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第1篇
货源标志作为商品贸易中的一种重要商业标识，承载着商品产地的信誉，是影响消费者购买意向的一个重要因素，它甚至会发展成特定地区商品生产经营者共同拥有的一种质量证书。虽然货源标志的信誉表示功能没有商标、商号、地理标志等那样明显，但它确实具有知识产权的若干属性，探讨其法律保护，无论是对保护商品生产经营者的权益，振兴一方经济，还是对知识产权理论的发展都具有十分重要的意义。
关键词:货源标志/法律保护/不正当竞争
一、货源标志的界定
世界上的任何产品，虽然其获取的方式各有不同，有的是直接从自然界中获得的，如从野外采集的中草药、从地下开采的石油、从海洋中捕捞的鱼虾等，有的是人们运用生产工具制造出来的，如家用电器、笔墨纸张、交通工具等，但它们总有来源地或者生产地、加工地。产品的来源地或者生产地、加工地从范围上看，大到可以是一个国家、一个地区；小到可以是一个城市、一个村镇，抑或一个工厂。我们经常见到的商品或其包装上表示该商品来源地或者生产地、加工地的落款，如“madeinChina”、“北京制造”等即是一种货源标志。所谓货源标志，有的学者称之为商品产地、货源标记等[1]，指为表明特定商品是由某个国家、地区或场所生产、制造或加工而使用的文字或符号。国内产品在国内范围内经营销售，其产地应当写明某省、某市或者更具体的来源地，不能简单地标明为中国。在进出口贸易中，货源标志实际上是指产品的原产地，通常标明“某国制造”。
货源标志在我国的出现和使用源远流长。早在商代时期的青铜器就开始有了“铸器人”的铭文。汉代的铁器上已使用货源标志。东汉永元年前后（公元100年左右）的一把铁刀铸有文字：“永元十口口广口郡工官卅刀工冯武”。除了产地为广汉郡州外，还有刀工姓名、产品质量标准（3炼）等标志。到了唐代，“物勒工名”的文字出现于《唐书》和《唐律疏议》中，表明货源标志在当时已逐步普及起来。历史发展到今天，使用真实有效的货源标志已成为商品生产经营者的法定义务。
货源标志与商标的区别是显而易见的。虽然二者都具有商品或服务的来源区别功能，都可以由文字或符号构成，但二者区别功能的具体内容不相一致。货源标志是一种地理名称，主要用来区分不同产地，而商标是用来区分同一种商品或服务的不同生产经营者。同一产地的不同生产经营者可以使用相同的货源标志，但使用的商标却不相同。另外，货源标志一般仅限于商品，而商标使用的范围既可以是商品，也可以是服务项目；货源标志受《反不正当竞争法》保护，而商标主要受《商标法》保护。
二、货源标志的法律保护状况述评
从经营意义上看，商品生产经营者使用货源标志旨在将特定商品当作所标明的产地生产的产品进行销售，这样任何虚假表示货源标志的行为包括对商品原产地、商品来源或出处的隐匿或虚假表示，既误导了消费者，也侵犯了相关同业竞争者的合法权益。一方面，商品生产经营者关于货源标志的任何不实陈述，都有可能使得消费者将本来不是经营者所标明产地的产品当作该产地的产品来购买，从而构成对消费者的欺诈。众所周知，由于商品常常与其产地的技术优势、地区信誉、自然条件等相联系，使得同一厂商同一牌号的商品，因产地的不同，价格也会不同，商品的质量也有差别，所以货源标志附着于商品的价值，强化着对消费者的吸引力。依照《消费者权益保护法》第19条规定，“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”。可见，任何虚假表示货源标志误导消费者的行为，都严重侵犯了消费者的合法权益。另一方面，虚假表示货源标志的行为也令同业竞争者受到间接损害。这是因为生产经营者虚假表示货源标志，会在市场上引发错误的消费导向，致使不正当竞争者的商品挤占了本应平等地属于同行业竞争者的市场。
上述分析可见，货源标志承载着产品产地的信誉，虽然其信誉表示功能没有商标、商号、地理标志等那样明显，但它还是具有知识产权的若干属性，因此实践中货源标志往往成为一些不法之徒“搭便车”的对象，成为进行不正当竞争的重要工具。
在我国，对商品的货源标志作虚假表示的问题相当严重。一些企业利用部分消费者对进出口商品的偏爱心理，在商品的原产地、来源、出处上大做文章。尽管国家法律法规明确规定内销产品必须标明厂家、厂址，但仍有一部分企业在自己的商品上虚假表示货源标志。其表现形形，有的隐匿出处，一律冠以中文或外文字样的中国制造；有的所有商品标识全用外文，令不识外文的消费者误以为是进口商品；也有的干脆以外文标上外国制造等。
货源标志往往与商标一样成为影响消费者购买意向的一个重要因素，它甚至会发展成特定地区商品生产经营者共同所有的一种质量证书，因此各国乃至国际社会对货源标志的保护越来越重视。在我国，保护货源标志的法律依据主要有：《产品质量法》第4条规定“禁止伪造产品的产地、伪造或冒用他人的厂名、厂址”；《消费者权益保护法》第19条规定，经营者有义务向消费者提供商品的真实产地信息；《反不正当竞争法》第5条规定“禁止经营者伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”；《对外贸易法》第27条规定“对外贸易经营者在对外贸易活动中，不得有伪造、变造或买卖进出口原产地证明等行为”等。
对货源标志的国际保护主要体现在一些国际公约当中，包括1883年的《巴黎公约》，1891年《防止虚假或误导性货源标记的马德里协定》，以及程序性的“制裁虚假或欺骗性货源标记的马德里协定1967年7月14日斯德哥尔摩附加条款”。《巴黎公约》第10条第1款规定，直接或间接地使用虚假货源标志或生产者、制造者、经销商的标志均在禁止之列。《马德里协定》第3条规定，不禁止经销商在非来源自销售国的商品上标明其姓名或地址，但必须清晰地注明制造、生产的国家或地区的标志，或其他足以避免造成商品真实来源错误的标志。另外《巴黎公约》第10条要求成员国在带有虚假货源标志的商品进口时予以扣押。《马德里协定》对制裁措施规定得更为细致，除进口时扣押措施外，还规定如果成员国法律不允许进口时扣押，应当以禁止进口代之，如果成员国法律既不允许进口时扣押，也不允许禁止进口，或在国内扣押，那么在该法律规定被相应修改之前，应按该国在该种情况下给予本国国民的诉权和救济处理，如果本国法律缺乏保证防止虚假或误导性来源标志的特定制裁手段，则应适用法律中关于制裁假冒商标、商品名称的规定。三、加强货源标志法律保护的思考
货源标志对当今“名牌战略”的实施具有重要意义。本来货源标志作为一种地理区域的名称可以被广泛地用于出产于该地区的各类商品，并不能起到区分同一地区不同生产经营者的作用，每个厂商都有权利使用所在地的地理名称，都有义务告知消费者其商品的来源地，这样看来货源标志处于“公有领域”，对特定名牌产品的保护几乎没有特别直接的关系。然而，商品生产经营者使用货源标志所提供的货源信息往往并非单纯地理区域的描述，尤其名牌产品之所以成其为名牌，是因为名牌产品的生产经营者为自己的品牌、商号、货源标志、特有装潢等建立起了商誉并获得了消费公众的广泛认可，那么在说明性的货源标志中就享有了受法律保护的利益，并使特定货源标志脱离了公有领域，冒用货源标志的行为就应受到法律的制裁。例如，消费者对河北保定白沟的箱包有某种程度的“好印象”，包括做工精细、美观精致、质优价廉等，那么任何在箱包类产品上冒用保定白沟产地名称的行为都会使源于白沟的同类商品的商誉遭受损失。因为使用该货源标志的箱包类商品达不到消费者期待的与该货源标志相联系的公认质量标准，消费者从此就会对此货源标志丧失信心，这样该地区的整个箱包产业都会受到损害。由此可见，货源标志对名牌产品的保护和“名牌战略”的实施不是无足轻重的，应当将其纳入知识产权保护体系。
无论是从制止不正当竞争的角度讲，还是从维护广大消费者合法权益的角度讲，制裁冒用货源标志的行为都是十分必要的。但有一点需要说明，即货源标志不会享有像商标那样高的保护水平，也不具有像商标那样强的专有性。这是因为，货源标志表现为一种集体性的权利，由特定地域范围内的厂商集体享有、共同使用。一方面，既然货源标志体现为一种集体性权利，那么在实践中侵权行为给特定权利人包括使用该产地名称的名牌产品的厂商带来的损害就不易察觉，即使合法的货源标志使用主体发现了冒用其货源标志的行为，也常常因为受损害的不是自己一人而无动于衷。另一方面，依照有关法律规定，对货源标志保护的水平以不使消费者产生“误认”为限，如果没有造成误认，就没有必要予以保护。
货源标志保护是个系统工程。从政府的角度来看，为推动全国各地名牌工程建设的进程，保护名牌产品厂商的合法权益，运用反不正当竞争法和产品质量法制止虚假表示货源标志的行为，一是明令应当标明生产厂家地址的商品必须明确表示，不得隐匿；二是制止虚假的、混淆的货源标志表示行为，在国内生产的产品，不论其厂家是内资企业还是外资企业，均不准以外国制造表示；三是加强进出口商品的管理。技术先进国家在第三国加工制造的商品进口到我国，应标明加工制造地，以维护我国消费者的利益；对出口商品也同样禁止做任何不实表示，以维护我国商品在国际市场上的形象。从产品的生产经营者角度看，货源标志保护，一方面要充分运用我国现有的法律武器，针对实践中虚假表示货源标志行为的具体情形，分别援引我国反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、对外贸易法等，向有关行政主管部门举报或控告，如果侵权行为确实给自己造成了损失，还可依法，以维护自己的合法权益。另一方面，名牌企业应当构建对自己产品知识产权保护的体系，如实行商号与商标一体化、产地名称与特有标记相结合、货源标志与产品特有的包装装潢相结合等策略，以达到对名牌产品知识产权综合保护的效果。
就我国目前的立法状况来看，虚假表示货源标志尤其是假冒货源标志行为的法律责任是一种颇值得讨论的问题。一方面，我国立法目前尚无货源标志侵权行为可以追究刑事责任的规定，这在假冒行为日益猖獗的形势下，很难保护好权利人的利益，不足以有效制止假冒行为，特别是不利于保护名牌产品，不能为我国名牌工程建设创造更加完善的法律环境。目前世界上许多国家对货源标志侵权行为都规定有刑事、行政、民事多重责任。例如日本《不正当竞争防止法》规定该种侵权行为除承担行政和民事责任外，还可以处以三年以下的有期徒刑。法国、德国也都有该种行为承担刑事责任的规定。另一方面，以法律手段制止虚假表示货源标志行为的核心是如何认定这种侵权行为。我国《反不正当竞争法》和《产品质量法》仅规定对“伪造产地”的行为才予以制止。笔者以为，这样规定失之片面，“伪造产地”显然局限于主观上有故意的行为，加重了受害人寻求法律保护时的举证责任，不利于充分保护权利人的合法权益。1958年修改《巴黎公约》的里斯本会议曾将原《巴黎公约》第1条中“假冒货源标志”改为“假冒或误认货源标志”，从我国立法与国际接轨角度来讲，这为进一步完善我国保护货源标志的法律制度提供了依据。
第2篇
【论文摘要】：随着市场经济的不断完善，劳动力市场化调节使农村剩余劳动力向城镇转移速度不断提高，"农民工"这个新型社会群体在城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们的合法权益却常常难以得到保障。这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，文章从农民工合法权益的法律保障方面进行有益的探讨。
