程，[30]（P291）那么，最密切联系原则实质上是“有利原则”的细化，“有利原则”虽然在理论上说，其法律选择的空间范围比较宽广，但是在实际操作中，仍然需要通过具体的连接因素，在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律，而第二次《冲突法重述》中确定了7种认定最密切联系的因素，[31]（P35）就是“与案件有关”的因素。这7种因素中包括法院地的相关政策、正当期望的保护、特定领域法律的基本政策这三种因素，是与“有利原则”相衔接的，都可以在不同程度上接纳特定案件中保护弱者的诉求。“有利原则”的倡导和在国际私法中的逐步推广运用，为国际民商事案件中弱者保护自身权利提供了制度性保障和便利的途径。法官在运用该原则时，不能不考虑弱者保护的时代潮流。对此，美国著名法官卡多佐认为，法律规则必须具有弹性，才能将不断变化的事务攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地适应司法审判的需要，法官可以按人文关怀的价值取向对弱者保护作出更为灵活的解释。

（二）直接适用强制性规范使弱者利益保护的人文关怀更加直接和有力

传统的国际私法规范大多为任意性规范。但是近年来，却有越来越多的国家以特别法、强行法、禁止性规范或其他方式规定涉外消费关系必须适用本国法的倾向，从而排斥外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，是“国家化”的倾向。由法国学者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接适用的法”（loid‘applicationimm啨diate）为基础的法律直接适用理论，[32]（P11-16）为保护弱者提供国际私法上的理论空间。中国国际私法学界对于这类法律规范还没有专门称法。根据我国的法律体系和法律习惯用语

，笔者在90年代初期提出将这类规范称为“强制性规范”。[33]（P175）以后我国的一些国际私法学者对法律直接适用理论又进行了进一步的探讨和研究。[34]（P121）[35]根据法律直接适用理论，一些国家法律规定，在当事人未做有效的法律选择时，或尽管当事人已做出法律选择，但只要满足了一定条件，其内国法中的强制性规定就应予以直接适用。“直接适用的法”在英国又被称为“强制性规则”，根据英国法律委员会的解释，它指被视同重要的政策在任何诉讼中必须予以适用的内国法，即使依据冲突规则该案原则上受外国法支配。[36]（P132）当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者（雇员）、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时，便可以将其纳入“强制性规则”中。英国不公平合同条款法第27条第2款2项规定，只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通过当事人本人还是他的人，一律适用该法的强制性规则。但这类规定对于当事人在由出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同无法适用，从而不能全面地保护消费者。荷兰新私法典弥补了这一缺陷，该法第13条第4款规定，在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用荷兰私法典的有关规定。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条规定：由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。[37]（P599）俄罗斯从2002年3月1日开始实施的新国际私法规定，使用、购得或者定购或者意欲使用、购得或者定购可移动物（或劳务、服务）应以个人、家属、居家需要以及其他从事企业活动无关得需要的自然人为一方当事人的合同，其准据法的选择，不得导致该自然人（消费者）丧失其住所地国强制性规范对其权利提供地保护。[38]（P622）强制性规范，其产生和发展是国家对社会经济生活干预在涉外法律领域中的集中体现。从国际私法的发展来说，打破冲突规范一统涉外民事关系领域的局面，是历史发展的必然。[39]强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用。强制性规范的产生和日益完善，对于强化弱者利益保护，尤其是消费者利益保护，具有重要的意义，它同时也丰富和发展了国际私法的内容和体系，对国际私法在新的历史条件下的不断自我完善起到了积极的作用。强制性规范与冲突规范的有机结合，为现代国际私法提供了多样化的方法和调整手段，使国际私法在保护弱者利益方面具有更大的可选择性。

（三）公共秩序保留是国际私法在保护弱者方面的保护闸

作为国际私法上之安全阀的公共秩序保留在保护弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是国际私法中排除外国法适用的一种制度，其实质是保护内国的国家及当事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是从消极的方面排除外国法的适用。[40]当适用外国法危及国际民商事案件中弱方当事人的利益时，司法者可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。有学者认为，从公共秩序保留的角度，法律可以从两个方面体现对弱者保护的人文关怀。在立法上，可以将某些特殊类型的民事法律关系当事人作为弱者，明确规定不利于保护弱者的外国法的适用，因违反内国公共秩序而可以排除适用；在司法上，法院可以利用自由裁量权，根据不同的国家政策、不同时期和不同的国内外形势，以及具体所涉及的涉外民商事法律关系作出判断，在认为必要时采取公共秩序保留制度，以维护特定民商事法律关系中弱者正当权益。[10]（P89）也就是说，国家可以把特定情况下的民商事关系中的弱者的利益，作为该国公共秩序的一部分，从而利用公共秩序保留制度保护弱者利益，维护社会公正，体现国际私法的人文关怀。

我们认为，通过公共秩序机制保护弱者利益，可以体现国际私法的人文关怀。但是，公共秩序是一种非常特殊的制度，通常来说，其象征性意义大于现实意义，各国在国际私法的实践中，很少动用国际私法中的公共秩序机制。由于公共秩序只能以例外的方式加以运用，而且公共秩序的适用标准也是非常模糊的。因此，通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想，但是在实际运用中目前尚不具有普遍适用性。

五、国际私法冲突规范层面对弱者利益的人文关怀

在涉外民事关系中，双方当事人由于所处的地位不同，往往出现权利义务不对等的情况，使弱者的合法权益受到损害。现代国际私法将保护弱者作为重要的价值取向和基本原则，[41]（P145）保护弱者利益作为国际私法所追求的价值，蕴含着许许多多的具体内容，将这许许多多的内容体现于国际私法规范之中，成为国际私法法律适用规范的一种内容，这个过程即保护弱者利益的“法律化”过程。

（一）国际私法规范对消费者权益保护是保护弱者的重要体现

保护弱者，涉及到国际私法的许多领域，而对消费者的保护是其中的一项重要内容。作为一名普通的消费者，无论从哪一方面都无法与资金雄厚、技术专业、人才众多的生产经营者相提并。将二者假定为平等的主体，并实行一体保护，这种法律上之貌似平等，实际上就是保护了生产经营者的优势地位。所以必须对消费者进行特殊保护，以法律上的“不平等”促使二者走向事实上的平等。通过对一些国家和国际公约的比较，我们可以看出，各国立法存在着一定的分歧，其中包括对消费合同界定方面的冲突和对消费合同当事人主体资格规定方面的差异。

1消费者居所地法的适用与限制

（1）适用消费者居所地法。就保护以消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础的一种制度设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，维护消费者的正当权益。就制度设计而言，在当事人未做法律选择时，消费合同的准据法应当如何确定，对此，有些国家规定应适用消费者惯常居所地法，如加拿大魁北克国际私法的规定。[36]（P528）关于消费合同的法律适用，各国在立法时通常将其与一般合同作以区分，为其制定特殊规则。当事人意思自治可作为一般原则，然后将消费者惯常居所地法作为一种限制补充。德国国际私法第29条第2款规定：“没有选择准据法的，在第1款规定情形下成立的消费契约，不适用本法第11条第1款至第3款的规定，其契约形式适用消费者惯常居所地法。”海牙公约草案第7条规定：“如果当事人未选择准据法，则适用消费者惯常居所地法。”以社会本位为视角，消费关系具有财产性的特征，显然没有必要将其置于国家的掌握之中。但是消费关系中又存在着当事人之间地位的不平等性，国家和社会组织应当发挥积极的作用。法律的作用在于形成制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。

