刑事法律论文范文

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第1篇

一、新《刑事诉讼法》关于刑事和解的相关规定

所谓刑事和解，是指在犯罪后，经由司法机关的职权作用或者专业法律人员或者经过培训的志愿人员充当中立的第三者的调解，使加害者和被害者及社区代表之间面对面地直接相谈、协商与沟通，双方达成谅解后，确定犯罪发生后的解决方案，犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系与其他社会关系、弥补被害人所受到的伤害，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。

我国新《刑事诉讼法》对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，依照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件纳入案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

根据新《刑事诉讼法》规定，对双方当事人达成刑事和解的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，人民法院在对被告人进行量刑时，考虑到其与加害人达成了刑事和解，不仅可以依法对被告人从轻、减轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以对被告人免予刑事处罚。

二、刑事和解的价值

(一)刑事和解的公正价值

刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果，以对被害人、加害人全面保护为其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯

罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。

2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及其再社会化。及时诉讼(快速审判原则)是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、等进一步刑事程序对其造成"犯罪标签"式"影响，并可更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承担的不再是抽象的责任，被害人所得到的也不再是抽象的补偿与满足，刑事和解所实现的是全面的平衡与公正，对被害人、加害人以及社会的全面保护是刑事和解公正性的基本蕴含，而它所实现的正义是"所有人的正义"，它所追求的核心价值是"无害的正义"。

(二)刑事和解的效率价值

刑事和解的效率表现在三个方面:个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。也就是说，引入刑事和解将有效地提高我们的刑事司法效率，满足我们对司法效率的需求。

1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利、审判。所谓迟来的正义已非正义，尤其对轻型犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。如果当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。

2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案 件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3、刑事和解可以极大程度地节约司法资源。刑事和解在司法资源上的低成本耗费符合诉讼经济的要求。一方面，刑事和解由和解机构主持，通常所需时间较短，被害人和加害人不需要特别的物质或精力上的特殊准备，主持和解的人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公共利益的和解结果。另一方面，司法机关对和解结果的确认，可避免案件在侦查、、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。也就是说，刑事和解"为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道"，从程序利益上看，由于其具备的灵活性，可以便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷，使司法机关和当事人可以较少的资源投入，获取较大的利益。

(三) 刑事和解的时代价值

刑事和解成为我国当前理论与司法界的研究焦点，并不是学者们、司法实践人员的突发奇想，而是有其深刻的社会背景和现实需要，体现一定的时代特征与现实需要。当前我国社会矛盾问题较为突出，如何解决当前人民内部的突出矛盾，成为摆在每个领导者、学者们的问题，其一定程度地表现在刑事法律学者面前，是如何解决人民内部涉及到刑事法律关系的矛盾，最大限度地解决这种矛盾，实现社会关系的良好修复，最终达到社会的和谐、稳定。

1、刑事和解符合构建和谐社会的要求

和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

2、刑事和解体现刑罚轻缓化的潮流

当前宽严相济的刑事政策也体现了刑罚轻缓化的趋势，对于轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较以前更轻，使用成本更小的轻刑同样可以甚至更能达到威慑犯罪，保护人民，实现社会良性发展的目的。刑事和解将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾，并不要求消灭对犯罪人的刑事追偿权，而将其主动达成的刑事和解协议作为对其量刑幅度的考虑内容，对其进行一定的从轻、减轻或者免除处罚。可见，刑事和解在一定程度上体现了刑罚轻缓化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

虽然新《刑事诉讼法》规定了刑事和解的条件和案件范围，但在实践中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判处刑罚尤其是不希望被开除公职的心理，漫天要价，提出极为不合理的赔偿要求，将刑事和解当作其敲诈钱财的手段，使刑事和解修复社会关系、促进社会和谐等价值受到严重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人则容易产生"以钱换刑"的思想，这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震撼和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。

刑事和解，如果控制在一定范围内，一方面可以防止刑事和解过程中不公现象的发生；另一方面可以规范审判机关对刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事诉讼法和解制度的完善

（一）新刑事诉讼法和解制度完善的原则

1．当事人双方自愿原则

当事人双方自愿原则是指国家机关在主持刑事和解时必须要以当事人双方自主的意愿为前提，而不应强行地主持来推动刑事案件的尽快终结。也就是说，作为一种以当事人利益为主导的恢复性司法活动，当事人双方的自愿是刑事和解活动的核心要素。因此，一旦出现当事人任意一方不愿进行和解的情况，国家机关应当立即停止和解进程，进行其他程序。

2．公平正义原则

公平正义原则是指国家机关在主持刑事和解时不能违背公序良俗和社会公众朴素的感情要求。毕竟《刑事诉讼法》是公法性质的《刑法》的程序法，犯罪行为给被害人法益造成侵害的同时，也是对社会公共秩序和利益的侵害。基于"善有善报，恶有恶报"，"王子犯法，与庶民同罪"等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人认罪伏法"的结局出现。因此，如果我们在实践工作中只是一厢情愿地考虑和解，而不去理会侵害人的内心是否收到悔罪冲击，公众朴素的感情是否得到成全，那么社会上诸如"以钱换刑"观念的滋生就无法避免了。

（二）新刑事诉讼法和解制度完善的建议

1.进一步完善相关的法律法规

正所谓"没有规矩不成方圆"，充分的法律依据是刑事和解制度充分发挥作用的催化剂。可以说，有法可依，是解决刑事和解实践问题最根本的方法。

一方面和解程序要确定。从阶段来看，刑事和解应该可以在侦查、和审判的各个阶段启动，公检法三机关应该在各司其责的同时，开展互助合作，比如检察机关是法定的监督机关，刑事和解是对侦查活动的终结，可以避免大量轻微案件进入审查甚至审判阶段才能和解，从而提高办案效率，符合刑事诉讼分流的要求；再就是刑事和解应当比照民事和解，启动主体应当为双方当事人，公检法三机关处于被动的地位。毕竟公检法三机关启动了刑事和解程序，当事人不同意即非自愿选择和解的话，刑事和解也无法进行，和解协议也应被认为无效，所以，当事人是具有决定意义的启动者。

2．进一步完善刑事和解的执行与救济程序

当前，司法实践中对于刑事和解的具体运作问题已经有了一定程度的研究成果，趋于成熟，但我们也该清楚地认识到，刑事和解在降低惩罚成本的同时也降低了犯罪成本，在带来司法效率的同时又产生了非效率。因此刑事和解制度的具体模式的构建一定要充分发挥它应有的功效，避免它自身的负面影响，具体而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次实施危害行为、如何有效促进其再社会化、如何彻底消除被害人的心理顾虑, 保障被害人安全和正常的生活等问题还需要我们进一步地思考和探索。新刑事诉讼法对于刑事和解的这种执行与救济程序并没有做出相应的规定，所以在新刑事诉讼法出台之后，我们更加期待相关配套司法解释的出现。刑事和解内容应趋于多元化，除经济赔偿外还可以有劳务补偿、赔礼道歉等形式，对于这些非刑罚化的惩罚内容，需要各相关部门协调配合，共同预防再犯罪和保障犯罪人的再社会化。首先主要由社区辅助监督执行和解协议，并将执行情况及时向检察院或者法院反馈，公安机关及其派出机构深入社区和街道，可以及时了解加害人的社会改造动态，有针对性地进行防范、教育和信息反馈。检察机关可根据相关规定和和解协议书内容，建立相关的 档案制度和跟踪检察制度，并以和解内容的实现作为加害人减刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解协议之后被害人可以通过向法院申请强制执行或直接而使案件重新进入司法程序。相应的也可以建立被害人救助制度，对于被害人受偿无法实现的可以通过国家财政或社会公益支持，解决生活上的急需，也可以通过心理疏导缓解被害人的情绪。

3．严格限制刑事和解案件的范围

《刑事诉讼法》是公法性质的刑法的程序法，和解上自然会与民事有所不同，在考虑双方当事人意愿的同时，还要考虑到对社会的影响，所以我们要将案件限定在一个范围内，通俗来说，就是"有限私了"。因此，在贯彻执行时，依法进行是不存在商量余地的，在法律规定的案件范围内重点关注侵害人真诚悔过、当事人自愿及其之间关系的恢复。

4、进一步完善监督制约机制

在刑事和解司法实务中，能否最终积极赔偿减轻处罚在一定程度上取决于施害一方的经济条件。经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿，因此，在刑事和解中，经济实力较强的施害者通常更容易得到受害者的"谅解"。在这种情况下，经济实力不同的案犯在相同和类似情况下，受到的刑事处罚可能会截然不同。这种变相的"以罚代刑"势必会引起社会的极大不公。法律面前人人平等，当法律沦为了以金钱为计量单位的正义时，人们难免就会担忧，这样的金钱与法律的交换，不仅无法救济穷人的权利，反而会变成富人的施恶许可证。权利只有在受到监督的时候，才会达到相对的制衡。因此，检察机关要加强法律监督职能，审慎适用刑事和解制度，充分把握公诉裁量权，在适用前进行充分地调查研究，预防恶意逃避刑罚情况的发生。必要时还可以引入第三方监督机制，将案件情况向社会公开，增强透明度，对刑事和解制度的实行进行监督，一方面可以防止刑事和解过程中不公平现象的发生。构建定期回访机制，找双方当事人、单位领导、所在村委了解情况，以确保行为人彻底悔罪、真心改过，被害人完全谅解、消除仇恨，社会矛盾和冲突得以化解，防止当事人一方特别是受害人上访、告状等问题的发生，巩固先期办案中化解社会矛盾所取得的成果，促进社会和谐。

第2篇

一、对尸体法律属性学说的梳理

尸体以及尸体的变化物的法律属性究竟是什么？是不是法律意义上的物？在这一问题上，国内外学者一直存在不同的认识。综合起来，有以下不同的观点。

（一）非物说

梅迪库斯认为，无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务）。以这一法律地位涉及死者安葬为限。按照他的观点，木乃伊或骨骼才算是物，尸体仍具有人格因素，不能成为物。德国在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了这样立场，作了相应的规定。我国台湾也有学者认为，对尸体丧主无所有权，唯有依习惯法为管理及葬仪之权利及义务。因此，尸体非物，不得为继承人所继承，应以法律或习惯以定其处置。这种观点不承认尸体为物，如果把尸体作为权利客体，作为物，则继承人可以使用、收益并可以抛弃，是与法律和道德相违背的。

（二）可继承物说

日本一些学者认为，身体权本身就是公民对自己身体的所有权。公民死亡后，由其所有的身体变为尸体，其所有权理应由其继承人继承，进而由其继承人所有。他人损害以及非法利用该尸体，即侵害了继承人的尸体所有权。按照《日本民法典》第897条的规定，应由应为死者祭祀者继承尸体之所有权。依日本判例，“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”。台湾民法通说认为尸体是物，构成遗产，属于继承人的公同共有。然尸体究与其他之物不同，应以尸体之埋葬、管理、祭祀及供养为目的，不得自由使用、收益及处分。这种观点认为尸体是物，且是继承的标的，继承人享有所有权，只不过这种所有权受到一定的限制，因为这种所有权的客体即尸体毕竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有权客体说

有的学者认为，尸体虽然是物，但它是一种特殊的物，它不能作为所有权客体。如果将尸体处分权确定为所有权会导致尸体商品化，因为传统的所有权观念经过长期潜移默化已为社会大众普遍了解和接受，对于自己拥有所有权的物品可以依法进行流通（包括买卖、抵押、租赁等）已成为一种常识，将尸体处分权确认为所有权会产生错误的观念导向，使人们误认为尸体和他们所拥有的其他物品一样可以自由流通，这必将引发许多违法犯罪行为，如盗窃尸体摘取器官用于谋利。因此，不能将尸体处分权当成所有权，若一定要给尸体处分权定性，那么尸体处分权只能是民法上的一种新型的、特殊的不完全物权，在尸体处分中最多包含对尸体的占有、使用、处分权。这种观点与上述第二种观点一样，都认为尸体是物，不同的是认为尸体不能成为所有权的客体，否则有可能导致尸体商品化。

（四）准财产权说

美国宾夕法尼亚州法院判例认为：尸体是财产权的标的，尸体可以被认为在某种程度上具有准财产的性质。在Larsonv.Chase一案的判决中，法官阐述了一个人拥有一具尸体的权利，这是他在最广义上的财产权和财产权的最普通意义。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判决阐述，提出建议死者的尸体属于其活着的亲属，作为财产继承。一般认为，这种观点实际上是把传统习俗置之度外。美国宾夕法尼亚州法院的做法实际是表达美国人的实际意图和描述法庭关于这个问题的趋势。美国通过法院的判例认为，遗体的埋葬义务是作为的法律义务。但是除了义务之外也有权利，这已获得明确的和广泛的认知，死者的遗体处置应属于亲属（在没有遗嘱处分的情况下），在如此的范围上是属于活着的丈夫或妻子所有的。这个权利是源于对死者的情感和感情，基于上是未来生命的形式。因此，这已是较早地由教会法庭认知的问题。但是，因为有它起始的感情与宗教的情感，它不久被当作一个严格的法律权利，然而亲属不具有完全财产意义上的拥有死者的尸体，而是有尸体保护的财产权和尸体被侵犯时有权获得赔偿金的权利。因此涉及的权利是尸体被损害将要获得赔偿。那不是在一般意义上被认可的在财产上的直接财产权，然而，尸体的埋葬是人类情感利益的标的远远大于实际财产的事情。有普遍人类意义的情感的义务是由某人管理尸体，一个义务（也可以说是权利）是保护它不受侵犯，因此可以认为是准财产权。

（五）延伸保护的人格利益说

我们在研究自然人尸体的法律保护时，提出了一个新的观点，认为尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续法益，简称为身体的延续利益。法律对其进行保护，是保护身体权的延续利益。在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定对遗体、遗骨的法律保护，是将其放在人格权保护的条文中规定的，采纳的就是这种观点。但是，这种延伸保护的理论和司法解释说明的都是如何保护的理论基础，而对尸体以及遗体、遗骨的法律属性并没有作出回答。因此，从更深刻的理论层面观察，还需要进行更为深入的研究，延伸保护的人格利益的主张对于研究尸体的法律属性来说，还不理想。

二、尸体的本质法律属性及法律特征

（一）尸体的本质法律属性

把上述关于尸体法律属性的不同观点概括起来，实际上就是两种立场，“物”性说与“非物”性说。

承认尸体的“物”性，是客观地观察、实事求是地界定尸体的法律属性，尽管尸体包含着人格利益，也尽管尸体包含着自然人对自己的身体的尊重和人格的尊重，人们不愿意用“物”的范畴来界定它。但是，它却实实在在地表现为物的形式。在自然人作为主体存在于市民社会的时候，按照市民社会的基本理念和逻辑，人与物是对立物，构成市民社会的两大物质表现形式。尽管人的本身也是自然界的物质存在方式之一，但他是市民社会的主体，而不是像物那样只能作为市民社会的权利客体。它的基本逻辑和观念，就在于人的身体是人格的载体，而不是物的表现形式。那么，在人的生命消失之后，身体已经不再是自然人的人格载体，因为人格已经脱离了身体，因此，尸体中即使是存在人格利益，但是也已经由身体物化为尸体，完全没有作为人格载体的身体那么重要。因此，将尸体界定为物的属性，是符合客观事实的，也并不违背人类的尊严和对自身表现形式的尊重。

否定尸体的“物”性，主张“非物”性，并非看不到尸体的物质属性，而是人不愿意看到把曾经是自己的人格载体的身体在主体资格消灭之后变成了尸体，就让它离开了人的范畴而进入了物的范畴，成为物。同时，将尸体的法律属性界定为“物”，那么就要设立所有权，那么更进一步的顾虑是，民法将人的尸体作为所有权的客体，大概就会给梁山好汉母夜叉孙二娘、菜园子张青者流做人肉馒头提供了最好的法律根据！梅迪库斯所说的有关物的一般规则不适用于尸体的主张，其忧虑无不在此。就是我们提出的延伸保护的人格利益的主张，事实上也是这个因素在起主导作用，那就是人不能所有自己，同时，也就不能所有自己身体物化的表现形式――尸体。

我们的意见是，物权的法律属性是“物与非物结合说”。我们认为，任何事物的定性都不应当只具有“是”与“不是”的两种极端表现，尸体事实上也不是只能表现为“物”与“非物”的两种极端选择，而没有第三条路径。有两种法律现象可供参考：第一，包含人格利益因素的特定纪念物品受到侵害，可以适用人格权法律保护方法即精神损害赔偿进行保护，说明物中可以包含人格利益，特定纪念物品就是特殊物，保护方法与一般的物有所不同；第二，脱离人体的器官和组织尽管是人体的组成部分，并且具有生命活性，但也不认为它们是身体的本身，而应认为是物的属性，说明人的组成部分一旦脱离人体，也认为它不再是人格的载体。这其实是市民社会中两种基本物质表现形式的相互融合和渗透，表明市民社会的“人”与“物”两大基本范畴并非具有截然不可逾越的鸿沟。固守人的尊严和道德，否认尸体的物的属性，其出发点和归属是可以理解的；但是它不能说明尸体的本质法律属性，是没有实事求是地反映尸体的客观事实。人类首先应当有勇气、有胆量承认自己的丧失了生命的物质表现形式的物的属性，才能够正确解释涉及到尸体的各种法律现象的本质；同时又要实事求是地看到尸体中所包含的道德的、伦理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它与一般物的不同。只有这样把“物说”与“非物说”结合起来，才能够正确认识自己的身体的死后变化物，才能够制定完善的关于尸体的民法规则。

