民事诉讼调解论文范文
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第1篇
民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决"。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。
一、民事诉讼调解制度的起源和发展
中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。
调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代经济发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决问题的方法。
调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。
自以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。
在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。
二、民事诉讼调解制度的优越性
1、诉讼调解制度的价值利益
诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。
诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在"法律的阴影下"协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。
2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力
为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照"能调则调、当判则判、调判结合、案结事了"的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。
三、民事诉讼调解制度的弊端
民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。
1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突
程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。
另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为"民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同"。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。
2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突
我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。
3、调解程序的不完备
调解协议应是当事人妥协让步的结果，体现了当事人的意愿，是当事人处分民事权利的行为，但调解的无序性和随意性使之不合理、也有损效率和公平。表现在：（1）民事诉讼法对调解的时限和次数没有规定，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："可以在答辩期满后裁判做出前进行调解"，一些法院在送达、庭前、庭中、庭后的各个阶段都对案件进行调解，从而使调解处于随意和滥用的境地。在压制调解和久调解不结的情况下，使得调解的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化，演变为法官任意利用诉讼程序损害当事人权益的工具。（2）限制了当事人权利的行使。在诉讼当事人并非自愿基础上达成的调解协议，只有牺牲一方当事人的合法权益为代价。法官通过种种方式促使当事人接受调解协议，即使当事人感到权益受到损害，但他无法通过上诉途径得到救济。当事人的实体权益在受到侵害的同时，诉讼权利也受到限制。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作"，这样一来，法官在调解工作中，不是采用面对面的方式进行，而是通过人或法官亲自出面"背对背"的方式，分别与当事人进行调解，双方当事人不见面，都摸不清对方的意图，只知道法官的个人意思。这不仅违背了公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到损害。上述规定第二条规定："对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。"这说明了在诉讼调解中，法官可依职权主动介入，对可能调解的案件应当进行调解。然而在实践中没有那个法官能把握每一个案件都有可能调解，要做到这一点只有对所有案件都主动介入进行调解，使法官处于一个积极、主动的地位，对法官消极、中立、被动的地位弃之一边，限制和损害了当事人对程序的选择权。（3）2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释（2004）12号，以下简称"规定"），进一步丰富和发展了民事调解制度。但是，这一制度却存在着明显的缺陷。民事诉讼法第八十五条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"。而"规定"第四条的表述是："当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书"。也就是说，规定实施后，法院进行调解时不再要求事实清楚、分清是非，只要当事人之间直接、自行和解后由法院进行确认即可，这就为当事人之间恶意和解、损害案外第三人利益提供了可能（因该"案外第三人"利益与案件有关，而又独立于案件当事人和其他诉讼参与人之外，本文称之为"第三人"，含义与合同法第52条中"第三人"相同）。而按现行民事诉讼法，生效民事调解书的再审启动，不同于判决和裁定（对判决和裁定，本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申诉都可以启动再审程序），有权启动再审的主体却只有当事人自身（理论上"法院院长的发现"也是启动再审的途径之一，但实践中没有反映错误的途径，当然也就没有院长对调解书错误的发现），这对于利益受损害的第三人而言是不公平的。
四、民事诉讼调解制度的如何完善
在未来很长一段时期内，民事诉讼调解以其固有的灵活性及高效率，在解决民事纠纷中仍将具有十分重要的价值，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。而使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求，顺应民事审判方式改革，对现行法院的民事诉讼调解制度进一步改革、完善是十分必要的。
1、把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中
首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。
2、根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则
我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。
确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。
和谐社会的建立，有赖于各项制度的建立与完善。而加强民事调解，是人民法院及时解决纠纷、保障和方便当事人依法行使诉讼权利、节约司法资源的重要措施，是法院在建设和谐社会中的工作重点之一。在一个法治社会中，司法权威是司法公正的前提，没有权威的公正是短暂的，甚至是无法实现的。为了更好的节省有限的司法资源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，不能因现在有调解制度的诸多弊端而"因噎废食"，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥的独特作用，总结经验教训，考虑我们的历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。
参考文献：
1、苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2001年版
2、江伟《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年版
第2篇
一、附带民事诉讼案件的赔偿范围、标准以及民事赔偿情况与量刑的关系
附带民事诉讼从其程序价值上来讲，主要是被害人通过诉讼挽回因被告人的犯罪行为给自己造成的物质损失。包括一般意义上的“物”，也包括被害人的人身权益遭受的损害。一般意义上的“物”所遭受的直接经济损失可以通过鉴定或与市场上同类商品的平均价格相比较予以确定，赔偿范围比较直观，实践中容易把握。而人身伤害和被害人死亡的案件的赔偿范围则比较复杂，不易把握。在司法实践中，赔偿范围一般包括医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾补偿金、被抚养人生活费。造成被害人死亡的一般包括医疗费、误工费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费。在利津县人民法院大多数案件通过调解结案，并在法院对刑事部分作出判决前得到履行，这些案件的被告人通常具有较好的认罪态度和悔罪表现，得到了被害人的谅解，加上法定的、酌定的从轻、减轻处罚的情节，法庭本着惩罚与教育并重的原则对被告人适当予以从轻处罚。
二、做好刑事附带民事诉讼工作的要点
1、从宏观上把握案情在细节上寻找调解工作的突破口，办案人员首先通过了解刑事案件案情，弄清案件发生的原因、发展的过程以及案件发生后给当事人造成的损害。在了解案件基本事实的同时，详细了解被告人的赔偿能力和被害方的生活状况；当事人在案件进入诉讼程序前、侦查阶段、审查阶段是否进行过和解；在以往的和解过程中双方已取得哪些共识、存在哪些分歧；如果双方有和解的基础，则把主要精力放在双方有分歧的问题上，做到有的放矢，以达到事半功倍的效果。其次，把握当事人双方参与调解的愿望和目的。案情不同当事人参与调解的出发点就不同，但各方当事人参与调解的目的性是非常明显的。从司法实践来看，对被告人而言，其参与调解的主要目的是想通过在经济上给被害人赔偿来获取被害人的谅解、创造对被告人从轻或者减轻处罚的情节，对被害人而言，其参与调解的主要目的是减少因被告人的犯罪行为造成的物质损失。所以，法院要根据各自的动机，有针对性地做附带民事诉讼原被告双方当事人的思想工作。另外，还要根据案件的特殊性设身处地的为当事人考虑具体问题，力所能及地为他们解决实际困难。法院作为调解工作的主持者，要在查清基本事实的基础上，有意识地引导双方当事人充分认识调解的作用，并充分调动双方参与调解的积极性。
2、充分发挥案外人的积极作用借助外力促成调解
我国《民事诉讼法》第八十七条规定，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。一般情况下，刑事附带民事诉讼案件的被告人大部分被羁押在案，人身自由受到限制，不能亲自参与庭前调解，多数被告人经济赔偿能力有限，此类案件的调解，更有必要借助关心被告人且有一定赔偿能力的其他人员的力量促成调解。
3、谨言慎行把握好调解工作中的“度”
在给当事人做思想工作时，要恰如其分，不能为促成调解而言过其实，更不得违反法律规定给当事人做思想工作。否则就会给刑事审判工作带来消极影响。例如，绝大多数被告方会在调解中提出，赔偿了被害人的损失，就要求给予被告人判处缓刑。被害方也往往会许诺，只要能获得赔偿，就撤回对被告人的控诉，或者要求法院判处缓刑。面对这些没有法律依据的要求，办案人员应该态度鲜明，立场坚定，依法予以驳斥。要谨言慎行，保守审判秘密，在宣判之前，对刑事部分的裁判结果不能向任何人批露。
4、善始善终把握好调解工作的“终点”
这里的“终点”有两层含义：其一是不能久调不决。对不具备调解可能的案件，要及时做出刑事附带民事判决，绝对不能出现因调解而导致被告人超期羁押的现象。其二是刑事附带民事诉讼案件的调解结案，不仅要求双方达成调解协议，而且要求当事人及时履行协议内容。一般不提倡附条件履行和分期分批履行。司法实践表明，调解协议在一定程度上会影响对被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，对调解协议中尚未履行的部分，被告方经常会出现拒绝履行的侥幸心理，或者以对刑事判决不满为借口，故意拖延履行，致使刑事附带民事诉讼原告人因最终未得到赔偿而产生情绪，最终出现案结事未了的局面。
做好刑事附带民事案件的调解工作，对刑事法官的要求非常高，不仅应具备深厚的法律功底、丰富的社会阅历还要具有良好的职业道德，还要根据当事人的要求和表现，在庭前法官通过和当事人初步接触，了解当事人的诉求，把握当事人的心理动态，通过释法答疑征得当事人对法官的认同，对于双方争议不大、案件事实清楚，法律关系明确，当事人极力要求调解，被告人履行能力强的案件及时作出调解。对于双方当事人争议较大，法律关系复杂，当事人对案件事实有争议、在庭前不能形成一致认识的案件则通过庭审让当事人明确各自的优势与劣势，庭中法官趁热打铁，一气呵成，继续对案件进行调解。庭中调解不成，可以庭后进行调解。在调解工作中，法官要有责任心、公心、耐心、细心。综合考虑本地风土人情、人文特征和社会环境，以高度的责任心维护人民群众的切身利益，用公心赢得当事人的认同。面对基层群众法律素质不高的现状，耐心听取当事人的陈述，解答当事人提出的问题。细心寻找调解工作的突破口、被害人能够接受的赔偿底限、被告人的赔偿能力，确定合理的赔偿数额，促使当事人达成调解协议。注重加强队伍建设，不断提高调解法官队伍的综合素质。一是教育引导。采取外出参观学习、以会代训、聘请专家教授讲课、调解现场观摩、案例评析等形式，开展了富有成效的教育培训活动。强化了调解办案意识，提高了民事法官的业务水平。二是制度管理。坚持靠制度管人管事管案，制定出台了《司法能力建设考核办法》，将调解能力作为考核法官的8项能力之一，将调解率作为考核的重要内容，对民事案件调解工作实行数字化考核，并将考核结果记入个人业绩档案，作为评先树优、提拔使用的重要依据，增强了民事法官的责任感和紧迫感。三是治理整改。通过开展规范司法行为年、社会主义法治理念教育、平安创建、作风建设年等集中教育整顿活动，加强了对队伍的思想作风纪律整顿，解决了队伍建设中存在的一些问题，民事调解队伍干事创业能力和调解水平明显提高。通过爱心感化、换位思考、调中答疑、协助调解、调判比较五个步骤促成调解。首先法官将仁爱之心融入调解工作中，通过言行举止感化当事人，为促成调解奠定感情基础。其次让被告人和被害人换位思考，使当事人设身处地地为对方着想，从而为调解奠定心理基础。调解过程中法官对当事人提出的法律问题进行耐心细致的解答，让当事人了解法律，为顺利调解奠定法律基础。法院在调解过程中充分借助案外人的积极作用，为促成调解奠定群众基础。最后法官通过诠释法律，对比调解和判决对于双方的利害，让双方当事人权衡利弊得失，为促成调解奠定思想基础。
加强网络建设，完善矛盾纠纷解决机制。加强矛盾纠纷调解机制建设是积极维护基层基础和谐、实现将纠纷解决在基层、解决在萌芽状态的重要举措。从刑事附带民事诉讼的调解工作中出现以上特点可以看出，刑事附带民事诉讼案件虽然在本质上属于民事侵权案件，但是由于此类案件的发生原因是由于被告人的犯罪行为直接导致被害人人身及财产损害，这样一来就使得刑事案件的处理与民事赔偿的问题的解决客观地联系在一起。使得刑事附带民事诉讼案件的调解工作和判决工作产生了不同于纯民事侵权案件的上述特征。
通过对实践中办理附带民事调解工作的现状来看，审判人员都是带着对被害人的深切同情及解决纠纷，修复社会关系裂痕的司法理念，细致耐心地做着附带民事诉讼的调解工作，即使最终没有达成调解协议，也本着公平公正的司法精神及时地作出判决，从而使当事人息讼。通过两年来参与附带民事诉讼案件的调解及审理工作，也发现存在其中的一些问题。
1、关于户口性质问题。根据目前的法律，死亡赔偿金和伤残赔偿金等以城镇居民和农村居民为依据进行计算，而城镇居民与农村居民的性质如何界定？司法实践中，这种居民性质的界定在很大程度上依然依赖于农业、非农业户口性质，而据此确定的赔偿数额存在具大差距，导致“同命不同价”现象的存在，引发了农村老百姓的具大不满，甚至导致群体性上访等事件的发生。如果统一实行以城镇居民为依据计算死亡赔偿金和伤残赔偿金情形的话则存在司法实践中被告人履行能力不足的问题。所以建议实行统一的、客观的赔偿标准。
2、关于司法鉴定问题。在有些故意伤害、交通肇事案件中，当事人一方做出伤情或伤残等级鉴定后，另一方提出异议，申请重新鉴定，但并没有提供相应证据。这种情况下，不允许有违公正，允许的话对审限期又是一个挑战，只能与公诉机关协调，办理延期审理手续，将简易程序改为普通程序，使工作陷于被动。建议对于一般伤情或者伤残鉴定的鉴定期间不计入审限。
3、个别法官存在重判轻调现象，有的案件通过调解就能结案，也以判决方式结案；有的案件调解期限比较长，致使一些权利人的合法权益不能得到及时保障；案多人少的矛盾较为突出；个别法官“司法为民”宗旨观念有时不够强，有的案件调解质量和效率还不够高。
4、附带民事诉讼原被告双方在调解数额上分歧过大。由于附带民事诉讼原告对法定的赔偿数额、情节及幅度不甚了解，导致现实中原告的调解数额过分高于实际损失数额及法定补偿范围，而对于高出的部分又没有相应的证据及法律依据可以证明其合理性与合法性。所以被告人一方很难认可，造成双方分歧较大，难于达成调解协议。
5、附带民事诉讼原告的不正确的态度影响调解的成功率。由于法律赋予了附带民事诉讼原告较高的诉讼地位，就使得其与被告人的地位不像在纯民事诉讼中的绝对平等，更由于附带民事赔偿的情况直接影响着对被告人的量刑，所以原告对赔偿问题的态度、对调解工作甚至被告人的量刑影响过大。
6、被告人无实际赔偿能力，被害人无法得到最终的赔偿。这个问题是当前附带民事诉讼案件调解工作的最现实的难题之一，也可以说是调解工作能否成功的最关键问题。
7、多被告人共同侵权具体责任难于厘定。共同犯罪致人损害，如果在致害人和被害人都十分明确的情况下，比较容易分清责任，确定相应的赔偿责任和数额，各被告人都对自己行为的责任十分明确，也更易于接受调解工作。然而，在多数的案件中多被告人的致害责任不能分清楚，而且这种情形在具有多被告人和多被害人的案件中就会变得更加复杂。
针对目前附带民事诉讼调解工作的现状和出现的问题，特提出以下建议：
1、进一步提高法官对民事诉讼调解工作重要性的认识。强化法官的公信力，调解制度是借助中立法官的公信力，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。要牢固树立公平、公正、合法、自愿的现代调解理念，依法运用调解手段处理民事纠纷，化解民间矛盾，促进人民内部安定团结。
2、强化法律法规政策学习，不断提高法官队伍素质。加强法官的思想政治教育，增强法官的法制观念、大局观念和公仆意识，培养法官独立、中立、诚信品格，全面提高法官素质，真正树立起人民法院和人民法官的良好形象。
3、审判人员要依法行使释明权。一般来讲，被害人到法院来要求赔偿首先是情绪比较激动，希望可以通过法院追回损失。其次就是对法律规定的赔偿范围、标准、幅度等不了解。在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利、义务，充分了解法律程序，越能够使他们把握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷、有效地促成和解，定纷止争。