（2）对适用消费者居所地法的限制。

在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强制地位的主体则会充分利用其有利的法律地位，维护自身的个体利益。“利益就其本性来说是盲目的、无止境的

、片面的，一句话，它具有不法的本能。”[9]（P179）消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，维护社会的稳定。为此，瑞士联邦国际私法第120条的规定，在限制当事人意思自治的同时，也对消费者惯常居所地法的适用规定了一些限制性条件。由于消费者可能散居各处，若毫无限制地在任何情况下都适用消费者惯常居所地法，就容易破坏消费者的正当合理期待，对其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合这些条件的情况下，才能适用消费惯常居所地法。此外，一些立法中还对法律选择的方式予以限制。海牙公约草案第6条第2款规定，选择应是明示的，排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。

2限制或者排除当事人选择法律

有些国家认为给予保护消费者以国际保护，不应该完全排除当事人法律选择的自由。既然实体法中并未完全排除契约自由原则，所以在冲突规范中也不应该完全排除当事人的法律选择自由。[42]（P131）契约自由是一种法哲学的理论，该理论认为，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且也是其发生依据。契约自由与个人本位主义思想是一致的。20世纪以后，随着国家对社会经济干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱契约自由原则。[43]（P251）对此，有学者通过法理研究，提出了“当事人意思自治”作为一项原则应当包括两个方面：当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制。（主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。）按照这种理解，在国际私法弱者保护领域，可以认为当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法时应适用的法律对于消费者的保护。契约自由从兴盛走向限制，实际上是国际私法中的个人本位与社会本位法律观念的冲突过程。虽然私法自治隐含这样的逻辑前提：私法中的人或者市民社会中的市民，作为法律上的主体是平等的、自由的和理智的。因此契约自由成为最重要的原则。但是，在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，就会出现不公平地结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29条规定：“当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护：第一，订约前在该国明示要约或广告，而消费者在该国已为订约而作出必要法律行为的；第二，消费合同对方当事人或其人在该国接受消费者订单的。”其他类似的还有瑞士联邦国际私法法规、奥地利国际私法等等。所有这些法律规定的目的都在于限制当事人的法律选择自由。其理由在于，允许当事人自由选择准据法，虽然可能使得当事人选择与他们双方之间的法律关系有最密切联系法律，但仅仅是一种可能性。实践中，合同中的强方当事人往往会利用自己的优势地位，而这种法律通常很难保护后者的合法权益。

然而，接着又出现了一个问题，即当事人的这种自由应在何种程度上加以限制。有的国家主张应排除当事人意思自治原则的适用，瑞士联邦国际私法第120条第2款规定：“法律的选择被排除在外。”这就意味着，国际消费合同等同于国内消费合同，对于消费者一方来说，他缔结国际消费合同和国内消费合同并无两样。由此可见，这是一种较为极端的做法。但这种现象揭示了在国际私法中长期具有至高无上的支配地位的意思自治原则逐步丧失其统治地位，深刻地反映了国际私法从近代社会走向现代社会的步伐。

（二）保护弱者原则在国际私法其他领域中的体现

1、保护劳动者（雇员）的立法传统

法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。[44]劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[45]（P233）1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。[46]

2、保护妇女、子女和被扶养人的立法

婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人做为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系，[35]（P855-857）体现了对弱者的人文关怀。如1986年德国国际私法第3节（第13-24条）、1987年瑞士联邦国际私法第3-4编（第43-84条）、1995年意大利国际私法第4章（第26-37条）、1996年列支敦士登

国际私法第3章（第17-28条）、1998年突尼斯国际私法法规第3章（第45-53条），1998年俄罗斯联邦家庭法典第七编（国际私法）、1999年白俄罗斯共和国民法典第七编（国际私法）都是关于涉外婚姻关系、亲子关系、扶养关系法律适用的规定。这些法律条文大多规定适用有利于妇女、子女、被扶养人的法律。

3、保护受害人的立法

相对与加害人，跨国侵权中受害人是弱者，需要国际私法的给予人文关怀。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法、加害人属人法加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开了方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门，尽管侵权法一直是理论研究的热点，有关理论和学说层出不穷。[31]近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112-118条、1995年意大利国际私法第62-63条、1998年突尼斯国际私法第71-74条都先后规定了保护受害者的条款。国际私法立法对跨国侵权中处理弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了现代国际私法对实质正义的价值取向。

结语

国际私法的根本任务是力求达成国际民商事纠纷的较为公正的结果。保护弱者方当事人的正当权益是其人文关怀的体现。国际私法的重构必须贯彻人文精神，我们应充分认识到人文精神是国际私法所追求的基本目标。法学的使命，既在于探讨法律现象本身的特征，也在于揭示法律现象背后的促使法律产生、运行、变化和发展的规律。法学不能远离现代社会结构及其逻辑起点-人的研究。[47]（P75）有学者认为，中国法学的一个重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。[48]（P1，P11）在国际私法的理论中，我们应更加突出强调人的主导地位。从法律发展的历史进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。

国际私法的根本任务就是通过法律适用来避免和消除民商事法律冲突，取得较为公正的结果。由于国际民商事关系中存在着强者和弱者之分，因此国际私法必须体现对弱者的人文关怀，建立起保护弱者的原则和规章制度，否则不利于国际民商事关系的顺利发展，最终损害当事人双方的利益，乃至相关国家的利益。现代国际私法规范充分体现对弱者权利的尊重，反映了现代国际私法立法蕴涵的人文关怀，展示了国际私法价值取向的高度文明性。

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[46]Finev.PropertyDamageAppraisersInc.，393F.Supp.1304（E.D.La.1975）。

第5篇

从1994年开始我国开始发行储蓄国债,目前已成为我国国债发行的主要形式,先后经历了凭证式和电子式形势,其中电子式储蓄国债为近几年的新品种。储蓄国债发行在筹集财政资金、促进经济发展、满足人民群众投资需求方面发挥了重要作用,已成为我国人民群众喜爱的投资品种。但当前的发行、销售、流通、兑付等环节中的一些问题也逐渐暴露出来,对今后的国债发行与管理产生一定影响,不完善之处仍有待改进。

一、我国国债发行的基本情况

二、目前我国国债发行管理中存在的问题

(一)国债持有者结构不合理。我国凭证式国债持有者大多是个人投资者,在各网点新增开户购买国债的投资者也以个人投资者为主,个人持有的国债比例约为国债发行总量的60%,大大高于西方国家,机构投资者相对缺乏,而且机构投资者无论从构成、分布和资源配置上都很薄弱,不便于国债集中托管进行交易。

从近几年的凭证式国债个人投资者的年龄结构看,个人投资者的总体年龄结构偏大,新增和个人投资者多为40岁以上的中、老年人,由于投资者年龄结构偏大,对于国债发行创新的新品种接受程度低、了解速度慢,在一定程度上影响了国债新品种的推广效果。