因此，我们在尸体的本质法律属性问题上走的是第三条路径。首先，承认尸体为物的形式，身体已经物化为尸体，就不再属于人的范畴。尸体就是人死后的躯体，是人死后身体的转化物，是有体、有形的物的形式。其次，尸体作为物的表现形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之处，就在于尸体包含了人格利益，包含了人对自己尊严的尊重，对自己的后世人格利益的尊重。同时，尸体也包含了与亲人更多的情感因素，成为亲人祭奠与悼念的对象，包含了巨大的精神利益。不强调这一点，而仅仅认为“否认尸体的物质性是荒谬的”本身，也是荒谬的。可以说尸体是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的属性与人格利益结合在一起，就是尸体的基本属性。因此，调整尸体的民法规则，仍然要适用物的规则，但是必须按照体现人类尊严、有利于保护人格利益、采用合乎社会伦理道德要求的方式，对尸体进行法律规范。用这样的立场确定尸体的物的法律属性，既符合客观实际，又能够反映社会的观念和习惯，是较为可取的主张。

（二）尸体作为物的法律特征

尸体物化为尸体，成为无生命的物质形态，进入物的范畴。尸体作为物，具有其独特的法律特征。

1．尸体是包含确定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性别、独特的容貌特征、名誉、荣誉以及个人隐私的人格利益，这些人格利益负载于身体的物质表现形式之中。在其死后，这种人格因素不会随着人的生命丧失而丧失，而是仍然存在，包含在尸体的物质表现形式之中，并且长期存在。因此，所有的尸体不仅都包含确定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸体包含的这种人格利益因素，不仅属于尸体的本人，并且会对其近亲属的利益以及社会利益产生影响。因此，尸体虽然是一种物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性质的物，是负载人格利益的特殊物，因而与其他物相区别。对尸体的侮辱与毁坏，既是对死者人格的亵渎，也是对人类尊严的毁损，因此，社会以及死者的亲人都是不能容忍的。世界各国民法都对人死后的人格利益给予保护，更重要的不是保护尸体的这种物的本身，而是要保护尸体所包含的人格利益。在具体的保护上，尸体所包含的姓名、肖像、名誉、荣誉以及隐私的人格利益，有特别的规则；而对尸体的毁损和侵害，单独确定为一种侵权行为类型，以保护尸体本身的人格利益。

2．尸体是具有社会伦理道德内容的物

尸体作为一种特殊物，也表现在它负载着社会的伦理和道德因素。我国古代称自己的身体为父母的“遗体”。《礼记·祭义》：身也者，父母之遗体也。”《孝经》：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”即使是在今天，亲人逝世，对亲人的遗体举行祭奠仪式，以示对亲人不幸的悲痛与缅怀，甚至还要祭奠、供奉死者亡灵。几千年的社会伦理使人们对尸体有一种崇敬的感情，亲属对亲人的尸体格外的尊重，体现了家庭和家族的伦理观念。在社会上，对尸体的尊重体现了对死去的人的人格尊重，不得亵渎、猥亵尸体，亵渎、猥亵尸体，视为对本人的侵害，也是对死者近亲属精神上的折磨与侵害。对于侵害他人尸体的人，社会舆论为不齿。正因为尸体负载了这样的伦理因素和道德因素，而使其与其他一般物相区别，具有特殊的属性。当对这种物设置所有权的时候，就一定要设置特别的限制，而不能与一般物的所有权相同。

3．尸体是具有特殊的可利用性与有价值性的物

尸体的可利用性和有价值性的特殊性体现两个方面。第一，是尸体的医学利用价值，尸体可以制作标本，可以进行生理解剖实验等，为医学科学的发展作出贡献，造福于人民。第二，是随着器官移植技术的发展，使刚刚死去的人的尸体上的器官或者组织可以移植给他人，救助病患，重新使器官或者组织在新的人体上发挥功能，使病患重获新生。后一个价值大大扩展了尸体的利用价值，以至于经常发生盗窃尸体、窃取尸体器官的案件。这样，尸体的有用性更为突出，更表现了尸体的物的属性，体现了它作为物的特殊价值。

（三）尸体的物化进程

研究尸体的物的法律属性，还必须研究尸体的物化进程，因为尸体的物化进程不同，尸体的人格利益因素也不同，其作为物的价值也不同，必须采取不同的规则进行规制。

尸体的物化过程分为五个阶段。其中前四个阶段保持的是尸体的形态，后一个阶段不再是尸体的形态。

一是尸体的初始物化。身体与尸体的基本界限，就是尸体的初始物化。从身体物化为尸体，是一个本质的转变，必须准确界定。如果身体没有变为尸体，权利主体就享有身体权，他人无权支配，例如植物人，其几乎没有意识，但他是人，其躯体就是身体。而身体一旦变为尸体，就成为物，就发生所有权。这就是研究尸体物化初始阶段的意义。尸体的初始物化界限在于人的生命丧失。具体标准，目前应当仍然使用医学的“心跳及呼吸停止说”。自然人的心跳和呼吸一经停止，身体就变为尸体，成为物。

二是具有生理活性的尸体。尸体刚刚物化，其生理活性尚未丧失，有的器官及组织还能够移植于他人，为他人带来健康和幸福。在自然人死亡后的一定时间之内，它的器官、组织还可以进行医学上的利用。在这一阶段，尸体具有最大的价值，它不仅包含尸体的一切价值，更重要的是其医用的价值。过了这个期间，尸体的这种价值就会完全丧失，变成一般的尸体，其存在的就是一般尸体的价值。

三是丧失生理活性的尸体。尸体经过适当的时间，其生理活性就会丧失，变为普通意义上的尸体。在这个阶段的尸体，尽管丧失了器官和组织移植于他人的医用价值，但是还存在较大的利用价值。例如制作人体标本、进行医学解剖、组织医学教学研究等。权利主体捐献自己的或者亲人的尸体于这些事业，都是造福于人类的善举，社会予以赞许。

四是尸体的转化形式。尸体不会永远保持原状，即使是装入水晶棺，采用长期的防腐措施的伟人，其尸体也不可能永世流传。尸体的转化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。这时候，尸体已经彻底物化，成为纯粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，还不能作为一般物对待。即使是无主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人类的尊严，应当妥善安置处理，不可以违背善良风俗。

五是尸体分解为其他物质形式。在尸体分解为其他物质形式，丧失了尸体以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸体的原形态就彻底的消灭，而成为一般的物，不再具有尸体的价值了。

（四）尸体的法律物格地位

我们曾经提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护。因此设想，把物格分为三个格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人对它行使支配权时，都要受到严格的规则限制。第二格是抽象物格，像网络、货币、有价证券等都是抽象的物，用特别的规则进行规范。第三个格是一般物格，其他一般的物概括在这个物格当中。设立物格制度的基本意义，就是区分不同的物的类型，确定不同物格的物在市民社会中的不同地位，明确人对其的不同支配力，以及进行支配的具体规则。

尸体的特殊性决定了其不同于一般的物。在我们的分类中，最高物格虽是生命物格，但尸体这一特殊物也应归入这一物格中，因为尸体具有人格因素，曾经是负载生命权的物质表现形式，并且尸体在一定的时期里还保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人体而再生。虽然随着时间的推移，尸体的生命性逐渐消失，但其强烈的人格性仍然将其与其它物严格的区分开来，使其物的规则与规范更近似于生命物格中的物，因此，将其归为生命物格是最为合适的。

尸体具有最高的物格地位，就使得尸体不同于一般的物，对其保护力度也不同于一般物，在对其保管、利用、处置与保护时就有特殊规制的要求，这样才能够维护尸体中的人格利益因素，并且满足社会伦理、道德的要求，维护社会的文明秩序。

三、尸体的物权规则及权利保护

（一）尸体的所有权的产生和归属

如前所述，身体初始物化为尸体，就发生所有权。那么，谁对尸体享有所有权？是死者本人，还是死者近亲属，抑或是国家？对此，学界有不同的认识。按照梅迪库斯的观点，死者亲属对尸体不享有所有权，只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务），并以这一法律地位涉及死者的安葬为限。日本学者认为，尸体由其继承人继承，其继承人享有所有权。有些前苏联和东欧地区的学者认为，人死后其尸体应归属于国家或社会，所有权和处置权适当分离，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以其尸体是社会资源，对尸体的处分权应归属于社会。

我们认为：首先，既然尸体是一种物，且按照民法理论及实践，是需要民法的规范和保护的，理应成为民事法律关系的客体，应当设置所有权。否则，尸体无法设立所有权，就会成为无主物。

其次，确认尸体的所有权归属，有所有权就必须有所有权的主体，没有所有人的所有权是不存在的。

再次，尸体的所有权不能归属于死者。认为尸体仍由死者所有是荒谬的，因为自然人作为民事主体，其具有的民事权利能力和民事行为能力是享有民事权利和承担民事义务的前提，自然人死亡时，其民事权利能力和民事行为能力即消灭，不可能再享有所有权，也不可能行使和实现其所有权；尸体的所有权也不能归属于社会或者国家，认为尸体应作为一种社会资源，对其应充分利用以促进社会的发展，由国家所有，是不顾及社会传统文化、伦理道德及现实情况，人们的心理不可能接受这样的意见。

最后，基于亲属与死者之间的特殊关系及情感，尸体的所有权由死者的亲属享有是最为合适的，这就是，在近亲属死亡之时，其身体物化为尸体，其近亲属取得该尸体的所有权。至于是依何种方式取得，我们认为不是继承，也不是其他方式，而是在身体变为尸体之时，由其近亲属原始取得，是在尸体作为物的形态出现时，第一次由其近亲属作为所有人取得所有权。这种原始取得不是一般的由生产、取得原物的孳息、强制、先占、添附、时效取得和善意取得等方式而取得，而是一种特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近亲属取得死者的尸体的所有权。

（二）尸体的处分权主体

从所有权的角度出发，尸体的处分权应当是其所有权的权能。但是，由于自然人生前可以处分自己的尸体，因此，尸体的处分权包括两种不同的情形。

1．死者生前的处分权来自于身体权的支配力

尸体的基本处分权来自于死者本人，自然人对于自己死后的尸体有权作出处分，可以通过协议或者遗嘱，处分自己死后的尸体。例如，很多人生前公开声明，或以遗嘱、契约的形式，将自己的尸体或者器官捐献给科研、医疗、教学单位或者他人，这是自然人行使身体权的处分权的表现。目前，绝大多数国家认为本人生前有权对身后尸体进行处分，美国、德国、智利、比利时、法国、波兰等国都通过器官移植立法，对本人基于自己决定权而在生前做出的处分尸体的意思表示予以最大的尊重。美国的法院和学者在涉及死者生前处分自己的遗体的问题上，都认为应尊重死者的意愿，认可个人在其身体上有充分的财产利益，在他死后可以形成有效的以遗嘱的方式约束处置遗体，法院通过认证遗嘱，断定是否是在死者生前的意愿下的处分，如果是，应按其意愿来执行。

应当研究的是，自然人为什么有权处分自己的尸体。我们认为，自然人享有身体权，对其身体享有适度的支配权。当自然人死亡之后，身体物化为尸体，变为物的形式，且自然人已经死亡，当然不具有权利能力，也就没有支配权。但是，尸体是身体的物化形态，自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的尸体，就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样，身体权的支配力可以延伸到自己的身体的变化物，可以支配自己的尸体。正因为如此，自然人可以通过生前行为确定自己尸体的处分，可以通过声明、遗嘱或者协议等方式，作出对自己尸体的处分。他人和社会应当尊重这种处分行为，确认其效力。

应当看到，这样的处分行为，不是自然人对自己尸体的物权处分行为，因为这时候自然人的主体资格存在，其身体也不是所有权的客体，且身体也没有变为尸体；而是对自己的身体及其利益的处分行为，是属于处分身上利益的人格权处分行为，与死者近亲属对尸体处分行为的性质是完全不一样的。

2．死者近亲属基于尸体所有权的处分权及其效力

死者近亲属基于与其死者的特殊身份关系，取得对尸体的所有权。死者对尸体的处分权，就是来自于对尸体的所有权。权利人可以在法律规定的范围内，对尸体进行处分。但是这种所有权的处分权不能对抗死者生前对其死后尸体的处分决定。如果死者生前以声明、协议或者遗嘱的形式处分了自己的尸体，其近亲属就不再享有对该尸体的处分权，不能违背本人生前的意志而作出新的处分决定。因为死者本人对自己的尸体的处分权属于人格利益的处分行为，是依据身体权对自己的人格利益所作的处分，因此应当优先于他的近亲属在其死后对尸体的处分权。另外，从尊重人权、尊重死者遗愿的角度来看，也不允许死者近亲属违背死者生前的意志而任意处置死者的尸体。

（三）尸体所有权的主体范围

尸体所有权的权利主体是死者近亲属，其范围包括第一顺序的准所有权人即配偶、父母和子女，第二顺序的准所有权人是其他近亲属，即祖父母外祖父母、孙子女外孙子女、兄弟姐妹。第一顺序的准所有权人有权处置尸体、有权，保护死者的尸体利益。如果第一顺序的保护人不在，或者存在行使保护权利的障碍，则由第二顺序的准所有权人行使处分、保护的权利。

由于在同一顺序上的近亲属有时候是单一的，有时候是多数，因此，尸体的所有权存在两种不同的所有权形式。一是单一所有权，就是近亲属是一个人享有尸体的所有权的，应当适用单独所有权的规则。二是共有，在同一顺序上有两个以上的近亲属，那么，对尸体的所有权就是共有。按照前述台湾学者的说法，应当是共同共有（公同共有），我们赞同这种说法。

（四）对尸体所有权的限制

尸体近亲属对死者的尸体所享有的所有权并不是完全的所有权，而是受到限制的所有权。死者近亲属取得的这种所有权，更多的是对死者的身份关系的承继和对死者感情的保留，因此体现的是身份利益。这种所有权不能像亲属继承死者的遗产那样享有完全的所有权，它不具有充分的所有权权能，而只具有所有权的部分权能，不能用以收益、抛弃、长期占有尸体而不埋葬等为其内容。

这种所有权的内容是：第一，对尸体享有管理、保护和埋葬等形式的权利；第二，对尸体享有的部分处分权，仅限于不违背善良风俗的尸体捐献与尸体的部分器官、组织的捐献；第三，对于捐献尸体或者器官给予补偿的收取权；第四，保护尸体的权利，当其所有的尸体受到侵害时，享有防止侵害、损害除去的请求权以及损害赔偿的请求权。

值得研究的是，死者近亲属对死者的祭奠、吊唁的权利性质问题。我们认为，祭奠权不是尸体所有权的内容，而是身份权的内容，基于近亲属与死者的身份地位关系而发生的权利，不能认为是对尸体所有权而发生的权利。

同时，尸体所有权人负有对尸体不得抛弃，不得用于非法收益，不得进行非法利用（不违背善良风俗的捐献除外）、不能长期占有而不做安葬的义务。河北理工学院教师谢某与妻子的尸体同床8年，一直不予埋葬，就是尸体所有人没有尽及时安葬的义务，有违社会风俗。

（五）对权利人行使尸体所有权争议的处置

如前所述，尸体所有权有的是单独所有权，有的是共同共有。如果是单一的近亲属享有所有权，那么，一个人依照自己的意志行使权利，履行义务，就不会发生争议，除非行使权利的行为引发公共利益的损害而发生争议。

如果构成数个近亲属享有尸体的共有权，就会在行使权利时发生争执。例如，对于尸体究竟由谁占有，由谁行使保护的权利，都会发生争议。父子之间为保管妻子即母亲的骨灰、儿子和女儿为处置尸体等，都有发生争议的案例，需要有处置的规则。我们认为，对于这种争议，应当遵守以下规则：

第一，协商一致原则。凡是所有权有数人的，在行使尸体所有权时，应当进行协商，依据一致的协商意见确定。

第二，少数服从多数原则。享有所有权的数人意见不一致，进行协商又不能达成一致意见，能够形成多数意见的，应当按照多数人的意见作出决定，按此办理。

第三，最亲近关系的亲属决定原则，如果享有所有权的多人不能协商一致，又不能形成多数意见，那么应当由与死者关系最亲近的亲属作决定。例如，在第一顺序的近亲属发生争执的时候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，应当视为体现了亲属关系的亲近程度。因此，有配偶的由配偶决定，没有配偶或者配偶不愿意决定的，由父母决定，配偶、父母都不在或者不愿意作决定的，由子女决定。如果子女有数人，无法决定，则应有长子或者长女决定。在没有第一顺序的近亲属的情况下，第二顺序的近亲属才可以作出决定。