4、严格执行民事诉讼法，全面提高调解效率和案件质量。要认真落实民事诉讼法关于处理民事案件“合法、及时”的有关规定，严格规范诉讼调解，坚持能调则调、当判则判的原则，彻底解决个别案件久调不决、以拖压调的问题。调动一切积极因素，寻找调解的突破口。在司法实践中，我们体会到刑事附带民事诉讼调解，不单纯是法院的审判工作，而是一项由方方面面共同参与的综合性的系统工程。在诉讼调解中，我们主张不但充分发挥法官的聪明才智，而且还要充分借助于纠纷当事人所在机关、企事业单位、居委会、亲属等各方面的力量，这些因素在诉讼调解中发挥着重要的作用，往往能为诉讼调解的成功提供很大的帮助，重视对当事人单位、亲属等社会关系的调查研究，才能发现案件背后的深层性矛盾，才能透过案件本身发现社会问题所在，从而找到调解工作的突破口。
5、进一步完善多元化矛盾纠纷化解机制，加大对民事案件的调解力度。要在建立健全基层调解组织的同时，加大对调解员的培训指导力度，要强化调解措施，注重调解方式，讲究调解艺术，不要片面追求结案率，要多做调解工作，做到能调尽调，从根上化解矛盾，做到依法办案和社会效果相统一。
第3篇
法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。
诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。
法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。
一、民事诉讼中的法院调解概述
民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。
上述调解制度包含以下两层含义：
首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。
其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。
所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点：
1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。
2、法院调解贯穿于民事审判的全过程
一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。
二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系
法院调解是一种重要的调解方式，除此之外，调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解，它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾，这对维护社会安定，促进生产和搞好工作，都发挥着不可忽视的积极作用，但其又有区别，区别如下：
1、调解的性质不同
法院调解是诉讼中的调解，是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解，有的属于民间调解，有的属于行政性调解，它们虽然都有相应的调解方式和程序，并形成了相关的法律制度，但都不具有诉讼的性质，这些调解活动应分别依照人民调解法律规范，仲裁法律规范或行政法律规范进行。
2、调解的主持者不同
法院调解是在人民法院主持下进行的，而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织，仲裁机构或行政机关。
3、调解的效力不同
诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后，即具有法律效力，当事人必须自觉履行，义务人不履行义务时，人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力，可以申请法院强制执行外，人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。
和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度，都是解决民事争议的方式，具有不伤感情，能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点，但两者具有明显差异：
1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分，是双方当事人在诉讼活动中的合意活动；而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上，通过协商解决争议，但它是人民法院行使审判权的司法行为。
2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为，不需要任何组织或第三者参加；而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中，审判组织或审判员居于主持者的地位，并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作，缓和双方当事人的对立情绪，以使双方公平合理地达成协议，解决争议。
3、法律效力不同。当事人和解达成的协议，不具有法律上的强制执行效力，完全靠当事人自觉履行，而法院调解协议生效后，具有法律约束力，一方当事人不履行协议确定的义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。
4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议，撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，当事人就同一争议再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事诉讼中的法院调解的意义
以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷，是我国长期以来民事审判工作的成功经验，也是我国司法工作的优良传统。实践证明，人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速彻底解决纠纷，提高办案效率
以调解方式解决民事纠纷，人民法院对当事人做了大量的说服教育工作，使当事人在自愿基础上达成调解协议，因而有助于当事人自动履行协议规定的义务，彻底解决纠纷；这种调解协议送达后即刻生效，不存在上诉问题，这就减少了诉讼程序，节省了人力、物力和时间，提高了人民法院的办案效率。
（二）有利于社会的安定团结和促进经济建设
民事纠纷属于人民内部矛盾，当事人之间没有根本的利害冲突，但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，也可能使当事人之间的矛盾激化，影响社会的安定团结和经济建设。通过调解，人民法院向当事人摆事实，讲道理，促使双方当事人握手言和，消除隔阂，化解矛盾。从而有利于社会的安定团结，使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中去，为促进社会主义经济建设增砖添瓦。
（三）有利于加强法制宣传教育，预防和减少纠纷
调解的过程，也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程，以便广大群众知法、守法，树立法制观念，增强法制意识，从而做到调解一案，教育一片，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。
四、民事诉讼中的法院调解的原则
法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：
（一）双方当事人自愿原则
民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定：“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”可见，人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。
双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容，参加调解活动自愿，是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议，达成调解协议自愿，是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果，人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则，往往达不成调解协议，即使勉强达成了调解协议，也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此，人民法院在调解案件过程中，应始终坚持自愿原则。
（二）合法原则
合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，从这一点上讲，调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断，只有严格遵守实体法的规定，才能保证案件的正确处理，维护当事人的合法权益。因此，人民法院对调解协议的内容应当严格审查，对违反法律规定和国家政策，损害国家、集体或他人利益的调解协议，不得以调解书予以确认。
合法原则与当事人自愿原则，是法院调解始终应坚持的原则，二者相辅相成，不可偏废。自愿是调解的前提，合法是调解成立的基础和调解有效的保证，因此，不能违背当事人的意愿搞强制调解，也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。
（三）查明事实，分清是非的原则
法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。
所谓查明事实，就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律，实事求是，全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非，划分责任的前提；分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则，既是调解的基础，又可促使双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷。
上述三原则，既有各自的特点，又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿，并由人民法院在查明事实，分清是非的基础上进行调解，才能保证调解活动和调解协议合法有效。
五、民事诉讼中的法院调解的程序
调解的程序，是指人民法院进行调解活动，促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程，既是当事人参加诉讼活动的过程，也是人民法院对案件进行审理的过程。因此，调解与其他诉讼程序不可能完全分开，而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：
（一）调解开始
根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利，但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提，人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。
调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解，这样便于当事人参加诉讼，不影响当事人的生活和工作，还能扩大法制宣传教育的效果。
人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。
在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作，帮助双方解决矛盾，消除争执，早日达成协议。
（二）调解进行
法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，并结合事先收集的证据，查明案件事实。在此基础上，由审判人员针对当事人争议的问题，对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导，促使他们提高认识，消除对立情绪，并根据已查明的事实分清是非责任，为纠纷的解决奠定思想基础。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行。当事人协商时，审判员一般应参加，进行正确引导，必要时可以提出调解意见，供当事人参考。有关单位和个人协助调解时，也应当一起参加协调。
（三）调解结束
调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。
根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。
调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：
1、调解和好的离婚案件。
2、调解维持收养关系的案件。
3、能够即时履行的案件。
4、其它不需要制作调解书的案件。
但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。
六、调解书的制作
调解书应由首部、内容、尾部组成。
首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列，诉讼人应分别列入各个当事人之后，案由，既案件成立的理由。案由应另起一行，单独列出。
内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由，即是在查明事实的基础上，根据法律和政策，针对当事人争议的问题，公正、合理地作出评判。一般来讲，案情简单，调解协议顺利达成的可以不写调解理由，或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的，则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，是案件的调解结果。协议内容必须明确具体，符合国家的法律和政策。
尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。
七、民事诉讼中的法院调解的效力
双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：
（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序
调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。
（二）当事人不得以同一事实和理由再行
调解一经成立，表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。
（三）当事人不得上诉
进行调解和达成协议，都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。
（四）可以强制执行
具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。
八、结束语
笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官，对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。
调解是我国民事审判工作中的一项重要制度，在我国历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。笔者认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。笔者认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。
参考文献资料
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2.潘剑峰著《诉讼法与律师》，2001年版
3.柴发邦著《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1988年版
4.2003年国家司法考试辅导用书
主编：司法部司法考试中心主编，第十章
第4篇
论文关键词 基层法院 民事调解工作 社会主义法治社会
在西方世界，诉讼调解被誉为“东方经验”，在我国也称之为法院调解。诉讼调解其性质是一种法定的争议纠纷解决的方式，其在推动我国法治社会发展进程中充分发挥出了较为独特的作用，而且现阶段普遍被各级法院所采用。在民事诉讼法中，对法院调解的地位进行确认是通过法律的形式。现阶段，我国处在一个社会矛盾较为突出与“诉讼爆炸”的时期里，为了缓和矛盾，在符合当事人利益与充分尊重当事人的前提条件下，运用民事调解，可以有效地降低上诉率、发挥改判率、再审率以及涉诉上访率，使得法律文书的终局性以及既判力得以增强。然而，当前我国基层法院民事调解工作还存在诸多问题，需要一些行之有效的对策对其加以完善。因此，对现阶段我国基层法院民事调解工作的现状以及存在的问题进行分析与研究，并针对问题探寻一系列行之有效的对策，对我国基层法院民事调解工作进行完善，具有非常重大的司法意义。
一、民事诉讼调解制度的价值、地位以及发展方向
在我国民事诉讼法中，民事诉讼调解是非常重要的基本原则。为了稳定社会秩序，对矛盾做出及时的调整与化解，就必须将民事诉讼调解工作做好。简单来说，民事诉讼调解制度就是当人民法院对民事案件进行审理的时候，以查明事实、分清是非作为基础，并按照合法、自愿的基本原则，对当事人双方达成的协议协商进行主持与解决的一种制度。诉讼调解和诉讼外调解是民事诉讼制度的两大分支，且二者之间存在着比较大的差异，其产生出来的法律后果也是不同的。就发生时间而言，诉讼调解是发生在诉讼的过程中，是一种诉讼行为，而诉讼外调解则是发生在诉讼范围之外的，不具备诉讼意义，所以其达成的调解协议是可以反悔的；就主持者而言，诉讼调解的主持者为人民法院的审判组织，而诉讼外调解则是人民调解委员会、仲裁机构、行政机关，也可以是双方当事人都信赖的公民个人；就法律后果而言，诉讼调解具有一定强制性与法律效力，而诉讼外调解则不具有强制执行力，达成的调解协议并不能作为最终的结果进行处理，当事人双方都是可以反悔的。
民事诉讼调解制度在我国法律制度中具有一定的权威性，占据了较为重要的地位。所以对当前的法律制度进行改革的时候绝对不能舍弃民事调解制度，应该将民事调解制度本该具有的效率与自由等价值充分发挥出来。因此，对民事调解制度进行重构的时候，应该先对我国民事调解制度的历史沿革进行研究与探讨，对民事调解制度的经济基础与文化背景进行分析与研究，并对民事诉讼调解制度在实际操作过程中暴露出来的弊端展开分析，对其他国家的相关制度进行借鉴，将我国现代民事诉讼的调解制度不断地完善。
二、基层法院民事调解工作的现状及存在的问题
（一）调解结案工作性质发生了改变