众所周知，农民工这个新型社会群体从20世纪90年代出现以来，在减少农村剩余劳动力和城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们在政治参与、社会保险、生活居住、业余文化和子女教育等诸多方面的合法权益却常常难以得到保障，这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，理论界也为此进行了不少有益的探讨。
一、农民工的合法权益屡遭侵权的事实
保护农民工合法权益，从根本的内容上来说在于农民工工资即劳动报酬的保障。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，市场调节作用日益彰显,传统管理体制仍未得到根本改革，城乡隔离模式下的许多制度仍阻碍着农村劳动力的自由流动，农民工的合法权益得不到充分有效地保护。由于历史及制度形成的城乡差别，农民与城镇居民差距显著。与这两个群体相比，由农村进城务工的农民则形成了一个相对庞大的"中间阶级"。
据农业部统计，2003年全年外出的务工农民已接近1亿人次，广东省2002年一份统计资料显示，农民工对全省GDP增长贡献率高达25%以上。随着农民工人数的增加，近年来侵害农民工合法权益的问题还是日益突出，主要问题有：(1)拖欠、克扣农民工工资。据国家有关部门的一项调查表明，72.5%的民工工资遭到不同程度的拖欠，全国拖欠民工工资达1000亿元左右；(2)生产条件差，劳动保护措施不力。多数用工单位为农民工提供的住宿条件拥挤、脏乱、不通风，根本达不到有关法律和规定的要求；(3)超时工作或加班得不到应有报酬，一些农民工因长时间超负荷劳动而致病；(4)社会保障程度低。一些企业对社会保障工作态度消极甚至有抵触情绪，通常以员工流动性大、农民工不愿投保等为借口，少报、瞒报用工人数或工资总额，以达到少缴社会保险金目的。据劳动和社会保障部调查，全国农民工的参保率不足40%。此外，农民工在城市就业成本、子女在城市的入学等方面也都存在很大问题。
2003年10月总理在视察三峡工程途中亲自替民工讨债，之后在全国范围内掀起了一场清欠农民工工资的风暴。在这个过程中政府及政府有关部门为此采取了一系列措施，如北京市政府有关部门的规范性文件规定，拖欠农民工工资的公司将被处以相当于拖欠额25%的罚款，并将这些公司驱逐出当地建筑市场，结果2003年在8.85亿美元拖欠款中，90%已经得到偿付。天津市于2004年4月实施了《建筑业农民工工资支付管理办法》，规定在天津市施工企业务工的农民工，全部实行月支付、季结算的工资制度，施工企业必须以货币形式支付工资，不得以实物或有价证券等抵付。建设部出台了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。财政部下发文件要求各级财政部门清理和取消针对农民工就业的不合理收费，包括取消农民工子女入学的借读费等。
虽然这些关于农民工权益保护的政策，从本质上也体现了政府的责任，这些政策、法规在一定程度上也保护了农民工的合法权益，但从长远看、从法治社会的要求看，这种行政手段对解决此类问题并没有长效性，更无法解决涉及到行政官员个人或者所在部门的道德风险问题。作者从农民工合法权益的法律保障方面，谈谈自己的看法。
二、农民工的合法权益得不到法律保护问题的主要原因：
（一）社会历史原因
农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村劳动力严重剩余；另一方面，现代工业的发展需要大批劳动力，导致农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困难。主要有以下几个方面的原因：
1．农民文化素质相对比较低，传统观念强，现代法制观念淡薄
中国的基层社会，尤其是乡村社会，至今基本上仍是一个熟人社会。人们长期在一个地方或者同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理，伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情理，以改善同周围的社会关系。农民工的这种传统意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武器捍卫自己的权益。
2．户籍制度和城乡二元结构的影响
传统户籍固定制度使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面向城镇居民的优惠政策农民工无法享有，农民工无论在城市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位。相反，城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力流入而对他们采取歧视性政策，因为过量的农村劳动力的流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的威胁和困难。
3．农民工的无组织性
如果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法"自致其上"；从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法对他们进行有序的组织化管理。
（二）经济原因
在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由流动时，有几种可能的情况：
1．城镇居民与农村居民的各种待遇基本相当
城乡居民间的对流保持一种动态平衡；如作为发达资本主义国家的美、法等国家对农业大量补贴，农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本相当，人员对流保持着一种动态的平衡。
2．农村居民待遇优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村
这一般只是特例。如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一部分矿工回流到农村当农民。
3．城镇居民的待遇优于农村居民，劳动力由乡村流向城镇
这种现象十分普遍，是工业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化，农民工数量不断增加。
（三）政策原因
1．漏洞百出的社会保障政策
农民工在城市中的边缘性社会地位与社会保障制度改革严重滞后息息相关。尽管国家为了保护劳动，通过《安全生产法》、《职业病防治法》、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》等法律法规规范了企业的行为，保护了劳动者的权益。但是，没有城市户口的农民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市职工，就不能平等地享受养老、医疗、失业等社会保障待遇。正是这些结构性的制度安排，使农民工处于城市社会的底层而成为边缘群体，也正是这种边缘性的社会地位使其难以享受社会保障权益。农民工的工资没有保障、安全工作条件没有保障、疾病工伤治疗没有保障、福利没有保障、养老没有保障、子女的教育没有保障。对广大的农民工而言，国家的社会保障体系存在巨大的漏洞，这些漏洞使得少数不法企业肆无忌惮地侵害农民工的合法权益。
2．力不从心的法律援助政策
官本位的传统思想在中国根深蒂固，政府对社会的管理理念还停留在单纯的管理上，服务的观念，尤其是为农民工服务的观念还没有形成，这种观念的缺位不可避免地反映到政府的社会管理政策上来。比如，在外来人口的法规管理问题上，目前的法规过于繁琐，如北京要求"五证齐全"缺一不可，法规"过量"使得多数农民工不可避免地成了违规者。所以，相当多的学者认为法规数量少但能更好地得到执行，比法规数量多而得不到执行或者很少有人执行的情况要好得多。此外调查数据表明，大约每四个农民工中就有一个拿不到工资，或者被拖欠，问题确实异常严重。可能人们会觉得奇怪，为什么被克扣工资的农民工不运用法律手段告雇主，而宁愿采取个人报复、私了的方式呢？这显然与农民工受教育程度低，不懂法有关系。但是当农民工的利益受到侵犯时，我们的管理部门都干什么去了呢？对比城市管理人员对农民工罚款的"主动性"，我们就可以明显地意识到政府社会管理职能和国家法规政策的缺位。
农民工劳动权益受侵害情况严重，需要进行全方位的保护，不仅需要提高农民工自身的素质和法律意识，加强农民工的组织性；而且需要进一步完善法律体系，加大执法力度，建立法律援助机制和推进制度改革。
三、农民工劳动权益进行保护的对策
（一）法律保护措施
对农民工权益的保护一方面是要提高农民地位，促进农民工的合理流动，减少城镇压力；另一方面是要改革不合理的具体制度，消除城镇对农民的不合理壁垒。同时，根据中国现实条件有针对性地从法律角度加强对农民工权益的保护也是必要的。针对农民工这一特殊群体，现行法律法规的调控并不是一片空白：既有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》等，也有劳动部门制定的专门针对农民工的各种规章等。由于以劳动法为核心的劳动法律法规体系是针对一般劳动关系而设立的，具有一般代表性，是劳工权益保障的一般性标准，对农民工权益保护的特殊性缺乏针对性。因此，有必要建立一套专门针对农民工的劳动法律体系，以确实保障农民工的合法权益。
（二）配套措施的改革
对农民工的保护只是一个浅层面上的问题，要真正保护好农民工的权益，必须提高农民的地位，保护好农民的利益。如前所述，城镇只有提高高于农民的待遇才能吸引农民工入城，同时城镇的发展也必须大量的农村劳动力。反之，农村政策不合理，农民不合理地流向城镇，不但增加城镇的压力，而且农民工权益保护也将是空谈。因此，对农村必须做好以下几方面的工作。（1）取消一切不合理的收费；（2）控制农民生产资料价格，对农资生产部门进行扶持；（3）鼓励农业产业化、规模化，促进农产品加工业的发展；（4）减少农业管理成本，加强农业服务。值得一提的是，这些措施只能以立法的形式通过宏观调控予以实现。着力发挥基层政府的服务功能，限制缩小其管理功能，农业才可能按市场要求合理布局，真正向现代农业方向迈进。同时，国家也要改革计划经济时代遗留下来的各项不合理的制度，城市必须取消对农民工的不合理的限制，禁止对农民工的歧视性待遇。
（三）完善社会保障体系
规定政府部门应设立工资保障准备金制度，对用人单位工资支付情况进行监督，对违反工资支付规定的用人单位加以罚款；增加程序性的规定，使《劳动法》更具操作性；在《劳动法》中对劳动合同进行专章规定，建立保障劳动合同签订的机制，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，用人单位也不能随意解除与劳动者的劳动关系；加强对农民工社会保障的规定，将农民工纳入社会保障范围，使《劳动法》能够更好的保护农民工的劳动权益。
（四）加大执法力度