第四，法官裁决原则。在最终无法处理争议，或者争议无法用上述三种规则处理，或者对决定提出异议的，可以请求法院审判，由法官决定权利应当怎样行使。

（六）对尸体的民法保护

1．对尸体民法保护的必要性

尸体这种特殊的物蕴含着精神利益、伦理道德和社会利益，对死者的尸体的尊重和保护是死者亲属的精神需求和道德要求，否则，死者亲属的内心无法安宁。在中国的传统文化里，后人对死者的态度是孝顺或忤逆的表现，也构成了社会公众对其进行评价的重要方面。对尸体的尊重和保护也是社会公众的精神需求和伦理道德要求，因为这样可使人们更加尊敬他人，更加尊重生命，体现了人的价值，可以发扬光大传统的伦理道德精神，维护和促进社会文明的发展。其实无论人们如何对待死者，死者都不可能感受到，也不会有任何的精神损害和财产的利益损失。但对其近亲属来讲，却承受着巨大的精神的折磨和道义上的责难。因此善待死者实为善待生者，死者的遗体所蕴含的利益的主体实际上是死者的近亲属，即活着的人。正是因为尸体与一定的社会关系联系紧密。因此，对尸体的保护尤为重要，更具有社会价值。

2．对尸体的民法保护方法

对于尸体的民法保护方式，与其他财产所有权的保护一样，需要建立两套请求权的体系。

第一套请求权体系，是所有权的物权请求权体系。尸体是物，权利人享有所有权，既然如此，就当然存在物权请求权。因此，当尸体受到侵害或有侵害之虞时，权利人可以依据该请求权，请求损害之除去和障碍之排除以及原状之恢复。

第二套请求权体系，是侵权请求权体系，按照侵权行为法的规定，尸体受到侵害，权利人取得侵权请求权，可以依据侵权行为法的规定，受害人请求损害赔偿，包括财产利益的损害赔偿、精神利益的损害赔偿等，同时还可以请求侵权人承担其他侵权责任。

3．侵害尸体的行为形式

在现实生活中，侵害尸体的行为主要有：（1）非法损害尸体。这种行为以故意为要件，其侵害的目的可能有多种形式，如有的是为泄愤报复，有的是满足某些欲望等。（2）非法利用尸体。即未经本人同意，或者死者死后未经其近亲属同意，对尸体进行非法利用，侵害了死者人格利益及近亲属的利益的行为。例如摘除死者脏器、骨架制作标本，摘除死者器官进行移植等，都构成对死者人格利益的侵权行为。（3）非法陈列尸体。这种行为违背善良风俗，是对人格尊严的侵害，也是对死者的不敬和对其近亲属精神利益的损害。（4）医院和殡仪馆对尸体的不法处理，如错误火化他人的尸体、造成尸体丢失，等等，都是侵害尸体的行为，构成侵权行为。（5）对死者骨灰的侵害。骨灰是尸体的变形、延伸，具有与尸体相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行为既是对死者人格利益的侵害，也是对死者近亲属管理权的侵害。这种侵害有外部的侵害，也有内部的侵害，如亲属之间一方不经他方同意擅自处理死者的骨灰。

第3篇

［关键词］执行和解；执行法院；当事人

民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了“执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。

一、民事执行和解制度概述

1.概念

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。

2.功能

执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。

3.法理基础

关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。

二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷

在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：

1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖

根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端

和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。

3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理

根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。

4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确

具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。

三、完善我国民事执行和解制度的几点建议

如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：

1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。

2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。

3.关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定；二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。

4.在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢？若不解除，似与执行和解的性质不符；若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益？笔者认为，财产保全的目的在于保障债务的履行，在债务未履行前，财产保全不应解除，直到和解协议履行完毕，或者原生效法律文书内容强制执行完毕，案件终结后才可解除；而且笔者认为不解除财产保全与执行和解并不冲突，因为二者的目的具有一致性，即保证案件的顺利进行，因此不能认为财产保全是对执行和解的否定。

［参考文献］

［1］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2004:438.

［2］李浩.强制执行法［M］.厦门：厦门大学出版社，2004:1-4.

第4篇

一、基本情况

1、加强对《监督法》贯彻学习的监督，增强廉洁从政意识。《监督法》是人大常委会开展法律监督和工作监督的行动指南。这部法律颁布后，市人大在组织常委会组成人员学好该部法律的同时，及时向政府提出建议，将学习宣传《监督法》和《行政监察法》同开展干部廉政勤政教育工作紧密结合，组织开展《监督法》和《行政监察法》专题培训。并要求在教育对象上要突出一个“广”字，在教育形式上要突出一个“新”字，在教育内容上要突出一个“实”字，编印《党员干部警示教育手册》、组织廉政专场文艺汇演、向全市各级领导干部及家属发送廉政短信以及“致全市领导干部一封信”等，深入开展廉政勤政教育活动，提高了广大干部廉洁从政意识和自觉接受人大监督的意识。

2、加强对规范性文件备案的监督，确保政令畅通。一是围绕市委、市政府提出的工业强市、环境立市目标，全面开展规范性文件备案审查工作。市人大常委会先后对林权制度改革、农村税费改革、安全生产管理、资源和环境保护、救灾款物和低保资金使用等规范性文件进行了备案审查；对创建“优秀旅游城市”、矿区棚户区改造资金使用管理等进行了专项检查。通过开展规范性文件备案审查和专项工作检查，提出合理建议，保证了政令畅通，推动了实施“四轮驱动”战略，确保经济总量翻番目标的实现。二是全程监督整顿和规范市场经济秩序工作，扎实推进公共资源市场化配置。建议市政府制定《新区建设、矿区棚户区改造、土地出让等重点领域实行全程监督的办法》和《关于规范公共资源市场化配置工作的实施意见》，规范了招投标市场秩序和政府采购、土地出让、产权交易行为，防止了公共资源收益的部门化和福利化。

3、加强对行政行为的监督，提升为民执政的公信力。市人大常委会始终坚持围绕中心，服务大局，精选题目的原则，以土地征迁、教育收费、劳动保障、环境保护、医疗卫生、涉农收费等行业、部门为重点，确定议题，开展（三查）活动，确保了《行政许可法》和《行政处罚法》的认真贯彻实施，使损害群众利益的问题得到了较好解决。如通过开展贯彻实施《土地管理法》情况的调查，对征地补偿费管理使用情况进行了监督检查，确保了征地补偿费的全额按时拨付和发放；通过开展《劳动合同法》的贯彻执行检查，对企业劳动用工情况进行监督，督促市政府查处涉及拖欠农民工工资，追回农民工工资百万元；通过开展《环境保护法》的执法检查，对企业违法排污问题进行了全面调查，限期治理；通过开展教育乱收费专项调查，促进了教育“一费制”收费办法的落实；通过开展药品质量专项检查，规范了药品采购和医药市场秩序；通过开展涉农收费专项治理检查，规范了涉农用水、用电、建房、计生等收费行为，提升了政府的公信力。

4、加强政行风建设监督，严肃查处违纪违法行为。一是结合开展（三查）活动，对行政执法人员的勤廉情况一并监督检查，督促监察机关开展经常性的勤政廉政巡查，强化行政效能监察。二是开展《监察法》执法专题检查，听取监察机关查处公务人员违纪违法和失职渎职问题，切实维护行政纪律。二年来，督促监察机关开展各种政行风监督检查活动，提出整改措施；有数名干部受到责任追究，几个单位被取消评先评优资格，使软环境有了极大改善，为招商企业搭建了良好的发展平台。

5、加强行政效能监督，建立勤政高效法制政府。一是建议市政府以贯彻实施《行政许可法》为契机，推进行政审批制度的改革。市政府组织专门力量，先后三次对行政审批事项进行清理，使行政审批项目大幅减少，降低收费几十项。二是督促政府深化政务公开。围绕“人、权、钱”三个重点问题，扩大群众知情权、参与权、选择权和监督权。三是建议实行服务公开承诺制。行政部门对服务项目全面对外公开承诺，自觉接受群众监督。向社会公开办事服务承诺，社会反映良好。四是建议设立新区政务服务大厅，将行政审批项目纳入政务中心统一办理，实行“一站式办公”、“一个窗口服务”、“一条龙审批”等便民、利民措施。通过上述工作，减少了审批环节，缩短了办事时限，提高了办事效率。

二、存在问题

通过开展调查研究，依法行政监督工作存在的问题是：

1、监督意识还不强。个别常委会组成人员监督意识不强，监督的主动性不够，不善于调查研究、对问题不求甚解，研究不深，分析不透，自身业务学习不够，监督水平不高。

2、监督魄力不足。工作中瞻前顾后，缩手缩脚，怕越权和越位。将质询、特定问题调查、撤销等刚性监督手段弃之不用，审议发言隔靴搔痒，不痛不痒，监督魄力不足。

3、对《监督法》的学习和宣传不够。个别行政执法部门对《监督法》的立法意义认识不足，学习宣传不够，依法主动自觉接受监督的意识不强。

三、几点建议

依法行政监督工作的基本思路是：以科学发展观为指导，以建设法治政府为目标，紧紧围绕贯彻执行《监督法》这条主线，加大行政法律、法规的宣传普及力度，强化监督意识，提高监督能力；努力做到依法监督、敢于监督、勤于监督、善于监督，确保依法行政，提高行政效能，为实施“四轮驱动”战略，促进经济总量翻番作出应有贡献。

一要加大法律宣传贯彻的监督力度。把《监督法》和《行政许可法》、《行政处罚法》等行政法律的宣传贯彻纳入全市普法总体规划，统一安排，统一部署，充分利用广播、电视等宣传工具广泛宣传，让社会各界都了解人大依法监督的职责，增强对人大依法监督重要性的认识，支持人大常委会开展依法行政监督工作；要增强行政机关自觉接受人大依法监督的意识，加强与检察院、法院、审计等相关部门的联系，形成依法监督的合力，提高依法行政效率。

二要加大规范性文件备案审查的工作力度。按照《监督法》规定，健全规范性文件备案审查工作流程，严把文件审核关，确保文件内容的合法性、执行的可操作性，减少制作的随意性；要完善和规范行政监督检查机制，做到专题检查和经常性监督检查相结合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。

三要加大行政效能建设的监督力度。建议市政府要加强《行政复议法》的贯彻执行，畅通行政复议渠道，搞好行政复议与行政诉讼的程序衔接，保障行政相对人的诉权。要监督市政府认真执行重大决策规则，全面落实听证、公示、和重大事项社会风险评估制度；督促市政府推进行政审批制度改革，深化政务公开的内容、方式、时间和程序，加强新区政务中心建设，完善服务功能，简化办事环节，缩短办事时限，方便群众办事，努力提高办事效率和服务水平。

第5篇

一、单一行为中的片面实行行为

在我国刑法中,多数犯罪的构成行为属单一行为,单一行为中的片面实行行为是不容忽视、客观存在的社会现象。例如,甲欲杀害乙,在乙食具中投放了毒药,丙发现甲的犯罪事实后,知道甲欲毒死乙而投放的毒药剂量不足,不足以致乙死亡,遂添加了同种类的毒药,致乙死亡。在此案例中,行为人丙是在他人不知情的情况下,单方面对他人行为予以加功协力,致使犯罪结果发生。丙所实施的行为便是片面实行行为,或者说丙就是片面实行犯。在日本刑法学界,判例和通说都否认片面共同正犯的存在,只有少数学者肯定片面的共同正犯,而且大都以行为共同说为基础。根据我国刑法关于共同犯罪的规定,对于片面实行行为的性质,即片面实行犯能否构成共同犯罪,刑法学界也存在肯定说和否定说之争。肯定说认为:“片面共犯的实行犯是指在一定的犯罪事实中,有片面共犯的主观心理的一方利用其他违法行为或犯罪行为而加功、补充,实现其所希望的犯罪事实的发生。”［2］片面共犯的实行犯区别于单独正犯,因为其在实施犯罪过程中,并不单独地犯罪,而是利用已存在的违法或犯罪行为,来实施自己的犯罪行为。在利用已有的犯罪或违法行为时,片面共犯的实行犯有自己的犯罪目的,这个目的主要体现为:达到自己所希望的犯罪结果,把罪责推给其他共同行为人;或是在不法或犯罪行为的条件下,有利于实施自己的犯罪行为［2］。与此相对应,我国也有学者认为不存在所谓的片面共同正犯。陈兴良教授在论述片面共犯的存在范围时指出:“如果主观上没有犯意的相互联系,虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意,也没有必要承认其为片面的实行犯,只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”［3］即认为片面实行犯属于单独犯。该观点根据法律对共同犯罪的规定来探讨片面共犯的性质,思路是正确的。但是,对于明显具有严重社会危害性的行为,仅仅作出不构成共同犯罪的结论不免过于简单。同时,上述观点未能正确地认识片面实行犯与单独犯的区别,二者区别的关键在于,在实施犯罪过程中,片面实行犯一方并不是单独地犯罪,而是利用即将发生的或者已存在的犯罪实行行为,并对之进行加功补充,其所实施的就是直接参与具体实行行为,使不知情的一方能够完成某一犯罪。如果以单独犯罪处理的话,就只能适用刑法分则规定的犯罪构成而非修正的犯罪构成。但是,基于刑法分则规定的犯罪构成与基于刑法总则而加以修正的犯罪构成是两种不同的刑法评价,因而以单独犯罪处理片面实行犯有违背罪责刑相适应原则之嫌。

笔者认为,片面实行犯实施的行为是整个共同犯罪构成行为的重要组成部分。根据主客观相统一的犯罪构成理论,片面实行犯符合共同犯罪的构成特征。

从主观上看,共同犯罪的成立要求行为人必须存在共同的犯罪故意。在片面实行犯参与犯罪的场合,不知情的一方仅对自己行为的性质、状况、犯罪结果,以及行为与结果间的因果关系存在认识,并在此基础上,对犯罪构成客观要件事实的实现持希望或放任态度,而对片面实行犯的实行行为不存在认识,只处于被动的承受状态。与此相反,片面实行犯即知情者不仅对自己行为的状况有认识,对不知情者的行为性质及危害结果也存在清楚的认识,而且其认识的内容既指向犯罪对象,又指向与不知情的实行犯共同犯罪行为的联合。正是在这种认识的基础上,片面实行犯将对不知情者的认识纳入了自己的犯罪故意中,并希望或放任危害结果的发生。此时,片面实行犯与不知情者的个人犯罪故意已结成一体,对知情者而言,形成了共同犯罪故意,只不过共同行为者的意思联络是由片面实行犯一方完成的。

从客观上看,要使行为人负担共同实行犯的责任,行为人不仅自己必须实施构成要件行为的全部或一部分,而且必须存在利用对方行为补充自己行为的客观事实。片面实行犯在共同犯罪故意支配指导之下,积极利用、加功不知情者的实行行为,将自己的实行行为融入不知情者的实行行为之中,进而将不知情者的实行行为作为自己实行行为不可分割的一部分,并以此实现了自己的犯罪意图。在此情形下,不知情者的实行行为不仅是自身实现犯罪,承担刑事责任的根据,也是片面实行犯承担刑事责任的根据。在参与犯罪的过程中,片面实行犯对不知情者犯罪行为的加功、补充是自觉的,而不是纯客观的,因而具有统一性、一致性。片面实行犯既有共同的犯罪故意,又有参与不知情者所实施之罪的共同行为,承认片面实行犯为单方的共同犯罪,是主客观相统一的犯罪构成的当然逻辑结论。片面实行犯否定者认为,片面实行犯是在利用不知情者的犯罪行为以实现本人的犯罪目的,这无异于利用他人之力或自然力来实现犯罪目的,没有必要承认其为片面共犯,对其可直接按照刑法分则条文的具体规定定罪量刑。笔者认为,该观点实际上割裂了知情者与不知情者的有机联系。事实上在片面实行犯的认识中,既存在利用不知情者的犯罪行为实现自己犯罪意图的目的,还包含着促使不知情者的犯罪目的实现的因素,即以参与的意思分担了不知情者的犯罪的实行行为,这与利用他人之力或自然力来实现犯罪目的的行为有本质不同。片面实行犯的行为虽然是一方性的,但他预见了不知情者的危害行为及其危害结果,并对不知情者预期的危害结果赋予了因果关系,因而与不知情者的行为作为一个整体,共同导致了危害结果的发生。就前述案例而言,由于不知情者甲没有共同犯罪故意,应作为单独犯罪,负杀人未遂的刑事责任。如果对片面实行犯丙也单独定罪,则丙只能承担未遂的责任,显然与实际情况不符,最妥当的办法就是认定片面实行犯丙为片面共同犯罪,作为主犯承担故意杀人罪既遂犯的刑事责任。

二、复合行为中的片面实行行为

如果说在以单一的实行行为为客观构成要件的犯罪类型中,将片面实行犯是按照单独正犯处理还是按照共同正犯(共同实行犯)处理,对于追究行为人的刑事责任可能区别不大的话,那么在复合实行行为的场合,结果却大相径庭。以复合行为作为构成行为的犯罪,即复合行为犯是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪。在这种犯罪构成中,实行行为必须是自然意义上的数个行为,而这数个行为分离开来均无独立意义,只有结合起来作为一个构成行为,才能进入角色。从整体上来讲,复合行为在罪数的判断上只具有一个行为的意义,虽然片面实行犯只参与复合行为的一部分,却要对整个犯罪承担共同责任。在我国刑法中,罪和抢劫罪是典型的复合行为,因此笔者着重分析行为和抢劫行为中的片面实行行为。