就民事调解工作的性质而言，民事调解工作是一种解决纠纷的手段，但是在实际的操作过程中，很多人将其性质衍变成为了民事司法的目的。尤其是当前有很多法院都刮起了调节风，为了跟风，很多独具特色的调解机制被各级法院探索并推崇出来。然而，这些调解机制都是主张法官以调解结案的方式，对案件进行调解，在这种情况下，对法官的能力进行评判的一大重要标志便是法官的调解能力，在考核标准中也顺理成章地有了与之相适应的法官调解率，使得民事调解工作成为了一种民事司法的目的。
（二）依然存在强制调解的现象
在基层法院民事调解工作中强制调解是一个痼疾，是社会主义法治社会中一个非常不和谐的音符，而这一痼疾与音符之所以长期存在，与当今时代追求调解的大形势以及法官个人对调解的偏好有着莫大的关系。在民事调解的过程中，法官给予一定的强制性是非常有必要的，如果当事人的意念发生了动摇，及时施加些许强制性的压力，便于对矛盾进行化解，达到调解的目的。但是在调解的过程中必须要把握好强制度，一旦给予了过度的强制性，就会陷进强制调解的罪责当中，不能充分发挥出民事调解本该发挥出来的效应。
（三）逐渐增多的恶意调解
所谓恶意调解指的是当事人双方恶意串通之后对法律事实以及民事法律关系进行虚构，然后上诉到法院，希望在法院合法的调解程序中，让法院作出不正确的调解书。当事人双方这样做的目的就是想损害公共利益或者案件之外第三人的利益，是一种不诚信的诉讼行为。近两年，在各级法院调解案中，恶意调解的案件逐渐增多，而且恶意调解案的隐蔽性也在逐渐增强，带来了较大的损害性。
（四）调解时使用的语言较为随意
同我们日常使用的语言相比较，法律语言更具有规范性、朴实性、庄严性以及确切性。任何一个从事司法审判工作的人员都必须对自己的语言进行严格要求，尽量使用标准的法律语言，这需要在长期的实际司法执行过程中磨练出来。在书面中，要使用规范、确切的法律语言书写相关的判决书以及法律条文；在庭审的时候，法官使用的口头语言也应该尽可能的使用标准的法律语言。因为标准、规范、确切的法律语言，有利于发散出法官自身的法律思维，而且当事人在听后会认为法官是比较专业的，会有一种更信服的感觉，从而在无形之中将法院、法官以及法律的权威性增强了。但是在实际的操作过程中，很多司法人员包括法官不仅没有准确地运用标准、规范、确切的法律语言，甚至还大量使用随意性比较大的语言，这对民事调解制度来说具有一定的危害性，给当事人在行使诉讼权的过程中造成一定的影响，甚至还有可能让当事人对法院、法官以及法律等产生出误解。
三、解决基层法院民事调解工作中存在的问题的相关对策
（一）建立健全以当事人为主体的民事诉讼调解制度
在民事诉讼调解的过程中，存在着较为严重的法官职权主义色彩，为了有效地解决好这一问题，对民事诉讼进行调解的时候，应该对当事人的自主处分权给予充分的尊重。只要当事人在法律允许的范围内对需要调解的事宜达成了一致的协议，法院就可以在不分清责任、不用查明事实的情况下对其进行认可，将自愿的原则真正落到实处。为了对司法调解的效率进行提升，可以适当取消当事人的反悔权。只要当事人双方达成的一致协议在法院允许的范围内，法院就必须出具相关的调解书，当事人双方就必须依据协议书以及调解书行事，不可以反悔。此外，还可以建立相关的当事人调解责任制度，防止一方当事人故意采用拖延的方式对另一方当事人的利益造成损害，并消耗了大量的司法资源。
（二）对民事诉讼调解人制度进行完善
民事诉讼调解人在民事诉讼中起着非常重要的作用，所以要解决好基层法院民事调解工作中存在的问题就必须对民事诉讼调解人制度进行完善。在展开基层法院民事调解工作的时候，应该有条件地施行先行调解程度，并对审判与调解工作相分离的制度进行推行。这样可以有效地避免在调解的过程中民事法官既充当调解人员的角色，又充当判决人员的角色，使得在制度层面上调解制度出现了与之相矛盾的问题。此外，还应该将民事调解的作用充分发挥出来，对民事诉讼进行调解的时候，民事主持调解的法官的助理人员在调解中的作用要充分发挥出来。当民事主持调解的法官的助理人员在调解的过程中确认了当事人双方的调解协议，其应该立即交由民事法官进行签发，从而确保了最终由法官掌握的审判权。
第5篇
[论文关键词]虚假民事诉讼 检察监督 引导侦查权
当前我国处于经济体制转轨与社会结构转型的特殊时期，社会主义市场经济体制的确立，使人们获得了独立经济人的地位，个人利益得到了充分尊重，但同时也诱发了人们的逐利心理。在追求利益最大化目的的驱使下，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”似乎成为一些人的座右铭，于是有人为追求一己私利不惜在各个领域弄虚作假，有的甚至将触角伸进了司法领域，因而借助诉讼这一合法形式谋取不正当利益的虚假民事诉讼现象也随之出现。这种公然将司法审判当作利用工具来谋求非法利益的行为，不仅侵害了他人的合法权益，更是对法律尊严的践踏和司法权威的蔑视。而现阶段社会诚信的缺失和法律规制的缺位进一步为虚假民事诉讼提供了恣意的空间。因此，虚假民事诉讼亟需加强防范和惩处。而检察机关作为国家法律监督机关，应当在规制虚假民事诉讼方面有所作为。本文拟从检察监督的角度提出规制虚假民事诉讼的相应对策。
一、虚假民事诉讼的现状
近年来，虚假民事诉讼案件频频发生。浙江高院曾做过一项调查，基层法院近九成法官称曾接触到虚假诉讼案件，八成法官感觉该类案件有逐年递增的趋势。
虚假民事诉讼具有一定的隐蔽性，实践中不易被司法机关发现。但较之于正常案件，其异常现象依然有迹可循，该类案件主要呈现以下特点：
一是动机多为离婚纠纷中的夫或妻一方为多分夫妻共同财产或债务人意图在法院执行分配中减少债务的清偿而与他人虚构债权债务关系。
二是案件类型多为借贷纠纷案件。借贷纠纷案件因法律关系简单，证据容易伪造而备受虚假民事诉讼当事人的“青睐”。
三是涉案金额较大。动辄上百万元，有的甚至达上千万元。
四是案件审级多为一审生效案件。虚假民事诉讼案件一般是原被告双方串通，双方配合默契，不存在对抗场面并千方百计加快诉讼进程，因而当事人鲜有上诉。
五是结案方式以调解结案比较普遍。民事调解制度的固有局限成了虚假民事诉讼的温床，因而该类案件以调解方式结案占相当比例。
二、检察机关规制虚假民事诉讼的必要性及难点
（一）检察力量介入规制虚假民事诉讼的必要性
面对愈演愈烈的虚假民事诉讼，反应较为灵敏的是法院系统。法院通常采取在立案阶段的警示和审查、在庭审阶段的审理和报告以及查处虚假诉讼案件及有关涉案人员等措施规制虚假民事诉讼。为此，一些法院还专门形成了规范性文件，虽然法院的上述措施使其在防范和查处虚假民事诉讼方面取得了一定的成绩，但是这些措施都相当程度上依赖于法官的责任心和职业敏感性。囿于当前法院案多人少及法官受业绩考核、评估体系中结案率、改判率、调解率等指标的压力影响，加之目前“法院居中引导、当事人积极参与”的民事诉讼模式和民事诉讼“尊重当事人处分权”原则的影响，都使法院难以全方面遏制虚假民事诉讼。而查处虚假民事诉讼的另一力量——公安机关，由于普遍存在警力不足，疲于应付重大刑事案件，往往无暇顾及所谓的“小案件”，加之当前对虚假民事诉讼行为是否应当给予刑事制裁以及如何进行刑事制裁，法律规定不够明确，公安机关对查处该类案件经验不足等等都使公安机关在查处虚假民事诉讼上缺乏主动性。
法院、公安机关在规制虚假民事诉讼上的不足，亟需作为法律监督机关的检察机关力量的介入。民事检察监督是我国宪法赋予检察机关的监督权力，作为民事诉讼程序过程中产生的虚假民事诉讼，检察机关应当对其进行监督，这既是法律赋予检察机关的一项职责，也是一项义务。我国检察机关的法律监督职能对遏制虚假民事诉讼具有独特的优势，检察处于公安与法院的中间环节，其法定监督职能能够左右逢源：既能通过启动审判监督程序促使法院通过再审程序对原审错误裁判作出否定，又能通过侦查监督制约公安机关的执法行为。而且检察机关较之法院，对于案件处理结果处于超然的地位，没有案件改判的压力，同时在受理虚假民事诉讼案件申诉上，天然比法院更能取得申诉人的信任。而较之公安机关，检察机关除了刑事制裁，还可以以民事途径规制虚假民事诉讼。因而，检察机关应当成为规制虚假民事诉讼的重要力量。
（二）检察机关规制虚假民事诉讼的难点
如上文所述，检察机关在规制虚假民事诉讼中确实有诸多优势，但由于法律规定及制度架构等方面的因素，在实践中也存在不少困难，具体梳理如下：
1.发现案件线索颇难。由于历史及机构配置等多方面原因，民事检察监督在公众中缺乏知名度，案件线索来源匮乏历来是民事检察监督工作的瓶颈。加之虚假民事诉讼案件通常是双方当事人串通，原审当事人申诉实属罕见，这使得检察机关发现虚假民事诉讼案件线索难上加难。
2.检察监督范围存在局限性。依照修改后民诉法规定，当调解书“损害国家利益、社会公共利益”时检察机关可以提出抗诉或检察建议，但对于什么是“社会公共利益”以及调解书内容有损案外第三人合法权益，检察机关是否可以进行法律监督等诸多问题并无明文规定，这使得大量以调解方式结案的虚假民事诉讼案件游离于检察机关的法律监督范围之外。
3.查处方法手段有限。修改后的《民事诉讼法》规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”该规定赋予检察机关民事检察监督调查权。但是，虚假民事诉讼被媒体称为所谓智者的法律游戏，查处具有一定难度，检察机关对有虚假民事诉讼嫌疑但不涉嫌刑事犯罪或虽涉嫌刑事犯罪但不属于自行侦查范畴的案件，没有侦查权，只有普通的调查核实权，这使得查处该类案件只能依赖于当事人的自愿配合，而缺乏其他法律措施应对。对涉嫌刑事犯罪属公安机关管辖的案件，因笔者上文所述的多种原因，公安机关在查处此类案件上缺乏主动性，使得检察机关移送的线索经常如泥牛入海杳无音讯。
三、检察机关规制虚假民事诉讼的对策建议
检察机关规制虚假民事诉讼虽然困难重重，但我们应有一种应对性的警觉：在现行法律体系框架之下不断调整自己的脚步，针对虚假民事诉讼行为采取相应的对策，以遏制此类现象的发生和蔓延。
1.多渠道拓展案源。检察机关应转变在普通申诉案件中长期形成的“等米下锅”的观念，主动出击捕捉案源信息，形成院内多部门、院外多单位，检察官、法官、律师、广大群众广泛参加的线索资源网络。
第6篇
本文从调解的涵义开始分析，引出全文研讨的主题是法院调解。首先从
法院调解的概况分析，分别对调解制度的性质?沿革?地位?作用以及自愿原则?查明事实与分清是非原则?合法原则这四项调解的基本原则做了阐述。随后联系法院调解工作的实际，针对当前调解制度存在的四种弊端，列举出 “以拖压调”?“以判压调”?“以制促调”?“以诱促调”? “无效性调解”?“判决式调解”?“无原则的调解”的错误调解现象，进而分析其存在的原因，挖掘其出现的根源，对调解制度的改革与发展提出了自己的七项建议，即: ⑴树立正确的认识观； ⑵改革体制； ⑶设立庭前调解； ⑷改现行动态调解程序为静态调解程序； ⑸充分运用一切有利因素； ⑹增设惩处恶意调解的规定； ⑺将生效的民事调解书全面纳入审判监督。最后对调解制度的发展提出美好愿望。
关键词：民事诉讼 法院调解 原因 弊端
调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式，其基本特征是双方当事人的合意，是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解结果都依赖于双方当事人的自愿选择。调解包括民间调解和法院调解两种类型，民间调解是指法院调解之外的调解民间纠纷的各种方式，传统社会里通常称为“息事”或“和息”，当代中国民间调解主要有人民调解委员会调解、乡镇法律服务所调解、律师调解、家族调解、亲友调解和邻里调解等方式；民事诉讼中的调解又称法院调解，是指按照民事诉讼法的有关规定，在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院调解包括两方面的含义：一是指人民法院审判人员在办案过程中，对当事人进行法制教育思想疏导工作的活动；二是指人民法院审判人员在办案过程中，主持和引导当事人用平等协商的办法解决纠纷，达成协议，终结诉讼的一种方式。法院调解制度是建立在当事人处分权基础上的，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。 本文所重点分析探讨的仅指法院调解，即民事诉讼中的调解制度。
一?民事诉讼调解制度概况
1、法院调解的性质
对法院调解制度的性质，我国民诉法学界有不同的认识和观点，以我国民事诉讼法专家江维教授为代表的学者赞同以审判权与处分权相结合来界说法院调解制度的性质，认为当审判权和处分权这两种权利(力)发生冲突时，当事人的处分权通常应居于支配地位。我个人认为:要论审判权和处分权如何行使，哪个居支配地位，主要需结合案件当事人的实际情况和案情进展情况。故在法院调解制度中，审判权与处分权常会发生冲突，在两权发生冲突时，法院受自愿原则的制约，不得将自己的选择强加于当事人，必须接受当事人做出的决定，调解是在法院审判人员主持下进行的。调解活动是法院对案件审理活动的有机组成部分，但它必须得以当事人自愿为前提，当事人同意接受法院的调解和做出一定的妥协和让步后达成调解协议是当事人在民事诉讼中依据处分原则，对其实体权利和诉讼权利所做出的处分。因此，法院调解的过程又是当事人行使处分权的过程。
2?法院调解的沿革?地位和作用
用调解的方式解决民事纠纷，是我们党领导下的人民司法工作的一个优良传统。早在和时期的各个革命根据地和解放区的民事审判工作中，就已经提出和推广了“调解为主”的方针。1982年制定民事诉讼法（试行）第6条规定“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”。这一规定将“调解为主”改为“着重进行调解”，但在实施时，有的审判人员把着重调解理解为偏重调解，以调解率的高低衡量是否贯彻了着重调解的原则，有的法院甚至在每年的工作计划中规定民事、经济案件调解的比例，达不到规定的要求，即失去评比先进的资格，有的甚至扣发奖金。造成有些审判人员为了完成调解指标，违背当事人自愿的原则，强迫或者变相强迫当事人接受调解。鉴于审判实践中在执行着重调解原则时存在的问题，我国立法机关在对《民事诉讼法（试行）》进行修改时，去掉了“着重进行调解”。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。” 这就是现行的法院调解基本原则。
现在， 法院调解制度在诉讼中具有广泛的适用性，它不仅用于第一审程序，而且适用于第二审程序和审判监督程序。从审判实务看，调解又是法院运用得最多的一种处理民事诉讼的手段。在法院每年审结的民事案件中，大约有2/3以上是以调解方式结案的。
作为解决争议的一种手段和方式，调解被广泛地运用于各种解决民事纠纷的制度之中，但法院调解与其他调解制度有根本的不同，法院调解能够迅速?彻底地解决当事人之间的民事纠纷，也有利于解决双方当事人之间的矛盾，保持双方的团结与合作，对国家来说，法院调解是一种低成本处理民事纠纷的方式，有利于节约国家的司法资源，与法院判决相比，矛盾解决得快，更有利恢复双方当事人之间的和睦与团结，使双方原有的业务关系，合作关系不因诉讼而终结。以上可以看出调解制度在我国民事审判中具有重要的地位和作用。因此，我国的民事审判调解制度也被誉为具有中国特色的“东方经验”。
3、法院调解制度的基本原则
法院调解应当遵守以下三条原则:即自愿原则，查明事实?分清事非原则?合法原则。
自愿原则。《民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”当事人自愿原则应当包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。前者是指当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。后者是指当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。
事实清楚，分清是非原则。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任，才能有理、有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。
合法原则。《民事诉讼法》第八十八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。合法原则包括两个方面的内容：一是指人民法院调解案件时，必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行，如调解案件时，双方当事人都要到场，认真听取当事人意见，主持调解的审判人员严格依法进行调解等。二是调解达成的协议内容合法，即调解协议符合法律和政策，不损害国家、集体利益和他人的合法权益等。人民法院对当事人双方达成的调解协议，必须认真进行审查，对于协议内容违反法院规定，损害国家?集体和他人合法权益的，不能允许，并且应当指出其违法和错误所在。法院调解必须符合程序法的规定，是人民法院对当事人做调解工作，必须按照民诉法规定的原则?制度和程序进行，有的审判人员认为，用调解方式解决案件，可省去许多必要程序，这种看法是不符合民事诉讼法规定精神的。
这三条原则对法院的调解活动都具有指导作用，但这三条原则并非处于同等重要的位置，这中间居核心位置的是自愿原则。 <<民事讼诉法>>明确规定“调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫”，即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿，从审判实践来看，法院调解达成的协议，基本上有两种情况，一定是实现了当事人各自的权利和义务；二是当事人一方放弃或减少某些诉讼请求，或者对方在实体权利上作某些让步，但无论哪一种情况，都必须是当事人双方自愿的结果，是当事人真实意思的表示，而不是审判人员强迫?压服的结果。事实清楚，分清是非原则，是做好调解工作的根据和基础，案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任才能有理?有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。合法原则是做好调解工作的保证。
二?民事诉讼调解制度现状导致的种种弊端
1、违背调解的原则
一些审判人员，在主持调解当中，对于谁是谁非，心中无数，一味地“和稀泥”，无原则调解，造成当事人思想反复而久调不决；一些审判人员反复劝说当事人做出让步并接受调解，以达成调解协议，形成“以劝压调”；一些审判人员在当事人不接受调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解，形成“以拖压调”；一些审判人员在主持调解中，暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果必定对他不利，形成“以判压调”；一些审判人员主持调解，利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身利益。接受调解协议，形成“以诱促调”。
2、桎梏于原则的调解
一些审判人员， 在调解工作中一味坚持查清事实、分清是非，死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议己在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，仍然认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，降低了调解的效率，形成“判决式调解”。
3、不稳定的调解
《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院，从而使调解协议的生效时间无法确定，也使调解协议处于一种不稳定的状态，从而加剧了整个社会的“诚信危机”，形成“无效性调解”。
4、无原则的调解
一些审判人员为了追求使双方当事人尽快达成妥协，而对已发现的违法违规问题常常表现出视而不见。如对当事人逃避税收问题，违法经营问题等等，既不直接对当事人进行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。
笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。
三?产生民事诉讼调解制度弊端的原因
在审判实践中，调解常常未能臻其理想状态，并造成许多难以克服的恶果，究其原因，应该归结为过去对调解制度认识上的偏差以及由此导致的立法、政策上的错误做法。
1?认识上的偏差
建国后，在相当长的历史时期，“十六字方针”（依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决）一直被奉为我国民事审判的最高指导原则；1982年试行的民事诉讼法秉承根据地的传统也规定了“着重调解”原则；1991年民事诉讼法虽然删除了“着重调解”，代之以“调解应自愿合法”，但政策上仍倾向于提高调解结案率，并对调解成效突出的法官予以奖励和提升。在这种环境下，调解的合法和自愿原则很难得到普遍遵守。在民事诉讼活动中，法官往往带有调解偏好，以致于对达成调解协议的案件，不注重审查案件事实和相关证据，使调解的合法原则流于形式。有的法官在案件事实不清，当事人责任不明的情况下，无原则的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求当事人作出不应该的让步；有的法官不能正确看待合法原则与自愿原则之间的关系，只强调当事人自愿原则，怠于行使自己的职责，只要当事人达成调解协议，不看有无违法之处，就予以确认，制作调解书；有的法官工作责任心不强，工作作风简单，业务素质不高，办理民事诉讼案件图省时、省事、省精力，片面追求结案率，给当事人进行恶意调解以可乘之机，只要当事人提出条件，根本不分清是非，一味做另一方当事人的工作，把一些与案件无关的要求都写入调解协议之中，堂而皇之地归于当事人的处分行为。
2、现行法院调解制度设置上的缺陷
其一、审判实践中，主持调解的法官往往就是最终的裁判者，由于法官在民事诉讼中兼具调解者和裁判者的双重身份，为达到调解结案的目的，法官在主持调解活动时，往往会自觉或不自觉地向当事人施加压力，调解的自愿原则得不到充分保证；其二，调解没有时间限制，法官可以根据需要随时进行调解，这就给法官以拖促调甚至违法调解提供了便利。
3、对恶意调解缺乏惩治依据。
为确保民事诉讼依法公正进行，现行《民事诉讼法》和《刑法》都对妨害民事诉讼的一些具体行为作出了处罚规定，但在法院调解中，由于不存在裁判环节，一旦出现违法行为，都无法依据有关法律条款进行惩处。正因为此，个别当事人和法官在民事诉讼中进行恶意调解，才会有恃无恐。
4、对法院调解监督乏力
为确保民事诉讼合法公正，现行《民事诉讼法》设立了审判监督程序，但该程序偏重于对判决、裁定的监督，对调解的监督明显不力，仅在第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”上述规定，不仅是对调解书的再审条件规定过严，而且完全排斥了人民法院和人民检察院对调解书的主动监督。一九九三年，最高人民法院作出《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审问题的批复》[（1993）民他字第1号]，规定：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”上述规定，虽然赋予了人民法院对民事调解书的主动监督权，但在实际操作中困难重重，难以有效执行。近年来，人民检察院在民事行政检察活动中，尝试对民事调解活动进行监督，对一些确有错误的已生效的民事调解书，依照《民事诉讼法》第十四条之规定（即人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督）提出抗诉，而法院往往以《民事诉讼法》第一百八十五条规定，只能“……对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，……按照审判监督程序提出抗诉”为由而不予立案。
四?对改革民事诉讼调解制度的几点想法
笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具体到实际工作中，主要表现在以下几个方面。
1、树立正确的认识观
近一步提高审判人员的认识，增强做好这项工作的意识和责任。特别是对年轻审判人员要加强教育，不断增强大局意识、宗旨意识和责任意识，牢固树立审判工作“公正与效率”的思想，既要反对“以劝压调”、“以拖促调”、“以利诱调”等违反法律规定、违背当事人意思的做法，又要克服就案办案的思想，充分利用调解等各种有利于矛盾彻底消除的方式，促进社会安定发展，力求办案的法律效果、社会效果相统一。
2、改革体制
改职权主义为主的调解模式为当事人主义为主的调解模式，赋予当事人在调解活动中更大的自，减少法官对调解的干预，变职权主义为主为当事人主义为主，充分体现当事人的意愿。
3、设立庭前调解
对那些案件事实清楚、争议不大、易于履行、当事人能自愿接受调解的简易民事案件和小数额经济纠纷案件进行庭前调解。法院可在立案庭内部设调解组，根据立案特点，当事人在递交诉状交纳诉讼费时，对需要调解的案件，负责排期、送达的法官即通知当事人到调解组，由调解法官负责向当事人送达有关诉讼文书，同时通过与当事人进行接触，了解情况，进行调解。对当庭履行或离婚调解和好的案件，由调解法官记录在案，告知当事人不再另行制作调解书；经调解未达成调解协议的，调解法官立即与排期法官联系，确定开庭时间、地点，直接送达双方当事人，将案件转入审判流程管理，由业务庭依法定程序进行审理，调解法官应把庭前交换的证据、查明的事实、双方争执的焦点等情况附在案卷上一起移送审判庭。可同时规定，被告的答辩期即为庭前调解的时间，答辩期满，无论案件是否有可能调解，都要按时将案件纳入审判流程管理。应该注意的是，调解法官一定不要是最终的裁判法官。
4、改现行动态调解程序为静态调解程序
按现行调解制度，无论是法院开庭前，还是庭审期间，只要当事人接受，都可以进行调解。这种做法，必然导致法官只关心当事人对案件的态度，而不注重对案件事实的审查，会使许多案件在事实不清、当事人责任不明的情况下，草率地以调解方式结案，难以保证调解协议的公正、合法性。为此，应将现行调解程序由动态改为静态，即规定除庭前调解以外，调解只能在经过法庭调查、法庭辩论，案件事实已基本查清后才能进行，对调解未达成调解协议的，及时进行判决。同时，因现行调解活动的期限作出明确规定，笔者主张调解期限以15日为宜，以确保民事诉讼活动能在民诉法规定的审理期限内顺利结案。
5、充分运用一切有利因素
人民法院开展调解工作中，根据案件的需要，邀请有关单位和个人协助，被邀请的有关单位和个人，主要指当事人所在单位和他的亲朋以及在群众中有威信的个人。这种方法本身是党的群众路线工作方法在民事诉讼中的具体体现。但实际在法院调解中，却运用的很少，其实邀请相关单位和群众包括当事人的亲朋好友，协助人民法院调解，有利于说服教育当事人互谅互让，达成调解协议，他们在调解当中所起的作用往往是我们的审判人员所起不到的。
6、增设惩处恶意调解的规定
民事诉讼中的恶意调解不仅损害了当事人的合法权益和集体、国家的利益，而且严重危害着国家法律的统一正确实施，对现行相关法律、规定进行补充完善，增设对恶意调解的处罚条款，能确保对恶意调解行为的打击有据可依。一是在民诉法第一百零二条中增加一款，规定“对诉讼参与人在调解活动中伪造、隐瞒事实或恶意串通，损害当事人一方合法权益和集体、国家利益的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。”二是在刑法第三百九十九条中增加一款，规定：“在民事调解中故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，造成当事人一方合法权益和集体、国家利益重大损失，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》规定的追究范围中增加一条，规定：“故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，应当追究审判人员的责任。”
7、将生效的民事调解书全面纳入审判监督
生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的，因此，在审判监督程序的有关法条中，生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定相并列。一是放宽当事人申请再审的条件，将生效的民事调解书纳入民诉法第一百七十九条的规定，即“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定、调解书的；（二）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的……”二是加大人民法院对民事调解书的监督力度，将人民法院对调解书的监督增加到民诉法第一百七十七条的规定中，即“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”三是赋予人民检察院对民事调解书的监督权，将民事诉讼法
第一百八十五条补充为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定、调解书适用法律确有错误或违反法律规定的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定、调解的；……”
综上我个人对调解制度的粗浅认识，可以看出，社会变迁的要求和发展趋势己经表明，法院调解这种解决纠纷的方式将扮演愈来愈重要的角色。在当前社会主义国家法制建设的进程中，除了应继续改革和完善审判制度以外，对调解制度也要给予充分的关注。对于一项具有优良传统的经验制度，只有依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时俱进，不断发展，使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒，在推进实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。
结 束 语
此次撰写毕业论文，洛阳广播电视大学的各位老师以及论文指导张广修老师给予我了大量的帮助，尤其是指导老师崔自力老师细心教诲，耐心指导，解答疑问，使我能够按时圆满地完成毕业论文的撰写工作。在此，我对各位老师所给予的帮助，表示深深地谢意！论文对调解制度进行了一定深度的分析，但是仍存在诸多的不足和需进一步深入探讨的问题，恳请各位尊敬的老师，给我多提宝贵的建议。
参考文献：
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第7篇
论文关键词：诉讼调解 自愿原则 查清事实原则 关系探究
诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式豍。调解制度是我国民事诉讼的一项基本制度这一制度与我国传统的“和合文化”一脉相承，并且现在我国倡导建设和谐社会，因此在我国司法实务中运用十分普遍，并收到了一定的效果，被誉为“东方经验”。
由于诸多因素的影响，法院系统非常注重案件的调解结案率，一些法院将法官的调解结案率和奖金福利、职称、先进等挂钩，由此出现了一些法院的法官在审案时出现变相强制调解的情况，即若不接受调解，也不会审理案件。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由此可知，我国民事诉讼法规定调解应遵循“自愿原则”、“合法原则”和“查清事实、分清是非原则”。那么法院的这种行为是否是违法？“自愿原则”是否应该继续坚持？此外，根据我国民事案件审判的情况，有些案件并没有完全查清事实，这是否可取？
一、自愿原则
自愿原则，指民事调解必须在当事人自愿的基础上进行，不得强迫。由于调解是当事人双方以协议的方式，自主解决纠纷，消除矛盾，不是通过国家的强制力，也不是通过法院审判人员的裁判，以强制的方式解决纠纷。既然解决方式是自主解决，所以是否采用此方式也应该是自愿的，这样才能真正实现公正。民事诉讼的一个重要的目的性价值就是程序自由价值，它反映了民事诉讼程序价值的主体性尤其是个体性。程序自由突出表现为个体的自由，个体自由的根本标志在于诉讼价值主体合乎目的地支配诉讼程序，选择、判断和接受诉讼程序。豎它要求保障诉讼主体的选择自由、保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制，不得对当事人的诉权和诉讼权利的正当行使设置任何不适当、不公正的障碍和束缚。如果法官在诉讼过程中违反了这些要求，这一程序就是不公正的，即违反了程序公正。公正包括实体公正和程序公正，程序公正是实体公正的前提，如果所谓的实体真实结果是通过不公正的手段得到的，这一实体结果也是不正当的，正如罗尔斯在《正义论》中指出“公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。”如果在诉讼调解中不遵循自愿原则，就是违反了当事人自由选择的权利，侵犯了当事人的诉权和诉讼权利。
诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护自己的合法权益、实现其实体权益的权利。法律规定当事人具有诉权，人民法院作为国家审判机关，也就负有保障当事人诉权的职责，即行使审判权既是法院的权力，也是法院的义务。当事人向法院起诉就是诉权的行使，也是要求法院履行职责的行为指令，法院也就应该履行职责，行使审判权，定纷止争，保障当事人的合法权利。法官在诉讼过程中，强行调解，不遵循当事人的意愿，就是对诉权的侵犯。如果破坏这一原则，盲目追求调解率，这将破坏整个民事诉讼制度，诉权将形同虚设；程序公正也只是口号，因为当事人连纠纷解决方式的正当权利都已荡然无存。
二、查清事实、分清是非原则
查清事实、分清是非原则，即调解必须在查明案件事实的前提下，在事实真实的基础上进行，要求法院查明当事人双方争议的基本法律关系，只有首先弄清案件事实，到达真实，才能抓住双方当事人争议的焦点，有针对性地做好调解工作，进而促使双方当事人心服口服地达成并履行调解协议。如果事实不清，责任不明，只能成为“和稀泥”式的调解，既不利于纠纷的正确、及时解决，也不利于提高法院的办案质量。豐这一度是我国理论界和实物界的通论。我国之所以强调事实清楚原则，主要有以下三方面原因：（1）我国民事诉讼遵循职权主义诉讼模式，法院在整个诉讼结构中占主导地位，虽然我国也提出了当事人的处分原则，但是并不完全的，即法院审判的范围不受当事人诉讼请求的限制，当事人对于实体权利和诉讼权利的处分要受法院的制约；（2）公正包括实体公正和程序公正，我国的民诉实务更侧重实体公正，即希望通过民事诉讼实现“客观真实”的再现，所以认为调解也必然以查明事实为前提；（3）在我国，调解被认为是法院的审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，豑是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判权和诉权的有机结合。所以调解的重点就不是如何保障当事人的意思自愿（这也是我国民事调解自愿原则没有得到充分贯彻的原因之一），而是如何能使审判权得到运用，其具体表现就是法官积极运用职权“查清事实，分清是非”。
民事调解是当事人处分权的一种体现，应该充分尊重当事人的意愿，如果当事人对调解的内容达成一致意见，也就不需要法院一定要查清事实，分清是非：（1）调解是当事人处分其权利、合意解决纠纷的行为，是处分原则的一种具体体现。法官在调解中只是促使当事人达成调解协议的“外因”，对调解如何终结、民事争议如何解决、权利如何补救并无决定权，当事人才是调解的内因，因为调解本质是当事人处分权利的行为，具有自愿性，这也就排除了法院审判权运用的可能。如果当事人之间达成了调解协议，法院却要求一定要查清事实，分清是非，这侵犯了当事人的处分权；（2）查清事实与民事诉讼及调解制度本身存在矛盾。首先，民事诉讼的目的是定纷止争，若当事人之间达成协议，纠纷解决了，法院再追究案件的事实已无必要；其次，案件事实的主张和证明主要由当事人负责，证据只有经过当事人的质证后才能作为认定事实的依据，当事人达成协议后，积极举证、质证的可能性降低，查明事实、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事实已经查明，法院就可以按照认定的事实对案件进行审判，调解存在的价值也会产生质疑；最后，调解制度在我国能得到支持的一个重要原因是我国传统“和合文化”的影响，调解一方面可以节约司法资源，另一个重要的方面是调解有利于恢复当事人之间的关系，有些案件如果过分强调谁是谁非，只会给双方关系带来不利影响，如婚姻案件。
三、结语
美、英、日等国的民事诉讼法中均有当事人和解解决纠纷的制度，其共同特点是法官在诉讼中只“试行和解”，和解的程序和实体结果均有当事人自主决定，法院可直接依当事人的协议结案或者做出“合意判决”结案。在英国，依据当事人的和解制定的合意裁决的法律效力来自双方的协议，只能援用撤销合同的理由才能撤销；在日本，和解的构成要件包括实体要件和程序要件，不涉及事实问题。豒我国民事调解制度的本质和国外立法是相同的，但是在具体制度的设定上却存在差异。
第8篇
论文摘要：审判监督程序作为一种“事后救济”程序，作为一种非通常的诉讼程序，在民事诉讼司法实践中发挥着重要的作用。一般而言，一国法治水平越高，司法越公正，司法权威性越高，所需要设置的司法救济程序的层次就越少。审判监督程序是与我国的法治状况相适应的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我国的审判监督程序有诸多不完善或者很不完善之外，本文仅对审判监督程序，即再审程序的启动予以讨论，以期对再审程序的研究有所裨益。
一、审判监督程序的概念
审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。
二、人民法院依职权提起再审
人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。
根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用法律错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判断，在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。
三、人民检察院提起抗诉
人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。
《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：
1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；
2、原判决、裁定适用法律确有错误；
3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
最高人民检察院于2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误的，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。
四、当事人申请再审
已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该法律文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。
当事人申请再审应符合相应的形式条件和实质条件。
1、形式条件：当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。