(三)目前国债业务在农村基本处于空白。我国县级以下的广大农村占有全国70%左右的人口数量,但由于目前农村金融机构数量收缩,四大国有商业银行目前只保留县级以上的网点,县级网点大量收缩,广大农村主要有农村信用合作社和邮政储蓄两家金融机构,但这两家农村金融机构不是国债承销机构,不办理国债发行、兑付业务,农村人口要购买国债必须到县城以上的金融机构才能办理,因此凭证式国债销售不到农村,国债业务在农村几乎处于空白。

三、相关建议

(一)进一步优化国债期限结构,增加中长期国债发行比例。

(二)合理制定国债发行利率水平和手续费率。

一方面适当提高国债发行手续费,增加基层金融机构承销动力。适当提高国债业务手续费可以提高承销机构在发行、兑付业务中的积极性,同时要求各承销机构要进一步建立健全对销售网点的激励机制,提高国债承销商的服务质量,提高国债发行、兑付的工作效率。

另一方面合理掌握国债发行成本和投资者收益率的平衡点,以提高机构投资者投资中、长期国债的积极性,增加机构投资国债的比例,培养机构投资者。目前我国国债的利率水平偏高,且利率以行政方式确定,因此国债发行成本偏高,利率变化不随市场供需而浮动,在一定程度上扩大了财政赤字,但如果将发行利率定位过低又将影响投资者购买积极性。因此如何掌控好这个平衡点,尤其对中、长期国债的发行有较大影响。目前我国对国债发行、管理的讨论较多,但在国债利率的合理制定机制方面的讨论较少,并且我们国家目前国债发行采取浮动利率方式的技术条件还不够成熟,因此本人认为这将是在以后需不断研讨、实践的方向。

(三)做好国债业务在农村的宣传、发挖农村销售市场。

从目前国债发行的情况看,各承销机构县级网点往往得不到国债销售额度,如需要发行或增加额度往往要提前给上级网点打招呼,这影响了国债向基层市场发展速度,因此建议各承销机构应加大对县级网点的承销配额,扩大县级网点的国债宣传和促销力度,提高国债在县级基层网点的覆盖率。

同时要挖掘农村市场购买力,开发农村国债发行的空白市场,促使国债下乡。这既有利于实现增加广大农民群众的投资渠道,突出“三农”建设中服务农民的要求,又有利于国家广泛募集资金,因此可充分利用农村信用社、邮政储蓄金融机构遍及农村的网点将凭证式国债发行的市场延伸到基层农村,实现国债发行、兑付下乡。

(四)财政部门和人民银行作为国债发行管理的主导者。

第6篇

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中国经济论文我国集体经济发展的轨迹与理论思考

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第7篇

哈佛大学法学院的Harper教授在论及 国际私法中的识别问题 时，曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。

作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则，在涉外事件不多的时代，国际私法通常 被作为没有实用性的理论法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域。但是，时至今日，由于国际社会的急剧变化，复杂多样的涉外事件数量一路飞升。与此同时，国际私法在经历方法论上革命性巨变的同时，作为国际化时代所有法律问题的基本法 ，也开始具有实际有效性 ，并发挥了核心作用 .

国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所 的同时，随着对西洋法的继受而首次传入我国的。

旧韩 末开化时期，曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生 赴日留学归来之后，于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书。从内容上看，该书主要涉及法律的抵触 和民法中的准据法选择 ，是传统的、基本的国际私法。

后来，因韩日合邦 ，韩国法律制度 和学术研究 逐步沦为日本的附属。在此后36年间，韩国进入了适用日本法的时代，韩国法学也因而丧失了独立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混乱时期，韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下，因而在国际私法研究方面也不可能取得什么发展。

解放后我国国际私法的开拓者是黄山德教授。1948年，受俞镇午教授之邀，黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法，并在1949年出版了《国际私法》（工业文化社——法庭丛书）。虽然从内容上看，该书只是对传统国际私法基础理论要点进行整理的讲义笔记，但作为解放后唯一的国际私法教科书（1956年出第三版 、1964年出第四版），该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础，功不可没。特别需要指出的是，黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来，并在该教科书中进行了大胆的理论探索，比如把自由民主主义的意识形态作为公序问题的标准等。此外，黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法务资料15辑），开在韩国介绍美国国际私法之先河；在1949年8月发表题为《国际私法的本质论和政策论》的论文等，如此种种，为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献。（法曹第1卷第5号 ）后因“6？25动乱” ，高丽大学校避难大邱设置分校，汉城大学校也避难釜山设立分校，黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法，并在1952年被任命为汉城法大助教授。除国际私法讲座之外，黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法。作为理论性的学说法，国际私法只能是一门抽象的学问，但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂 ，国际私法开始受到欢迎。作为当时高等考试的备选科目，国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目 ，成为许多考生的热选科目 .

此后，1958年在美国耶鲁大学以“韩国国际私法中法律关系的性质决定和反致”为题获得法学博士（J.S.D）学位后回国的金辰教授，从1959年开始在汉城大学讲授国际私法。1960年，金辰教授出版教科书《国际私法》（法文社）。该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍，而且还含有许多颇有学术深度的内容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学，并担任美国比较法杂志（AJC.L）编委，在世界比较法学领域也享有盛誉。

其次，对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授。从1957年发表“国际私法的前进道路 ”（1957年5月15日政大）开始到1986年发表“外国判决的承认”，金容汉教授共计发表国际私法论文30余篇。1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著《新国际私法》（博英社）也被认为是金容汉教授的著作。此后，一直到1980年，韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书。在此期间，金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时仅有的国际私法教科书，共同发挥了重要作用。

在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里，韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书，沦为一片不毛之地。一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架，出版具有德国风格的新教科书《国际私法》（经文社），韩国国际私法学界才迎来了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《国际私法讲义》（法文社），作为传统的日本风格的国际私法教科书，内容简洁、现代，也深受好评。

二、 作为基本法的《涉外私法》的制定

韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后，根据1912年3月敕令第21号“在朝鲜施行法例的件”开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例。即使是在解放后，根据美军政法令，韩国仍然继续适用日本法例。1948年大韩民国政府成立之后，根据宪法第10条，韩国继续适用日本法例。

美国开始在韩国实施军政的同时，曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部。1948年，大韩民国政府在成立之后马上设立了直属总统的法典编撰委员会，开始着手新法典的起草工作。尽管由于“6？25动乱”，法典编撰事业一度被迫推迟，但还是从基本法领域开始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影响，其他法律都制订地都十分草率。国际私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黄山德，《应以严肃的态度立法》，思想界1958年12月号）。

新制定的涉外私法共计3章47条，除收入先前规定在民法典商法篇 中的有关商事规定之外，还在第1条规定“涉外私法以指定准据法为目的”，指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的，明确了涉外私法的性质。

三、 国际私法的实证主义 研究

（一） 司法大学院的比较国际私法讲座

在5·16革命后法律一元化 政策的推动下，为充实法律人 教育，汉城大学校设立了司法大学院。在这一过程中，当时的大法院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献。