1.行为中的片面实行行为

罪是指违背妇女意志,强行与其发生性关系的行为,其犯罪构成客观方面所要求的行为,由暴力、胁迫等手段行为和奸的目的行为两部分构成,这两部分行为都具有实行行为的性质,因此仅有手段行为的实施,并不能认为是完成犯罪。只有再实施目的行为,并达到一定程度或发生法定结果,才能视为整个实行行为的完成,也才可能发生犯罪既遂形态。例如,在甲企图乙女之前,丙在甲不知道的情况下,以帮助甲实施犯罪的故意,先给乙女服用品,或者以胁迫手段使乙女服用品,使甲的行为得逞。在此案例中,片面实行犯丙仅仅实施了手段行为,并没有实施奸的目的行为,如果不认为是共同正犯,则将片面实行犯丙作为犯罪既遂论处,在理论上是解释不通的。事实上,片面实行犯恰恰是在利用、补充不知情者实施的实行行为的有利条件下,对不知情者完成的实行行为以及对法益的侵害都起到关键作用,所以只能从共同正犯的角度,根据“部分行为全体责任”的原则,对片面实行犯以共同正犯追究其犯罪既遂的刑事责任。若认为片面实行犯不构成犯罪或以犯罪未遂论,则难免有放纵犯罪和重罪轻判之嫌。

2.抢劫行为中的片面实行行为

暴力、胁迫等手段行为和劫取财物的目的行为共同构成抢劫罪的实行行为,在实践中行为人就可以片面参与的方式实施其中的部分行为。例如,丙得知甲要抢劫乙,遂在甲不知情的情况下,事前用麻醉的方法致乙昏迷,甲赶到乙家见乙昏迷,就将其意欲的财物盗走。本案中的行为人甲构成盗窃罪是毫无疑问的。问题在于如何认定片面实行犯丙的行为性质。其实,就危害性而言,抢劫罪中片面实行犯的行为很显然已达到应受刑罚处罚的程度。但是,如果视片面实行犯为单独犯,而片面实行犯的行为又不是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为,因此单独对其进行定罪量刑既无法律依据,又与实际案情不相符合。然而,根据目前的共同犯罪理论,又很难认定片面实行犯与不知情的一方构成共同犯罪,因为片面实行犯出于抢劫的故意,而不知情一方的主观方面已由抢劫的故意转化成盗窃的故意,二者故意的内容不一致。若认为片面实行犯从属于不知情的实行犯的犯罪性质并据此认定片面实行犯构成盗窃罪,又与行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据这一原理相违背。换个角度而言,片面实行犯的行为是抢劫罪实行行为的一部分,假设片面实行犯构成抢劫罪,但在让片面实行犯负刑事责任时,又不能不考虑属于抢劫罪的何种停止形态。片面实行犯不能构成抢劫罪的既遂,因为片面实行犯的行为未齐备抢劫罪的构成要件;片面实行犯不能构成抢劫罪的未遂,因为不知情一方盗窃财物并不违背片面实行犯的意志,不符合犯罪未遂的基本特征;片面实行犯的行为不能构成抢劫罪的中止,因为片面实行犯之所以仅实施了抢劫罪的一部分实行行为即手段行为便停止下来,在于他还期待着不知情的一方实施另一部分实行行为即劫取财物的行为,而没有放弃犯罪的意图;片面实行犯的行为更不属于犯罪预备形态,因为片面实行犯已经着手实施了抢劫罪的实行行为,跨越了犯罪的预备阶段。可见,无论是根据共同犯罪理论还是根据单独犯罪的理论,都不能正确解决抢劫罪中片面实行犯的刑事责任问题。如果引入片面共犯理论,问题就迎刃而解。片面实行犯与不知情一方之间具有单向意思联络,即片面实行犯明知不知情一方欲实施抢劫犯罪,为便于不知情一方完成犯罪而事先对被害人实施手段行为,片面实行犯的手段行为貌似帮助,实为实行,属于具有帮质的实行行为,因此应构成抢劫罪片面共同犯罪(既遂)。

三、结论

第6篇

国际贸易惯例一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。

国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》对外贸易一词是这样定义的：一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易，而国际贸易则是各国对外贸易的总和。 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约(或未能履约) 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语(国外也有类似争议) 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一） 惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。

（二） 惯例的法律约束力。

第7篇

[关键词] 精神损害赔偿 刑事侵权 民事侵权、附带民事诉讼

从我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性。按照最高人民法院和江苏省高级人民法院的规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。

2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。此《批复》公布后，可谓一石激起千层浪，在学术界引起巨大反响，许多学者纷纷发表观点，认为该《批复》欠妥，大有“檄文声讨”之势，一时间“刑附民”精神赔偿问题成为学术界焦点话题，众说纷纭，莫衷一是。笔者认为。造成人们意识上的混乱，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于传统观念与当今社会权利本位法律意识的冲突。江苏省高级人民法院1999年10月17日以红头文件形式颁发苏高发[1999]23号“江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院〈关于审理附带民事诉讼案件的若干规定〉的通知》（以下简称《23号文件》）规定：”被害人因犯罪行为引起的精神损失不列入附带民事诉讼案件的赔偿范围“、”受害人被犯罪行为致死的，生前实际抚养未成年人生活费赔偿期限到十六周岁“。2001年10月30日该院又以苏高发[2001]319号”江苏省高级人民法院关于印发《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》的通知“（以下简称《纪要》）予以确定23号文件的效力。由于在赔偿范围上有上述不当限制，致使被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。 对此笔者谈谈几点不同意见：

一、 物质损失赔偿及精神损害赔偿要两者兼顾

精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”①。

对于侵权行为造成他人造成物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，但附带民事诉讼又被最高人民法院《批复》和江苏省高级人民法院《23号文件》和《纪要》排除在外。

从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。

对于附带民事诉讼精神损害不予受理的规定，司法界曾有这样几种主张：一是精神损害赔偿的作用是抚慰作用，犯罪分子已经受到刑事处罚了，犯罪分子受到了刑事处罚对于受害人来说是最好的抚慰，所以也就不需要什么精神损害赔偿了。二是我国目前经济不够发达，被告人往往是贫穷缘故而实施犯罪行为，犯罪嫌疑人被追究刑事责任后，无经济赔偿能力，如被告人被判处死刑，无遗产可供执行，或因被告人判处徒刑被收监执行无经济收入等。法院即使判了，也等于是“法律白条”，放弃该项权利也许是最好的选择。三是受害人诉讼成本比独立民事诉讼低。附带民事诉讼中，目不识丁的农妇在附带民事诉讼中在没有律师帮助下就成功索赔。在基层人民法院的刑事附带民事诉讼案件中，主要事实方面的举证责任几乎都由公诉机关承担，受害人在法庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失，完成这项工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权，而且不需要交纳诉讼费、支付律师费。所以，消灭受害人一部分权利也是合理的。四是按照不告不理原则，一部分自诉刑事附带民事诉讼案件，当事人可以放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，单独提起民事赔偿诉讼，就可获得精神伤害赔偿。

从我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿有以下几方面法律涵义：1、精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任。2、精神损害赔偿是一种法律救济方式，具有抚慰性质。它主要通过非财产性责任方式，补偿加害人给受害人造成的一定精神损害，平复其心灵的创伤，使受害人得似精神慰藉。3、精神损害赔偿只适用于民事侵权行为引起的精神损害，不适用于刑事案件犯罪行为所造成的侵权伤害，对于精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域适应。

精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，目前学术界通过媒体对这一问题展开大辩论，充分说明我国精神损害赔偿制度难尽人意。

笔者认为，对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，如、奸幼女、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。目前，基层人民法院在审理刑事附带民事案件，民事诉讼部分也由刑事法官审理，而刑事法官“单打一”情况比较明显，他们对刑事法律轻车熟路，遇到复杂民事案件显得力不从心，实践中多是法官将复杂的民事诉讼请求都予驳回，显得附带民事诉讼相当粗糙。笔者认为，法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，先由刑事法官审理刑事诉讼部分，然后附带民事诉讼部分交由民事法官审理。

附带民事诉讼就是民事诉讼一种特殊形式，我国法律有明确规定，附带民事诉讼中既适用刑法、刑事诉讼法同时也适民事法律规范。所以《民法通则》及最高人民法院有关精神损害赔偿的规定应适用于附带民事诉讼案件。人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。

二、生前被抚养未成年人生活费应赔付至独立生活为止

2002年春，苏北某州基层人民法院一年前审理一起刑事附带民事案件，笔者系附带民事诉讼原告人。被告人董某夜晚伙同本村四个村民共同盗伐集体县级公路边树木，树倒将过路行人纪某砸死，人民法院以过失致人死亡罪判处董某三年有期徒，附带赔偿纪某生前四个未成年子女生活费24000元，大女儿当时只有十五岁在校读初二，她获得赔偿一年的1612元生活费，次女不满十四岁，她获得3224元赔偿金，这点钱连基本生活都难以维持，更别说用它交纳学杂费了，无奈，她俩只好辍学外出打工，挣点钱补贴家庭。听起来真叫人流泪，俩个花季少女因父亲被犯罪行为致死，从课堂退出变成了童工，我们想，这不是立法机关本意吧？从目前江苏省高级人民法院《23号文件》规定看，受害人死亡的，其生前被抚养未成年子女的生活费只赔偿到十六周岁。笔者认为，实为不妥。从我国目前中学生年龄构成段来看，十六周岁少年一般为在校初二或初三学生。如果其父（母）因犯罪行为致死，年满十六周岁后，因父（母）死亡而失去经济供养，造成经济困难而辍学，这难道符合我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《劳动法》之规定？我们整天说“重教育”、“培养下一代”“不能让一个学生辍学”等，难道就喊在嘴上的？笔者认为，赔偿受害人生前被实际抚养未成年子女生活费应至“独立生活”为止。根据最高人民法院法释[2001]30号规定，应赔付至18周岁，如果是在校学生应付到高中及其以下学历教育，这样才能体现法律之间互相衔接性。

三、 依法调解与依法判决要有机结合

我国《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”，而有的基层人民法院大多采取庭外调解办法处理民事赔偿部分。调解成功或能当场付清赔偿金的，法庭大多要求附带民事诉讼原告就民事诉讼撤诉，且不许受害当事人参加庭审。实践中法院能够调解成功者率很低，因为没有经过法庭举证、质证、认证，案件事实未查明，是非未分清，责任未搞清，被告人还不知自己犯的什么罪，是否要承担民事赔偿责任？在共同犯罪中，共同致害人对自己应分担的民事责任还未搞清楚呢，调解谈何成功？我国《刑事诉讼法》第八十二条将当事人规定为被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。受害人是当事人，虽然对附带民事诉讼撤诉，但作为受害人他按照刑诉法规定，当事人身份仍然存在，法院责令他退出法庭，不其参加诉讼有悖法律规定，属非法剥夺当事人诉权，同时也违背司法公正原则。

综上所述，我国《刑事诉讼法》对犯罪行为造成受害人物质的赔偿范围规定的不甚明确，排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及江苏省高级人民法院《23号文件》、《纪要》不能与其他相关法律相衔接，不能更好地保护受害人的合法权益。有鉴于此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑事诉讼法》有关条款进行修改，同时最高人民法院也应就附带民事诉讼精神赔偿范围重新作出新的规定，江苏省高级人民法院对因刑事侵权致死者生前被扶养人生活费赔付止龄适当放宽。

参考资料：

①《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。

②《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，作者：张君，刊于2002年《法律适用》第6期。

③《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮 叶良芳，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。

④《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，作者：扬琳，刊于1999年《法学天地》第2期。

第8篇

[关键词]  精神损害赔偿，刑事侵权，民事侵权，附带民事诉讼

从我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性。按照最高人民法院和江苏省高级人民法院的规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。

2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。此《批复》公布后，可谓一石激起千层浪，在学术界引起巨大反响，许多学者纷纷发表观点，认为该《批复》欠妥，大有“檄文声讨”之势，一时间“刑附民”精神赔偿问题成为学术界焦点话题，众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，造成人们意识上的混乱，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于传统观念与当今社会权利本位法律意识的冲突。江苏省高级人民法院1999年10月17日以红头文件形式颁发苏高发[1999]23号“江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院〈关于审理附带民事诉讼案件的若干规定〉的通知》（以下简称《23号文件》）规定：”被害人因犯罪行为引起的精神损失不列入附带民事诉讼案件的赔偿范围“、”受害人被犯罪行为致死的，生前实际抚养未成年人生活费赔偿期限到十六周岁“。2001年10月30日该院又以苏高发[2001]319号”江苏省高级人民法院关于印发《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》的通知“（以下简称《纪要》）予以确定23号文件规范的效力。由于在赔偿范围上有上述不当限制，致使被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。 对此笔者谈谈几点不同意见：

一、 物质损失赔偿及精神损害赔偿要两者兼顾

精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”①。

对于侵权行为造成他人造成物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，但附带民事诉讼又被最高人民法院《批复》和江苏省高级人民法院《23号文件》和《纪要》排除在外。

从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。

对于附带民事诉讼精神损害不予受理的规定，司法界曾有这样几种主张：一是精神损害赔偿的作用是抚慰作用，犯罪分子已经受到刑事处罚了，犯罪分子受到了刑事处罚对于受害人来说是最好的抚慰，所以也就不需要什么精神损害赔偿了。二是我国目前经济不够发达，被告人往往是贫穷缘故而实施犯罪行为，犯罪嫌疑人被追究刑事责任后，无经济赔偿能力，如被告人被判处死刑，无遗产可供执行，或因被告人判处徒刑被收监执行无经济收入等。法院即使判了，也等于是“法律白条”，放弃该项权利也许是最好的选择。三是受害人诉讼成本比独立民事诉讼低。附带民事诉讼中，目不识丁的农妇在附带民事诉讼中在没有律师帮助下就成功索赔。在基层人民法院的刑事附带民事诉讼案件中，主要事实方面的举证责任几乎都由公诉机关承担，受害人在法庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失，完成这项工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权，而且不需要交纳诉讼费、支付律师费。所以，消灭受害人一部分权利也是合理的。四是按照不告不理原则，一部分自诉刑事附带民事诉讼案件，当事人可以放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，单独提起民事赔偿诉讼，就可获得精神伤害赔偿。

从我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿有以下几方面法律涵义：1、精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任。2、精神损害赔偿是一种法律救济方式，具有抚慰性质。它主要通过非财产性责任方式，补偿加害人给受害人造成的一定精神损害，平复其心灵的创伤，使受害人得似精神慰藉。3、精神损害赔偿只适用于民事侵权行为引起的精神损害，不适用于刑事案件犯罪行为所造成的侵权伤害，对于精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域适应。

精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，目前学术界通过媒体对这一问题展开大辩论，充分说明我国精神损害赔偿制度难尽人意。

笔者认为，对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，如、奸幼女、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。目前，基层人民法院在审理刑事附带民事案件，民事诉讼部分也由刑事法官审理，而刑事法官“单打一”情况比较明显，他们对刑事法律轻车熟路，遇到复杂民事案件显得力不从心，实践中多是法官将复杂的民事诉讼请求都予驳回，显得附带民事诉讼相当粗糙。笔者认为，法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，先由刑事法官审理刑事诉讼部分，然后附带民事诉讼部分交由民事法官审理。

附带民事诉讼是民事诉讼一种特殊形式，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释第100条规定：“人民法院受理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。     笔者认为，最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），属于民事法律规范，理应适用附带民事诉讼，但《批复》规定又予排除，造成立法上矛盾，引起当代诉讼观念相抵触。故，最高人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。

二、生前被抚养未成年人生活费应赔付至独立生活为止

2002年初夏，苏北某州基层人民法院审理一起刑事附带民事案件，笔者系附带民事诉讼原告人。被告人董某夜晚伙同本村四个村民共同盗伐县级公路边集体树木，树倒将过路行人纪某砸死，人民法院以过失致人死亡罪判处董某三年有期徒，附带赔偿纪某生前四个未成年子女生活费24000元，大女儿当时只有十五岁在校读初二，她获得赔偿一年的1612元生活费，次女不满十四岁，她获得3224元赔偿金，这点钱连基本生活都难以维持，更别说用它交纳学杂费了，无奈，她俩只好辍学外出打工，挣点钱补贴家庭。听起来真叫人流泪，俩个花季少女因父亲被犯罪行为致死，从课堂退出变成了童工，我们想，这不是立法机关本意吧？从目前江苏省高级人民法院《23号文件》规定看，受害人死亡的，其生前被抚养未成年子女的生活费只赔偿到十六周岁。笔者认为，实为不妥。从我国目前中学生年龄构成段来看，十六周岁少年一般为在校初二或初三学生。如果其父（母）因犯罪行为致死，年满十六周岁后，因父（母）死亡而失去经济供养，造成经济困难而辍学，这难道符合我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《劳动法》之规定？我们整天说“重教育”、“培养下一代”“不能让一个学生辍学”等，难道就喊在嘴上的？笔者认为，赔偿受害人生前被实际抚养未成年子女生活费应至“独立生活”为止。根据最高人民法院法释[2001]30号规定，应赔付至18周岁，如果是在校学生应付到高中及其以下学历教育，这样才能体现法律之间互相衔接性。