2、实质条件：《民事诉讼法》第178、180条集中规定了当事人申请再审的实质性条件，即法定事由。最高人民法院2002年的《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》对此予以了明确。按照该规定，对终审民事裁判、调解的再审申请，具备下列情形之一的，法院应当裁定再审：（1）有新的证据足以推翻原判决、裁定的。按照最高人民法院的《证据规定》，新的证据是指原审庭审结束后新发现的证据。（2）主要证据不充分或者不具有证明力的。（3）原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的。（4）就同一法律事实或同一法律，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的。（5）引用法律条文错误或者适用失效、尚未生效法律的。（6）违反法律关于溯及力规定的。（7）调解协议明显违反自愿原则，内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的。（8）审判程序不合法，影响案件公正裁判的。（9）审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。
第9篇
我国几大法律期刊、报纸曾纷纷报道了这样一个案件：原告在规定的半价时间内打长途电话1分钟，被告却没按半价收费，多收了原告0.55元，原告不服，向法院提讼1 。此案引发的争议较多。其中一种意见从诉讼法角度出发，认为因区区几毛钱打官司，既浪费了国家极其有限的司法资源，也耗费了当事人的人力、物力，得不偿失，因而反对法院受理。无可否认，在目前我国的民事诉讼体制下，即使适用简易程序，本案的争议标的与诉讼成本仍然十分悬殊，法院受理此案的确不符合诉讼经济原则。这里，值得讨论的一个问题是：为增进本案的效率，能否赋予当事人选择书面审理与言词审理的权利？
二、民事程序选择权的界定及其理论基础
（一）民事程序选择权的界定
所谓民事程序选择权，是指导当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利2 。它属于民事诉讼权利的一种。上文中所说的选择书面审理与言词审理的权利就是一种民事程序选择权。这里需要指出的是，从某种意义上说，任何权利都有选择的可能性（行使或不行使），民事诉讼权利也不例外。但是，本文讨论的民事程序选择权是一种实在的权利。换言之，民事程序选择权必须以存在两种以上的、功能相当的程序机制为前提。如选择普通程序与简易程序，选择案件证据的鉴定人等等。这与民法中的某些选择权（如债务人或债权人对债之标的选择权）类似。
（二）民事程序选择权的理论基础
民事程序选择权直接导源于民事程序主体性原则。“依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原则，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形式、发现及适用‘法’之主体。”3 近代以降，民事程序主体性原则已基本成为多国公认的一项宪法和诉讼法原则。由此，可以认为当事人在诉讼中必然有意思自由，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利，民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。基于程序主体性，当事人有权使用简便、快捷的程序或避免使用无实益之程序的权利。当然，从另一个角度看，程序利益被侵犯，也势必危及到当事人受宪法所保障的、系争标的以外的自由权及财产权。虽然，当事人选择的某些程序可能对保障其程序权利不利（如选择简易程序），但民事选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序二者之间权衡4 ，由他根据自己的实际需要作决定，因此产生的后果自然也由他承担。确立民事程序选择权的意义在于：
其一，有助于增进民事判决的“合法性”（ligitmacy），提高公众对民事诉讼的信服度和接纳度。在民事诉讼中，法官对许多案件往往会作出“非白即黑”的判决，也就是说，无论法官如何裁判（即使依据民法中的公平原则判决双方当事人均承担一定的责任），当事人也会觉得判决定下了纠纷的输赢，输了官司的当事人常常会抱怨法院判决不公，以致产生抵触情绪。这是司法实践中产生“执行难”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到绝对的公正几乎是不可能的。法律程序只是“不完善的程序”。即虽然在程序之外存在一个终极的正义标准，但要完全实现这一标准是不可能的5 。最主要的原因在于案件事实的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。理想主义者认为案件事实是客观的自然事实，因而具有绝对认识能力的法官能完美地发现案件真实，作出令人信服的正确裁判。这种乐观的想法现在逐渐被否认。依照现象学的理论，案件事实是法院在审判程序中，凭借对各方的交互作用来确定的。“法律”和“事实”融为一体，难以区分6 。实质上，司法中的事实绝不可能是自然事实，而是经过法官精心建构、遴选的，有一个社会化的过程。确定那些事实和证据与案件有关，法院可采信那些证据，都难以避免法官的主观判断。在这一过程中，法官对案件事实和证据可能有所添附、遗漏。因此，法官要作出一个绝对正确的判决是很困难的。即使法院能做出绝对正确的判决，处于利害关系中的当事人也可能觉得判决不公正。在这种情况下，判决的合法性成了一个问题。对此，我们认为，确立民事程序选择权是增进判决合法性的有效策略之一。因为，民事程序选择权是程序正义中的应有之义。程序正义能使当事人接受判决的结果，而这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性理由，而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的。”7
其二，增进民事诉讼的效率，提升民事诉讼机制的社会适应性。民事程序选择权的设立为当事人提供了诸多便利，大幅度地降低了诉讼成本，当事人诉讼的积极性亦因此而增加，不致于因诉讼的机会大大降低，处于弱势的一方也不致于因高昂的诉讼费用而望“讼”兴叹，诉讼更有感召力。相应地，法院能将司法开支降到最低程度，不会因诉讼标的与官司开支的悬殊过大而为难。又如在涉及商业秘密的案件中，若允许当事人选择不公开审理方式，就免除了当事人深怕案件在公开审理泄漏商业秘密的后顾之忧。由此可见，民事程序选择权的确立有助于增强民事诉讼机制对社会生活的适应性。
二、民事程序选择权的立法例
归纳起来，各国规定的民事程序选择权有如下几种：
（一）选择民事纠纷解决方式的权利
各国民事程序法一般都奉行“不告不理”原则，只有当事人向法院提讼时，法院才能受理。在发生民事纠纷时，当事人可选择诉讼、仲裁、民间调解等方式解决其纠纷。
（二）选择管辖法院的权利
在诉讼法理论上，这种管辖又称为合意管辖。从各国的规定看，这类案件主要是债权债务案件，尤其是合同案件。法国民事诉讼法更进一步允许当事人合意选择本来无管辖权的法院管辖8 。
（三）选择简易程序与普通程序
我国台湾地区“民事诉讼法”规定了这种权利。该法第427条在规定了简易程序的标的后，以“但书”形式规定：“不合于前二项规定之诉讼，得以当事人合意适用简易程序。”即依法规定应适用普通程序的案件，当事人亦得以合意选择知用简易程序。此外，该法第432条、第435条也有类似规定。
（四）选择第一审程序与第二审程序的权利
这一权利仅存于上诉审程序中。其条件是，行使这种选择权的目的必须是为避免上诉审因程序瑕疵而将案件发回一审，致当事人遭受程序不利益。各国民事诉讼法一般都规定，如第一审程序有重大瑕疵的，第二审法院得撤销原判决，将案件发回重审。
（五）选择结案方式的权利
这是各国普遍规定的一种民事程序选择权。它是指当事人在诉讼过程中，选择以判决、调解、和解、撤诉方式结案的权利。如法国《民事诉讼法》第395条的规定，德国1990年《民事诉讼法》第1044条增设的在律师面前和解的权利等等。
（六）选择诉讼程序与非诉讼程序的权利
在这类选择权中，最为典型的是在某些债务案件中，债权人有权选择督促程序或普遍诉讼程序来实现其债权。各国民事诉讼法基本上均设置了督促程序。如日本《民事诉讼法》第431条：德国《民事诉讼法》第680条。此外，我国台湾地区有关“法律”还规定，对共同海损案件亦得选择诉讼程序或非诉讼程序9 。
（七）选择言词审理与书面审理的权利
为提高民事诉讼的效率，德国民事诉讼对传统的言词审理诉讼形式作了改革10 。修改后的德国《民事诉讼法》第128条第2款规定，对某些案件允许当事人合意选择言词审理，法院亦得依职权采用书面审理方式。
（八）其他民事程序选择权
这一类民事程序多见于商法中。如各国普遍规定，在破产程序中，债权人有选择和解与破产清算的权利。又如在票据丧失后，虽然英美法国家多规定适用诉讼程序，大陆法国家多以公示催告程序予以补救，但同时又规定了请求挂失止付方法11 。
此外，还有一些国家规定了对某些特定案件（如涉及商业秘密的案件），当事人有选择公开审理或不公开审理的权利。
四、我国民事程序选择权的立法及其完善
（一）我国关于民事程序选择权的立法
依据现行民事诉讼法、仲裁法、人民调解委员会组织条例等法律、法规，我国确立的民事程序选择权主要有：
1．纠纷方式选择权。依《仲裁法》第2条、《人民调解委员会组织条例》第7条、《民事诉讼法》第3条、第108条之规定，在民事纠纷发生后，当事人可选择仲裁、调解或诉讼方式解决纠纷。
2．特定类型案件中，选择管辖法院的权利。《民事诉讼法》第25条规定，合同纠纷的双方当事人可以协议选择管辖法院。选择的条件同前文所述。
3．选择以调解、撤诉或判决结案的权利。依我国《民事诉讼法》第85—91条、第131条之规定，当事人有选择以调解、撤诉或由法院判决结案的权利。
4．选择督促程序与普遍诉讼程序的权利。依《民事诉讼法》第189条之规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券的，符合一定条件的，可向有管辖权的基层人民法院申请支付令。当然，债权人也可不经督促程序而径向人民法院提讼。
5．选择破产和解与进行破产清偿的权利，依《民事诉讼法》第202条、破产法第17条之规定，破产债权人有选择和解整顿或进行破产清偿的权利。
6．离婚案件、涉及商业秘密的案件中，依《民事诉讼法》第120条的规定，当事人有选择公开审理和不公开审理的权利。
（二）我国民事程序选择权立法的完善
从我国民事诉讼的现状出发，笔者认为，应完善以下几种民事程序选择权：
1．增设选择简易程序与普通程序的权利
依民事诉讼法。第142条、《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条的规定，我国简易程序适用的范围比较狭窄。这与我国民事、经济案件受案数量激增的现实不协调12 ，这样势必会增大法院的工作量，耗费司法资源。因而，适当扩大简易程序的适用范围是必要的。目前往往强简易程序的适用限于当事人对案件“争议不大”者，但这如何判断呢？从民事诉讼的流程看，当事人争议大不大，一般要在庭审中才能断定，仅依据双方的状、答辩状来判断，其可靠性值得怀疑。况且，如果被告人没有提交答辩状，法院又该如何判断双方的争议到底大不大呢？又如前文所述的“一块一”的案件，从对案件审理过程和审理结果的报道看，本案根本不符合简易程序的适用条件。如适用普通程序，审理的成本就更高了。在这种情况下，如允许当事人自主选择适用简易程序，问题就简单多了。简易程序适用条件严格的另外一个原因可能是其审结期间较短，法院在规定期限内难以审结某些复杂案件。但这并非是禁止当事人选择简易程序的理由。在司法实践中，案件一拖就是几个月甚至几年早已不是新鲜事，由此可见，普通程序法定审理期间的实际作用有限。实际上，关键问题不在于程序的繁简难易，而在于程序的明确性、严格性以及法官的操作。
2．在简易程序中，应允许当事人选择言词审理与书面审理
设计简易程序的宗旨在于增进诉讼效率，方便当事人诉讼。如能允许当事人选择言词审理，诉讼的效率会大大提高。其实，在很多依法应适用简易程序的案件中，当事人都没有必要到法院参加诉讼。如果允许当事人选择采用书面审理，对当事人和法院都有极大的好处。
3．在特定案件中，增设选择第二审程序与一审程序
我国《民事诉讼法》第153条规定，对一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。立法的本意可能是对当事人进行充分的程序保障。但如将其绝对化，反而会不利于当事人的程序保障。试想，一审判决可能要等几个月才能作出，再发回重审，又需要几个月，对重审判决，当事人有权上诉，如此一来，生效判决作出的时间就拖得更晚了。某些当事人或许还可趁机为转移财产等危害判决执行的行为。若允许当事人选择继续适用二审程序，既能节约国家的司法资源，也能减少当事人的讼累。
4．增设选择律师面前和解与判决结案的权利
依我国民事诉讼讼法的规定，当事人有权选择调解、撤诉或判决结案的权利。对诉讼和解则未作具体规定。在立法上，似将其与调解等同。但和解与法院调解不同，它无需法院主持，且更能体现当事人的意思自治，因而也更能节约司法资源。我们完全可以借鉴国外的立法例，允许当事人在诉讼进行的各阶段，在律师面前进行和解。法院对这种和解协议的效力予以可就可以了，而无需再主持。和解协议的效力与调解书的效力应相同。
5．在某些案件中，增设当事人对鉴定人或陪审员的选择权
目前，法院受理的涉及高科技和某些复杂专业知识的案件越来越多。在这些案件中，囿于其专业，法官对案件事实或证据可能知之不多甚至一无所知，更谈不上进行判断了。我们认为，让当事人选择鉴定人或选择专家作为陪审员是一种更好的方法。这样既能减少当事人对法院证据认定的争议，也能充分发挥陪审制度的作用。
6．增设公益案件中的选择权
这里我们使用的“公益案件”包括两类案件：一是与经济贫弱者有关的案件；二是当事人一方人数众多的群体诉讼案件。对前一类案件，各国基本都规定了对弱者的特殊保护，如提供律师援助等，印度法律还规定，当事人以外的其他个人或组织可以写信给法院，法院据此可取得管辖权。在印度称之为“书信管辖权”。13 我国也可在这类诉讼中，给弱者在方式、审理方式等方面的选择权，以便利当事人诉讼。另外，近年来，我国的群体诉讼逐年增多，如群体消费权益的保护、环境保护案件等等。我国民事诉讼法关于群体诉讼的规定比较粗疏，不能很好地解决群体诉讼的具体问题。如果在群体诉讼中，能允许群体方选择具体的、类型化的程序，将更能便利当事人进行诉讼。
7．完善以撤诉或判决结案的民事程序选择权
我国《民事诉讼法》第131条规定，在宣判前，原告申请撤诉的，由人民法院裁定。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定，如当事人有违反法律的行为需要处理的，法院可以不准予撤诉。这一规定是不妥当的。其一，从逻辑上说，这里的法律应包括民事法律，而几乎所有的民事诉讼中，都有一方或双方当事人违反法律的情况。如果依此解决的话，很难撤诉。其二，即使对这一规定作限制性解释，认为这里的法律仅限于除民事法律以外的其它有公法性质的法律。在这种情况下，法院也没有必要不允许当事人撤诉，而可以由法院交由其他机关处理。因为在民事诉讼中，更重要的是要贯彻民法的意思自治精神，而不是强调国家干预。尤其是在我国国家的干涉不是太少，而是太多的背景下。
8．进一步完善国家对民间调解的调控，完善人民调解的相关制度。目前，我国调解制度存在的主要问题是调解机构设置不完善，解决纠纷的作用很小。完善我国民间调解制度可以借鉴前南斯拉夫的经验。依该国宪法的规定，案件可由自治法院受理。调解委员会属于自治法院，是国家司法机制的一部分，因此它所作出的协议与法院判决有同一效力14 。在我国，有人提出，对某些特定案件，如邻里一般纠纷、家庭纠纷等，也可赋予调解书一定的法律效力15 。这种观点似可赞同。我们虽没有必要改变调解委员会的民间性质量，将其纳入国家司法机制中，但是，为缓解司法工作的压力，完全可以赋予部分调解协议以法律效力。与调解同属民间裁判性质的仲裁，其裁判却有法律效力，为何调解协议却没有呢？仲裁程序比人民调解程序更为严格，法院对仲裁的监控更为完善能否作为否认调解协议的理由呢？我们认为不能。原因是调解也是基于当事人的合意，是当事人对自己实体权益和程序权益的处分。调解程序的繁简难易并不能构成否认调解协议效力的理由。
（三）民事程序选择权行使中的一个重要问题
民事程序选择权的顺利实现，需要多方面的保障，这是个涉及到民事诉讼机制如何完善与充分发挥其功用的大问题。本文不予详论。这里仅讨论一个非常重要的问题：在何种情况下，法院可判定当事人的选择有效，可以按当事人选择的为相应的诉讼行为？
民事程序选择权以权利的主体为标准，可分为单方和双方的两类。前者如一方选择了诉讼作为纠纷的解决方式，基于诉讼管辖的强制性，法院即可启动诉讼程序。后者如仲裁管辖、协议管辖等。我们认为，在一般情况下，对民事程序选择权，均实行双方合意原则。但在公益案件中，应允许弱者一方单方选择。如在前文所述的“一块一”的官司中，应允许原告方单方选择书面审理。这种作法虽然可能不为相对方所接受，但却能为整个社会接受。因为这纯粹是出于社会整体利益的考虑，这是法治国家都可能会采取的做法。毕竟，要做到完全的程序平等（不是程序正义）是不太可能的。
注释
1、 黄秋云：《一块一惹出的话题》，《检察日报》1997年12月10日第1版。
2、 “程序选择权”这一概念可见中国台湾学者邱联恭先生的论文，但邱先生未对它直接下定义，参见邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨》（四），中国台湾三民书局1993年版，第569页。
3、 邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法研讨》（四）中国台湾第三民书局1993年版，第579页。
4、 邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法研讨》（四）中国台湾第三民书局1993年版，第580页。
5、 罗尔斯：《正义论》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第81-82页。
6、 科特威尔：《法律社会学》，潘大松、刘丽君等译，华夏出版社1989年版，第254页；吉尔兹也有类似观点。参见《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第77页以下。
7、 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11页。
8、 张卫平、陈刚：《法国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第52页。
9、 参见中国台湾“海商法”第161条，《非诉讼事件法》第99条。
10、 德国改革的具体情况对我国有一定的参考价值。详见沈达明：《比 较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，第69—70页。
11、 王小能：《票据法教程》，北京大学出版社1993年版，第107—112页。
12、 如1994年，全国法院共受理一审民事案件2382174件，比1993年上升为13.89%，共受理经济案件1043301件，比1993年上升为18.1%。到1996年，全国法院共受理一审民事案件3083388件，共受理经济案件1500674件。90年代中期以后，法院受案逐年增长的趋势更是十分明显。资料来源：最高人民法院工作报告。
13、 P. N. 伯格瓦蒂：《司法能动主义与公共利益诉讼》，仁湛译，《法学译丛》，1989年第1期。
第10篇
论文关键词 调解原则 优越性 反思 完善
一、民事诉讼中调解原则的文化本源及功能分析