第8篇

论文关键词：国际私法 国内法 国际法

国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。

一、国际私法性质各种观点及分析

国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：

（一）国际法学派

持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。

我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。

（二）国内法学派

国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。

通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。

（三）二元论学派

该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。

笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。

二、准确认识国际私法性质

在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。

第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。

第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。

第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。

三、确定国际私法性质的意义

由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。

第9篇

【关键词】国际私法；弱者利益保护；婚姻家庭

一、国际私法上的弱者利益保护概述

（一）多层次的弱者含义

法律上的弱者是一种具体人格，是法律在以抽象人格对所有国民实行一体性保护的基础上，结合现实情况而做出的制度安排，具有特殊含义。具体到婚姻家庭领域来谈弱者更有其特殊性，这由这种关系之特定属性决定。它不同于市民社会中一般的民事关系，如合同、侵权，而是源自人伦秩序，带有鲜明的社会保障、社会福利、公序良俗属性，因而在此领域，意思自治的限制、利他的价值取向、强制性规范的运用被视为正当且合理的要求。婚姻家庭关系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，为保护其利益，我国不同法律均对此做出规定。

国际私法语境下的弱者指国际民事关系中不占优势，因而法律必须给其额外庇护的当事人。一般说来，国际私法实践中弱者主要有以下几类：（1）家庭法中的受监护人、年迈的父母、受收养人、年幼的儿童、扶养权利人；（2）消费者、雇工、投保义务人；（3）产品责任中的被侵权人。这些弱者的产生，或因生理等自然原因，如被监护人相对于监护人；或因经济力量不平等，如雇工之于老板。

（二）对弱者利益保护的理论基础

1、政府学意义上的分析

政府和国家的主要任务就是提供基本的社会公正，逐步提高全体民众，而非一部分人的生活水平。若一个社会中部分成员长期处于弱势地位而得不到改善，则政府的合法性将受到质疑。因而政府作为公权力的代表，对弱者的态度不应是排斥或怜悯，而是视为一种责任。

2、社会学意义上的分析

人从出生开始就处在整个社会之中，人的存在依赖于周围社会关系的支撑。每个人都为社会生活做出贡献，也需获得其他社会成员的援助。因而关心弱者，是整个社会的责任。并且根据“水桶效应”要想维持社会的稳定繁荣，就要先从弱者来着手，努力提高他们的境遇。

3、伦理学意义上的分析

世界上的“善”――平等、智慧、金钱等――必须公平分派，唯一例外是为了社会弱者的利益。约翰・罗尔斯对弱者进行关怀被总结成以下说法：平等原则和差别原则。前者指每个人应获得相同待遇；后者指认同在某些领域有差别，但应使其满足每个人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、国际私法学意义上的分析

（1）人权理念的推动。对弱者进行保护恰恰体现了对于人权最深切之关怀，这要求所有法律都能参与其中，国际私法这一部门法也应发挥其应有的作用。（2）实质正义的要求。经典冲突法规则对不同人同等对待，此种形式正义的做法忽视了不同人间的区别。伴随着社会理念的进步，冲突法正义受到了挑战，人们更追求一种实质上的正义与公平，这就要求法在普遍性和例外优待之间寻求平衡，在对普遍性损害最小的情况下，尽量满足弱者的个性需求。

二、比较法上关于婚姻家庭关系法律适用的规定

（一）关于扶养的法律适用

多数国家法律规范中，亲人之间需要相互扶养。2002年《意大利民法典》规定：“自然人对因有精神上或者身体上的缺陷而不能维持自己生活的兄弟姐妹有扶养的义务”。体现在冲突法上，对于扶养的法律适用，目前存在下列几个原则：（1）适用被扶养人属人法。（2）适用扶养人属人法。这些国家倾向于认为涉外扶养制度的根本是扶养，采用扶养人属人法有利于其扶养义务的履行。（3）采用能够使被扶养人更容易得到扶养的法。其中，第（1）（3）种做法比较直接地表现出对被扶养人利益的保护，而第（2）种做法虽然出发点有所不同，但扶养义务的履行也关系到被扶养人的利益，因而其客观上也能对被扶养人带来一定好处。国际条约在这一点上也表明自己之态度，像1793年之海牙《扶养义务条约》145条意在最大程度上保护被扶养人之利益。

（二）关于监护的法律适用

针对监护的法律适用，目前存在以下方法：（1）适用被监护人属人法。世界上大多数国家都认同要从被监护人角度考虑，因此主张采用其属人法。（2）适用监护人属人法。阿根廷就有类似规定。（3）采用审判案件的法院或监护机构地的法律。有些国家规定监护的某些方面适用法院或监护机构所在地法律，而有些国家则对此做概括规定。（4）适用有利于被监护人的法律。像1989年的《突尼斯国际私法》之50条就有这样的规范。可见，对被监护人的利益进行着重保护，是多数国家所考虑到的，只不过采取的方式不同。

（三）关于收养的法律适用

关于收养的效力，有以下立法例：（1）采用收养人属人法。被收养人一般要到收养人之处与其共同生活，因而采用该国法律，能更好地维护前者之利益。（2）采用收养人与被收养人的共同属人法。南斯拉夫即为当今世上为数不多采用这一原则的国家。（3）采用控制收养人的婚姻效果的同一个规范。法国、西班牙就有类似规范，夫和妻一起收养，那么就按照控制其婚姻的法律规范。可见在收养领域，各国对被收养人利益的关注远不及对被扶养人、被监护人的保护更加全面和有力，更没有直接适用有利于原则的立法，这一点在我国也是如此。但笔者认为在跨国收养中，儿童的劣势地位是显而易见的，其作为限制行为能力人甚至无行为能力人，缺乏对自己人身和财产权利进行保护的能力，因而极易发生诱拐或非法买卖儿童的情况，因而有必要采取对被收养人有利的法律规范来保障其人身和财产权益。

三、我国对婚姻家庭关系中弱者利益保护的立法

（一）我国的立法现状

《法律适用法》通过以前，我国涉及国际婚姻家庭领域中相关问题的规定主要见诸于《民法通则》、1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见等法律法规及其解释里。这些规范基本上组成了婚姻家庭领域冲突规范框架，然而仍存在不足，黄进教授将其概括为“五不”：不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而《法律适用法》很大意义上填充了以前规定的缺陷，并引入许多新制度。具体来说，我国《法律适用法》在婚姻和家庭领域对弱者权利进行保护的理念主要表现在“有利于原则”之运用上。该原则于很多领域均存在一些表现：（1）针对父母子女关系，该法规定，在没有共同经常居所地的情况下，“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。除此之外，本条文对弱者进行保护的态度还体现在其不区别婚生子女和非婚生子女，这种规定表现出对后者之关怀。（2）针对扶养，该法规定：“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”（3）关于监护，该法规定：“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”这些都体现了冲突法的进步。