三、 依法调解与依法判决要有机结合

我国《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”，对公诉刑事附带民事案件，有的基层人民法院大多采取庭外调解办法处理民事赔偿部分。调解成功或能当场付清赔偿金的，法庭大多要求附带民事诉讼原告就民事诉讼撤诉，且不许受害当事人参加庭审。实践中法院能够调解成功者率很低，因为没有经过法庭举证、质证、认证，案件事实未查明，是非未分清，责任未搞清，被告人还不知自己犯的什么罪，是否要承担民事赔偿责任？在共同犯罪中，共同致害人对自己应分担的民事责任还未搞清楚呢，调解谈何成功？我国《刑事诉讼法》第八十二条将当事人规定为被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。受害人是当事人，虽然对附带民事诉讼撤诉，但作为受害人他按照刑诉法规定，当事人身份仍然存在，法院责令他退出法庭，不其参加诉讼有悖法律规定，属非法剥夺当事人诉权，同时也违背司法公正原则；对自诉案件，有些基层法院及派出法庭多以庭外调解结案，一般以自诉人放弃对被告人刑事责任的追究为代价获取经济赔偿。调解时法官对自诉人说“你的主张证据我看不足，我帮助你做做被告工作，尽量让他赔钱，如果赔了钱你就撤诉吧”。然后又对被告说“原告证据确实充分，不给钱就判你几年”。法官的初衷是好的，对解决当今社会普遍反映“执行难”问题不可否认是一种办法，对这种“以赔代刑”所起到的社会效果不佳，例如，某青年几年前因故意伤害人体，造成轻伤，在庭外调解下赔偿受害人五千元后结案，这使他后来生产了错误认识，认为打了人算什么？只要赔几个钱不就得了！此后多次因小事与人斗殴，最终一次因酒后伤人构成故意伤害（致死）罪而入狱。法院要求被告赔钱到位则要求自诉人撤诉，给当事人造成一种“打了不罚，罚了不打”感觉，起不到惩办与教育相结合效果。

综上所述，我国《刑事诉讼法》对犯罪行为造成受害人物质的赔偿范围规定的不甚明确，排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及江苏省高级人民法院《23号文件》、《纪要》不能与其他相关法律相衔接，不能更好地保护受害人的合法权益。有鉴于此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑事诉讼法》有关条款进行修改，同时最高人民法院、江苏省高级人民法院也应就附带民事诉讼精神赔偿范围重新作出新的规定，江苏省高级人民法院对因刑事侵权致死者生前被扶养人生活费赔付止龄适当放宽。

参考资料：

①《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。

②《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，作者：张君，刊于2002年《法律适用》第6期。

③《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮 叶良芳，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。

④《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，作者：扬琳，刊于1999年《法学天地》第2期。

⑤《论刑事附带民事诉讼中的精神赔偿》，作者：范晓方、勇亚成，刊于2000年《法学天地》第1期。

第9篇

    遇到这样一个问题,即具体与抽象的矛盾。一方面,我们要在实践中运用电子证据,因此需要将其具体化、标准化;另一方面,电子证据属于一种新技术下的产物,随着科技的发展,电子证据的外延会不断的扩大。如果电子证据的内涵过大,就会影响其外延,进而影响其伸缩性。因此,目前国内外对电子证据还没有统一的定义,其定义主要存在狭义说和广义说。狭义的电子证据一般是指与计算机有关的,在计算机内产生、存储和应用的电子数据类证据,或以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件客观情况的数据或信息。广义说认为,电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。 按照这种理解,不仅传统的电报、电话、传真资料、录音录像都可归入其中,而且包括现在大量出现的电子邮件、电子文档、微博私信、聊天记录、光盘数据等。狭义说仅认识到了计算机在电子证据产生、传送、接收以及存储等环节中发挥的作用,但计算机却并不是产生、传送、接收以及存储电子证据的唯一载体,更不是数字化运算的唯一设备。电子证据的载体有很多,例如手机、传真机、数码照相机等产生、传送、接收以及存储的短信、传真、照片等都属于电子证据的范畴,这些就远远大于计算机的狭小范围了。因此,计算机证据并不是电子证据,电子证据的范畴远远大于计算机证据。 显而易见,狭义说限制了电子证据立法过程中新型证据的范畴,不利于电子证据相关法律法规的制定。我们应当从广义的角度理解电子证据的含义,只有这样才能够为电子证据的发展留有空间,才有利于今后更好地解决电子证据在实践中出现的问题。

    电子证据的三种表现形式

    从技术角度看,电子证据的表现形式有三种:单机或封闭计算机系统中的电子证据。其特点是,这些证据主要包含在一个系统中,不为外界所知。例如:单个电子文件、数据库、日志文件等。例如,计算机自动生成的证券交割清单、电话费单、自动取款机交易摘要等;或者是从传播移物品的行为人处查获的有移内容的图像、视频等。交互传递中形成的电子证据。例如,在电子通讯过程中形成的电子证据,如电报、传真、手机短信等,这是当事人双方互相交换信息的结果,一般来说,只有当事双方知晓,不是广为所知的。互联网或开放计算机系统中的电子证据,如电子邮件(Email)、电子聊天记录、微博私信、电子公告板(BBS)、网络视频等。例如,在网上开设赌场、网上传播移物品等案件中,从行为人处查获的服务器、网站论坛中存在的移电子书籍、视频、移图片、赌博记录、赌博网站信息及相关的有效链接等;又如,在网络诈骗或盗窃案件中,具体的IP地址及该IP地址上的ADSL帐号、发生的交易记录等信息。以上分类方法有其合理性,也基本包含了现有主要的电子证据类型。但如今电子技术在不断地发展变化,电子形式也不断出现。因此,旧的电子证据类型可能会逐渐消失,而新的电子证据类型会不断产生。电子证据的类型不是固定不变的,而是处于不断变化之中。

第10篇

（一）商标权的概念

商标是一种有形的标记，经注册之后标识于商品之上。商标是商品生产者出售商品、提供服务的质量保证，更是体现企业商誉、企业文化的无形资产。而商标权则是商标专用权的简称，是指注册商标所有人对其注册商标享有的排他性支配权，在权利内容上商标注册人不仅有权排除他人对其商标使用的干涉，而且有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利，还有权许可他人使用其注册商标或依法转让其注册商标权。

（二）商标权的保护对象

商标权侵犯的客体是什么，即商标权的保护对象是什么？笔者认为，商标权的保护对象是一个复杂的客体，从形式上来看，就是商标所有人对商标的专有权，从实质上来看，则是隐藏在商标背后的企业的商誉。正如“商誉乃商标之灵魂，而商标则为商誉之外在躯壳。”美国著名的商标法学者麦卡锡也曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在”，因此侵犯商标权最根本的是侵犯了商标所有人的商誉。

二、我国商标权刑事法律制度的现状

商标侵权行为本属于民事侵权行为，但当商标侵权行为达到一定程度，则不能仅仅依靠民事途径予以救济，而应当给予刑事法律保护，以维护商标所有人的权益。

（一）我国商标权刑事法律保护制度的规定

2013年8月30日，《中华人民共和国商标法》进行了修正，在第六十七条规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》中关于侵犯注册商标应予追究刑事责任的相关法律条文规定于破坏社会主义市场经济秩序罪章节中，在第二百一十三条、第二百十四条、第二百十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三种侵犯商标权，应予以追究刑事责任的犯罪构成。以上四个法律条文，是我国对商标权侵权行为追究刑事责任的依据，我国对于商标权侵权行为的刑事法律保护也仅限于以上四个条文。

（二）我国商标权刑事法律制度存在的缺陷

1．我国刑法对于商标所有人权益的保护范围过窄，无法与商标法衔接

《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国商标法》对商标权刑事法律保护制度存在脱节现象，两法之间无法衔接，刑法对于商标权的保护范围过窄。《商标法》第三条明确规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”，按照商标法对注册商标的注释，我们不仅要对商品商标进行保护，同样也要对服务商标、集体商标、证明商标予以保护，但在我国的《刑法》条文中，却将注册服务商标、集体商标、证明商标排除在刑法保护的范围之外。

2．我国刑法对于商标权保护的立案标准单一

纵观《中华人民共和国刑法》对于商标权保护的所有法律条文，我们不难发现，条文中以销售金额作为追究商标侵权人刑事责任的标准。在前文中，我们也已经讨论过，商标权保护的是什么，它保护的是商标所有权人的专有权及商标所有人的商誉，我们除了将商标侵权人的销售金额作为追诉标准之外，同样要将商标所有人因侵权人侵犯其商标专有权而遭受的损失来作为追究商标侵权人刑事责任的标准，而这一损失，不仅是经济上的损失，也有商誉上的损失。商标所有人的商品、服务在商标侵权人侵犯其商标所有权后，销售业绩的降低，市场占有率的下降等都可以作为立案标准。

三、对我国商标权刑事法律保护制度完善的建议

（一）拓宽商标权的保护范围

前文我们也提到了，我国刑事立法对于商标侵权人的追诉范围过窄，没有与商标法相衔接，导致侵犯注册服务商标、集体商标、证明商标的行为无法追究侵权人的刑事责任，因此，在刑事立法中要拓宽商标权的保护范围，将注册服务商标、集体商标、证明商标纳入刑法保护的范围。

（二）将对商标所有人商誉的保护纳入刑法的保护范围

追究商标侵权人刑事责任时不能仅仅以侵权人的销售金额作为标准，要综合考虑被侵权人的损失，更重要的是要考虑被侵权人的无形损失。同时还要注意，对商标所有人某一注册商标的侵权，不仅是对侵权的这一注册商标的侵害，还是对商标所有人其他注册商标的侵害，消费者连带对商标所有人其他商品都产生了质疑，那对于商标所有人怎样的保护才是最妥当的，也是我们需要考虑的一个问题。

（三）将间接商标侵权行为纳入商标权刑事法律保护制度

第11篇

国家经济体制改革的不断深入可以说是行政法律发生变迁的幕后推手，行政法律的变迁也充分说明了国家法制进程的不断提高。而深受几千年封建思想毒害的广大中国民众，约定俗成的理念在脑海中已经根深蒂固，对于新事物的接受需要足够的时间和耐力。而中国近年来经济高速发展带来的行政法律变迁的速度，让国人实在望尘莫及。旧的行政法律在脑海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其应接不暇，进而导致在应用法律维权的过程中有些无所适从。在法律宣传上我们也不难看到这样一种现状，某一行政法规、地方性法规出台多以文件形式下发并组织实施，这样就形成了法律颁布机构、行政机关、行政性对人单线贯彻落实的固定模式，涉及的范围狭窄，法律宣传受众对于十几亿国民来说，可以用寥寥无几来形容。这从宣传媒介、知情条件等客观因素的制约上就间接剥夺了广大民众对于行政法律的知情权，更谈不上法律意识的增强了。这并不是说行政法律变迁存在问题，法律变迁适应社会发展的实际需求固然可喜，这无可厚非，但要使广大民众知法懂法、增强法律意识，就必须在法律宣传方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣传范围要向城镇、社区、村屯扩大。宣传形式也不能只限于报纸、网络、电视等，应该采取以村屯、社区、居委等基层组织为阵营，通过街道宣传、栏目宣传、培训宣传等多种普通民众喜闻乐见的方式进行全面覆盖的宣传。真正做到家喻户晓、妇孺皆知。

二、法律执行是夯实人民遵法守法、增强法律意识的基础

法律的执行在人民潜意识中形成了一个范本，执行过程不但是维护法律尊严、维护社会秩序的过程，同时也是广大群众将行政法律由理论向实践转化的一个认知过程。举一个浅显的例子，在某市郊区国道施工征地中，两个农户耕种的土地相邻，施工占地面积相等但占地时间跨了一个年度，跨年度过程中负责公路前期工作的地方政府出台了公路建设占地补偿条例，根据规定，其中一农户获得占地补偿为20万元，但另一农户则通过上访等途径才获得占地补偿一万元，相同境遇由于行政法规的变化出现两种结果，也引来了公众的一片哗然。从中我们可以看出，行政法律在执行过程中与实际社会关系存在着无法预知的矛盾和冲突。但法律本身应该维护人民的基本利益，要使人民遵法守法、增强法律意识，就必须本着实现人民利益最大化原则来执行法律，通过法律执行来增强人民对于法律的认同和理解。因此执行法律上不能有过于悬殊的伸缩性，那样将导致人民对法律公信力和信任度的丧失。执法准则中明确规定了“执法必严”，严格执法程序、落实执法条例是行政执法部门必须遵守的，是实施依法治国方略的具体实践。以法律执行的公平、公正、公开赢得广大民众的认可，这样才能促动和教育人民去遵法守法、依法办事。

第12篇

暴力行为是设法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的动机。但是,有相当多施暴者并不明白自己给别人造成了多大的伤害,或许只是一味跟着别人起哄,或说些具杀伤力的话,但却没有经过大脑思考;也有些可能是因为害怕不跟着一起施暴,自己将成为下一位受害者;还有些是因为无聊而已。不管原因是什么,对受害者而言,都是件不幸的事,而且会造成终生的痛苦。试婚期间发生的类家庭暴力行为笔者认为大致可以分为以下三类:一是身体暴力。主要包括所有对身体的攻击行为,比如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击……二是语言暴力。主要表现为:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而达到伤害他人的目的。三是性暴力。主要表现为:故意攻击性器官、强迫发生、性接触……试婚期间发生的这些类家庭暴力行为,因为试婚没有进行合法登记,不受法律保护,其所导致他人受到伤害的行为,根据其伤害程序不同可以适用《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等多部法律法规中保护公民人身权益不受侵犯的条款,对其暴力行为进行处罚。

二、试婚产生的父(母)子(女)关系

试婚期间所产生的父(母)子(女)关系,受法律保护,所生子女属非婚生子女。根据《中华人民共和国婚姻法》第25条规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。《中华人民共和国婚姻法》规定,父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓,可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。这些条款同样适用试婚产生的父(母)子(女)关系相关权利与义务的调整。

三、试婚期间的财产及债权债务关系

试婚期间发生的财产关系,按照协议优先的原则进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第78条及《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第88条至第92条之规定,双方在试婚期间取得、形成的财产,若双方之间有协议的,按协议约定处理。没有协议约定的,能够证明属个人所有的,归其本人所有,否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。试而结婚者,根据《中华人民共和国婚姻法》解释一第4条规定,婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产;婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的,仍属一方个人财产。试而不婚者,在其分手时,没有财产约定协议的,一方个人财产自行处理;试婚期间形成的共有财产,不能证明是按份共有的,按共同共有进行分割,按等分原则处理,且考虑一方对共有财产的贡献大小,适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价值的,可以折价处理。分割后,一方出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用,另一方有权主张优先购买权。试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务,一般由欠债方单独偿还;有证据证明属共同债务的,由双方共同偿还,共同财产不足以偿清全部债务的,各方对债权人负连带偿还责任,多承担偿还责任一方,有权向另一方追偿。

参考文献:

[1]杨大文.婚姻法学.北京:北京大学出版社.1998.

[2]薛宁兰.共同关切的话题──“《婚姻法》修改中的热点、难点问题研讨会”综述.中国社科院法学研究所.2001(1).

[3]尚晨光.婚姻法司法解释(二)法理与适用.北京:中国法制出版社.2004.