在法律相对完善的前提下，公民合法权益得以保障的变化主要取决于法律实施程度，法律实施的越彻底，公民权益越能得到保障。在法治社会中行政机关和司法机关作为执法机关，法律实施强度不因外部压力或其他因素的变化而有所变化。从目前的法律体系来讲，虽然我国现行的法律关于农民工劳动权益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法规的很多规定涉及到农民工劳动权益的保障问题，在这些法律的前提下，即使不对现有的法律进行修改，农民工的劳动权益仍可以得到一定程度的保护，因此行政机关和司法机关应当加大执法力度，有法必依，执法必严，违法必究，对于侵犯农民工劳动权益的单位和个人加以严惩。否则即使立法者制定再完善的法律，法律也会因无法得到贯彻落实而成为一纸空文。因此城市政府和管理者应当转变观念，既要承认农民工对城市建设做出的巨大贡献，也要对农民工劳动权益的保护给予极大的关注，实行积极的农民工管理政策，取消就业歧视，建立城乡统一的劳动力市场。加强劳动监察部门的职能，在现阶段，更应该对农民工相对集中的行业如建筑业等加强监督管理，切实保护农民工的劳动权益。
（五）建立法律援助机制
农民工是生活在城市的边缘人，是弱势群体，权益受到侵害时很少通过正常的法律途径解决。这是因为通过正常的法律途径解决费时费力，而农民工承受不起这样的折腾。因此应当为农民工劳动权益的保护建立法律援助机制，如在法院中专门成立审理涉及拖欠农民工工资民事案件的速裁法庭，速裁法庭应当突出一个"快"字，即快立、快审、快结、快执；做到一个"缓"字，即经仲裁或法庭审理的案件，诉讼费、执行费一律缓缴。在政府部门设立专门的农民工工资准备金制度，在必要时由政府垫付用人单位拖欠的工资，再由政府部门向用人单位追偿，这样就能够保证农民工的基本生活需求。为了降低诉讼成本，像一些事实清楚，争议双方权利义务明确的情况，法律援助机构也可以建议农民工直接向劳动监察部门投诉或通过劳动仲裁机构进行仲裁。
（六）推进户籍制度改革
农民工劳动权益的保护不仅要治标还要治本，推进制度改革就是一项治本的措施，而且从我国的当前情况来看，制度改革比政策调整与组织重构具有优先的重要地位。在制度上进行有目的的、系统的改革，就会推动各项政策的调整与组织的重构，自然会带来农民工劳动权益保障问题的解决。制度改革的目标是消除对农民工，更广义的是农村人口的各种歧视，使农民工享有与城市居民同等的待遇。从制度上解决了农民工劳动权益保障问题，那么每个农民工不论从事什么职业，不论居住在何地，不论什么身份，都能享受与城市居民同等待遇，那么农民工在流动过程中就不会遭受歧视和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城乡二元结构中的户籍制度，放开中小城市户口，对大城市实行户口准入制度，达到一定标准即可办理入户手续，建立统一、开放的人口管理机制，尽快改变农民工身份转换滞后于职业转换的现状，使农民工真正实现从农民到工人，从农村到城市，从农民到市民的彻底转换，消除农民工劳动权益保护中的制度，为农民工劳动权益保护创造平等的制度环境，在就业、社会保障、子女的受教育方面给予农民工与本地居民相同的待遇并实行统一管理。
综上所述，农民工劳动权益的保障需要全社会的力量共同努力，如能从以上几个方面入手，各级政府部门认真履行职责，切实做好农民工权益的保护工作，那么我们的农民工将会受益很大。
参考文献
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第3篇
隐私权作为一项重要的人格权，在权利受到侵害时，权利人可采取公力救济或私力救济的办法来保护权利。概括的说，即权利人采用民事救济的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的民事权利得到恢复。由于我国长期重视公力救济，即公权干预，导致私力救济的发展受限，没有形成体系化，当事人大都通过公力救济方式来保护，即国家公权来保护自己的权利。目前我国在人格权保护上，制定的法律日趋完善，但尚未形成价值取向明确的体系。特别是对隐私权的保护，只是参照人格权中对名誉权的保护模式进行。笔者根据我国隐私权保护制度的现状，参照国外隐私权的立法成果，就隐私权保护的范围、措施、方法，谈一些尚不成熟的意见。
关键词:隐私权立法保护改革与发展
一、隐私权的含义及历史沿革
（一）隐私权的含义
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的内容主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用；（7）公民的社会关系，不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面，即与私人生活有关，与安宁有关，与形象有关，与姓名有关。
隐私权具有以下特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性；（2）隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域；（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。
目前，根据国内外学者的通说，隐私权具有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利；（2）隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利；（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性；（4）隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质，是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为，未经权利人承诺而利用者，为严重侵权行为。
（二）隐私权的历史沿革
具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的，从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究，上世纪三、四十年代，美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等，法官对隐私权认可，被美国法学理论界称为法学影响法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法，各州也出现了类似的法规。六十年代后，著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法（第二次重述）》中把隐私权分为四部分，即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达，隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中，德国的大多数法学家认为，德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的，名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后，情况发生了很大变化，德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权，保护隐私和名誉”的司法解释。法国为加强隐私权保护，于1970年7月11日在第70—643号法律中，增补了《民法典》第9条，规定了隐私权保护，即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律，类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本，其民法没有隐私权的具体规定，但二战后修改民法典，确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则，个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法，对隐私权加以保护。
二、我国隐私权保护的现状
（一）隐私权保护的方式
随着隐私权保护的发展，隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视，许多国家对隐私权采取不同的保护方式，概括起来有三种：一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权，但公民的隐私权受到侵害时，受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法律，请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院，请求法律保护与救济，而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私，并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法，和日本对隐私权保护的方法基本一致，但保护的程度和力度不同，没有该国的法律制度完善。
（二）隐私权保护的不足与现状
我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使“隐私权”一词初见于成文法律，但这只是间接保护，并非直接保护。2001年，最高法颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。
从我国目前的隐私权保护的立法来看，主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法，隐私权作为一种民事私权，应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚，对人格权研究较为薄弱，其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆，同时又受到中国特有的文化影响，其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视，在我国私法领域中的成文法律中，没有一部法律有明确的隐私权保护内容，仅仅在司法实践中，遇到隐私权问题时，司法解释予以规定，以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权，公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题，而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题，具体侵害行为有：（1）侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的，是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。（2）监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视，安装窃听装置或者摄像设备等，属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为，误将其他家人洗澡的镜头拍入。（3）窥视。故意窥视他人居住，利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活，或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等，应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市，一般均为楼房居住，两楼之间间距较小，常有人利用望远镜窥视他人室内活动，特别是窥视他人与性有关的活动。