鉴于有利于原则是《法律适用法》特色之一，有必要对其进行详细阐述。有利于原则体现了特殊的政策，需要司法工作人员于选法过程中通过某种方式达成特定结果，逐渐变成当今受到广泛认可确立准据法的方法。它有三类具体情况：（1）“有利于保护弱者”，像2006 年的《保加利亚国际私法》第96条即为典型表现。（2）“有利于法律行为形式上有效或者实质上有效”，如1895 年《意大利国际私法改革法》第28 条就体现了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某种身份”，像1998年《奥地利国际私法》第87条就表现出这一点。在此我们指的是第一种类型。

（二）立法评价

《法律适用法》的颁布，迎合了国际私法走向单行法的历史潮流，完成了法律选择规范的体系化发展，与之相配套的司法解释更是极大丰富了我国相关制度。[ ]但该法仍有一些不可忽视的缺点。

1、缺乏可操作性。关于扶养的规定（《法律适用法》第29条）不具有可操作性――准据法多且没有先后顺序。这会增大司法人员工作量，因为只有在查明全部法律后才可以做出判决，否则可能发生法律适用的错误。同理，本法30条也缺少可操作性。因而在立法过程中，一定要兼顾法律选择的多样性和稳定性，不能为了追求前者而失去后者，否则这必然不会是一部成功的法律。

2、未区分情况分别对待。《法律适用法》第29条的“扶养”，因为未作明确限定，学界一直将其解释为包含父母子女、夫妻、以及其他亲属之间的扶养关系。相比而言，2007年海牙《扶养义务议定书》运用该原则，然而将其仅适用到父母子女之间、父母之外的其他人对21岁以下之人关系，而不涵盖其他人之间的扶养关系。这种规定将该原则掌握到特定范围内，似乎更加容易让人接受。

3、保护对象片面化。为弱者提供特别保护的同时，一些国家考虑到了使当事人之间的利益关系趋于平衡对等。 像2002年的德国民法典 18 条就很好地体现了这一点，其规定：“计算扶养费时，将扶养义务人的财产状况以及扶养权利人的实际需求都纳入考虑。”这对我们国家单方向地对弱者保护具有借鉴意义。

4、语义不明。在当前保护弱者的法律规范中，有用语含糊不清的情况。如对于“有利于”的标准并不明确。这需要有关部门尽快出台司法解释，用以明确某些不清楚文字的意义。

四、我国婚姻家庭关系中弱者权益保护法律适用制度的完善

（一）将弱者利益保护作为立法司法基本原则

虽然在我国诸多学者著述中，已然将其作为一项原则，但是在国家法律规定中却未予明确表述，笔者建议在《法律适用法》总则中将国际私法的各项基本原则明确列举出来，并将对弱者权益给予特别保护的原则也涵盖其中。鉴于基本原则的总括性作用，如若将保护弱者利益在《法律适用法》中确定为一项基本原则，必然会影响整部法律的价值取向。如此在司法上，这一原则将拓展到所有涉外民事领域，扩大了其适用范围；并且也可以此为标准，拒绝采用冲突规范指引的却对弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表现出的对弱者的重视，是弱者地位上升的最突出表现。

（二）以“有利于原则”取代“盲眼规则”

立法中经常适用一方当事人属人法以维护该方的利益，这虽然体现了保护弱者的思想，但依据该冲突规范指引的实体法也许不符合保护弱者的初衷，而适用其他法律能更好地达到目的。这与经典冲突规范本身忽视实体法内容的缺陷是分不开的。因此，更多的国家放弃了这种看不到结局的“盲眼规则”，转而使用结果选择的方式：有利于原则。

笔者建议扩大有利于原则在婚姻家庭领域的适用范围，将收养等囊括进去，并进一步拓展到继承、医疗、保险等领域。把其视为一种常用系属公式，有助司法人员径直采用对弱者更有益的法律，达到判决一致的结果，同时也有助于实现实质正义，最大限度保护弱者利益。但我们更要注意的是――合理利用有利原则。

（三）运用公共秩序保留制度来保护弱者

公共秩序保留制度作为各国立法中的基础和共有的部分，在保护弱者方面同样能发挥作用，方法是将其视为内国公共利益的一部分。根据现行立法，其他国家法律的适用结果如果影响了我国的公共利益的，则以我国法律取而代之。可见，我国只利用公共秩序的消极功能，使用的是直接进行限制的立法模式，适用标准比较接近于结果说。因此立法者可对弱者做出列举，因而当其他国家的法律的适用后果对弱者不利时，则以违背本地公共秩序为由，排除其适用。如此，既能维护弱者利益，又能给予法官足够的自由裁量权，保证个案的公正合理解决。但是由于公共秩序关系一国最根本的道德、法律理念，扮演着“最后一道安全阀”的角色，因此必须对法官的裁量权予以适当监督，这一手段运用起来也应慎之又慎。

（四）运用直接适用的法来保护弱者

虽然内国规范中的公共秩序保留概念跟直接适用的法（或称强制性法律规范）具有极为密切之关系，在功能和作用上也有类似之处，但不宜将两者混同，因为前者保护的则是未被明文规定的公共利益，而后者保护的是已被规则化、明文规定的公共利益。并且，从涵盖的范围来看，公共利益（或称公共政策）比强制性规则要广的多，也更模糊得多。前者触及的是一国根本的法律秩序与基本原则，而后者反映的则是一国某一方面具体的利益。目前我国直接适用的法中，仅规定了涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全、以及反垄断反倾销的情况。如若立法者将对被扶养人、被收养人等的保护也纳入到强制性规范之中，必将起到很好的效果。但我们需要注意，强制规则只能作为一国法律之例外部分，从国际私法之宗旨――促进民商事交往发展出发，我们需要对强制规则的立法进行严格的限制，只有这样才能避免一国为了单方面增进本国利益，进而无节制增大本国强制规定的运用。

参考文献

[1]余少祥：《弱者的正义》，社会科学文献出版社2011年版，第5页.

[2][美]约翰・罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第66页.

[3] 屈广清 ：《国际私法之弱者保护》，商务印书馆2011年版，第22页.

[4]魏星.《涉外婚姻家庭关系法律适用中的弱者利益保护研究》，上海交通大学博士论文，2013年.

[5]李双元主编.《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第473页.

[6]黄进.《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，载《政法论坛》，2011年第3期.

[7]曹玉婷.《涉外婚姻家庭关系法律适用法的人本化》，载于山西省政法管理干部学院学报，2012年第2期.

[8]陈卫佐.《涉外民事关系法律适用法的中国特色》，载《法律适用》，2011年第11期.

[9]郭玉军.《涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则》，载《政法论坛》，2011年第3期.

[10]陈卫佐.《比较国际私法》，法律出版社2012年版，第334页.

[11]韩德培主编.《国际私法》，高等教育出版社2014年第3版，第57页.

[12]郭玉军.《中国国际私法的立法反思及其完善》，载《清华法学》，2011年第5期.

[13]杨秋月.《国际私法中保护弱者利益的冲突规范研究》，华东政法大学博士论文，2012年.

[14]郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善――以《涉外民事关系法律适用法》为中心，载《清华法学》，2011年第5期.

[15]魏星.《涉外婚姻家庭关系法律适用中的弱者利益保护研究》，上海交通大学博士论文，2013年.

[16]赵相林主编.《国际私法》，中国政法大学出版社2014年第4版，第120页.