法院调解制度作为解决纠纷的重要方式，在西方被誉为“东方经验”，在中国也被认为是“优良传统”。自古以来，在儒家思想提倡礼治的感染下，“和为贵”“忍为上”成为了几千年来中国传统文化的重要特征。如孔子的“听讼，吾尤人也，必也使无讼乎”便是儒家以“仁”为核心、以“复礼”为目的的思想体系的产物。儒家维护“礼治”、提倡“德治”、重视“人治”。儒家思想认为法律仅仅是确立和维护“君臣父子”道德准则的辅助手段，主张教化，反对不教而杀。在法律和道德的关系上，轻视法律及其强制作用而重视道德感化作用。儒家思想培养了中国特色的“伦理法”性格，老百姓常常出于面子，恐伤和气，不轻易将争端诉诸法院。在清代的官方表达中，民事诉讼的增加并非善良百姓所为，善良百姓总是远离法庭，而是一些奸狡之徒与邪恶胥吏为求得不义之财挑起讼案。按照儒家观点，调解应当比官方审判更强调人情和天理，或情理。国法所起的作用也就微乎其微，不值一提。通俗意义上的人情是指在社区中维持过得去的人际关系，它意味着通过妥协互让来解决争端。人们（无论官方抑或民间）排斥诉讼的思想成为了用调解来息讼、无讼现象产生的文化本源，即使在法治高度文明的今天，它仍经久不衰，成为了弥补诉讼这一纠纷解决方式的重要手段。现实是孕育文化的土壤，中国是一个重视祖德先训的国度，法院调解这一“优良传统”便长久地展现着它的风姿和魅力，不可或缺。
二、法院调解制度在民事纠纷解决上的优越性
（一）调解程序的简易性，有利于提高解纠的效率
法院调解不需要遵循法院审判那样严格的程序，《民事诉讼法》第94条规定了人民法院进行调解的程序的简易性，如可由审判员一人或者合议庭主持，可用简便方式通知当事人、证人到庭，并尽可能就地进行等。在审判活动中，法官适用法律规则或原则解决纠纷，诉讼当事人可以上诉，如果对上诉结果不服又可以申诉，而法院调解因为是当事人自愿达成的协议，所以只能对有证据证明的违反合法、自愿原则的调解案件申请再审，这样有效避免了法院审判在这方面的不足，大大提高了诉讼效率，有利于快速彻底解决纠纷。
（二）调解方式的自愿性，有利于解决当事人纠纷
自愿原则是法院调解制度的一大重要价值，《民事诉讼法》第93条对该原则有明确规定，该条规定人民法院审理民事案件应当遵循当事人自愿原则，事实清楚、分清是非等原则进行调解。第96条规定也规定当事人调解达成协议，必须是出于双方自愿，不得强迫且调解协议的内容不得违反法律规定。在法院调解中，调解者地位保持中立，当事人选择判决还是调解，是否达成调解协议以及达成何种内容的调解协议均取决于当事人。当事人既然能够选择调解，就说明当事人双方仍有心平气和谈判或让步的可能，出于意思自治及双方合意，这种自愿选择的调解方式无疑更能解决当事人纠纷。有些当事人在诉诸法院之前可能是血浓于水的亲人、亲密的朋友、友好的邻居或是长期合作的伙伴，选择这种争端解决方式更有利于弥合他们破裂的关系。既然是自愿，当事人便更乐于接受双方达成的协议，履行起来相对快省，更有利于化解社会矛盾、彻底解决纠纷、促进和谐社会构建。
（三）调解结果的灵活性，有利于克服法律的僵化
将高度概括的法律规则适用于具体的社会关系解决纠纷之中是法院审判的本质和重要特性，但法律不是万能的，法律作用的发挥也受其自身条件的制约。法律常常是对过去经验的总结，法律的僵化性就体现了法律的抽象性与待决案件的具体性之间不可调和的矛盾。法律规则终究不可能穷尽所有社会关系，而法院调解实质上是诉讼当事人自愿协商的结果，他们在法官的主持调解下互谅互让，软化了法律规则的僵硬，拉伸了法律规则的弹性，使调解结果较审判结果更加灵活，更加多元。
调解之所以正当，受人青睐，源于法律明文规定选择调解方式解决纠纷的自愿性，但是现实中当事人的合意常常蜕化变异，导致恶意诉讼、法院强制调解、野蛮司法。所谓“善泳者死于溺”，调解的优点恰恰是造成其不足的原因，如调解程序的简易性可能造成调解程序无法保障，调解结果的灵活性可能造成当事人规避法律。
三、对我国现行法院民事调解制度的反思
（一）强制、非自愿调解问题突出
目前我国的法院调解被视为法官的一种职权，甚至与审判权等同视之。法官充当着法院调解人员和法院审判人员双重角色，在调解的过程中法官常常出于自身利益的考虑，为了达成以判促调的目的，便告诉当事人如果不愿意调解可能遭受更加不利的判决，这样一种不正当的诱导劝说实际上是一种强制调解。从表面上看，法官没有强制当事人达成调解协议，当事人接受也是自愿的，但法官的做法实际上是一种变相的干预、强制和威胁，如果没有法官这种诱导，当事人可能不会同意调解或达成调解协议。违背了当事人自愿原则的调解协议很难说是公平正义的。程序违法的前提下实质合法更是难以保证。
（二）调解结果隐性违法现象存在
法院调解一般是基于当事人双方自愿做出的让步达成的，但在实践中往往是权利人被说服放弃部分权利，义务人承诺调解结案、不再上诉，这种单向的让步在一定程度上牺牲了当事人的合法权益。与审判不同的是，调解一般是不公开的，调解也没有审判那样明确的程序规定，法院调解对实体合法远没有判决那样严格，法院调解常常为促使当事人让步息讼使一方当事人付出无原则牺牲自身权利的代价。调解过程中十分注重其他社会规范或民间规约的适用，而非现行法律规范，而且部分规范或习惯还存在着与现行法律规范相悖的可能，这些都无法有效避免当事人规避法律或者法官滥用法律。
（三）过分强调调解破坏法治建设
由于在我国法治现代化的建设中，调解与法治的许多理念相冲突，因此调解也一度备受指责。有学者甚至怀疑调解继续存在的价值。笔者认为，适当的调解与法治是可以并行不悖的，但过犹不及，毫无节制地大刮“调解风”，不论案件适不适合调解，能不能调解以及当事人乐不乐意调解而一律调解，想办法促成调解都只会破坏法治建设，为当事人规避法律留下可乘之机或者给调解者牺牲一方当事人合法权益提供恰当借口。
四、我国法院调解制度的完善和建构
（一）法律明文规定调解期限
我国《民事诉讼法》规定了诉讼的各个阶段都必须遵循一定的期限限制，没有特定理由并经法定程序不能随意延长，最终是否能够延长须法院审查。但目前我国的《民事诉讼法》第九条仅规定了人民法院审理民事案件时遵循自愿和合法的原则进行调解，调解不成应及时判决，却没有对法院调解的期限作出明确的规定，在实践中常常出现以拖压调、久调不决现象，有的案件甚至在法院放置长达数年之久，这样造成的争端解决的过分迟延一方面损害了当事人的利益，另一方面也损害了法院和法官的形象。应当参照《民事诉讼法》中审限的规定，通过立法明确规定超过期限调解不成的应及时判决。
（二）强化合法自愿调解原则
合法原则和自愿原则是法院调解的两个原则，我国《民事诉讼法》只规定了对调解违反自愿和合法原则的可以申请再审救济，但由于调解的不公开，如何证明非自愿不合法调解却绝非易事，这使得实践中不乏“以拖压调”“以判压调”“以诱促调”式的野蛮调解。当事人出于对不利判决结果的担忧和诉讼成本的难以承受，有时就会“被合法自愿调解”。法院在调解时应当遵循以下几方面：第一，是否调解由当事人自愿选择，法官不宜参与过多，更不能加以干涉；第二，由当事人自主选择是否将已经开始的调解继续下去，达不成调解协议的迅速判决，不得以任何理由拖延而不予判决；第三，法官不得主动提出调解方案，而是由当事人自己提出，法官予以监督，存在违法的及时制止。
（三）弱化“调撤率”法官考评机制
第11篇
本文是以民事诉讼法基本原则的内涵为基点,对现行民事诉讼法中被指称为基本原则的诸项法律规范作了逐一的初步反思,并提出了关于民事诉讼法基本原则体系的构想。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。民事诉讼法的基本原则不同于民事诉讼法的一般原则，它具有以下三个特征：一是基础性；二是导向性；三是抽象性。
民事诉讼法的基本原则在民事诉讼法中有着十分重要的地位和作用：
1.基本原则是民事诉讼法学基本理论的重要组成部分和集中体现，是民事诉讼法学基本理论的条文化、法律化。
2.基本原则是民事诉讼法中具体条文的统帅，是制定各项程序制度的依据。
3.基本原则具有概括性强、适应性强的特点，可以弥补立法的不足。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面:第一,它是一般规则或原理的基础和来源,是法的最为根本基础的真理和原理；第二,作为事物本体和结构的本质,是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。其中第一方面是指原则中的原理性和真理性,第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵,必须首先明确它的特征:
第一，效力的始终性。
对于基本原则的效力，理论界有两种观点:一种认为他应贯穿民事诉讼的始终,另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知,第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况,第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定,有十分明显的注释特点,力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性,这不是正面现实、正视问题.因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用,而对民事诉讼全过程没有指导意义,这样的原则不应称其为基本原则,只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则,以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性。
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础,在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化,体现了基本原则的要求,从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次,其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性。
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范,他并不具体的规定民事审判主体?诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务,也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范,那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析,民事诉讼法基本原则的含义已明晰,它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二?民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序。
首先,现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块,以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别,否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关,但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列,更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度,其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议?回避?两审终审?公开审判”,第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”(先不说他们是否能称为基本原则)。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛。
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中,实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌,不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分,但制度是体系化，系统化的行为规则,以规范性具体性?可操作性为特点,他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有质的区别。再者,一般原则与基本原则的混淆.虽然都称为原则,但二者有不同的效力和意义,一般原则只能适用与某个阶段,对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性。
基本原则是其它制度、规则的基础,决定着其他制度、规则,同时基本原则也需要其他制度?原则的支持和丰富,以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持,造成基本原则空洞化,使基本原则名不副实,也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突,不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失。
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则,但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则,例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的,有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强,基本原则体系在剔除不适格的成员时,也要加入符合基本原则内涵的新原则,以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三?民事诉讼法基本原则的重新设计
(一)对基本原则内容加以充实、完善
第一,辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验,强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预,但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力,而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权,未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定,因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围,辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造,使之反祖于辩论主义。
第二,处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍,体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发,此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度,而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力,所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三,检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论,审判权同其他任何权力一样具有易腐性,必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式,要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预,因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状,法官素质不高?民众法律意识、法律信仰尚未建立起来,职权主义仍较浓的情况下,民事检察监督依然有存在的必要,可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利,以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
第四,支持原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持原则,是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于这一环节,实质上是一个具体、微观的诉讼行为,何谈具有抽象性宏观指导意义?基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现,而该原则在受理审判执行程序中无任何体现,无其他可与之衔接配套后续的法律规定,现行法律也没规定支持者的权利义务,除了形式主义宣言作用外无实际意义.从诉讼法理来看,权是当事人的一项诉权,基于不告不理原则,当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利,那么支持的理论基础在哪里呢?
第五,合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定,适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求,不是民事诉讼法的根本问题,不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了,而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第六,平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时,人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范,未涉及民诉程序的动态运作过程,其只适用于涉外诉讼当中,而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第七,人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先,调解是在诉讼开始前展开的,处于非诉讼阶段,案件尚不存在只是纠纷，如何为诉讼法的基本原则,更不用说对诉讼全过程的指导意义,构成其他阶段原则的来源和基础.其次,人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入.法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中,有悖不告不理原则,导致司法权的非程序扩张,无论调解是否成功已渗透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序,法官很容易形成倾向性,有碍居中公正裁判。最后,人民调解程序具有独立性,国家制定相应法律规定,设立一套调解机构、程序,实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