（4）刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容，非法刺探调查他人的性生活，非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。（5）搜查。在公共场所或者工作场所，非法搜查他人身体或者财物的行为，属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时，被男保安拦住，认为该女学生有偷窃行为，强行搜身。（6）干扰。非法干扰他人夫妻两性生活，利用电话等方式骚扰他人，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人，以打电话骚扰他人为乐，经常在深夜打电话骚扰他人，他人生活安宁被打破。（7）披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料，如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息，都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬，都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息，其具体做法可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过现代通讯技术（如传真、网络）及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜，违反校纪为由，将同宿的男女学生开除。再如，孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术，当她脱下裤子正当要接受检查时，手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习，女青年当即提出让实习生回避，但手术医师仍坚持让实习生围观，边手术边讲解。上述行为，严重侵害了公众的隐私权，造成受害人精神和人身痛苦，长时间不能恢复。
三、隐私权保护制度的完善与思考
针对目前我国隐私权保护不足这一现象，我认为应根据我国国情，借鉴国外先进的经验与成果，对我国隐私权保护加以立法，并明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法。下面谈一些尚不成熟的思路。
（一）应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护
现有立法，包括刑法、行政法均有隐私权的内容，但宪法和民法却未将隐私权规定为独立的人格权，使隐私权的保护受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以惩罚，但民事部分，特别是侵害隐私权造成的精神损害，刑事法律未予保护。就民事法律和司法解释规定而言，虽然规定了保护，但是刑法与民法的规定相互冲突，法院没有办法解决，受害人还是不能获得救济。作为私权的一项重要人格权，隐私权被侵害时不能获得救济，是对法律的践踏和对法律的不信任。如果法律明确规定救济措施，受害人就能够有效保护自己的权利。因此，应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步，但是仍没有明确，只是对名誉权的解释范围进行扩大，把隐私权作为一项内容。甚感欣慰的是，正在制定的《中华人民共和国民法典》，由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法，并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定，使得隐私权保护有法可依，隐私权的保护受到法律的尊重。
（二）规范隐私权保护的内容与范围
许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定，这是对隐私权是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隐私权内容与范围，减少隐私权的侵害。同时，规定具体的保护内容与范围，对被侵害人采取较为完善的救济措施。由于科学技术的不断进步，隐私权的内容在加大，侵害的行为类型在增多，在立法中可采取灵活的方法，在隐私权的法律条款中单列一项，即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护更具有拓展性。建议将目前的间接保护方式转换为直接保护，让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。
在确定隐私权范围和内容时，要注意对侵害程度的确定，应当明确隐私权与其他权利的界定，也就是说隐私权的抗辩问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益，相对方为维护其权益，在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私，根据自力救助的原理，相对方可因以免责或减轻责任。隐私权抗辩应具备以下条件：（1）隐私权人先行侵犯他人权益；（2）他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的；（3）该他人别无其他救济途径（这是自力求助扩张解释的本质要求）；（4）侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。
根据以上条件，如果“”的偷拍人欲免责应符合以下条件，否则，就构成对对方隐私权的侵犯：（1）隐私权人确实先有婚外情行为；（2）偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的，而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开；（3）偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为；（4）没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中，妻子正与丈夫进行离婚诉讼，期间，妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋，拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片（妻子维护自身权益的行为应至此为止）。但妻子仍不罢休，与亲戚一起将“第三者”内裤剥去，再行拍照，这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可，但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权，其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此，对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则，使当事人能够正当行使权利。
（三）规范隐私权与知情权的关系
知情权是一项公权，指公民有权知道其应该知道的信息资料，包括知情权、社会知情权和个人信息知情权。其中知情权包括对国家官员出生、家庭、履历、操守、业绩等个人信息的知悉。公众选举官员并授予权力管理社会公共事务，谋求公共利益，就有必要对他们的品行、才干、价值观等各方面有较深入的了解，官员亦有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物，他们已从社会公众那里获得了较常人更为优越的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益，是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及的公众人物，是指在社会生活中广为人知的社会成员，如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。阳光隐私权是不受法律保护的部分，是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分，主要是为能够得到社会尊重，实现抱负，有成就感，获得物质待遇等。
但是公众人物以下方面的隐私应得到保护：（1）其住宅不受非法侵入或侵扰；（2）私生活不受监视；（3）通讯秘密与身由；（4）夫妻两性生活不受他人干扰或调查；（5）与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利，并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突，这一对冤家之间的冲突如何解决，我认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。
参考文献:
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[3]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月
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[5]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月
[6]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第27页
[7]中国民商法律网.《判解研究》
[8]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第29页
第4篇
内容提要：行政主体收集、处理和利用个人信息是一种行政事实行为。我国应尽快制定个人信息保护法，明确信息主体有权要求行政机关不能随意处理个人信息，公开对其个人信息的收集和利用，规定个人信息保护的范围、原则、监督和救济制度。利益衡量是目前协调个人信息保护与行政信息公开的适当方法。
随着行政权的扩张和行政活动的日益复杂，行政机关通过各种行政活动收集、处理和利用着大量的个人信息，同时也对个人信息构成了极大的威胁。传统行政信息公开制度的建构只是通过信息公开法中的例外规定来实现对个人信息的保护，忽视了行政机关对个人信息的侵犯。依据联合国指南规定的“不得用非法或者不合理的方法收集、处理个人信息，也不得以与联合国的目的和原则相违背的目的利用个人信息”，我国对个人信息的保护制度应当顺应历史潮流作适当调整。
一、行政主体收集、处理和利用个人信息的要件
个人信息是可以识别本人的一切信息的总和。作为管理的基础、决策的依据，个人信息是政府活动不可或缺的重要资源。行政机关收集、处理和利用个人信息在行政活动中是非常必要的。行政主体对个人信息的收集、处理和利用是行政事实行为。它是行政主体基于职权而实施的，是运用行政权力的结果。由于对个人信息的收集、处理和利用不能产生、变更和消灭行政法律关系，因此它不是行政行为。但是行政主体收集、处理和利用个人信息时仍然要遵循一定的规则，符合特定的条件。