第10篇

【摘 要】 本文主要以我国公共秩序的制度为视角，分析国际私法上公共秩序含义的模糊化及其原因。并分析我国公用秩序保留制度存在的问题，并提出完善的建议：明确公共秩序的概念及其适用范围；在确定适用公共秩序的适用标准上应规定限制。

【关键词】 公共秩序；模糊性；社会公共利益

一、公共秩序的涵义

自从改革开放以来，我国与世界各国政治经济往来越来越密切，国际私法也从原来的几乎为零，发展到现在的已经逐步壮大。我国在外交上坚持“和平共处五项原则”，维护我国完整。在国际司法上也有自己的“保护武器”那就是公共秩序保留。

公共秩序保留制度自从14世纪从意大利的巴托鲁斯提出之后，就一直备受瞩目。他在《论法律冲突》一书中首次论述了法的域外效力，并认为“若禁止性法则是令人厌恶的，那么其效力不可延伸至立法者领域。所以，某法则禁止女儿享有继承权，则其实属令人厌恶之法，其效力不可延伸至域外。”在德国学者萨维尼是“法律关系本座说”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。萨维尼主张外国法在一定条件下是可以排除的。在近代，大陆法系学者孟西尼、英美法系学者戴西等都曾在自己的理论中阐述国际私法上的公共秩序保留制度的相关内容。由于不同法系的国家对“公共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的公共秩序保留制度尚无一致的含义。一般认为，国际私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。 ①

从法理上看，由于国际私法上的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分为消极的公共秩序和积极的公共秩序。

（一）在消极的公共秩序中，又依其适用范围分为狭义的公共秩序和广义的公共秩序。

1、消极的公共秩序

消极的公共秩序指依冲突规范指引所构成的公共秩序。狭义消极的公共秩序，系指在一国法院依内国冲突规范的指定本应对某一涉外民商事关系适用某一外国实体法作准据法时，如其适用将与自己国家或社会的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则相抵触，便可排除该外国法适用的一种保留制度。事实上，我国国际私法学论著中的公共秩序涵义大多是狭义的。

2、广义消极的公共秩序

广义消极的公共秩序的涵义不仅包括狭义消极的公共秩序，还包括一国法院可以拒绝承认与执行依据所属国冲突规范的指引所应适用的但却违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构的裁决。

（二）积极的公共秩序

是一国立法机关为了维护内国的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则，规定自己的某些民商法规范具有直接适用于涉外民商事关系的效力，从而间接地排除外国法的适用。积极的公共秩序是指不经冲突规范的指引，通过规定直接适用的法律而间接地排除外国法适用的一种保留制度。

二、公共秩序涵义的模糊性

（一）公共秩序是的模糊性

公共秩序，明确地说是指只具有消极功能的公共秩序，尽管各国已普遍作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的。也就是说，要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。

1、公共秩序具有模糊性。

公共秩序是一个国家为了捍卫其根本利益而对适用外国法设置的最后一道“安全阀”，公共秩序的性质决定了它必须具有相当大的不确定性。

2、公共秩序具有地域性。

国际私法从根本上讲是国内法，每个国家都可以从本国国情出发规定其公共秩序。到目前为止，还不存在普遍的为所有国家认同的“国际公共秩序”。

3、公共秩序还具有时间性。

一国的公共秩序正是从其本国国情出发制定的，因此，随着时间的推移，国内外形势的化，一国的公共秩序也会做出相应的调整和变化。因此，一国的公共秩序不可能是固定不变的。国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性，抽象性和不确定性。如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，又可能失之呆板而不便灵活运用。要知道，公共秩序制度的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而一国的对内对外基本政策是不可能一成不变的，而是会因事、因地、因时而有所变化的。然而，尽管如此，国际私法上的公共秩序还是应该有一个相对明确的范围的。

三、我国公共秩序的模糊化及救济

（一）我国关于公共秩序保留的规定

在各国关于公共秩序立法中既有直接限制外国法适用的消极条款，也有间接限制外国法适用，肯定内国法的积极条款。中国是典型的混合限制外国法适用的国家。许多学者根据我国《法律适用法》第5条规定得出结论，中国是直接限制适用外国法的国家。其实，在我国立法中是存在间接限制外国法适用的法律条款的。如的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定。再如，《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定“：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” ②

（二）对中国的公共秩序保留制度的立法现状的解读

从我国公共秩序保留的立法历程来看，我国对公共秩序保留

1、我国的立法模式是混合限制适用外国法，但是以直接限制外国法的适用为主。没有明确的公共秩序的概念，立法中模糊的规定“社会公共利益”过于简单、模糊，而且规定得过于狭窄。

2、对于公共秩序的标准，我国采用结果说（客观说）。主张外国法的适用结果不得违反“中华人民共和国的公共利益”，而不单纯考虑外国法律的内容本身。如《法律适用法》第五条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。“我国的立法不仅表现出对公共秩序的适用规定过于宽泛，不符合国际法的基本精神，而且表现出它不能顺应国际社会限制公共秩序适用的发展趋势。” ③

3、我国《民法通则》等法律规定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是国外法，而且包括国际惯例。这种做法一直以来备受争议。因为民商事领域的许多惯例是各国长期经济交往产生的国际商事惯例，不涉及公共利益，《法律适用法》吸纳了学者的意见，不再将国际惯例作为公共秩序保留的排除对象，规定“适用外国法律将损害中华人民共和国公共利益的，应当适用中华人民共和国法律”。 ③

（三）对我国公共秩序保留制度的建议

1、明确公共秩序的概念及其适用范围。从当前我国的民商事立法对公共秩序适用标准的规定来看，尽管在适用中采用了结果说，但我国的立法对公共秩序的表述过于狭窄，不仅不利于我国完整地确定公共秩序的适用标准不符合国际上的普遍做法。目前我国的立法是采用“社会公共利益”或“法律的则或者我国国家、社会利益”来表述公共秩序保留制度的。这样规定过于简单而且不够全面国的普遍实践来看，公共秩序不仅包括上述内容，还应包括基本政策、法律和道德的基本原容。应以“公共秩序”一词取代“社会公共利益”，以便完善我国国际私法中公共秩序的适用标准。“社会公共利益”，应该解释为包括我国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的与安全。 ④这里“法律的基本原则”应包括各部门法的基本原则。由于国际私法意义上的公共秩序并非单纯指我国国内公共秩序，对于适用外国法将导致违反我国依国际法，包括对我国有效的国际条约和国际习惯法所承担的义务之结果的，也应予以排除。

2、在确定适用公共秩序的适用标准上应规定限制。我国公共秩序的适用随着经济全球化的发展和国际经济相互依存程度的深化，许多国际私法学者为了使其应现实社会的发展，纷纷提出了一些新的主张，这些主张要求合理限制公共秩序的适用范围英国法学家戚希尔（Cheshire）认为，只有给公共秩序以合理的解释，并局限于合理的范围不侵蚀国际私法的原则和宗旨。此外，20世纪80年代以来，世界上许多国家的国际私法性国际条约，都明确指出了援用公共秩序排除适用外国法的必要条件，即只有内国冲突规范所应适用的外国法明显违背内国公共秩序时，才能排除适用外国法。例如，土耳其《国际私法》第5条规定：“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公时，不适用之。”这里无论是土耳其国际私法，还是该公约，都特别强调援用公共秩序排除适用外国法的条件，即外国法必须“明显违背”法院地国的公共秩序，才能被排除适用。换句话说，上述法律措辞亦表明，如果所要适用的外国法未“明显违背”法院地国的公共秩序，就不一定要被排除不能排除适用。也就是并非所要适用的外国法违背法院地国的公共秩序时，外国法都要被用。