第13篇

一、土地使用权的法律特征

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属

性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。

（四）台湾土地使用权概念

台湾物权法认为物权者乃系直接支配特定物，而享受其利益之权利。物权制度在物权法定主义下，当事人不能任意创设物权的种类，虽最近有学者主张应扩张物权法定的法源包括习惯法，在修正的民法物权编草案中加入最高限额抵押权就是将习惯法物权纳入法律规范的例证，然依据传统主张严格的物权法定主义下，物权分为二大类，一为所有权，一为限制物权，限制物权又可分为担保物权与用益物权二种。所有权是指于法令限制内对于所有物为全面支配的物权，而且基于市场经济要使商品成为交易对象，必须权利主体有占有、使用、收益、处分之权。（注：姚瑞光著：《民法物权论》，1995年10月版，第42页。）物权内容包括担保物权（抵押权、质权、留置权）与用益物权（地上权、典权、永佃权），确定物权范围与物权变动，而且各种物权原则上可以让与或设定担保。物权法立法的五个原则：1.物权法定，物权除民法或其他法律有规定外，不得创设，因为物权具有对世之效力，物权种类与内容法定化便于公示，确保交易安全。2.一物一权主义，物权客体特定，一个所有权存在于一个物上。3.物权优先效力，指物权之效力优先于债权，若同一客体有所有权与其他物权存在，他物权优先于所有权，数个担保物权存在时，以成立先后定其效力。4.物权变动之公示原则，不动产物权之得丧变更，非经登记不生效力。5.物权行为采无因性，独立于债权行为之外，债权行为无效不等同物权行为无效。台湾物权法中没有使用土地使用权这个名称，故在物权法定原则下，土地使用权理应不属于物权种类。然笔者认为，从发展土地的经济效益考虑，政府尊重私人对土地的完全支配，顺应所有权社会化之世界潮流，承认土地使用权为所有权衍生出来的使用权能，采所有权相对理论藉由法律或合同规范，限制所有人的使用。（注：林诚二著：《两岸债权与所有权之比较研究》，中国法制比较研究论文集，台湾东吴大学法学院1994年8月版，第57页。）这种使用权是因物权社会化所衍生出来，其法律性质为何？目前学者见解不一致，有认为是附属于所有权的权能。（注：姚瑞光前揭书第48页，郑玉波教授采相同见解。）有认为土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定报酬而取得的权利，类似于“地上权”。笔者认为，土地使用权人应对其权利有排他与支配性，似乎应将“土地使用权”解释为附属于所有权上的用益物权。社会经济发展快速，物权种类增加的机率很大，如欧美各国纷纷承认动产抵押、附条件之买卖、最高限额抵押权及信托占有等物权担保制度，故应注意这个物权法发展趋势，突破严格解释的一物一权主义，承认土地使用权能的经济价值，加强土地财产权的社会作用。

三、结论-城市土地使用权应成一种独立的民事权能

建构土地使用权为一独立权利，对于完善土地法制与配合社会现实需要具有相当贡献。首先，笔者认为在土地公有制度下讨论土地使用概念时，不能脱离历史因素与社会体制。学者们从传统物权的使用目的作为分类，以用益物权体系解释土地使用概念是一个正确的出发点。非所有权人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有权，这种使用土地的目的乃为创造土地的附加价值，使用权人有偿使用土地，改良土地妥善经营利用地块，并以土地使用权为对象，经由转让、出租、抵押取得回馈，权能价值由使用权人以劳动力或金钱换来，使用人理应享有完全的支配能力与收益权利。这种占有的态样必须经由公示方式（登记）获得保护，法律上土地使用权应享有占有、使用、收益及有限制的处分权能，其外观乃如同所有权权能，土地使用人为土地使用法律的民事主体，享有独立的民事权利。笔者赞同将所有权与他物权并列大陆土地物权的二大纲领，二者均享有设定他项权利的权能。他物权再分为担保物权与用益物权二类，土地使用权为用益物权一种，尊重法学界长久以来沿用使用权用语，不设重复的地上权。笔者建议土地使用权在中国大陆物权体系架构中应属于独立的一种物权种类，而物权法的大纲列表如下：

所有权（自物权）

│国土使用权

│用益物权│经营权

物权││地役权、典权

│使用权（他物权）│

││抵押权

││担保物权│质权

第14篇

内容提要:关于民事行政检察监督与法院审判独立、当事人意思自治以及裁判既判力的关系问题,理论界和实务界都存在不同看法。但是,这三对关系是可以协调好的,并且可以在此基础上进一步推动民事行政检察监督的改革。

当前,与民事行政检察监督改革相关的基本理论问题,主要体现在三个方面,包括审判独立的理论、当事人意思自治（处分权）的理论和裁判的既判力理论等。这三个基本理论,一直是一些人质疑和反对民事行政检察监督的主要依据。因此,要改革和完善民事行政检察监督机制,首先就要处理好三对关系,即民事行政检察监督与人民法院审判独立的关系、民事行政检察监督与当事人行使处分权的关系以及民事行政检察监督与尊重法院裁判既判力的关系。如果这三对关系处理好了,民事行政检察改革就有可能成功,如果这三对关系处理不好,则将使民事行政检察监督遭遇到极大的阻力。以下就如何处理这三对基本理论关系,谈一些初步的看法。

一、民事行政检察监督与法院审判独立的关系

关于民事行政检察监督与审判独立[1]的关系,理论界和实务界一直有着不同认识。目前在这个问题上存在着两种针锋相对的观点。一种观点认为民事行政检察监督损害了法院的审判独立。审判权作为审理和裁决诉讼案件的国家权力,其行使不应受到任何外在权力的干预,一旦审判独立受到威胁,就将影响这种权利的终局性和权威性,其结果必然是损害社会正义和司法公正。因此,审判独立要求排除任何权力、任何机关的干预和影响。审判权独立本身隐含着司法公正,审判权的独立行使也就是司法公正的重要外在表征。检察院对法院的民事审判活动实施法律监督,其实质就是以检察权（或监督权）对法院的审判权进行干预,目的是通过这种干预影响法院的裁判,即要求法院撤销其原判,重新改判。检察院对法院的监督,尽管不能代替法院做出裁判,但其要求法院修改已经做出的裁判的权力是非常强大的。事实上,民事监督多年来的实践已充分表明,对案件裁判的监督,不仅有损于审判权的独立行使,而且还破坏了法院裁判的终局性和权威性,从而严重地动摇了法院的权威性。因此,民事检察监督应从对裁判的监督转向对法官个人行为的监督。[2]另一种观点则认为检察机关实施民事行政诉讼监督的目的就是维护司法公正、司法权威和法制统一。追求法律的统一和公正是通过对具体案件的监督来实现的。这样的监督符合“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制原则。法院的判决既是法律的化身,也是公正、正义的体现。维护判决的公正和正义,不仅仅是法院的职责,也是检察院的职责。事实上,检察机关近几年对民事审判和行政诉讼活动进行监督,并没有导致司法不公,相反,抗诉的结果是法院经过再审,纠正了原来错误的判决或裁定,恢复了法院公正审判和严肃执法的司法权威。因此,要坚定不移地坚持和发展民事行政诉讼检察监督。[3]上述两种观点可以说分别代表了目前法院和检察院对民事检察监督机制的普遍认识。

但是,这两种认识的不同,已经使得实务部门,尤其是基层法院和检察院在民事行政检察监督工作上产生了重重矛盾。加入WTO后,由于WTO协议强调司法独立原则,所以理论界和实务界在这一问题上的争论将更趋激烈。因此,检察机关在这一问题上应早做准备,从理论上摆脱目前被动应付的局面,鼓励理论界和实务界对民事行政检察监督与法院审判独立的关系展开研究与讨论,以理论先导和实践探索来推动立法的完善与改进。

关于民事行政检察监督机制与法院审判独立的关系问题,首先须认识到的是:（1）经常的、大量的影响法院审判独立的因素是地方党政部门的地方保护主义,而不是检察机关的民事行政检察监督。相反,民事行政检察监督恰恰是在事后纠正因地方保护主义干预司法而导致的裁判不公的重要机制,这是维护司法公正,而不是损害司法公正。（2）审判的权威来自于审判的公正,而不是来自于审判的独立。民事检察监督的目的也是实现审判的公正,从而维护审判的权威,如果为了维护审判独立而不惜对不公正的裁判视而不见,那恰恰是损害审判公正和审判权威的舍本逐末的做法。（3）关于对不公正的裁判或者错误的裁判如何认定的问题。我们不否认,对某一具体案件的事实认定和法律的适用,不同的人可能有不同的理解,但是这种对事实的认定至少应当符合民事诉讼和行政诉讼证明规则和认识规律的最低要求,这种对法律的适用至少应当符合法律的一般原理,并在法律赋予的自由裁量权范围之内。超出这一范围,就不仅是理解不同的问题,而是错案了。对这样的裁判,检察机关进行抗诉乃是职责所在。（4）如果认为检察机关的抗诉损害了裁判的稳定与权威,那么法院自身发动的再审同样也会存在这样的问题。（5）缺少监督的审判权,往往使法官过于信任自身的经验与学识,使其成为相对孤立的群体,这不利于法官素质的提高。而且,目前我们还看不出我国的法官群体能够满足这样的要求。另外,对民事审判权的检察监督,在一定程度上也抑制了法官恣意专断的冲动。因此,至少就现阶段来看,民事检察监督机制的存在和发展,还是有必要的。如果抛弃部门利益的偏见,从维护当事人的正当权益、维护群众的利益以及维护国家与集体的利益这一核心和本质出发来思考问题,民事检察监督和审判独立的关系完全是可以协调好的。

至于在WTO司法独立原则的框架下,民事检察监督和审判独立关系的走向问题,须从以下几个方面来认识。

（1）WTO协议中所谓的司法独立,主要是强调审判机关的审判权与行政机关行政权的独立,[4]而不是要求审判权脱离检察机关的监督。WTO的绝大部分规则是针对政府部门,以政府的管理活动为对象。因为WTO协议主要是关于经济贸易方面的协议,而关于经济贸易方面经常性的领导、决策、指挥、协调的职能主要是由行政机关来履行的。为了制约行政权,防止行政机关的行政行为违背WTO协议的规定,WTO协议确立了司法审查的原则,即要求审判机关对行政机关的行政行为进行审查。由于被审查的主体是行政机关,为了防止行政机关从自身利益出发干预司法,影响司法公正,所以要求进行司法审查的审判机关独立于行政机关。民事行政检察监督的直接目的就是保障司法公正,在WTO协议强调司法公正的前提下,检察机关的民事行政检察监督职能不是要减弱,而是要强化。

（2）根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》和《中华人民共和国加入议定书》第一部分总则第2条的规定,作为WTO成员方,我国的义务是保证法律、法规和行政程序与所附各协议与以上协定书和议定书规定的义务相一致,而这一义务的履行是通过我国的法律体系和司法体制来实现的。WTO成员涉及到不同社会制度的国家和地区,即使是社会制度相同的国家,其司法制度也各有特色,从而其关于司法独立的内涵与实现途径也各不相同。因此,WTO协议并不要求成员方采纳某一特定的司法独立的标准与模式,只是原则性地提出了司法独立的要求。至于成员方如何实现这一目标,属于一国范围内的事项,由各成员方结合自己的社会与司法制度的历史与现状来探索实现这一原则的途径。所以,实现WTO司法独立的原则,并不以改变我国目前审判机关与检察机关的架构为前提。相反,如前所述,在目前的我国,这一架构是有效实现WTO司法独立要求的重要前提。

（3）WTO协议作为国家间的协议,其实施的前提是尊重成员方的体制,在成员方的体制之下来实现其宗旨和目的。我国检察机关和审判机关的分工与制约是宪法对国家权力架构安排的一个重要组成部分,属于我国体制的重要内容。所以即使是WTO这样的协议,其宗旨和原则的实现,也必须在这一体制之下来完成。转二、民事行政检察监督与当事人处分权的关系

当前,对民事行政检察监督持不同看法的另外一种观点认为,检察机关对民事行政审判活动的监督干预了当事人的处分权,那么,检察机关对民事行政审判活动的监督是否侵犯了当事人的处分权呢？

如前所述,其一,对当事人处分权的尊重,应仅限私权领域。涉及公权行使以及国家利益和社会公共利益的场合,不得由当事人处分。目前,随着改革开放和社会主义市场经济体制的逐步确立,私权观念日益深入人心,而国家利益和社会公共利益却渐受冷漠。一方面,在国有或者国家参股企业的经营或者转制过程中,国家利益所遭受的损害常使人触目惊心；另一方面,因片面强调私权而损害公共利益的事件也常有发生。此种情形下,法院基于审判权的被动性以及程序的制约,不应主动对生效裁判提起再审,但是检察机关基于其法律监督职责,却应当抗诉。如果检察机关也视而不见,不进行抗诉,则国家利益和社会公共利益所遭受的损失就无法挽回。另外,有些领域的诉讼,例如涉及身份的诉讼,当事人的处分权是受到限制的。对这些领域的诉讼,即使当事人出于私利对错误的裁判不申请再审,检察机关也应当有权抗诉。其二,根据民事诉讼法的规定,人民检察院负有监督人民法院审判活动的职责,只要法院的审判活动违背了法律的规定,属于人民检察院抗诉的范围,人民检察院就必须监督,这种监督权的行使和监督程序的启动,不以当事人申诉为必要,当事人的申诉仅仅是为人民检察院监督法院的审判活动提供线索和资料。而对于纯粹属于当事人私权处分的行为,只要没有损害国家利益、社会公共利益或者侵犯了他人的权利,人民检察院并不进行监督。其三,是否申请再审,固然属于当事人处分权的范围,但是,是否抗诉,却属于人民检察院监督权的范围,当事人放弃申请再审,只是放弃了自己享有的申请再审权,不能影响人民检察院的诉讼监督权,人民检察院监督民事审判活动的权力,既是人民检察院的权力,也是宪法和法律规定的人民检察院的职责,其行使与否,不以当事人对私权的处分为转移。

行政诉讼中,由于诉讼标的是有关行政行为这种公权力行使行为合法与否的争议,而且行政机关居于强势,行政相对人处于弱势,故对损失赔偿额以外的事项,当事人无权处分。

因此,根据《行政诉讼法》的规定,检察机关不仅要监督法院的审判活动,而且还要监督当事人的诉讼活动。人民检察院所监督的法院的审判活动和当事人的诉讼活动,均在当事人处分权的范围之外,属于对行政权和审判权的监督,更不能以当事人处分权的行使为转移。

总结以上分析,我们认为,民事行政检察监督机制应当坚持,但是应当予以改革和完善,尤其在民事抗诉机制方面,要认清楚并且处理好上述几对关系。一方面,检察机关在进行监督时,应以启动再审程序为限,避免介入当事人之间的实体争议；另一方面,检察机关行使法律监督权也要遵循适当性、谦抑性原则,在追求公正的同时兼顾效率,在监督纠正错案的同时最大限度地维护裁判的既判力和稳定性,维护民事诉讼结构的平衡。

三、民事行政检察监督与裁判既判力的关系

既判力的价值功能大致体现在诉讼经济、维护程序和法的安定性以及尊重审判权威三个方面。但这三个方面的价值功能,都必须服从民事实体法和民事程序法的价值目标和民事诉讼的目的。无论就民事实体法还是民事程序法来看,正义都是其首要价值。失去正义,既判力的价值也就失去了光泽。因此,大陆法系各主要国家在采纳既判力理论的同时,又设定了再审制度,使存在重大瑕疵的错误判决能够通过再审得以纠正,从而弥补既判力理论的价值缺陷。[5]因此,虽然既判力理论是维护确定判决的效力,而再审制度是动摇部分存在重大瑕疵的确定判决的效力,但是二者的目的是统一的。就我国的国情和目前的司法实践来看,检察机关提起抗诉的机制,有其制度价值。

首先,《民事诉讼法》在赋予检察机关对审判活动的监督职能时,已经比较充分地考虑了民事诉讼的特点。第一,检察机关在民事诉讼中仅对审判活动有权监督,而对当事人的诉讼活动则不进行监督。这是考虑到当事人在私权领域有处分权,检察机关作为行使国家公权力的机关,不宜进行干预。因此,在制度的设计上体现了对当事人处分权的尊重。第二,检察机关的监督是事后监督,而不是事前监督,这体现了对法院审判独立和审判权行使的尊重。第三,检察机关的监督是以提起抗诉的形式进行,而不是随便干预确定裁判的效力

。所以,目前的民事行政抗诉机制,在对审判活动进行监督的目标下,已经比较充分地体现了对当事人处分权、法院独立审判权和裁判既判力的尊重。其次,实践中检察机关审查监督的案件一般都来自于当事人申诉,而当事人在很多情形下都是在法院申请再审不获成功的情况下才到检察机关申诉。即使如此,检察机关在审查的过程中也严格把关,承担了大量的息诉工作。最后,受理的案件比实际提起抗诉的案件就更少了。因此,民事行政抗诉机制并没有对当事人处分权和法院审判权构成不当的干预。

对既判力的尊重应以法院裁判的正义为前提,如果说抽象的正义标准难以把握,则法院的裁判至少应当符合现行法律的规定并符合民事诉讼法和民事实体法的一般规则和原理,否则,我们就可以说裁判是缺乏正义的,是错判。当然,我们不能苛求法院的裁判必须百分之百正确,但至少它的错判应当控制在社会一般的容忍度内。就现阶段来看,我国法官队伍的素质还不能说已经完全满足了民事审判工作的要求,裁判的错误还是经常发生的。目前,当事人大量的申诉活动说明法院的错案率经常超出社会的容忍度。这种情况下,我们如果仍然僵化地以既判力理论来割裂现实,有错不纠,就会使民事审判活动偏离民事诉讼法为它设定的目标和任务。而在强势审判权面前,当事人的再审申请权处于弱势,同时法院作为裁判机关,又有着认为裁判正确的先入为主的思维定势,再加上错案追究责任制以及一些考核制度,使得当事人再审申请权的实现经常遇到困难。此外,当事人申请再审,是从维护私权出发,将监督审判权正确行使的重任委之于当事人,乃是其不能承受的。而检察机关作为国家的法律监督机关,监督审判权的正确行使正是其职责之本义。同时,检察机关的检察权与法院的审判权同属公权,与审判权居于平等地位,且民事诉讼法又规定对于检察机关的抗诉,法院应当再审,所以检察机关抗诉,较之当事人申请,更利于再审程序的启动。由此,检察机关抗诉权的存在,对法院行使审判权的行为有着一定的制约与平衡,对法官的审判活动有着监督与警戒的作用,进而敦促审判活动正确进行,促进裁判接近正义。