（一）有法律依据行政主体收集、处理和利用个人信息是行政事实行为，从较抽象的角度来讲，任何公权力都应以追求公共利益为其目的，如果一个公权力行为不以公共利益为目的，则该行为就失去了正当性基础。公益是行政作用所无法免于考虑的，国家机关之作为倘若背离公益，将失去其正当性。[1]而判断行政机关的行为是否符合公共利益，就在于行政机关的行为是否符合宪法和法律。例如，《城市居民最低生活保障条例》第7条第2款规定，县级人民政府民政部门以及街道办事处和镇人民政府，为审批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通过入户调查、邻里访问以及信函索证等各种方式对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实。申请人及有关单位、组织或者个人都应当接受调查，如实提供有关情况。在此，行政法规授权县级人民政府民政部门、街道办事处和镇人民政府，对城市低保申请人有关经济状况和生活水平的个人信息进行收集，以保证履行好行政给付职责，保障城市居民基本生活。
（二）特定的职责事务或特定的社会公共事务管理的目的
《突发公共卫生事件应急条例》第39条第1款规定，医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，对就诊病人必须接诊治疗，并书写详细、完整的病历记录，对需要转送的病人，应当按照规定将病人及其病历记录的复印件转送至接诊的或者指定的医疗机构。此时，行政法授权医疗卫生机构收集患者和疑似病人的健康状况的个人信息，从而能及时地救治病人，有效地控制和消除突发公共事件的危害，保障公众身体健康和生命安全，履行好维护正常社会秩序的行政职责。特定目的要件蕴含着比例原则的要求。比例原则是大陆法系限制自由裁量权的重要理论。按照一般的理解，比例原则要求手段和目的的协调，严格禁止一切为达成目的不择手段的国家行为。[2]比例原则要求行政机关实施行政行为时，在实现某一目的的各种不同方法中应运用其中最适当的方法；在不违背或减弱所追求目的的效果的前提下，应尽可能地选择对相对人造成损害最小的方法；行政机关对公民个人利益的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者之间必须符合比例或者相称。尽管行政主体收集、处理和利用个人信息有法律的授权，但是法律对行政主体收集、处理和利用个人信息的范围、条件、程序等方面的规定往往不明确、具体，行政主体在遵守行政法规范的同时也就具有了一定的选择、裁量的余地。根据比例原则，行政主体为履行特定行政职责而依法收集、处理和利用个人信息时，只能收集履行行政职责的特定目的范围内的个人信息，不能收集其他不相关的个人信息，不能对收集的个人信息进行特定目的之外的处理和利用。
（三）告知或经个人信息主体的同意
美国隐私权法规定了禁止公开的原则，规定行政机关在公开个人的记录以前必须首先通知被记录的人，征求他的意见，在没有取得个人的书面同意以前不能公开关于他的记录。有学者认为国家机关的管理性收集行为必须通知个人信息主体，国家机关的服务性收集行为则必须经过资料本人的同意。[3]该观点认为管理性的收集行为是国家机关履行职责的需要，相对人只有配合的义务而无拒绝的权利，国家行政机关只须履行告知程序即可，包括事前告知和事后告知。行政机关的服务性收集更多地是为私人主体的利益，与公共利益关系不大，应遵循意思自治原则，要有信息主体的同意才能进行。由于收集、处理和利用个人信息对信息主体个人权益关系重大，信息主体的同意原则上应以书面形式作出，以满足保存和举证的需要。同时，也应允许特殊情况下非书面的形式。如紧急情况下进行个人信息收集时，可以是口头同意，事后再补做书面同意。
（四）保证个人信息的正确、完整、最新、安全和隐秘
个人信息反映信息主体的人格形象，不正确、不完整和不时新的个人信息将影响行政决定的正确性和合理性。因此，行政机关在对任何人作决定时，其所运用的档案的记录，均应保持正确、完整及最新，以使其在作出决定之时，能合理保证对该个人具有相当的公正性。此外，行政机关应当采取适当的行政性、技术性及物理性保障措施，保障记录的安全与保密，防止可能对记录的安全与完整造成的任何潜在的威胁与损害，因为，这些威胁或损害可能会对记录所涉及的个人造成实质性危害、妨碍、不便或不公正影响。
二、建立我国个人信息的行政法保护制度
（一）制定个人信息保护法是当务之急
行政信息公开法、个人信息保护法和行政程序法是构成行政信息公开制度的主要法律。[4]行政信息公开法适用于全部政府信息，而个人信息保护法只适用于个人信息。信息公开是对社会公众的公开，而个人信息保护法中的个人信息仅对信息主体公开，对社会公众则是限制公开。所以，从行政机关将所持有的个人信息对信息主体公开这个角度来说，个人信息保护法属于行政公开法律范畴。同时，行政机关收集、处理和利用个人信息的整个程序不仅向信息主体而且也向社会公众公开。传统的行政信息公开制度在建构上，对个人信息权的保护是作为行政信息公开的例外存在的，侧重于从保护个人信息权不被行政机关以外的主体侵犯的角度来规定个人信息不予以公开。随着行政权的扩张和行政活动的日趋复杂，行政机关对个人活动的控制范围和对个人提供服务的范围都达到了前所未有的程度。行政机关通过各种行政活动收集了大量的个人信息，特别是随着信息技术的发展，行政机关收集、处理和利用个人信息的能力更是空前提高，行政活动对个人信息权已构成极大的威胁。传统的行政信息公开制度由于忽视行政机关对个人信息的侵犯而需要调整。信息主体有权要求行政机关不能随意处理个人信息，并要求公开对其个人信息的收集和利用。行政机关处理个人信息的整个程序应该向社会公开。信息技术的发展提高了行政机关行政信息处理的效率，同时也对行政机关的行政信息公开提出了更高的要求。对个人信息的保护也由信息公开法中的例外规定发展为个人信息保护的专项立法。可见，制定个人信息保护法是解决行政信息公开与个人信息权之间的矛盾、完善行政信息公开制度的重要途径。
（二）个人信息保护与行政信息公开的协调
尽管行政信息公开法和个人信息保护法都属于行政信息公开法律的范畴。但是，知情权与个人信息权的对立是不可避免的，两者构成一对矛盾。如何处理它们之间的关系成为必须解决的实际问题。
利益衡量的方法不失为解决个人信息权与知情权的冲突的明智之举。协调两种权利的冲突就必须解决好不同利益之间的关系，即在公众的了解利益和个人信息的人格利益之间进行取舍。适用利益衡量方法的前提是两种利益互为矛盾，其中一方面利益的实现可能导致另一方面利益的减损。利益衡量的方法通过对两种利益的估量和平衡，选择价值更高的利益。如果公众的了解利益比个人信息之上的人格利益明显重要，则行政机关就应该公开其掌握的个人信息，反之则不予公开。根据个别比较衡量论，当个人信息权与知情权两种价值发生冲突时，依据具体个案，分析公民了解的利益和个人信息之上的人格利益所受到的损害，将二者衡量比较，当保护前者利益较大时承认公民的知情权；当保护后者所获利益较大时尊重个人信息权。个别比较平衡论中标准的随意性过大而显不足。界限确定衡量论认为，知情权是绝对价值，保障公民对国家政治信息的知情权占首要地位；而其他人权是相对价值，其自由可以在一定程度上予以限制。[5]该理论是基于对权利本质的分析。从权利本质上看，个人信息权是一项民事权利，它通过赋予信息主体支配与控制其个人信息的权利来保护信息主体存之于个人信息上的人格利益。知情权主要是一种政治权利和社会权利，与行政信息公开制度相关的知情权更表现出政治权利的属性。在现代社会，随着民主政治的发展，公民对政治的参与度日益提高，知情权所体现的是公益性，它要求整个社会更加透明和开放，要求人们能有更多的机会了解和参与政治，而个人信息权具有个人性，与公共利益无关。因此，在知情权与个人信息权的对抗中，由于前者代表了社会公共利益、体现了更高的利益价值而占据上风。当某项个人信息涉及到公共利益时，对个人信息权进行限制、将个人信息予以公开则成为必然。当然，对公民知情权的优先考虑并不意味着漠视个人信息权。当个人信息的公开纯属满足个人的需要而与公共利益无关时，应该适当保护个人信息权而牺牲知情权。
三）通过立法完善我国的个人信息保护制度
美国将个人信息划分为公共领域和非公共领域分别进行保护，公共领域的立法主要是规制政府收集、处理和利用个人信息的行为，防止政府对个人信息隐私权的侵犯；在非公共领域，各行业和领域中的个人信息分别由不同的联邦法规通过普通法和侵权行为法予以保护，同时以建议性的行业指引、网络隐私认证计划、技术保护等行业自律形式增强个人信息保护的针对性。[6]这种模式尽管有其优点，但存在不足：分散立法易导致欠缺整体规划，法治不统一，司法不协调；行业规范缺乏国家强制力的保障，实施效果不理想；普遍性不足，很多企业游离于行业规范之外；投诉和争端解决机制不完善。同时，美国的行业自律是建立在行业组织高度发达且与政府互动明显的基础上。我国显无这一基础，故行业自律模式不符我国国情。多数欧洲国家则认为尽管政府机关收集、处理和利用个人信息时与非政府机关存在一些不同的行为规则，但是仍存在许多共性，而且公私领域在保护个人信息权的价值目标上是一致的，也都遵循同样的基本原则，因此通过制定专门的个人信息保护的单行法，对公、私领域中的个人信息保护进行统一规范。结合我国的法律体制和法律传统，我国的个人信息保护应借鉴欧洲国家的立法模式，进行统一规范、统一立法，主要内容应包括个人信息的一般规定，个人信息保护的基本原则，国家机关、非国家机关对个人信息的收集、处理和利用，以及监督和救济等方面。尤其应该注意以下问题：
1.个人信息保护的范围
法律保护的范围应及于一切个人信息。在过去手工收集和处理个人信息的技术条件下，个人信息受到的威胁并不突出。随着计算机技术的发展和互联网技术的应用，这种威胁已变得十分现实和严重。因此，不少有关个人信息保护的立法仅对电脑处理的个人信息进行规范，如美国、英国、日本、我国台湾地区等。而一些国家的立法则对自动化处理与人工处理的个人信息进行同时规范，如德国、荷兰等。笔者认为，尽管电脑处理的个人信息更容易受到侵害，但不能因此而忽视人工处理和半自动系统处理的个人信息。个人信息立法应给以个人信息全面保护。
2.个人信息保护的基本原则
我国的个人信息保护法也应明确规定个人信息保护的基本原则，作为个人信息保护法的指导思想，同时也用来弥补具体规则的不足。借鉴国际立法经验，个人信息保护法总体上应体现合法兼正当的原则，具体应规定以下原则：
（1）合法原则。行政主体行为的目的、方式、程序、内容均不能违反法律的规定。
（2）直接收集原则。个人信息的收集，原则上应该直接向信息主体收集。现代信息技术使得对个人信息的收集具有隐蔽性，该原则有利于实现信息主体对其个人信息的直接支配和控制。这是个人信息决定权的要求，同时也有利于信息主体获得知悉权。
（3）目的明确原则。个人信息在收集时必须有明确的目的，禁止超出目的范围而收集、处理和利用个人信息。对于行政机关来说，必须在行使行政职权、履行行政职责所需的目的范围内收集、处理和利用个人信息。行政机关应告知信息主体信息收集的目的。
（4）公开原则。一般应对个人信息的收集、处理和利用保持公开，使信息主体了解其个人信息被收集、处理和利用的情况。当然，“公开”并非指将个人信息的内容向公众公开，而是指将个人信息的收集、处理和利用的情况向信息主体公开，否则将违背个人信息保护的目的。