(三)补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则,但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见,保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜,甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言,倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉,故意实施证据突袭等不正当诉讼行为,就会破坏诉讼秩序,当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家?社会?集体利益和其他公民合法自由权利”,这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制,滥用权利的现象不无存在,不仅仅是当事人滥用权?反诉权?上诉权等,而且当事人证人作虚假陈述,违反真实义务,甚至有的法官不当的利用职权,故意规避法律,从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：
1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正,作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定,在存在合法怀疑的情形,有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼,此时可按规定将案件移交其他法院审理.如果不存在合法怀疑的情形,便构成恶意轻率地请求回避,是要负责任的。
2．禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点,但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。
3．权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利,其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思,如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益,就违反了诚实信用原则。
4．禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先,禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的,毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时,法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次,禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次,禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法,一方当事人利用欺诈的方式,对相对方做虚假陈述,如对方能证明前者有欺诈行为,法院将给予处罚。
5．禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延,这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件,某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间,诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。
6．禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义,要求当事人和法院严格依法行事,不得任意制造事端,使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人,乱列被告,都属于这种情况。
（四）小结
改变现行民事诉讼法第一章的体例,将第一章总则中分设若干小节,分别规定立法任务?适用范围基本制度?基本原则。将合议?回避?两审终审?公开审判制度规定在基本制度一节中；将同等对等原则放入涉外民事诉讼程序中,可以在第24章一般原则中加以规定；支持放入第一审普通程序,在第一节和受理中规定；调解原则可作为第8章调解的一般原则；民族自治地方变通补充立法拿到附则中去。
综合以上分析，笔者认为我国民事诉讼法基本原则应定位为:诉讼权利平等原则、以事实为根据,以法律为准绳原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、诚实信用原则。
参考资料：
1、参考《中华人民共和国民法通则》，人民法院出版社1997年第1版，第1页。
2、关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），人民法院出版社1997年第1版，第1页。
3、《法国民法典》罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第138页，第240页。
第12篇
论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在法律条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，处分原则就是其中之一。
一、处分原则的含义和依据
《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。
处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。
二、处分原则的内容
我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：
（一）享有处分权的主体仅限于当事人
处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。
（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示
任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。
（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利
对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现
其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使起诉权来决定。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。
当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。
（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的
当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。
其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦L高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。
社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:
(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。
(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。
(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。
(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。
(五)加强就业市场调研工作，密切关注企业用人信息，加大就业信息力度，搭建通畅的择业与就业信息平台。
第13篇
一、现状透视：我国当前法院调解的审视与反思
（一）审视：我国当前法院调解之现状
尽管法院调解在民事审判中所起的作用为大家广泛认同，它在有效化解矛盾纠纷，及时审结大量民事案件,确保法院审判良性运转方面起到了重大作用，是我国民事审判权的主导型运作方式，但其弊端也随之出现。司法实践中，在现行法官业绩考核体系下，法官为了提高调解率，不仅一次次费时费力地组织当事人进行调解，还采用哄、骗、强制甚至“央求给面子”等方式以达到调解成功的目的，结果使法官的威严和威信荡然无存。[2]当然，有的调解协议是在法官的“压制”下，一方当事人违心地让渡利益而达成的。这就必然导致有的当事人在调解协议上签完字又反悔，于是拒不履行生效的调解协议。无奈之下原告方只好申请法院强制执行，在执行过程中又遭遇执行法官的“执行和解”，为了规避漫长执行过程的风险，不与“执行难”问题正面交锋，之前的原告方即申请执行人只能以再次“让利”的方式与被执行人再度执行和解，原告方的利益就这样遭遇了两次损失。而在这个过程中，法官的尊严和威信也大打折扣，公平和正义的形象也遭到了质疑。因此，几十年一贯的调解制度形成的以判压调、久调不决、强制调解等弊端所带来的负面影响愈发明显，尤其是传统的“调审合一”的审判方式已不再适应当前的调解形势，调解制度的改革成为了诉讼法学界的热点。
（二）反思：我国当前法院调解之缺陷
我国现行的民事诉讼调解制度是改革开放前计划经济社会的产物，在面对新的社会经济环境和社会需求时，有许多方面已经不再适应现代法治社会的需求，其弊端已日益凸显。
1.“调审合一”模式的弊端
我国实行的是调审合一的诉讼模式，即调解和审判可以实现相互转换、交替进行。法官在开庭审理之前和法庭辩论以后都可以进行调解。调解不成的则可以判决，判决生效以前也可以进行调解，这就必然造成法官的角色冲突。在调解不成时，由于法官已经对当事人的心理底线有所掌握，那么其判决的客观中立性就有可能受到影响。另外，由于法官的“避错”心理，也可能常常自觉或不自觉地对当事人“以劝压调、以判促调、以拖促调、以利诱调”[3]，以促调解成功。这使得法官并不能以一种亲民的形象来进行调解，相反会增加当事人的心理负担，易使当事人的心理产生压制性的判断。同样也容易造成法官以职权调解代替当事人自愿调解，使当事人则会迫于压力而被迫达成合意，形成强制的合意。事实上，这样调解违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础，审判权发生异化。毋庸置疑，这种调审合一模式的随意性极易破坏我国司法制度的严肃性,使其权威性大打折扣，同时也使司法公信力大为降低。另外，调解相对于判决而言具有的自愿性、协商性、保密性、程序的简易性、处理的高效性、结果的灵活性、费用的低廉性等比较优势在调审合一的诉讼体制中得不到充分发挥。[4]
2. 对调解的审判监督不足
根据民事诉讼法的规定，民事调解书不允许上诉，这说明调解结案的案件只有一审，如果当事人对调解书不服只能通过审判监督程序，但只有“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定”时才能启动该程序。违反自愿原则，在实务中举证是相当困难的，要正确判断民事调解案件中调解协议的达成是否违反了自愿原则并非易事。虽然某些案件中一方当事人作出了较大让步，但只要该让步在当事人处分权的覆盖范围内，无论其让步幅度有多大，无论调解协议的内容偏离可能“判决”的结果有多远，都难以当然认定违背了当事人的意愿。因为已经在调解书上签了字，法律首先推定是符合自愿原则的，除非当事人有证据证明自己受到威胁或欺骗，但这些证据是很难搜集的。审查生效调解书是否违背当事人的自愿原则，应将是否存在当事人意思不自由的因素与是否存在显失公平的结果结合起来进行考量，缺一不可。[5]因此，笔者认为，应放宽对调解提起审判监督程序的条件。
3. 对调解的自愿性保障不充分
民事诉讼法规定了我国实行法院调解要遵循自愿原则。不可否认这一原则符合了设立调解制度的初衷和解决纠纷的目的，但该原则目前并未能够有效落实。首先，调解自愿原则在程序上的规定过于原则化，削弱了当事人在处理私权问题上的自和选择权，抑或是根本没有选择权。当事人一旦选择诉讼，则从根本上屈从于司法权的强制性，无论是管辖权或法庭的组成，特别是调解书与判决书具有同等效力，留给当事人双方自行决定的空间已受到诉讼程序本身的性质和功能的严重限制，当事人基于审判权的威慑或胁迫违背真实意志接受调解的风险相应增大；其次，我国采取调审合一的诉讼模式，同一法官对同一案件既可以充当调解者，又可以担任审判者，这就使得当事人往往会迫于法官的特殊身份而无奈选择调解，或者出现法官强迫调解以及久调不决的现象，使得调解的自愿性得不到有效落实。
4. 无具体审理期限限制
《民事诉讼法》仅规定调解不能成功的法院应当及时作出判决,却没有规定调解的期限。这样就使得有些法官通过拖 延调解时间来变相强迫当事人接受调解，虽然当事人不愿意达成调解协议，但无奈法院久调不结，承受不住心理上的疲惫。同时由于主持调解的法官就是案件的审判者，因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于压力，不得不违心地同意调解。
二、制度构建：我国法院调解之完善
针对我国民事诉讼调解制度存在的缺陷，有必要改革和完善我国的民事诉讼调解制度。
（一）建立“调审分离”制度
所谓调审分离,就是把调解从审判程序中分离出来,使其作为一个独立的结案程序。如美国，采用的方式是“附设在法院的调解”，简称ADR(Alternative Dispute Resolution)。法官不亲自参与调解,而是将案件交给调解协会进行调解,但其程序必须按照法律规定的程序进行。由当事人提出自己的观点并提供相应的证据加以支持,再由调解委员会在规定的日期内进行调解。拒绝调解的一方当事人,如果在判决中没有得到比调解结果更有利于自己的判决时,应该承担拒绝调解后对方当事人所支付的诉讼费用。[6]笔者认为，有必要对美国的“调审分离”制度选择性地进行借鉴，逐渐破除我国当前的“调审合一”诉讼模式，使“调审分离”模式在我国的民事诉讼调解制度中落地、生根、开花和结果。
首先,实现调解员与审判员的分离，使其各司其职。调解人员既可由三名以上的法官和其他人员组成，又可由一名法官独立主持调解。其他人员包括具备一定专业知识的人员和具有一定社会地位或者威望的人。由于调解结案剥夺了当事人的上诉权，申请再审也十分困难，因此对于一些复杂的案件，在调解时可以邀请具有一定专业知识的人员参加，这样可以提高调解的公正性与合法性。
其次，调解只能发生在当事人后,一审开庭审理之前。此时，原被告双方已向法庭提交了各自的证据材料,调解人员对案件的基本事实、证明材料都有了一个较全面的了解和认识，并可以对案件结果进行预测。在这种情况下进行调解,法官可以针对双方争议的焦点进行调解,做到有的放矢,高效、快捷地解决纠纷。
在司法实践中，具体的操作方法可以是：在法院设立独立的民事调解庭，有专门的调解法官，并建立调解委员名单。调解委员不一定都是法官，可以是具有专业知识的人和有一定社会地位的人，还可以是在当地有一定威望的人。在调解案件时，由法官担任调解委会主任，双方当事人再在调解委员名单中各自选一人。法官可独自调解一些案情较简单的案件。立案庭立案以后，根据纠纷的性质，对于必须先行调解的案件及当事人同意调解的案件，移送调解庭；对于不必调解的案件直接移送民事审判庭。调解庭对案件进行调解，调解的期限不得超过一个月，这一个月不计算在审限内。双方当事人达成调解协议的，由调解庭出具调解书；未达成调解协议的，由调解庭将案件移送审判庭，但必须明确移送时只能移送与案件有关的证据材料，而对于在调解过程中为达成调解而作出的让步及不利的陈述都不得移送。
（二）完善调解的审判监督程序
根据民事诉讼法的规定,调解结案的案件当事人不能上诉,只有在调解书存在违反自愿原则或者违反法律规定的情况时，才有可能启动审判监督程序。但在司法实务中,要证明调解书违反自愿原则和违反法律规定是相当困难的。因此, 笔者认为，应放宽对民事调解书提起再审的条件,降低当事人申请再审的难度。对提起再审的条件可以参照因对判决不服提起再审的理由，修改为:(1)有证据证明调解过程违反法律规定程序的；（2）有证据证明法官在调解过程中接受当事人请客送礼的：(3)有证据证明调解协议是当事人在受胁迫、欺诈或乘人之危的情况下签定的；(4)调解委员会的组成人员应当回避没有回避的；（5）调解过程中法官强制调解或诱导调解的；（6）其他违反自愿原则情况的；在这几种情况下,当事人可以向法院提起再审。同时，笔者认为，申请再审的主体也应不局限于当事人，还应包括案外第三人，即生效调解协议当事人之外而该协议内容损害其合法权益的人。当调解协议内容出现一方当事人放弃其到期债权或者无偿转让财产或者将财产以不合理的低价抵偿对方债权且对方明知情况下，或者调解协议处分案外第三人财产时，案外第三人得以申请人名义申请再审，提出撤销之诉。此时，案外第三人的地位是申请再审人，原调解协议的当事人是被申请再审人。
（三）保障当事人调解的自愿性
自愿原则是我国法院调解制度三大原则中的首要调解原则。因此，法院调解制度在运作中应特别强调自愿原则,在启动和协议达成过程中，以及达成何种内容的协议都应当以当事人的完全自愿为原则。如前所述，在我国这种调审合一的审判模式中，调解者与裁判者在身份上的重合，使得调解者在调解的过程中具有潜在的强制力。当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导位置，在这种强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。因此，笔者认为，可以将眼光投向域外，选择性地借鉴国外保障当事人自愿性的做法，即以法院“合意判决”的形式承认当事人在诉讼中完全基于自愿达成的自行和解，取代由法院主持的调解；或者实行审前调解与审判分离。
（四）规定调解期限
尽管法院调解能及时有效化解社会矛盾，但司法实践中法院调解似乎并不能完全保证效率，其中一个很重要的原因是调解结案率的存在，从而导致了反复调解、久调不决。笔者认为，为了破解这一难题，可以规定一个调解期限。明确规定调解期限后，当期限届满，当事人不能达成调解协议时，就应当认定调解无法达成，从而转人审判程序。尽管这样一种程序设计，会使许多案件要经过调解与审判双重程序，但大量案件，尤其是基层法院的案件（简易案件占90%以上），能通过审前程序得以化解，而不必像现在的审判模式那样，每个案件都要进人正规的审判程序，这本身就体现了审前调解的效益优势。
三、结语
随着我国民事审判方式改革的深入，调解制度所存在的问题日益凸显。因此，推进我国法院调解的改革和完善，建立符合我国国情，符合审判工作需要的现代调解机制，应成为当前法院工作改革中的当务之急。
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[1] 董少谋：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社20__年版，第32页。
[2] 管丽琴：《现行法官考核制度的理性考量》，苏州大学硕士论文，20__年9月。
[3] 李浩：“民事审判中的调审分离”，载《法学研究》1996年第4期，第59‐61页。
[4] 李浩：“调解的比较优势与法院调解制度的改革”，载《南京师大学报（社会科学版）》20__年第4期，第19-23页。
第14篇
记者（以下简称“记”）：您能否谈谈求学的经历，包括上大学之前当兵的经历？