综上,检察机关提起民事抗诉的机制,有其独特的制度价值,与既判力规则存在着辩证统一的关系。检察机关对民事审判活动和行政诉讼的监督,并没有损害裁判的既判力,相反却更促进裁判接近了正义。[6]

注释:

[1]关于审判独立,有法院独立和法官独立两种观点。《中华人民共和国宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因此,在我国实际上是承认法院独立的。

[2]:《对现行民事检察监督制度的法理思考》,载《人民法院报》2000年5月9日第3版。

[3]高建民:《论民事行政检察监督的法理基础》,载《检察日报》2000年5月19日第3版。

[4]参见《关税与贸易总协定》第10条第3款(b)项、《关于实施GATT1994第6条的协定》第13条、《补贴和反补贴措施协定》第23条、《服务贸易总协定》第6条第2款(a)、《与贸易有关的知识产权协定》第41条第1款。

第15篇

法律应用活动的主要特点之一是判断性,这已大体成为人们的共识。伴随着这个共识的形成,国内学界对法律判断形成的方法兴趣日隆,而选择什么样的法律方法,各种法律方法的关系,以及如何运用这些法律方法,在很大程度上依赖于法律判断形成的模式。何谓模式?德国学者波塞尔(H.Poser)曾对库恩(T.Kuhn)在科学哲学中引起革命的“范式”的意义作了这样的阐释:“范式决定了我们的着眼点,决定着哪些问题是允许提出的,同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段”,“没有范式,便没有科学,因为范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基,才有可能将某一研究范围归类与规范化”。〔2〕当然,库恩是在某种科学的特质上言说“范式”的,这里不是讨论法学的特质,但可借助波塞尔关于“范式”的解说来理解法律判断模式的意义,即在法律判断的形成中,模式起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题以及如何回答问题的作用。

一、法律发现还是法律适用

法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断,它最终表现为法院判决和裁定、公安机和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决,在应用法律的不同阶段,不停地发生着判断问题,如对事实的判断,选择何种规范的判断。法律判断的形成,首先是与如何待法律应用相关,即法律应用是法律发现还是法律适用,抑或包括两者。因对法律发现的不同理,决定着所提问题的答案,遂从法律发现入手。

在以往的理解中,法律发现有不同的含义:一是法律产生的方式。人们在法律是人为创制还是在活中发现的问题上存在分歧。如历史法学派的代表萨维尼认为,立法者要做的不是去创制法律,而仅是将既存的法律(体现了民族精神的习惯法)予以表达和整理。这是广义的立法视野中的、体现“预设法律观”的法律发现。如果从这种“应用法律观”出发,关于法律发现的不同理解主要存在于述法律应用的过程中。

二是法律获取,即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。法源包括:制定法,判法,习惯法,学理,道德。大陆法系首先是在制定法中,英美法系传统上首先是在判例法中去寻找。一含义不涉及在法律应用中是否创造法律的问题,因而,它虽介入到法律应用中,却没有反映一些所主张的法律发现具有造法成份的实质。

三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动。传统主流看法认为,法律发现与法律适用有质区别。法律适用指将既有法律推论到案件中,这是标准情况。正如孟德斯鸠所说,法官的判决不乎“法律的精确复写”,法官只需眼晴,他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亚刑法起草人大费尔巴哈说,应禁止对刑法进行解释。在这些人看来,多数案件有相应的法律规定,虽然需对规定作“字面解释、逻辑解释、体系解释、历史解释”,但用三段论的演绎推理方式,可将规定适到案件中。法律者不仅在诉讼关系中处在形式的中立地位,也应尽量排除个人的价值判断,以求实的中立。同时,将法律适用视为标准情况也与人们长期秉承着法律应完备无缺的信念紧密相关,欧对法典的推崇是这一信念的体现。贝格博姆(K.Bergbohm)主张法律应该无漏洞,对于找不到对应法律规定的少数案件,他称为处在“法律无涉之空间”(rechtsfreierRaum)。虽然这一信念早就被打,但多数人仍将法律的不完备性看作立法的重大缺陷。只是在1907年,齐特尔曼(E.Zitelmann)提在法律中存在漏洞,后来,人们把填补法律中的漏洞这种创造性活动视为“法律发现”,但认为法律现只是法律应用中的特殊情况。人们仍重点关照法律适用。〔3〕

四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。与传统主流看法相对,少数派主张二者无本不同,如阿图尔·考夫曼(ArthurKaufmann),它们只是在法律扩张(指法律含义及外延的改变)的程度不同。法律适用的扩张程度小一些,法律发现要大一些。惟有清楚的数字规定(责任年龄,注册资本)不存在扩张,可直接用演绎推理方式,其余概念、规定都存在着扩张(如凶器,危险方法)。因此,法律适用是法律发现的一种,法律发现与法律适用存在着上下位的包容关系。考夫曼常互换使用法律发现与法律适用两概念,并将它们合称为法律获取。〔4〕

显然,考夫曼改变了传统法律适用的含义,认为法律适用也是不可直接应用法律的情况之一。不能象自动售货机一样直接应用法律,已成为今人的共识,在多数情况中要进行法律发现也不失为真知灼见。然而,如何概称少数可直接应用法律(数字及其他明确规定)的情况,在考夫曼那里找不到一个明确的概念。为了区分可直接应用法律与不可直接应用法律这两种情况,我以为,依法律扩张的程度不同分出法律发现与法律适用,对实现这一区分没有意义,不如将法律发现定为不可直接应用法律的情况,不论法律扩张的程度如何,而将可直接应用法律的情况仍称作传统意义上的法律适用。这样一来,法律应用的过程既不仅是法律发现,也不仅是法律适用,而是包括两者,法律发现与法律适用也不是上下位而是平行关系。

那么,为何要进行法律发现?

法律发现的作用场域在不可直接应用法律的情况中。所谓不可直接应用法律是指事实(小前提)与规范(大前提)不相适应。法律判断形成的关键在于要解决二者之间相适应的问题。二者关系相适应与否,从应用法律的特点看,取决于规范,只有不确定的规范,没有不确定的事实。尽管事实永远只是相对的确定,因为人们不可完全再现自然事实(原始事实),但至今为止所查明的事实却是确定的。对为何要进行法律发现,学界已讲出了许多启人的道理,〔5〕这里拟从实证角度,看一看事实与规范适应与否及适应程度的各种情形(以中国法律及纠纷为例):

(1)事实与规范关系相适应。它指对至今查明的事实有明确的规范标准可应用。明确的规范标准,严格上指有清楚确切的数字规定(如年龄,时间,注册资本,盗窃数额,法律通过所需的人数等),它们不存在扩张或缩小的例外。宽泛上还包括有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、结果犯的规定,这是极少数可直接通过演绎推理方式应用法律的情况。

(2)事实与规范关系相对适应。它意谓规范总体明确,但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外,如在规范中有较为清楚定义的概念(武器、法人)、幅度规定(从重从轻减轻)、程度规定(如重伤的法定标准)、明文示例事项(如合同实质性变更),这为大多数情况。

(3)事实与规范关系不相适应。它指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定;合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定;情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定;保管不善、不可抗力(不能预见、不能避免并不能克服)、明知、危险方法等其他规定。(4)事实缺乏规范标准。对这类情形要么不应进行法律评价,如同事关系、朋友关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒;要么依据禁止法官在法律上沉默原则应进行法律评价,前提是法律应规定而未规定,如对依校规作出的处分不服提起的诉讼,是适用行政诉讼法还是民事诉讼法,法律未规定,但法官不能因此拒绝受理。〔6〕用来评价的法律为法官所创造或选择。

(5)事实与规范关系形式相适应实质不适应。即应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度,典型为应用恶法,程度轻一些的如将商品房通过概念演绎推认为商品,因而可适用消费者权益保护法,一旦商品房有质量问题,便可要求双倍赔偿。

从上可见,从(2)到(5)都存在事实与规范关系的不对称,都存在着不同程度的法律扩张,这便是要进行法律发现的依据。进一步的追问是,为何立法者不事先避免事实与规范关系不对称,而使二者之间相适应,不让司法者去进行法律发现?人的理性是有限的,社会生活变幻无常,法律的调整不可能毫无疏漏,所以要发现法律,这是一种客观不能说。还有人以为,法律的不完善不是什么缺陷,相反,它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确地表达,因为法律是为案件创立的,而案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话),也许会导致法律停滞不前。〔7〕这种说法带有主观故意的色彩。

从一元应用法律观出发,自然法也好,制定法也罢,无论其“立法者”认为它们在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确,只是一个法律总谱,一个先行描画出的法律的理论蓝图。要根本解决法律何谓的理论问题,取决于如何认识和实现正确之法。从规范到事实有一个依时空而变的具体化应用过程,具体化不是按图索骥,需适用者对规范的创造性应用。法律发现肩负着实现这种应用法律观的使命。一如考夫曼从另一角度所概括的,无法律原则即无法律规则,无法律规则即无法律判断,同时,只从法律原则中得不出法律规则,只从法律规则中得不出法律判断。〔8〕这就需创造性地应用法律。正是由于没有清楚这个相向运动过程,自然法学说以为,实证的法律规范来自绝对的法伦理原则,从实证的法律规范中可推出具体的法律判断,规范论的法律实证主义以为,具体的法律判断同样可不考虑经验,纯演绎地出自立法者的法律,两者在本体论上并无一致,而同时走进从封闭的知识体系出发进行演绎的相同的方法论误区。

二、推论模式还是等置模式法

法律判断如何形成,因对法律应用是法律发现还是法律适用的回答不同,可总结出不同的判断形成模式。历史上把法律应用看作是法律适用的人认为,法律判断通过推论便可必然地得出,演绎的三段论为推论工具,因为演绎是“关于‘必然地得出’的研究”,〔9〕是“前提与结论之间有必然性联系的推理”。〔10〕这就是所谓推论模式,准确地说,应称作演绎三段论的推论模式。如德国的施米特(E.Schmidt)认为,判断是在两个严格分立的、时间先后相继的行为中,即先客观中立地、不带任何先见地、纯认识地去探求事实,再不受外来干扰、不带政治立场地去寻找法律,以推论方式作出的。在上述过程中,每个法官都能与其他法官一样,得出相同的结论,他们都具有所谓“法官的可替代性”。〔11〕美国传统的自由主义法学也持相同态度,以为司法行为不同于具有政策性选择的立法行为,可以客观中立地进行判断,判断的工具是法律推理。推论模式把自己限定在对制定法的预设的纯复制上,限定在法律应用的大小前提之间推论的形式过程上,限定在法律者的认识活动上,必然对生活关系的内容不闻不问,且认为判断的大小前提是分别形成。为使演绎顺利进行,推论模式也运用到上述传统的解释方法,以明确大小前提。“解释+演绎”构成了推论模式的方法。

但是,作为小前提的事实或案件,绝大部分不可能是精确依法律地发生,尤其是违法者不可能按照法律从事违法行为。作为大前提的法律也并不都是清楚确定的;它们还不可避免地存在许多漏洞;即便有明确的法律可应用,有时与法律的客观目的相悖;另有一些法律明显地达到了难以忍受的不公正程度。面对这些情况,推论模式要么无能为力,因为演绎的三段论不能带来什么新的认识,也就不能解决既有大前提未明确指向的或未涵盖的新问题,同时,大小前提的区别并不象上位概念与下位概念在外延上的区别,它们分属事实与规范两个不同领域,有许多有意义的内涵差别;要么强行推出不公正的结论,因为有时大前提本身就不公正。大小前提不是分别形成的,而是在相互适应中产生的。法律判断形成的核心不在于从大前提到小前提的推论,而在于如何处理事实与规范以获得大小前提,这是法律应用的最困难之处。如此看来,推论模式难以独立承担法律应用的重任。如何获得大小前提是建构新的模式的思考对象。

对推论模式的批判,早见于霍姆斯的著名论断“法律的生命不是逻辑,而一直是经验”。这一反逻辑立场在英美为法律现实主义、批判法学、图尔明、波斯纳等所承袭与发展。在曾盛行推论模式的德语区,批判和修正始于20世纪初(利益法学,自由法运动),至中叶更加深入,如恩吉施(K.Engisch)认为,推论模式所依重的演绎“在司法领域没有如在数学领域依公理方法的主导思想能保证的说服力”。〔12〕拉伦茨明确指出:“实际上,法律适用的重心不在于最终的推论,而在于发生在推论之前的对事实行为各具体要素的判断,即判断这些具体要素是否符合在行为构成中所称的诸特征”;〔13〕“严格逻辑意义上的推论在法律适用中的份额,远少于人们先前曾设想的和法律者认为的”。〔14〕比德林斯基(F.Bydlinski)也清楚地看到,法律适用的难点不在于推论,“而在于准备大小前提,这种准备一直延至最终能作出(或不能作出)结论”。〔15〕

国内学者对推论模式的批判已有时日。有学者认为,私法自治要求法律效果直接根据法律行为发生,而不是由作为大前提的法律规范给出,这就否定了司法三段论为私法推理的模式。〔16〕更多的人出于要“突破”逻辑的形式局限性,发展出既研究形式也关注内容的逻辑,如实质推理或辩证推理,连解释也被看作是推理,似乎推理成了法律应用的代名词,甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。〔17〕姑且不论它们离反映了前提与结论之间有必然性联系的严格意义上的推理相去多远,又是如何消解概念之间的界限,仅从法律应用的全过程看,均难以用无论多么宽泛的推理来概括。当然,这并非否认在确认事实和寻找规范的过程中要运用推理。但实质推理等均不能回答必然性的问题,而只能提供或然性答案。出路当在逻辑之外。国内学者大多未跳出“泛逻辑”的思路对替代推论模式的新的模式进行探讨。在德国法学界,今天也还有少数人在为推论模式辩护,最重要的有科赫(H-J.Koch)和吕斯曼(H.R櫣ssmann),他们把法律获取仅归于演绎,认为演绎推论是有教益的,虽然它不是处处可信。〔18〕

推论模式的不能,有许多人认为源于以事实与规范两分为基础的二元方法论。这一判断只是部分正确。二元方法论的要义之一是,事实是事实,规范是规范,二者分属不同领域。前者为外在的、客观的实在,可感觉,可测度,人们在此领域要回答的是“真”或“假”的问题,对此问题的回答形成知识。后者为内在的、主观的评价,可体验,可领悟,人们在此领域要回答的是“对”或“错”、“公正”或“不公”的问题,对此问题的回答是意见。因此,事实与规范不可相互推导,如从损害中推导不出赔偿,两者无必然联系,要不要赔偿是人为的设定,这是二元方法论的要义之二。后人将休谟提出的这一思想冠以“休谟法则”,能不能和如何从事实中推导出规范,几乎成为休谟以后的诸哲学和法学流派倾力解决的难题之一。〔19〕回到推论模式与二元方法论的关系上,推论模式主要是将事实与规范两分,这没有疑问。但由于事实与规范不可相互推导,推论模式不仅与二元方法论有别,而且没能回答:如果应然中没有实然的成份,应然不对实然开放,实然中不包括应然的成份,实然不对应然开放,如果在应然和实然之上不存在一个共同的上位概念,何以使应然适应实然,使实然适应应然,何以能根据规范对事实作出推论?质言之,推论模式推论的根据不清。

然而,法律判断总是在事实与规范之间形成的,那么,作出判断的根据又是什么呢?损害要赔偿,有权利就有救济,契约当遵守,这些规范命题几成法律公理,为人普遍接受,但为什么要这样做,理由却并不容易说得清楚。在诸多努力中,考夫曼的主张值得注意,他把事实与规范置于一种对应关系之中,认为它们能够相互归类的根据是,应然与实然在结构上纠缠在一起,实然中包括应然的成份,应然中有实然的成份,藉此来打通两者的隔阂。〔20〕后来他又补充道,事实与规范共有一个上位概念:根本之实然(Sein櫣berhaupt),意指一切为“是”的东西,既“是”事实上、也“是”规范上的东西。应然不是“无”,作为事实,只不过它具有另外的实然方式:它“是应然的”。〔21〕他的这种对立统一的一元方法论,既否定了二元方法论,也解决了推论模式没能回答的事实与规范不可相互推导的难题,但他意不在替推论模式回答这一难题,而是要寻找一个替代推论模式的模式,这便是所谓等置模式。

等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置。等置思想有一个演变过程。恩吉施是在案件比较意义上言说等置的:把具体拟判案件与由法律的行为构成认为是无疑的一类案件进行等置,他把等置称为“原本的推论”。〔22〕这种作为等置的推论,在他看来,存在于逻辑推论的小前提之中,也即对小前提———事实,进行比较,这就是案件比较。考夫曼秉成了恩吉施这一思想,并上升到法律观层面。他从其上述一元法律观出发,认为应然与实然既非同一也非对立,而是类似地关联在一起,法是应然与实然的对应,法原本就具有类似的性质。〔23〕这一判断构成其等置模式的基础。在方法论上,它是一种类似论。〔24〕既然法是应然与实然的对应,从应用上看,法是对事实与规范进行处理的结果———判决。而事实与规范处在不同的层面,它们是具体的法———判断形成过程的“原材料”,未经加工,它们根本不可以相互归类,规范属于抽象性—普遍性上定义之应然,事实则属于杂乱无章的无定形之实然。“只有在用经验来丰富规范,用规范性来丰富案件之后,其方式为它们相互‘适应’,并应对这种适应通过论证加以说明,归类方为可能”,等置遂得以发生。可能进行等置的前提为,案件与规范虽不相同,然而却相似,即在法之意旨或事情的本性这个具体点上是相似的,规范与事实,必须存在意义关系的同一性。〔25〕由于规范抽象地概括出典型的事实,类事实,对规范与事实进行等置,实际是对待决案件与由法律认为是无疑的一类案件进行等置,去发现是否存在意义的同一性。这就赋予了等置的性质,不仅是决定和推论,也不仅是解释,而且也是积极的建构。法律发现或法律获取就是类比事实与规范,类比便成为法律发现或法律获取的主要途径。