（5）完整正确原则。信息处理主体应保持所持有的个人信息的完整、准确和时新，信息主体对错误、有瑕疵的个人信息有要求更正的权利。当然，信息主体的更正权仅在于维护其个人信息的正确、完整与时新，其行使更正权的程序与内容应当受到适当的限制。
（6）安全原则。行政主体应采取安全保护措施，防止个人信息泄露、灭失和不正当使用。
3.个人信息保护的监督机关
个人信息保护监督机关的设置有独立的监督机关和原行政机关自行监督两种情形。法律授权的独立监督机构固然有利于个人信息保护监督职责的履行，但设置新的机构涉及机构和人员的编制，需要必须的工作条件和经费，这显然不符合机构精简的原则，与我国行政管理体制改革的方向不符。而由原行政机关自行监督，属于行为主体自己行为自己监督，其不足亦是显而易见的。为解决这一问题，可以立足于我国现有的行政复议制度，把行政复议机关作为个人信息保护监督机关，赋予其相应的职权。行政复议本身具有监督行政的属性，行政复议机关一般是作为被申请人的行政机关的上一级机关或所属的一级政府，行政复议机关与作为被申请人的行政机关是一种领导与被领导的关系，或者是业务指导、主管的关系。因此，由信息处理主体的行政复议机关进行个人信息保护的监督，比信息处理主体的自行监督会有更好的效果。依《行政复议法》的规定，由行政复议机关的内部机构履行复议职责。而实践中，一级政府和政府工作部门分别由其法制部门和内部的法制机构具体履行复议职责。复议机构工作人员的相对专业性和专职性也有利于其胜任个人信息保护的监督工作。结合各国个人信息保护法的规定，我国个人信息保护监督机关的职责应包括以下内容：对个人信息保护法的执行进行一般性监督；进行个人信息保护的研究和咨询；并定期提交工作报告。
4.对信息主体的救济
“无救济则无权利”。要使信息主体的合法权利切实得到维护，则个人信息保护法中应明确对信息主体的救济。例如，应当明确规定，信息主体公开、修改其个人信息的请求遭到行政主体的拒绝时，可以申请行政复议。行政复议机关未予以处理或者对行政复议的结果不服时，信息主体还可以提起行政诉讼。《行政复议法》和《行政诉讼法》都将受理案件的范围限定于行政主体的具体行政行为。《行政复议法》第6条列举了可以申请行政复议的案件。其中第9项和第10项规定，相对人申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的以及相对人认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其它合法权益的。《行政诉讼法》第11条也对受案范围进行了规定。其中第1款第5项和第8项规定，相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的以及认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。第2款规定，除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。行政主体对信息主体的公开申请、修改申请拒绝或不予答复时，信息主体的个人信息权将受到影响，行政主体的拒绝决定属于具体行政行为，不予答复属于行政不作为。因此，依据我国现有的行政复议制度和行政诉讼制度，信息主体可以获得救济。个人信息保护法应规定信息主体因行政主体违法收集、处理和利用个人信息的行为遭受损害的，给予行政赔偿。
注释：
[1]城仲模：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1999年版，第167页。
[2]肖金明：《原则与制度———比较行政法的角度》，山东大学出版社2004年版，第185页。时，可以是口头同意，事后再补做书面同意。
[3]齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版，第80页。
[4]张明杰：《开放的政府———政府信息公开法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。
第5篇
一、计算机软件立法保护的沿革
（一）计算机软件的概念及特征
计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。
计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。
（二）计算机软件立法保护的沿革
1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状
由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。
2、计算机软件专利保护的立法。
在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。
在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。
3、计算机软件商业秘密保护的立法。
在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。
二、计算机软件版权保护的利与弊
计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。
但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。
由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。
鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。
三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。
用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。
综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。
四、计算机软件单独立法保护的必要性。
知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。
前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。
综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。
五、工业版权法保护计算机软件的构想。
以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：
1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。
2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。
3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。
4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。
5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。
6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。
制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。
参考资料：
《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社
《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社
《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社
《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社
《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社
《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社
《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》丁国威、赵钰梅、李维宜复旦大学出版社
第6篇
地理标志与前文所述进出口贸易中的商品原产地是相互邻近的两个概念，但两者却有很多不同，进出口贸易中的商品原产地是货源标志，而地理标志不只如此。地理标志的由来及其对经济发展的影响，要追溯到本世纪30年代的法国。本世纪30年代，法国出现葡萄酒生产过剩危机，市场上假冒名葡萄酒泛滥。为此，葡萄种植业者、葡萄酒酿造业者和法国政府于1935年组建了“全国特产葡萄名酒及烈性名酒研究所”，着手以原产地对商品命名的研究工作。“原产地”命名主要围绕土地品质、葡萄品种和人三个方面展开，即本地特殊的人文地理环境能够为市场提供具有本地特色的独特产品。法国自1935年实行地理标志制度以来，以原产地命名的葡萄酒产品有400多个，以原产地命名的酒类产量达23亿升；以原产地命名的葡萄种植面积占法国葡萄种植总面积的52％。近几十年来，法国以地理标志命名的产品的范围已从酒类扩展到奶酪及其它产品如橄榄、核桃等。原产地命名注册的产品与一般产品相比较，具有知名度高、品质好、高附加值等特点，所以世界上很多国家都出现了以原产地命名商品的做法。1992年7月14日，欧共体第2081／92法令，明确规定保护食品和农产品以“原产地”命名及保护地理标志。1996年6月，欧盟为加强对欧盟农产品的保护，公布了农产品品牌注册名单，凡注册的农产品品牌，只有在“原产地”生产，并严格遵守有关标准的生产者才能使用。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第22条中的“地理标志”，指用来标示原产于某地区并具备由本地区的自然环境和人为要素所确定的特定质量和特色产品的一种商业标记。这里的“某地区”可能是一个国家，如中国陶瓷、法国白葡萄酒，也可能是特定国家中的一个地区，如天津鸭梨、峨山矿泉水，还可能是一地区内更小的地方名称，如龙井茶、景德镇瓷器。地理标志作为一种商业标记，一般是由地理名称和产品通用名称组合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名称，“葡萄干”是商品通用名称。当地理标志的知名度达到一定程度时，往往只取地理名称便可实现整个地理标志的表示功能，如“香槟酒”习惯被人们称作“香槟”。地理标志有三个方面的特征：首先，地理标志是一种地理名称，但它不是一般的地理名称。一方面，地理标志是实际存在的地理名称，其涵盖的地域范围大可以是国家，小可以是省、市、县、镇、村。地理标志就是这特定地域内某种产品的生产、制造、加工者共同使用的一种商业标记。另一方面，地理标志是具有较高声誉的地理名称。一般的地理名称（即商品产地落款或货源标志）经当地某种商品的生产、制造、加工者的长期使用，其声誉不断提高，令消费公众对这种地理名称下的特种商品产生了稳定而又特殊的信任感，这时一般的地理名称就转化成了地理标志。其次，地理标志与其标示的商品的特定质量和特色密切相关。一般的产地名称之所以能发展成地理标志，关键是商品的特定质量和特色是由产地内的自然因素和人为因素决定的。这里的自然因素是指产地内的环境、气候、土质、水源、物种以及天然原料等；这里的人为因素主要指产地特有的产品加工工艺、生产技术、传统配方或秘诀等。上述人文地理条件对地理标志形成的作用是一个历史过程，它可能表现为产地内世代生产者对生产加工工艺、所选原料等生产要素的规律性认识，进而形成稳定的产品质量和特色，也可能表现为消费公众对产品质最和特色的普遍认同，由此形成产品信誉，也可能二者兼而有之。再次，地理标志既是一种质量证书，又代表了产地信誉，因此有广泛的社会影响。这种社会影响就地域而言，可分为世界性地理标志、全国性地理标志和地区性地理标志；就影响的社会主体而言，指达到一定数量范围的消费群体。地理标志的这一特点决定了：地理标志是产地内生产、制造、加工者共有的一项无形财产，是他们参与市场竞争的一种有利手段。