齐树洁（以下简称“齐”）：我高中就读于泉州一中。读高中期间，1972年11月征兵时报名参军，应征入伍，自称“投笔从戎”。那时从厦门出发，坐了10天9夜的军用列车到乌鲁木齐，分配在新疆军区某部队服役。1978年4月退伍，退伍后三个月，便参加当年的高考。当时报考的是北京大学中文系新闻专业，结果却被法律系录取。后来才得知北京大学中文系新闻专业是人民大学在期间合并过来的。“”结束后，人民大学要复办。我如果被新闻专业录取，那么就应该到人民大学读书。由于法律专业当时属于绝密专业，北大招生的老师认为我政治条件好，于是便把我调剂到法律系。
记：部队的生活对您影响也很大吧？
齐：在部队的五年是十分艰苦的，现在想来如果没有当初在部队的艰苦锻炼，就不可能有现在的成就。部队里强调的是对意志力的训练，不论什么样的天气，每天早上起来进行体能训练。冬天里零下二三十摄氏度的严寒，在野外爬冰卧雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都冻歪了。有时连续一个月不洗澡，一两个月没有青菜吃。现在想想当时的艰苦生活，能够在戈壁滩上坚持五年多，完全依靠坚强意志和青春热血。
记：在如此艰苦的条件下，您是如何坚持学习的？
齐：我一直坚持写日记，坚持学英语。当时我担任连队革命军人委员会的宣传委员，每天熄灯以后，以编黑板报的名义坚持学习一小时。主要是背一本英文字典，虽然那本字典里面就只有5000个单词，但我反复背诵，直到滚瓜烂熟的地步。我一个人苦读英语，战友们觉得很好笑。但是我还是坚持学，认为以后一定有机会用得上。因为在部队期间坚持自学，当兵五年，我觉得知识量扩大了很多。
记：您那届那么多出色的老师和同学，谁对您影响比较大，或者印象比较深刻？
齐： 当年北京大学有很多传统是很好的。比如各系教师会到宿舍和学生谈话，了解学习生活上的困难与烦恼。梁西教授曾到我宿舍和我谈话，我告诉他说我喜欢中文，对法律不感兴趣。他鼓励我说，你喜欢中文读法律也是大有作为的，法律是综合性学科，文学能够对你学习法律有很大的助益。他当年的那番话使我非常感动，很受鼓舞。还有件事情，我由于部队锻炼的因素，冬天床上就只铺了一张草席。学校的后勤部门来巡视，发现这个同学很异常，这么冷的天怎么只铺一层草席呢？我当时不在宿舍。同学就开玩笑说这个同学家里很穷，买不起褥子。于是后勤部门就给我做了一床草垫铺在上面。我得知后很感动。一些很小的细节能够体现一个大学最内在的精髓。我工作以后，有了自己的学生以后，北大的很多传统我都继承发扬了下来。比如，我坚持给自己的学生送贺卡，鼓励他们努力学习，送了二十多年，始终没有间断。
记：您到厦门大学就开始从事民事诉讼法领域的教学和研究了吗？
齐：我来厦门大学时，法律系还没有开设民事诉讼法课，我是第一个讲这门课的教师。但我将民事诉讼法作为教学和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部办的全国民事诉讼法师资进修班进修了一个学期，回来后上课，教当时厦门大学法律系复办后的第一届学生（1980级）。现在我成为厦大法学院资历最老的在职教师了。
“我觉得研究民事诉讼法不能拘束于诉讼制度本身，要跳出诉讼法来研究，就像那句古诗说的――功夫在诗外。如果研究什么就关注什么容易导致视野不开阔，领域很狭窄。”
记：您觉得在您的专业领域内有什么样的基本观点？
齐：我觉得研究民事诉讼法不能局限于诉讼制度本身，要跳出诉讼法研究诉讼法，就像有句古诗说的――功夫在诗外。视野要开阔，如果研究什么就只关注什么，就很容易导致视野不开阔，领域很狭窄。我这几年的研究覆盖了大量民事诉讼制度以外的制度，如调解、仲裁、执行等。我的研究特点是注重实践，组织学生每年至少进行两次调研，调研后组织学生写书。这些书出版后产生了很大的影响，如2002年出版的《英国证据法》。英国文化委员会和英国大使馆还专门发来贺信庆祝该书的出版。
按照高校的学术评估机制，学校看中的是写文章，。虽然我出了很多书，但是由于个人发表的论文比较少，影响到了我现在的教授级别。组织学生写书虽然并不迎合当今的学术评估机制，但我认为还是很有意义的。
记：通过这些年的研究，您如何评价中国当下司法制度的改革？
齐：现在很多学者对西方了解多，对中国国情了解得少。包括高层的决策人士，他们很少在基层生活过，不了解百姓的生活状况，也不了解百姓的想法。总结前段的司法改革，我认为确实有些措施脱离国情、脱离民众、脱离法律。比如，最典型的是证据制度改革，举证时限、对抗制、证据交换等，这些制度在西方社会可以运作，在中国运作却没有土壤。
我认为，司法改革应该立足本国国情，借鉴外国经验，并且要节约司法资源，发展多元化的纠纷解决机制。近几年来，我做了很多工作是关于多元化的纠纷解决机制的。2004年-2005年，我作为厦门市立法顾问，参与制定厦门市人大常委会关于完善多元化纠纷解决机制的决定。这个决定是中国第一部多元化纠纷解决机制（ADR）的地方立法。这是一种地方性立法开创性的表现，为全国很多地区提供了样本。
记：当下，我国很多法院将调解作为一种指标，强调调解优先，您对此有何看法？
齐：在社会转型期间，各种纠纷数量激增的情况下，在短时间内将调解优先作为一种法院的司法政策，是一种权宜之计。你可以到东莞看看，这个小地方一年七八万个案件，只有几百个法官，有的法官每天工作十几个小时，一年要审理1000多个案件。在法官数量有限的情况下，若不采取多元化纠纷解决机制，不强调调解，不强调依靠诉讼外机制和社会力量来协助解决纠纷，法院就无法承受案件压力，纠纷就无法及时得到解决。不仅是在中国，在英国与美国也强调尽可能地避免诉讼。1995年英国的司法改革提出，在纠纷发生后，应尽可能避免诉讼。
记：诉讼对法治的形成有着不可替代的作用，西方成熟的法治国家，已经经历过了一个法治成熟的过程。而在中国强调尽量减少诉讼是否不大合适？
齐：很多人持这种观点。但从现阶段中国的情况来看，要建立一个完整的司法制度是一个漫长的过程。在基层社会，西方的这套制度在中国无法适应，无法正常运作。任何一个制度的引进都要经历一个本土化的过程，不能机械地移植。中国受很多现实情况的制约，不具备推行现代司法制度的条件。我们没有“三权分立”，也没有“司法独立”，怎么能推行西方式的现代司法制度呢？尽管法律规定要法官独立审判，但我们现在法院有审委会制度，有党政的领导，有政法委的协调，法官不可能真正做到独立审判。
“现代司法制度是否就是西方引进的那一套制度，而中国一些传统的制度就一定要抛弃呢？现在看来则不是这样的，很多风俗习惯有其合理性的一面，我们也要尊重，不能简单非此即彼地评价其就是落后的、违法的。”
记：您认为当前中国司法改革的出路在哪里？
齐：我写过很多这方面的文章。我比较强调全局性、整体性，并且还要注重配套措施建设。我们现在缺乏一个司法改革法，缺乏一个全国统一的司法改革机构。国家应该授权一个统一的机关来进行全国的司法改革，应该建立一个全国司法改革委员会，公布统一的司法改革纲领。目前的司法改革缺乏民众的参与与支持，司法改革方案总是脱离群众。我认为所有的改革方案应当在网上，鼓励民众参与讨论并征求民众的意见。在研究论证过程中应当充分考虑民众的意见。
记：如果一些建议违背了法治的基本理念并且呼声很高的情况下，我们司法改革应该要怎样做呢？
齐：以香港为例，2000年开始实行民事司法改革，成立领导小组，并在网上各种资讯文件。在它改革之前，英国已经改革了，如果香港模仿英国进行改革那不是更简便？可是香港没有这样做，而是不断坚持听取民众意见，充分了解民情，民众反对的就不做。从2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么长时间有条不紊地推行，让民众能够慢慢接受、认同。我们习惯于在很小范围内开几个座谈会就代替民情民意，民众无法看到司法改革的纲要，不知道我们司法改革的目标和各个阶段目标是什么。司法改革一定要跳出诉讼制度的局限，宏观地考虑，周密地部署，否则没法解决如此众多复杂的问题。
记：河南省高院走进农村很大原因是案件量不大，如果换成厦门的思明区法院，法官走向基层，案件就有可能办不过来，这样会不会造成司法体制的二元化？
齐：比如，外国的很多简易法院或初级法院相当于我们农村的派出法庭，他们的法官不需大学本科毕业，不需要通过司法考试，法官是本地人，熟悉本地的风俗习惯。通过这几年调查发现，很多基层法官告诉我，去民间调解纠纷，用当地方言讲情理，讲风俗习惯，当事人可以接受，效果比较好。相反地，如果用普通话讲法律，他们会抵触。用方言讲情理与风俗习惯的就是本地土生土长的法官，他们不是院校毕业的，他们用情理解决纠纷却处理得更好，这就是现在基层司法的现状。农村的司法应与城市的有所不同，对农村司法队伍的建设应该从实际出发。
记：当前，我国法院设立了一些上访部门，很多当事人在判决后通过上访途径来解决问题，您怎么看待这一现象呢？
齐：这是社会转型时期的现象，也是中国政治体制所决定的。这一问题短期内无法解决。民众比较相信党政机关，他们去党政机关申诉，要求法院改判处理，这样造成了一种恶性循环。在当前可看作多元化纠纷解决机制的一种环节，它也可以解决一部分纠纷，但它对司法权威产生了损害。目前法院待解决的很多纠纷，是法院没能力解决，又被迫通过审判的形式去解决的问题。比如征地拆迁问题，这是政府行为，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判决就通过的途径大量上访。
我这几年做了大量调研，这期间有些观念也在转变。以2001年为例，当时一直在强调建立现代司法制度。那么，现代司法制度是否就是西方引进的那一套制度，而中国一些传统的制度就一定要抛弃呢？现在看来则不是这样的，很多风俗习惯有其合理性的一面，我们也要尊重，不能简单非此即彼地评价其就是落后的、违法的。
“如果大家都只考虑个人利益，国家很难发展，国家要强盛，一定要有一批人愿意为她做出牺牲，不计较个人得失。”
记：您认为现在学术界是否存在浮躁的情况？
齐：总体上来说，1990年代末大学扩招以后，学生整体素质在下降。另外，大学新校区的建设也阻塞了学生与老师的交流，学习完全靠学生的自觉，缺乏老师的引导。这两个因素是导致整个高校教育质量严重下降的主要原因。
学术总体上是浮躁的，很少有学者能够真正走入社会去调查问题、研究问题，现在的学术研究现状要求我们要有牺牲与奉献精神。如果大家都只考虑个人利益，国家很难发展，一个国家一定要有一批人愿意为国家的事业做出牺牲，不去计较个人得失。
记：在您看来，学术界当前的情况是否由于评估体系造成的？
齐：是的，很多评估体系是行政性的评估体系而非学术性的评估。每年的高校评估要花许多时间，很多学者为了拿到课题就去造假，就去“找关系”，为了课题而研究，而非为了问题而研究。上世纪七八十年代，没有那么多评估体制；抗战时期，在那么艰苦的环境反而培养出了大批杰出人才，培养出来了那么多的大师。
记：您觉得当今中国学术研究的自由程度如何？
齐：总的来看，我认为还是自由的。我组织编写《美国司法制度》，对美国宪法和司法制度进行评价，研究都还是很自由的，只是有些底线不可触动。比如维护宪法和党的领导，这是学术研究的前提。外国的律师、法官也有自己的底线。他们的法官、律师职业道德的第一条就是要拥护宪法。法官、律师都必须宣誓捍卫宪法和法律，不能反对宪法，不能批判宪法。
记：您对现在的青年学子有哪些建议？
齐：青年学子要立志为国家做贡献，要树立奉献精神，要做出大成就一定要有牺牲精神。法学院的学生要有开阔的视野，广泛阅读，不能只看法律的书，要大量阅读历史、哲学、经济、社会学等人文、社会学科的书籍。同时，不能只满足于理论的学习，还要积极参与社会实践。
齐树洁：
河北武安人。厦门大学法学院教授、司法改革研究中心主任、博士生导师。长期从事民事诉讼法、外国民商法、证据法、仲裁法、司法改革的教学及研究。曾被评为厦门大学教书育人优秀教师，厦门大学教学名师，厦门市劳动模范，厦门市优秀律师，全国优秀仲裁员。现为中国民事诉讼法学研究会副会长，《东南司法评论》主编，《司法改革论评》主编，《仲裁研究》学术顾问。
主要著作及论文：
第15篇
[论文关键词]民事虚假诉讼；法律规制；民事审判；问题；措施
近年来，民事虚假诉讼案件逐渐增多，并呈逐年递增的趋势。这种现象，在很大程度上有损案外人的合法权益，严重破坏了正常的民事诉讼秩序和法律规制，是对法律的威严与司法的公正的严峻挑战。民事虚假诉讼在很大程度上影响着相关法律程序和实体法律关系的稳定与平衡，需要从相关法律规制上加以探索执行，严格规避这种现象的发生，促进民事诉讼司法工作的有序展开，保证司法公正，维护每一个案件相关人员的合法权益。
一、民事虚假诉讼的概念
虚假诉讼是指在诉讼案件中，相关的诉讼参与人进行恶意的串通行为，对民事法律或事实进行虚构捏造，违背正常客观事实，恶意利用民事诉讼程序，影响法院的判断，谋取非法利益，使其向利于自己利益的方向裁决，从而使案外人的合法权益受到损害，损害了司法的公正和法律的威严。
二、民事虚假诉讼的主要特征
（一）以谋取非法利益为主要目的
民事虚假诉讼中，其中的相关当事人所做的一切行为最终都是为获取非法利益而进行的。比如，案件相关当事人通过制造假合同来虚假构造债券债务关系，运用一定的诉讼途径在判决中获得胜诉，并以最快的速度将其执行或者履行下去，造成真正的第三方债权人无法获得相应的债权的情况。在具体的民事虚假诉讼案件中，很多案外人的既有债权和抵押权等都会因为不法的手段受到损害。
（二）表象伪装合法性
与正常的民事诉讼案件一样，民事虚假诉讼的产生条件、诉讼结构和相关内容等都与普通民事诉讼案件很像，从表层上看，它的虚假性被掩盖了，有表象的合法性特征。
（三）案件双方当事人关系的特殊性
民事虚假诉讼案件中，双方当事人利用相关手段恶意进行事实的隐瞒和证据的捏造，他们之间有着一定的特殊关系。双方当事人之间存在的特殊关系是他们进行虚假诉讼案件的重要基础，是促使着双方存在相关不法行为的可能性条件。一般民事虚假诉讼案件中的双方当事人大多是有着较为密切的关系，比如亲戚朋友关系、家人同事关系等。
（四）诉讼过程的无阻性
民事虚假诉讼案件中，因为双方当事人大多存在着比较特殊的利益关系，他们为了尽快获取相关利益，对诉讼的过程不再过于注重，只关心整个案件的处理结果，只为达到获取利益的最终目的。在具体案件诉讼过程中，当事人自己不参与出庭和开庭审理，只委托相关诉讼人出庭，由人进行相关诉讼。同时，在诉讼过程中，即使当事人出庭，双方也配合得相当默契，基本没有激烈的辩论和争执，尽量缩短诉讼时间，结束诉讼过程。
（五）案件类型的聚集性
民事虚假诉讼案件相比于普通的民事诉讼案件，其类型显得尤为集中，主要是婚产分割、企业破产改制、房屋拆迁、借贷以及商标认证等方面的案件，在这些案件中，案件当事人可以更为直接地利用彼此的特殊关系和手段进行虚假民事诉讼，获取非法利益。
三、民事虚假诉讼的形成原因
（一）不断弱化的法院职权
由于在开庭审理过程中，当事人的举证责任不断得到加强，以满足民事诉讼案件证据的充足性和客观性，促进审判的公正性和人性化，从而获得更好的审理突破点。但与此同时也相应地弱化了法院的审判职权，使法院在审判过程中的相关职权受到了严重的淡化和削弱。现代民事诉讼的根本特点就是依据证据的证据裁判主义，法院在进行民事诉讼案件的辨别中的困难变得越来越大，法院要对民事诉讼案件进行审理裁决，就必须先确定相关的案件证据和事实，这种情况下就给了民事虚假诉讼相关当事人制造虚假事实证据的可乘之机，会在很大程度上影响法官对民事诉讼真假的辨别和判断。
（二）不断缺失的社会诚信
人们思想观念的变化是依赖于社会的不断发展的结果，社会的转型和变化使各种不同的思想和观念交汇融合，新的价值体系有待确立和完善，社会整体信仰和思想出现危机。各种拜金主义、享乐主义及利己主义等思想在社会中滋生蔓延，产生了极大的危害，一些人的社会诚信意识慢慢变得淡薄，对个人利益的追求达到了狂热化的阶段，使一些人试图通过民事虚假诉讼的方式谋取不法利益。
（三）意思自治原则的干扰
意思自治原则是现代很多民事活动的处理方式，是指在民事诉讼中，案件当事人可以根据自己的需要对自己的实体权利和诉讼权利加以支配，影响和制约法院行使审理和判决的职权，而且法院不能够对其行为加以介入或是干扰等。这种意思自治原则使民事诉讼当事人可以进行恶意串通，对彼此的行为和证据相互承认，影响法官的判断，这种虚假事实和证据可能就会成为法官采纳的案件审理依据，破坏法庭的公正和法律的威严。
（四）法院的具体现实因素
民事案件越来越多的事实使法院的工作压力变大，由于法院的办案工作人员有限，使很多民事诉讼案件的处理显得较为简单化，对一些民事诉讼审理和判决也存在着一定的误区，影响案件处理的质量。单从表象上看，民事虚假诉讼案件与其他普通的民事案件无异，都有清晰明了的事实和充足的证据，法院大多数采用简单的处理程序进行判决和处理，没有刻意重视其中的一些细节，致使民事虚假诉讼案件得不到有效的遏制和治理，对案外人的利益以及法院的公正都有极大的损害。同时，法院自身的相关考核机制不够完善，法院推行“调节优先”的处理办法，对法官的考核仅限于其调解案件数、结案数等，再加上调解的风险和难度相对较小，花费时间短，使很多法官首先进行的解决方式就是调解双方当事人，使其自行达成协议，却又忽视对相关证据的审查，使民事虚假诉讼有机可乘。
四、民事虚假诉讼的现状
（一）民事虚假诉讼的“造假”方式
民事虚假诉讼的“造假”方式主要有制造假合同、制造假证据、制造假借据、制造假公正书等形式。
1.制造虚假的合同
虚假合同是民事虚假诉讼中常见的一种造假方式，它是运用假合同编造虚无的债权或债务关系，形成相应的债权和债务纠纷，造成民事虚假诉讼。通过这样的方式，当事人可以在判决胜诉的情况下用合法的方式将另一当事人的财产进行转移，进而获得较大的经济利益。
2.制造虚假的证据
证据是在民事诉讼审理判决中非常重要的参照依据和基础，但在民事虚假诉讼中，很多案件当事人为最大程度地获取经济利益，对案件所需的证据加以捏造，试图干扰法官的审理和判决，从而达到获取更大索赔的目的。
3.制造虚假的借据
虚假借据也是民事虚假诉讼中一个重要的部分，当事人往往在民事诉讼过程中，制造多种借据或欠条，在提前串通好的情况下，让对方当事人起诉自己，从而逃避法院执行，获得相应的利益。
4.制造虚假的公证书
在民事虚假诉讼中以虚假的产权公证和遗嘱公证较多，也时有以制造虚假公证书或虚假文件办理的虚假公证书等手段来从而获取经济赔偿、谋取经济利益。
（二）不断类型化的案件趋势
1.以虚假民间借贷为主的民事诉讼
这类诉讼多为一些非金融机构的两方当事人利用虚假的债权债务关系，制造虚假事实和证据，进行虚假的债权民事诉讼活动，从而获取巨大的经济利益。主要通过制造虚假欠条，使能够清晰地掌握通谋的当事人，谋取不法利益。
2.以虚假离婚为由的诉讼
虚假离婚诉讼在民事虚假诉讼中所占的比例很大，发生的频率也较高。夫妻双方利用离婚纠纷诉讼可以使夫妻双方逃避债务、转移财产和规避法律义务等，而他们并不是真正的离婚，只是借离婚的形式获取更大的利益，具体通过制造虚假的债权和债务关系，达到相应的目的。
3.为认定驰名商标而进行的虚假诉讼
由于通过正常的渠道进行驰名商标的认定程序多、时间长、成本相对较高，许多企业试图通过虚假诉讼进行司法认定，这样的方式使认定时间大大缩短，成本也相应减少很多，企业通过利用虚假诉讼判决胜诉来实现认定驰名商标的目的。
五、民事虚假诉讼对社会的影响
（一）严重损害法律尊严和司法公正
民事虚假诉讼案件中，当事人私自制造法律关系和纠纷、捏造事实证据，为获取利益进行各种虚假活动，欺骗法院的判决。对案外人的合法权益造成了巨大的损害，也破坏了民事诉讼的秩序，当时人运用法院裁决书对案外人加以侵害，无视司法的权威，利用司法的公信力进行谋取利益的活动，严重损害了法律的威严和司法的公正。
（二）严重侵犯了案外人的民事权益
在民事虚假诉讼中，案件当事人只以自己的利益为出发点，利用虚假的手段蒙骗司法机关，使其侵害案外人的权益活动“合法化”。直接或间接地阻止案外人进行相关权利的实施，可能会损害个人利益、集体利益甚至是国家的利益。而案外人在遭受侵害后，却得不到相关的处理，致使案外人可能遭受巨大的损失。
（三）社会诚信问题更为严重
民事虚假诉讼违背了社会诚信的相关要求，与我国当前的市场经济体制发展有着很大的冲突和矛盾，破坏了社会诚信机制，造成民众对法律规制的信仰的削弱。同时，受到民事虚假诉讼侵害的案外人因为得不到相关的法律保护，就会运用其他方式来弥补所受的损失和心理的失衡，也会对社会诚信产生较大副作用。