当然，尽管这种“明显违背”仍然是一种弹性较强的措辞，但它终究体现了国际社会限制序适用的普遍意向。随着国际经的不断加深，各国制定的法律亦在各国之间相互影响，一些代表社会发展趋势的法律甚至相互模仿，这样不仅在一定程度上缩小了公共秩序适用的范围，而且在立法上定出与大多数国家致的公共秩序适用标准，有利于各国开展广泛的民商事交往。我国作为国际社会的一员，顺国际私法趋同化的发展趋势是我国谋求本国国际私法发展与完善的必要条件。因此，我国有秩序的立法应从多方面体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，应规定，“适用外国法其适用明显与中华人民共和国的公共秩序相抵触的，不予适用”。我认为将公共秩序保留作为一项原则，但应该对其适用范围做适当的限制。

从各国的实践来看，公共秩序保留的内容上和解释上呈现出一种趋同的趋势，主要有：“（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义。（2）外国的立法属于歧视性的条款的。（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地禁止性的规定如涉及国家和安全的事项。其实一些概念之争没有意义，主要是要解决一些实际的问题才是最重要的。” ⑤

3、我国法律规定排除该外国法后的补救措施是适用法院地的法律。根据世界各国的立法，有的国家规定直接适用法院地法，有的则采取一些灵活的方式。笔者认为，采用最密切联系的原则能更好的保证公平公正，而不要倾向于属地主义色彩的一概规定适用法院地的法律，因为只有这样，才更符合国际私法的基本精神，有利于国际民商事交往的顺利有序的进行。“1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，明确了在法律选择上着重考量多元法律体系的公共秩序政策。最密切联系原则在国际社会得到了越来越广泛地肯定和推广，并成为判断各国国际私法是不是“现代化”的一项重要标准。” ⑥

四、结语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，为了维护我国的国家利益和公民利益，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，在国际交往中运用其维护我们自身的利益。

注释：

①孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期

②孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期

③齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月

④刘长远，《再论国际私法上的公共秩序保留——兼评国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序之异同》，《安徽警官职业学院学报》，2006年6月

⑤著、季羡林主编《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版

⑥1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，主要体现在第5条“国际私法之性质及发展”和第6条“法律选择的原则”中。该重述第5条规定：“国际私法规则，特别是法律选择规则，大部分为判例法，因此之故，与其他普通法规则相同，均不断接受考验，此种规则之发展与考验过程中，所需要考虑的，不仅是相关实体法规则中的特殊政策，同时包括涉及多数法域事件之一般政策。”该重述第6条规定：“1、法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。2、在无此种规定时，与适用于选择

法律的规则有关的因素包括：（1）州际和国际制度的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。”

参考文献

1.著作类：

[1]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社，2000年第1版

[2]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年修订版

[3]齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月

2.论文类：

[4]孙建：《对国际私法上公共秩序问题的探讨——兼评第九编中的公共秩序问题》，《南开学报》，2005年2月

[5]潘晨子、罗小刚：《谈我国关于公共秩序保留制度》，武汉大学法学院，2009年7月

[6]李健男、吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，《法学评论》，1996年第4期

[7]谷文昭：《对我国国内法律规定中公共秩序保留的思考——以我国涉外仲裁裁决执行的两个典型案例为视角》，《皖西学院学报》，2011年6月第23卷第3期

[8]檀吓俤：《国际私法上公共秩序保留制度的性质思考》，《新西部》，2007年第24期

[9]屈广清、李冠群、关健：《论多元法律体系之公共秩序政策对国际私法的规制》，《东南学术》，2011年第4期

[10]孟昱妍：《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，太原城市职业技术学院学报，2010年第6期

[11]金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，《法学研究》，1999年第四期

[12]刘淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大学研究生学刊》，第18卷第2期，1997年

3.法条类：

第11篇

论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)

(二)法院地国冲突规范说

该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]

(三)个案分析说

该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]

随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)

(四)主要问题准据法所属国实体法说

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。

(五)管辖权法院地国冲突规范说

该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。

笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。

(一)国际私法的基本任务

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。

在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。

在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突

国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

(二)先决问题的处理方法

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：

首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则

前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。

最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。

第12篇

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第13篇

[论文关键词]反致；涉外民事法律关系；态度

一、反致的概述

（一）反致的概念

反致作为适用冲突规范的一种制度，指的是某种涉外法律关系，依本国冲突规范应适用某外国法，但此时法院将外国法理解为包括实体规范和冲突规范，进而适用外国法中的冲突规范，而该外国冲突规范又指引本国法或转而指向第三国法，最后法律适用本国实体规范或第三国实体规范来替代该外国实体规范的适用。广义的反致包括直接反致、间接反致、转致、双重反致，本文的反致指的是广义上的反致。

（二）反致的产生及其依赖条件

反致制度最早来源于欧洲各国的判例实践，而最早适用反致原则的判例是英格兰法院在1841年科利厄利诉瓦兹案的判决，但真正引起人们普遍关心并使一些国家在立法中采用反致的始于法国的福果案。随后各个国家在一定程度上关注反致制度。

从其反致的产生以及发展可以进一步探究出它最重要依赖以下两个条件：

首先，法院对外国法的理解是包括其冲突规范在内的整体理解，而法院根据内国冲突规范对外国法的指引视为包括其冲突规范在内的整体指引，而学者对其外国法范围上的认识不同也恰恰是导致对反致百年争议的一个重要原因。

其次，法院地国的冲突规范与其所指向的外国法中的冲突规范对同一涉外民事法律关系规定了不同的系属，或者系属相同，但各国冲突规范中所包含的连接点含义解释不同，也就是说冲突规范中存在冲突，这一点导致反致制度实际在一定程度上对国际私法宗旨的违背，因为国际私法的目的是依据本国冲突规范指引某一涉外民事法律关系可适用的实体法律规范，但现在首先却要解决的是冲突规范的冲突，这一点也导致国际私法学界对反致争论的一个原因。

这两个原因即是反致产生的最重要原因，前者是反致产生的逻辑原因，后者是反致产生的现实原因。反致是在冲突规范的适用过程中产生的，而冲突规范是一种间接调整规范和涉外性的国际规范，冲突规范预置连接点的调整方法和各国立法的差异，无可避免地导致各国冲突规范之间的冲突。因此，反致是冲突规范适用过程中的必然产物，但因其实质是对国际私法宗旨的违背，所以赞成与否定之声并存，这才引起反致制度百年争论。