地理标志的属性和功能与商标基本相同。它们都属工业产权的范畴，是商品生产经营者参与市场竞争的一种手段，都有商品来源区别功能。但二者也有很多不同之处：一是地理标志用来区分不同的产地，商标则用来区别同类商品或服务项目的不同生产经营者。同一产地的不同生产经营者可以使用相同的地理标志，但使用的商标却不同。二是地理标志一般只用于商品，而商标使用的范围即可是商品，亦可是服务项目。三是地理标志的质量信誉表示作用取决于产地的人文地理条件，而商标的信誉表示作用则取决于具体生产经营者的经营管理水平。有一点需要说明，依照有关国际公约和我国法律规定，地理标志可以注册为“证明商标”。当然，注册为“证明商标”并非地理标志获得法律保护的唯一手段。
二、地理标志权
通过上文对地理标志涵义的分析，不难得出地理标志权的概念。所谓地理标志权是指产地内特定商品的生产者对其产地名称享有的专有性权利。其中“特定商品”是由具备产地的人文地理条件确定的特定质量和特色的商品，该商品符合真实、稳定的传统条件，在一定地域范围内享有较稳定的信誉。“生产者”指从事特定商品的生产、制造、加工的单位或个人。关于地理标志权的涵义，可以从以下几个方面把握：
第一，地理标志权是一种专有权。如果地理标志被产地内的商会、机关或者团体依法申请注册为证明商标，则由该商会或团体享有该地理标志的专有权；如果地理标志未被注册为证明商标，则地理标志权表现为地方性共有权。地理标志权作为一种专有性的权利，其“专有性”受到一定程度的限制，即原产地名称权既不能转让，也不能许可产地外的单位或个人使用。其理由在于，地理标志的转让或者许可他人使用，都会导致产品出处的混淆和消费者的误认，并丧失地理标志的本质特性。
第二，地理标志权是一种集体性的专有权。地理标志不能为某个人所垄断，即使被有关组织申请注册为商标，也要由注册人依法授权给合格主体共同使用；如果地理标志未被注册为商标，它就表现为一种共有权。这是因为，地理标志作为一种无形财产，是基于产地的特有自然条件和产地内世代劳动者集体智慧而形成的，它当然应当属干产地内劳动者集体所有。地理标志权的集体权利属性决定，产地内的商品生产经营者只要其产品符合相应的传统条件，具有特定的质量和特色，均可使用该地理标志。与之相适应，产地内的商品生产经营者一旦不能按规定的条件从事生产经营，就要丧失使用该地理标志的权利。地理标志所限定的地域范围以外的单位或者个人，无论其生产经营产品的质量、特色是否与该地理标志的特定要求一致，或者是否使用与产地内生产经营者相同的原料和技术，都无权使用该地理标志。
第三，地理标志权没有限定的保护期，它取决于产地特有的人文地理条件。地理标志权具体表现为使用权和禁止权两个方面。作为使用权，它不受时效的限制，可地内的商品生产经营者世代享有，即使某一地理标志在一定期间未被使用，也不能由公众随意使用；作为禁止权，地理标志权的权利主体可以排除产地内外一切不合格主体对其地理标志的非法使用。尤其地理标志的滥用或冒用，会淡化地理标志的识别性，降低其商誉含量，使地理标志权利主体的合法权益受到损害。
第四，《保护工业产权巴黎公约》将地理标志明确列入了工业产权的范畴。地理标志的特有功能使得它成为使用主体的一项宝贵的无形资产，成为特定商品生产经营者的一种重要的竞争手段。也正因为如此，地理标志成为假冒的对象，地理标志侵权现象时有发生。
三、加强地理标志权法律保护在名牌战略中的意义
自20世纪90年代以来，全国各地相继实施名牌战略，启动名牌工程。一提到名牌，绝大多数人会想到商标，尤其是想到驰名商标，与之相适应，对名牌产品的保护，更多的商品生产经营者会想到运用商标法来维护其合法权益。殊不知，名牌产品之名不只是商标的出众，其中还有商号、地理标志等所承载着的信誉。名牌产品的法律保护是一个系统工程，地理标志保护便是其中一个重要的组成部分。
地理标志在名牌战略或名牌工程中的地位主要体现在三个方面的关系上。一方面是地理标志与消费者的关系。消费者以自己的需要和爱好选购自己的商品，这种挑选是对商品最公正的评价，是对商品生产经营者合理的报偿，其结果使商品生产优胜劣汰。消费者对商品的选择，在市场经济日趋成熟的今天，体现在“认牌购物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成为一种社会时尚。而“认牌购物”不能简单地理解为选择商标，其中还有地理标志。如西湖龙井茶、沧州金丝小枣、新疆哈密瓜、绍兴黄酒、赵州雪梨等，人们可能不知道或不太在乎其商标是什么，但对其地理标志格外垂青。可见，地理标志的依法使用是对消费者负责，保障消费者的利益正是名牌战略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理标志与商品生产经营者的关系。商品生产经营者只有从维护消费者利益出发，提供的商品适合人们的实用水平和购买能力，比同行竞争者物美价廉、质量高而又富有特色，才能创出信誉，使自己的产品进入名牌的行列。地理标志之所以能从普通的货源标志演化而来，正是产地内特有的自然条件和世代劳动者的智慧使然，地理标志中凝结着较高的信誉，使其成为名牌的组成部分。反过来，地理标志又可以为商品生产经营者换取可观的收益。上文提到过的法国葡萄酒产品的地理标志已成为当地开发农村地区潜力的有效手段，创出了一系列名牌产品，中国消费者所熟悉的人头马、轩尼诗、马爹利都是夏郎特蒸馏器酿制出来的葡萄酒。再一方面是地理标志与国家的关系。地理标志是名牌的组成部分，而名牌产品的多少标志着国家在国际市场上的竞争能力，显示国家经济实力。在进出口贸易中，我国许多名牌产品因地理标志享誉世界，如中国丝绸、中国瓷器等，它们在一定意义上代表了我国的商品形象。总之，名牌中的地理标志与国家利益、生产经营者利益和消费者利益息息相关，它在名牌工程中具有举足轻重的地位。
地理标志在名牌工程中的重要地位，决定地理标志保护是名牌产品法律保护中的有机组成部分。为了搞好名牌产品的原产地名称保护，本章以下儿节将对地理标志侵权认定、法律责任、制度完善等问题作更深入的探讨，以期能对名牌产品原产地名称保护实践有所借鉴或参考。在此，只对名牌产品地理标志保护的几个观念问题作初步讨论。
笔者以为，做好名牌产品的地理标志保护工作，在观念上应当注意三个联系：
首先，把地理标志的意义同目前市场经济实践和经济体制改革联系起来。地理标志是商品经济的产物，它将随商品经济的发展而发展。随着市场经济的发展，地理标志在市场上作为竞争手段的功能将进一步突出；为健全我国社会主义市场经济体制。维护正常的市场竞争秩序，国家将进一步健全市场管理法，原产地名品适合人们的实用水平和购买能力，比同行竞争者物美价廉、质量高而又富有特色，才能创出信誉，使I‘1己的产品进入名牌的行列。地理标志之所以能从普通的产地标忐演化而来，正是产地内特有的自然条件和世代劳动K的智慧使然，地理标志中凝结着较高的信誉，使其成为名牌的组成部分。反过来，地理标志又可以为商品生产经营者换取可观的收益。上文提到过的法国葡萄酒产
品的地理标志已成为当地开发农村地区潜力的有效手段，创出了一系列名牌产品，中国消费K所熟悉的人头马、轩尼诗、马爹利都是夏郎特蒸馏器酿制出来的葡萄酒。再一方面是地理标志与国家的关系。地理标志是名牌的组成部分，而名牌产品的多少标志着国家在国际市场上的竞争能力，显示国家经济实力。在进出口贸易中，我国许多名牌产品因地理标志享誉世界，如中国丝绸、中国瓷器等，它们在一定意义L代表了我国的商品形象。总之，名牌中的地理标志与国家利益、生产经营者利益和消费者利益息息相关，它在名牌工程中具有举足轻重的地位。
地理标志在名牌工程中的重要地位，决定地理标志保护是名牌产品法律保护中的有机组成部分。为了搞好名牌产品的地理标志保护，本题将对地理标志侵权认定、法律责任、制度完善等问题作更深入的探讨。在此，只对地理标志保护的几个观念问题作初步讨论。
笔者以为，做好地理标志保护工作，在观念上应当注意三个联系：
首先，把地理标志的意义同目前市场经济实践和经济体制改革联系起来。地理标志是商品经济的产物，它将随商品经济的发展而发展。随着市场经济的发展，地理标志在市场上作为竞争手段的功能将进一步突出；为健全我国社会主义市场经济体制，维护正常的市场竞争秩序，国家将进一步健全市场管理法，地理标志作为名牌产品的一种标志，在法律保护上会越来越受到重视；商品质量是地理标志信誉的物质基础，把保护地理标志权同自我监督商品质量结合起来，无论是对保护消费者利益，改善生产经营者的经营管理，还是从放眼未来，地理标志对生产经营者的回报来看，都会有重要的现实意义。
第7篇
关键词：金融管制立法；金融消费者；立法原则
【正文】
一、引言
2007年3月美国爆发了次贷危机，回顾次贷危机的形成过程，人们注意到金融机构针对公众的过度信用创造使得金融系统积聚了大量信用风险，后者又成为危机爆发的直接诱因——美国住房贷款市场上次级抵押贷款的发放远远超出了公众的还款能力，宽松的管制政策下的无风险套利诱惑又导致贷款经纪人的掠夺性贷款（predatorylending）泛滥。在信用卡市场上，金融机构滥发信用卡的问题同样严重，美国公众的信用总额从1990年时的2386亿美元飙升至2008年9月底时的9770亿美元，而信用卡坏账率增加了18%；高额收费、交易信息不透明等信用卡欺骗行为十分猖獗，这些一度令美国面临又一波信贷危机的威胁。
这些市场滥用行为暴露出美国现行金融管制立法的一个严重缺陷，金融管制立法忽视了对消费者的应有保护，结果纵容了金融机构的市场滥用行为，最终却引发了金融危机。2009年3月，美国财政部了《金融管制改革白皮书》，针对现行金融管制体制的弊病提出了系统性的改革方案。该方案除了强调对金融加强监管的传统思路以外，特别指出管制立法应重视对于消费者的保护，相关的改革措施包括成立消费者金融保护署、向消费者提供透明的、简明扼要和公平的交易信息等内容。该建议得到了奥巴马政府的强烈支持，有关金融消费者保护的立法活动开始陆续展开。2009年10月22日，美国国会众议院金融服务委员会正式通过了成立消费者金融保护署的法案，成为美国自危机后进行金融立法改革跨出的决定性第一步。
如果说，各国从此次金融危机吸取的最大教训应是真正贯彻落实对金融消费者权益的保护制度，似乎也并不为过。当代，包括日本等国的金融管制立法都已开始重视金融领域的消费者诉求，并通过加强金融机构的法定义务和责任，赋予消费者法定权利等立法措施矫正交易双方的不对等状况，这不得不引起我们的关注。借鉴这些金融市场上的管制立法经验和教训，探究加强消费者保护的金融管制立法理念，对于我国正在进行的金融放松管制和立法改革而言恰是正当其时。
二、保护消费者权益是金融管制立法的应有之义