显然,考夫曼的等置模式将类比作为等置的核心。不仅如此,类比思想在考夫曼的法哲学中也处于核心地位。〔26〕在等置的问题上,有些学者与考夫曼相佐。如菲肯齐尔(W.Fikentscher)就拒绝等置理论,他说这一理论有在逻辑上不可描述、不可能进行三段论推论、只提供或然性判断等缺陷。〔27〕对此批评,考夫曼辩护道,他并未否定三段论推论,只是在进行推论之前,案件与规范必须变得有推论力,为实现这一点,需要等置。〔28〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律应用分为主要是法律发现(法律适用),其次才是直接应用的法律应用二分理论之上。但如果按本文前述对法律发现的界定,类比则只是法律发现的主要途径,因而,他以类比为核心的等置模式只适于法律发现,不能涵盖全部法律应用,等置模式不等于判断形成模式。

当然,等置模式也好,其他主张也罢,它们对推论模式发难,只是要否定把推论抬得过高,以为推论就是法律应用的一切,并未否认推论本身,相反还包含着推论,因为推论是判断形成的最后必经阶段,它要告诉人们判断与前提之间具有必然联系,以致判断具有不可的正确性和逻辑力量。正如一些学者如帕夫洛夫斯基(H-M.Pawlowski)正确看到的,在事实与规范关系明确相适应的“简单案件”中,可直接从规范中演绎地推出结论。〔29〕这也就为推论模式的存在留下理由,它不应被完全抛开。只不过不能仅凭推论作出判决,在推论之前还有一个长长的等置过程或称作别的什么的过程,这一过程围绕着建构大小前提展开,在其中有许多活动和方法。

基于此理解,我在前人理论基础之上,将法律应用中判断形成模式概括成二种:一是推论模式,应用范围极窄,二是先等置后推论的等置模式,绝大部分法律应用采取此模式。我是在比考夫曼以类比为核心的等置更宽泛意义上理解等置的,它包括除类比外的设证、归纳、解释、论证等内容和方法。

另外,在人们对推论模式群起攻之时,中国法律实务界则对推论的作用认识又十分不足,执法司法人员优先考虑的多是社会效果、道德感、某种特殊需要。2001年四川泸州张学英诉蒋伦芳遗产纠纷案的法院判决,以同居的不道德性否认遗嘱行为的合法律性,可为代表。〔30〕从中国的法律实践而非法律理论上,推论倒确实值得高抬。

三、如何等置?一般路径及方法概观

法律应用主要是法律发现,在法律发现中的法律判断形成先有一个等置过程,等置要解决法律判断的大前提与小前提之间相适应的问题。与法律适用一样,它也关涉确定事实行为,寻找规范标准(行为构成)。如何等置,视上述事实与规范之间的不同关系而定。德国学者施奈德(J.Schneider)和施罗特(U.Schroth)曾对德国学界的有关讨论作出总结,其中之一是规范性判断理论。〔31〕这种理论以为,法律判断呈形式性线性发展阶段,由此创立了步骤多寡不一的各种图式,以降低判断过程的复杂性来达到获取正确判断的目的。纯粹的阶段图式有以下步骤:问题的验明———寻找信息———寻找选择方案———选择方案的评价(答案可能性的评价)———实施策略的选择———执行。这一图式为各个作者作了不同的更改和修正。例如克里安(Kilian)把判决过程拆分为以下阶段:问题的提出———目标———收集选择方案———收集信息———选择方案的挑选———选择方案的详细解释———学习过程。

规范性判断理论在原则上是从“如果—那么”图式出发,也即从有条件的判断纲要出发。卢曼认为这个纲要对于法律系统是功能性的和决定性的,因为只有这种纲要类型提供了必需的减化的功能,以使判断的复合性特征符合法律系统较低的复合性程度,这可以看作这一倾向的优长。但人们又不得不承认,存在着创新的、也即离经叛道的判断。因而,任何线性阶段图式都解决不了判断的目的性问题。从实际操作经验上看,法律者形成一种法律判断大体上沿循着一个一般思维过程,因为思维总是有始有终的,但未必是机械化的流水作业、线性直向发展,而是视事实与规范之间的不同关系,在这二者间往返。其中要考虑到实际影响判断的诸种因素,要联系到判断结果、判断的目的去运用前理解、理解、沟通等方式。法律判断是特类的判断,判决过程的运行比理论假设复杂得多。但框架性的法律判断过程图式的存在是必要的,它一方面起着降低判断过程的复杂性的作用,另一方面为经验的和诠释学的等等思考的光临构筑了安身之处。

下图所展示的只是大体的、简化了的等置的一般路径,但每一步都不是孤立发生的,确定事实与寻找规范标准通过等置才成为可能,它起着把事实与规范联系起来的作用。等置是事实与规范相互关照,在事实与规范之间来回审视。〔32〕具体说,要将事实一般化,将规范具体化。因为事实总是表现为个案,将事实一般化就是把个案向规范提升,看其是否存在规范中行为构成规定的要素,判断者在对事实的描述中总是联系到规范来选择事实,排除与规范无关的事实。而规范总是表现为一般,将规范具体化就是把规范向个案下延,看其是否能满足个案的要求,甚至在既有规范不能或不能完全适应事实时,去创立新规范。或者,通过考虑到对案件的解释,从规范中形成具体的案件规范,通过考虑到对规范的建构,从案件中形成事实。事实与规范之间来回审视也不是平面进行的,而是螺旋式向上发展的:行为构成与事实,并非一次并在同一诠释层次上相互决定,而是多次并分别在其他“更高”层次上相互决定。〔33〕等置模式A描述了这一相互关照过程(见下图)。

等置过程同时是将事实与规范不断拉近、靠拢的过程。德国学者齐佩利乌斯(R.Zeppelius)对此作了细致的描述,他说,在事实与规范之间来回审视中,要不断地排斥不相干的事实、解释的可能性和规范:在开始常常存在一个大致的归并,它考虑的是值得检验的规范、解释的选择和事实情况的一个大范围。然后,不断缩小法官作出判断所凭借的可能的大前提:首先,处在斟酌中的一些规范被视为“在此无关”,在那些处在紧密选择中的规范的内部,考虑到事实的解释被拟订、确切化,并在诠释考量中被挑选。同时,从大量事实情况中挑出“相关的东西”(即根据被解释的规范可推论的东西)。在全部的这些步骤中仍存在着相关性。所以,一方面,具体的事实情况也同时决定着对规范的解释朝何方向继续前行,另一方面,被解释的规范,对于哪些事实情况最终被确定为是相关的,起着标准的作用。〔34〕最后形成判断。

取自瑞士学者马斯托拉蒂(P.Mastronardi)的等置模式B较好地表现了这一拉近靠拢过程(见下图)。〔35〕

这两个等置模式图式,前一个反映了法律判断形成中事实与规范的相互关照关系,后一个反映了法律判断形成中事实与规范不断靠近的过程,互有补充,合为完整的等置模式。马斯托拉蒂较好地揭示了这个完整的等置模式,他把它拆分为以下八个阶段:〔36〕

1法律者从事实出发,并在其前理解基础上评价事实;

2他的前理解告诉他,何种事实的特点对于法律判断可能是关键的;

3他为这些事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本(制定法、法律判断);

4随后产生了对规范文本的解释。解释应把文本与事实放在一个正确的关系中;

5为此目的,法律者首先决定个案是否落入规范文本的事情领域,当落入时,他试图理解,何种文本的规范陈述对于事情领域和个案是合适的:决定规范大纲或个案答案的应然方面;

6从规范大纲出发,他最终从事实中选择那些适合规范应用的要素:决定规范领域中个案答案的事实方面;

7现在应来处理个案的规范方面和事实方面,它们能被比较。规范陈述为个案所设置,关于事实的观点被还原到关于规范的看法上;

8法律判断是这一比较的结果:从规范的视角评价事实行为。

概括这八个阶段各自的作用,其中,1、2是为建构小前提所作的准备,3、4是为建构大前提所作的准备,5、6、7是在来回比较事实与规范的基础上最终形成大小前提,8是作出结论。

在等置中,法律判断的形成经历了诸多阶段,视不同的事实与规范之间的关系,要单一或交叉地运用到各种方法,所以,最后要对上述模式与方法、各种方法的关系作一概括:

法律判断模式在法律判断的形成中,起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题、如何回答问题、回答问题的方法的作用。推论模式从二元法律观及方法论出发,认为判断的大小前提是分别形成且是既定的,关注的问题是法律应用的大小前提之间的形式推论过程,对内容不闻不问,“解释+演绎”便构成了推论模式回答问题的方法。等置模式则立足于一元法律观及方法论,着眼于建构判断的大小前提,认为建构是一个在事实与规范之间循环往复、相互照应的过程。其中,设证、归纳、类比、演绎作为工具服务于建构大小前提;解释和诠释发生在设证、归纳、类比、演绎过程之中,它们涵盖事实和法律两方面;在解释和诠释时,除了传统的四要素外,还要考虑到其他许多因素:结果考量、法的稳定性、法的统一性、是非感、公道、实践能力等等,它们常常是循环进行;目的论限缩、目的论扩张、法律修正、正当违背法律、法律补充等方法,则意在获得相关法律规范。整个法律发现和法律适用还是一个法律论证过程,其目的在于找到不同阶段的结论的可接受性和正确性,论证可能产生的结果为:证实、未证实、证伪。当通过等置的不同活动形成确定的大小前提后,最后才经由演绎得出具有必然性的判断结论。

假如从法律判断形成的经验上考察,实际影响到判断的还有许多因素,如在司法社会学视野中,法官的出身、法官的个性、法官的年龄、法官的社会态度、法官受社会环境的影响(同僚、社会)、当事人如雇员的特点(主动性、见识、与法院打交道的经验)、审判方式(职权性的与自由的、口头的)、判决过程中的组织形式,对判决形成起着作用。还有信息、权力、民情与舆论等等因素与判断结果关联在一起。〔37〕面对它们人们当回答的是,判断者如何分别对待不同的问题情势,如何认识每个问题的复合性,如何用适当的方式去描摹这个复合性,这些都是尚未解决和值得专门研究的问题。

不存在什么精确的、唯理性的对象,法律者所处理的事务也是,但这不排拒人们当精确地、唯理性地思考它们,这就是德国联邦法官哈斯默尔教授所说的:“唯理性地考虑非唯理性之事”。〔38〕如果要再重申一下关于法律判断形成模式的讨论意义和理论倾向,可以说就在于此。的确,任何模式都有僵硬矜持之弊。然而“怎么都行”的反模式、反方法态度,常常不免导致任意的决定,甚至走向“怎么都不行”。所以,我们的模式应当留出在事实与规范之间回旋的空间,等置模式则能让判断者在徘徊、顾盼之中整合着事实与规范,沟通着实然与应然。

注释：

中国政法大学教授。

〔1〕德国法哲学家阿图尔•考夫曼曾对实然与应然各自的内容作了如下对比归纳:感觉世界—理智世界,现象之人—规范之人,后天的—先天的,直观—概念,现象—本质,经验的—超验的,体验—思考,固有的—超越的,敞开的体系—封闭的体系,词序学—公理学,事件—规范,具体的、实在的—抽象的、一般的,事实上的强制力—精神上的权力,实效性—有效性,他律—自主,强制—自由,因果性—目的性,事情—本质,基础—上层建筑,利益法学—概念法学,法社会学—规范法学……考夫曼还总结了历史上关于实然与应然关系的三种基本观点:实然与应然是一致的(一元方法论),实然与应然是不一致的(二元方法论),实然与应然是等值的、相互关联的(对极方法)。参见考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第135页。另参见罗素:《西方哲学史》(下),商务印书馆1981年版,第395页;孙伟平:《事实与价值》,中国社会科学出版社2000年版,第一、二章。

〔2〕汉斯•波塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页以下。

〔3〕参见Kaufmann,Rechtsphilosophie,1997,S.55S.70S.93—15汉斯•波塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页以下。

〔4〕参见上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔5〕陈金钊把法律发现的目标看作是如何寻找正当的个案裁判,发现针对个案的解决方式,并认为成文法只是解释该方法的适当论据,但法律发现(实为个案裁判发现)本身不是方法,如何发现法律才发生方法问题。参见陈金钊主编,《法理学》,北京大学出版社2002年版,第433页。

6〕在中国,法院以无明确规定而拒绝受理案件的情况时有发生,如2002年西南某高校女学生因未婚怀孕被学校勒令与其男友一道退学,两学生以学校侵犯自已的受教育权和隐私权为由提起行政诉讼,但法院以学校勒令学生退学是内部管理行为,不属行政诉讼和法院管辖为由驳回。而今年在英国,一女大学生以相同的原因告倒开除自己的原中学,学校对她给予了赔偿,并表示道歉,还准备修改有关处理女生怀孕的校规。见《楚天都市报》2003年1月27日。陈

金钊把法律发现的目标看作是如何寻找正当的个案裁判,发现针对个案的解决方式,并认为成文法只是解释该方法的适当论据,但法律发现(实为个案裁判发现)本身不是方法,如何发现法律才发生方法问题。参见陈金钊主编,《法理学》,北

京大学出版社2002年版,第433页。参见上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔7〕参见前引〔3〕,Kaufmann,S.90—16

〔8〕同上,S.148

〔9〕王路:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第119页。该书中,王路把逻辑仅视为演绎,演绎就是推理。本文亦持这一逻辑观。

〔10〕金岳霖主编:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第144页。

〔11〕参见Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.72

〔12〕K.Engisch,WahrheitundRichtigkeitimjuristischenDenken,1963,S.18转引自前引〔2〕,Kaufmann,S.90—10

〔13〕Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1995,S.104

14〕Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1991,S.453

〔15〕F.Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,2Aufl.1991,S.396

（16〕参见朱庆育:《私法推理的典型思维:从司法三段论到意思表示解释理论》,载郑永流主编,《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2002年版,第44页以下,第82页以下,第162页。

〔17〕如:张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版;雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社2002年版。本文认为推论(推理)只是指演绎,甚至逻辑也只有演绎一种。王洪在其《司法判决与法律推理》(时事出版社2002年版)一书中将推理分成事实推理、法律推理和审判推理或司法判决推理三种,开启了一种新思路,有合理性。但他把建立大前提即寻找规范的过程称为法律推理,也有“泛推理”之嫌。他本人也承认:“确认事实的推论过程不完全是逻辑推论的过程,同样地,寻找法律规范的推论过程也不纯粹是逻辑推论的过程”(第11页)。

〔18〕Koch/Russmann.JuristischeBegrundungslehre,1982,S.63

〔19〕详见前引〔1〕,孙伟平书。

〔20〕参见前引〔3〕,Kaufmann,S.93—7

〔21〕参见前引〔11〕,Kaufmann,S.73

〔22〕Engisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,3Aufl.1963,S.19,26

〔23〕参见考夫曼:《类比与“事情的本性”》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第44页

〔24〕参见前引〔1〕,考夫曼等书,第135页;前引〔3〕,Kaufmann,S.126。以下。

〔25〕参见前引〔1〕,考夫曼等书,第184页。

〔26〕他在其学术自述性文章《四十五年的法哲学历程》中,将集中阐述了类比思想的《类比与“事情的本性》一书看作是其法哲学思想发展的一个里程碑。该文载R.Alexy,R.Dreieru.U.Neumann(Hrsg.),ArchivfurRechts-undSozialphilosophie,Beiheft44,1991,S.144—162

〔27〕W.Fikentscher,MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung,Bd.IV,1977,S.202

〔28〕参见前引〔3〕,Kaufmann,S.93—10。

〔29〕参见Pawlowski,Methodenlehref櫣rJuristen,2Aufl.1981,S.205

〔30〕见http//lawsky.org法学空间每日新闻:社会公德首成判例,2001—11—08。

〔31〕参见前引〔1〕,考夫曼、哈斯默尔书,第511页以下

〔32〕参见KarlEngisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,1943,3Aufl.1963,S.15

〔33〕Hassemer,TatbestandundTypus;UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik,1968S.136

〔34〕Zippelius,JuristischeMethodenlehre,8Aufl.2003,S.90—91

〔35〕P.Mastronardi,JuristischesDenken,2001,封面图。

〔36〕参见前引〔34〕,P.Mastronardi,S.171—172

〔37〕参见前引〔1〕,考夫曼、哈斯默尔书,第495页以下。