二、反致的实践及发展

（一）反致在各国立法及条约上的实践

由于各国现状不同，各国立法和司法实践对反致的态度不一，笔者认为可以分为以下几种：

第一种，仅在属人法事项中适用反致。1896年《德国民法施行法》第27条规定：“关于人之行为能力、婚姻之缔结、夫妻财产制、婚姻和继承，如依外国法认定适用德国法时，则依德国法”。

第二种，采纳“灵活开放”原则，限制反致适用。我国在2010年的《涉外民事关系法律适用法》中也采用这一做法来限制反致的适用。

第三种，合同、侵权领域排除反致。依照最密切联系原则的内在逻辑，合同、侵权关系的最密切联系地只有一个，依此所选择的法律也只能是一国的实体法。

第四种，在可得到判决结果一致的情况下适用反致。为了谋求判决结果一致，美国《第一次冲突法重述》、《第二次冲突法重述》均采用例外适用反致。《第二次冲突法重述》中明确规定由法官根据反致实现判决一致的必要性，合理考虑是否适用反致。

第五种，绝对的否认反致。现代国际上绝对否认反致的国家相对于支持反致的国家是较少的，而我国是其中之一。

除了各国国内的立法实践外，国际组织也对其公约之中的一些有关冲突规范部分做了规定。在20世纪50年代《海牙国际公约》采用“惯常居所地法”原则被认为是解决本国法与住所地法的合适原则，一定范围内被接受，其减少了属人法中本国法与住所地法的冲突，是一个居中的选择，之后被很多国际立法采用采用。但这一动向并没有影响各国立法，反而接受反致的国家增多，出现这种情况说明反致这一维护国际私法利益的工具在一定方面仍有其存在的意义，在一段时间内仍是国际私法上不可或缺的制度。

（二）对反致的争论

赞成者认为反致作为国际私法的一项制度，有其存在的意义。理由是：第一，采用反致可以扩大本国法的适用，本国法院按其冲突规范的制定适用外国冲突法时，可以排除依本国冲突法适用外国实体法，扩大本国法适用范围；第二，可以维持外国法律的完整性，因为采用反致时则把外国实体法与冲突法作为一个整体来看；第三，有利于保证判决结果的一致性；第四，有利于判决的执行。

反对者认为反致的适用违背了国际私法的宗旨，不应该承认反致。理由是：首先，采用反致会违背法律的稳定性与预测性；其次，导致恶性循环；再次，有损于国家主权。

三、我国对反致制度的态度

我国主要包括中国大陆、香港、澳门、台湾四个地区，所以在分析时应该对每个地区进行分析，这样才能从整体上分析我国对制度的态度。

我国除大陆地区外，均不同程度地采纳反致制度。其中，澳门的反致制度相对独特。在规定了适用反致和不适用反致的同时，其《民法典》第15条在转致问题上对是否会发生恶性循环给予了充分考虑。该条规定：“指引澳门以外之法律：一般原则冲突规范指引澳门以外之法律时，如无相反规定仅适用该法律之域内法；本章规定之效力，域内法系指实体法不包括冲突规范” 条文中的“域内法”一词十分关键，它表明其适用法律时最后一个落脚点只能是适用实体法，这样就会使“致送关系终结”，避免反致制度在逻辑上的致命伤——恶性循环。这点对规制我国对反致态度是有重大意义的。

我国对反致的态度在很长一段时间都保持回避态度，直到2010年通过的《涉外民事法律关系适用法》才正式明确了对反致的完全否定态度。

在《民法通则》起草的过程中曾经涉及反致制度的问题上，采用了转致、直接反致、间接反致，但是很多学者认为这样不符合冲突法的宗旨，有损于我国的主权，因此1986年《民法通则》既没有采用这一条的规定，又没有表明我国对反致的态度。

随后1987年《关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答》第2条第五款规定在涉外合同法律适用方面不采用反致。

之后又在1988年颁布《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干意思的意见（试行）》第178条第二款隐含了不接受反致。

在2007年颁布的《中华人民共和国合同法》第126条规定我国在合同上接受了较为灵活的“最密切联系原则”而排除了反致的适用，这一做法与各国的普遍做法也是一致的。

随着国际私法学界对反致制度认识的不断深入，我国国际私法学会集体起草的《中国国际私法示范法》对反致做出肯定的规定。

但是最终我国在2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》中并没有采用对于反致的肯定态度。《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法”，这是我国首次在立法上明确了对反致的态度，表明我国通过冲突规范援引适用外国法时，只适用外国的实体法，不包括外国的冲突法，因而不可能发生反致。

我国在起草《民法通则》时就开始讨论是否适用反致，历经30年之久仍对反致抱着完全否认的态度，其中的原因复杂多样，但笔者认为有几个原因在其中起重要作用。首先，从我国法律文化发展历史来看，我国历代封建王朝都没有形成完备的体系，国际私法发展滞后，在这种情况下接受反致可能性较小；其次，我国的立法水平以及法律从业人员的素质偏低。在接受反致的情况下，司法实践过程中司法人员需要了解与查阅大量外国的法律，增加了司法难度，也会使办案效率极为低下。所以应该不断完善和提高我国法律从业人员司法实践能力以为反致制度的适用提供一个系统健全的法律环境。

《澳门民法典》关于反致的规定有其一定特色，在接受反致同时又避免了反致一个致命的缺点——恶性循环，我们应该从中借鉴从而形成自己的模式。

四、对我国反致问题进行规制建议

结合我国实际情况以及国际上的各种做法，笔者认为，应该在一定程度上参考澳门特别行政区对反致的规定。

第14篇

论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。 

依据通说，所谓“先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principal question)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](p130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的 法律 作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](p224) 

 

一、先决问题处理方法的理论纷争 

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种： 

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说 

该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](p252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](p82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](p309) 

(二)法院地国冲突规范说 

该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6] 

(三)个案分析说 

该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](p6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](p435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]

随着国际私法理论现实注意倾向的 发展 ，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](p494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](p73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](p280) 

(四)主要问题准据法所属国实体法说 

该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](p433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。 

(五)管辖权法院地国冲突规范说 

该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](p103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16] 

 

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理 

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。 

笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。 

(一)国际私法的基本任务 

传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。 

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突 

由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。 

在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](p22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。 

在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。 现代 国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、 历史 传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](p81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突 

国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。 

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。 

“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](p24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。 

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。 

(二)先决问题的处理方法 

前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为： 

首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。 

其次，管辖权问题将直接影响国际民商事 法律 关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。 

笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。 

当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。 

 

三、处理先决问题的具体规则 

前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。

首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。 

其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况： 

第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。 

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。 

再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理： 

如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。 

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。 

最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。 

 

第15篇

关键词：公共秩序保留 立法概况 完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。

1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。

2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。

二、我国公共秩序保留的适用及立法概况

从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：

1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；

2、如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；

3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；

4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；

5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。

我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。《海商法》第 276 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第 190 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

三、我国公共秩序保留立法之完善

1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善

我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。

2、我国区际私法中的公共秩序保留问题

世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度， 即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。 因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。 由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：

（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。

（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。

（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。

（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。

四、结束语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。

[参考文献]：

①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社

②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期

③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第 3 期

④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003 年版

⑤李建男：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4 期