通常认为，金融市场的不确定性、信息不对称以及负外部性使得管制成为金融市场运行良好的基本保障。经历了20世纪30年代的经济危机后，主要发达国家的金融市场纷纷开始走上金融管制之路。当代，无论是美国的“双重多头”监管模式、以澳大利亚为代表的“双峰”监管模式、还是以英国为代表的单一监管模式等等，其金融管制的立法目标除了强调维护货币体系与金融稳定、促进金融机构谨慎经营；建立高效率、富于竞争性的金融体制以外，皆将保护包括存款人、投资者在内的各类金融消费者权益纳入到立法宗旨当中。
（一）金融市场的特殊性促使金融消费者寻求法律保障
在金融市场上，我们已经习惯于从金融业不同领域的角度对个人使用相应的身份标志。个人去银行办理存款时被称之为“存款人”、与保险公司签订保险合同时被称之为“保险相对人”，在证券交易所买卖股票等有价证券时又被称作“投资人”。而在金融放松管制、金融业务交叉与创新的背景下，存款人、保险相对人或投资人的身份区别越来越失去意义。对于个人来说，选择一项金融服务也就是挑选商品的过程，个人就是金融市场上的消费者。
但是，金融市场上的商品和消费者又有其特殊性。一方面，金融商品较之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服务构成了金融商品的实质内容，这使得金融商品生而具有无形性。由于金融商品没有可供评定其价值的外形和质地等要素，因此消费者的交易判断完全依赖于金融机构一方所提供的相关信息。其次，金融商品在风险形式、费用构成、利润结构、提前退出的惩罚机制、税费负担等各方面都有较高的专业性壁垒，这对消费者的专业水平提出了很高要求。即便金融机构一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦涩难懂专业术语，消费者仍然无法真正理解金融商品。再次，金融商品是关于金钱的一类特殊商品，具有收益性及相伴而生的风险性。金融商品收益性的大小是通过收益率来衡量的。金融衍生商品更是因为以小博大的杠杆性，在交易时只需交付少量保证金即可签订大额交易，从而成为高收益金融商品的代表。有收益就有风险。金融商品总是伴随着信用风险、市场风险、操作风险等各类风险，金融消费者如果缺乏必要的风险意识或有关风险的信息，则极易遭受损失。可见，较之普通商品或服务而言，金融商品的信息对于消费者进行交易判断更具有决定性的意义，金融消费者保护规则亦应主要围绕着交易信息的提供与获取而展开。
另一方面，金融消费者与一般消费者相比，交易弱势特点更为突出。金融商品的无形性、专业性、高风险性等特点，使得金融消费者在交易中处在严重的信息不对称状态。金融消费者在知识水平、信息收集与处理能力、交涉能力、经济承受能力等各方面与金融机构之间存在巨大的差距，仅靠自身的力量，很难正确有效的把握金融商品的重要信息和规避不适当的风险。在这种情况下，金融机构对金融商品的宣传、推销和劝诱行为，以及其他与交易决策有关的信息就左右着消费者的交易判断。实践中，金融机构又会利用金融市场上的信息不对称侵害消费者的权益，从而引发道德风险。
总之，金融市场上商品交易信息的高度不对称，加之交易双方力量差异十分悬殊，使得金融消费者很难实现与金融机构之间的公平交易。这就要求法律伸出援助之手，给予金融者应有的倾斜保护，以矫正金融消费者与金融机构之间的信息不对称，维持二者在信息的收集、掌握、辨别、理解等各方面的力量均衡。
（二）放松金融管制不能放松对金融消费者的保护
随着金融产业的发展和创新，严格管制的立法体系对金融市场发展的阻碍作用日益突显。自20世纪80年代以来，放松管制的金融立法改革在主要发达国家开始普及，改革措施包括大量废除行政审批等限制性规则，取消金融分业经营限制等。但是，金融创新和综合经营亦是一把双刃剑，如果仅依赖市场的自我调节，放任金融机构的创新活动和自由竞争，金融机构在利润与市场占有率的驱使下极易以牺牲消费者利益为代价换取自身的竞争优势地位。金融机构的滥发信用、误导性销售等市场滥用行为不仅直接侵了害广大消费者权益，更将动摇金融稳定的市场基础，甚至可能引发金融危机。此次美国爆发的次贷危机，正是放松管制出现过度，特别是金融活动缺乏保护消费者权益规则的约束，从而走到另一个极端的真实写照。痛定思痛，危机之后的美国学术界已初步达成共识：提升美国在全球的市场份额和竞争地位，只是金融管制的一项目标，它不应当牺牲金融管制的一些基础价值，首要的即是保护公众投资者、存款人等消费者的权益。
美国从次贷危机中接受的教训，对于隔海相望的日本而言，却有着似曾相识的熟悉感。1996年，日本进行金融“大爆炸”的制度改革，改革虽然倡导“自由、公平、全球化”的基本原则，但是改革实践却没有对“公平”原则给予应有的重视。立法者在对日本金融业放松行政管制的同时忽视了对消费者的应有保护，结果引发了大量消费者受害问题。上个世纪90年代开始，为了迅速发展金融产业恢复金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革废除了大量金融管制规范，鼓励金融机构的自由竞争和业务创新，一时间各类新兴的金融商品和服务像洪水一样开始充斥于公众的视野，消费者的选择余地大大增加。与此同时各类与消费者有关的金融纠纷也出现爆发性增长。金融消费者纠纷激增的严峻现实促使改革者重新审视金融大爆炸改革的方向，通过对金融管制立法的自我修正，完善对金融消费者的法律保护机制。对此，日本有学者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出现在消费者眼前的一片深海，消费者三法（笔者按：指日本消费者合同法、消费者信用法以及未来出台”金融服务法“）就是这片海上保护消费者的船只。本来海与船应当是配套出现，但是现在先出现的是海洋。在没有船的情况下强迫消费者入海，溺毙或逃生都有可能。即使消费者侥幸逃生了，但是心理上就对这片海洋产生冷淡，必然影响日本的经济景气。因此消费者三法不仅仅是消费者的法律，更是经济整体良好所不可欠缺的法律。”
三、金融消费者保护的若干立法思路
考察我国现有立法可知，我国金融法律制度的落脚点仍然放在国家对金融机构的监管方面，立法者主要关注的是如何加强对金融机构外部监管机制和内部治理结构改革以维护金融秩序和促进经济发展，而作为金融产业最终用户的消费者权益尚未得到立法者的应有重视。我国《银行法》《证券法》等金融立法中虽然也在其立法宗旨中写入保护投资人、存款人等消费者利益的内容，但是真正规定消费者权利、具有可诉性和可操作性的民事规则在具体条文中却十分少见，这使得保护消费者权益往往成为被架空了的口号。
另一方面，随着我国“从储蓄向投资转移”的市场导向型金融制度改革的逐步推进，金融商品与服务日益向个人生活渗透和扩展。近年来，金融放松管制与业务交叉使得金融商品和服务种类呈现爆发性的增长态势，从而给消费者带来更多的选择机会。但是诸如投资连接保险、认股权证以及银行理财产品、信托产品等新型商品较之储蓄、保险、股票等传统金融商品而言，在结构上更为复杂、风险更大。消费者如果看不懂这些商品“产品说明”或受到销售者误导，极容易受到侵害。特别是在美国次贷危机的影响下，我国不仅在香港地区爆发了“迷你债券”风波等公众投资人大规模受害事件，内地也频频发生银行个人理财产品零收益事件等投资纠纷，金融消费者受害问题日益突显。而日本、美国等国在金融危机下已暴露的问题和金融管制立法改革恰可为我国所吸取教训，并借鉴其经验。
（一）确立个人在金融活动中的消费者地位
综上可知，在金融领域，存款人、投资人、投保人等消费者是金融产业运行和发展的出发点和最终归宿，保护金融消费者权益与放松管制、维持金融市场自由竞争机制只是一个硬币的两面，只有金融市场发展好了金融消费者才能真正受益。反之，如果忽视了对金融消费者的保护，那么金融消费者在重重侵害之下必然日渐丧失投资积极性和市场参与度，放松金融管制、鼓励金融创新的立法改革也终将遭遇挫败。金融管制立法不能忽视对参与金融活动的个人的特别保护，首当其冲的便是将金融消费者规定进金融立法当中，确立参与金融活动的个人在法律上的消费者地位。对此，无论是经历过放松管制挫折的英国、日本，还是正经历着危机的美国，其金融管制立法皆已态度明确。
2000年英国出台《金融服务与市场法》，该法首次使用“金融消费者”的概念，从而弱化了金融行业的差异，将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的个人都概括到“消费者”群体中去。并且，该法将“确保对消费者适当水平的保护”确定为金融管制四大目标之一，并通过增加大量保护消费者权益的法律规范，包括金融机构销售劝诱等行为规范、民事赔偿责任规则、消费者纠纷解决机制等落实保护消费者权益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以来，日本针对金融消费者受害的社会现实问题，正在迅速建立起一套有效保护金融消费者的金融管制法律体系。诸如金融机构的说明义务、适合性原则、民事赔偿责任等规则不断被写进立法当中，消费者合同法、消费者信用法以及“金融服务法”三类立法中的金融消费者保护规则得到不断加强和整合。具体表现为2001年《金融商品销售法》对金融消费合同缔约规则的统一、2006年《金融商品交易法》对资本市场消费者保护规则的统一、《分期付款销售法》《贷金业法》等消费者信用立法的联动修订和统一化呼声的高涨，以及将来最终形成的日本版“金融服务法”有关金融消费者保护规则的全面统一。
（二）贯彻保护金融消费者的金融立法原则
综合上述考察与分析，我们认为金融管制立法应当贯彻保护消费者的三项基本原则，即对金融消费者的倾斜保护原则、全面保护原则和适度保护原则。
首先，金融管制立法应当贯彻对消费者的倾斜保护原则。
正如上文所及，金融市场上信息不对称的客观存在，加之金融商品的特殊性使得金融消费者与金融机构之间无法形成公平交易，从而要求金融立法伸出援助之手，给予消费者应有的倾斜保护：即通过加重金融机构对消费者的法定义务和民事责任、赋予参与金融活动的个人相应的消费者权利等方式来矫正交易双方的力量差距。
但是，现行的金融管制立法往往从金融行政监管的需求、而非消费者的交易需求出发来设定金融机构的义务和责任，从而无法真正贯彻对消费者倾斜保护理念。这里仅以金融管制立法中有关金融机构的信息披露规则为例加以论述。金融机构的信息披露规则忽视了消费者的交易需求。金融监管机构获得信息是为了全面和正确把握金融机构的真实情况，并在此基础上制定具体的规章制度和执行其行政监管职能。而监管者与金融机构无论是在专业知识水平、实践经验等各方面都是旗鼓相当。因此，如果信息披露的制度服务于金融监管需求，那么相应的规则就只需要保证信息本身的真实、准确、完整等质量要素。但是，金融商品是看不见摸不着的服务性商品，金融机构的口头和书面说明是消费者了解商品性状和做出交易判断的主要依据。又“由于服务合同中的给付行为——提供服务行自身的竞争优势地位。金融机构的滥发信用、误导性销售等市场滥用行为不仅直接侵了害广大消费者权益，更将动摇金融稳定的市场基础，甚至可能引发金融危机。此次美国爆发的次贷危机，正是放松管制出现过度，特别是金融活动缺乏保护消费者权益规则的约束，从而走到另一个极端的真实写照。痛定思痛，危机之后的美国学术界已初步达成共识：提升美国在全球的市场份额和竞争地位，只是金融管制的一项目标，它不应当牺牲金融管制的一些基础价值，首要的即是保护公众投资者、存款人等消费者的权益。
美国从次贷危机中接受的教训，对于隔海相望的日本而言，却有着似曾相识的熟悉感。1996年，日本进行金融“大爆炸”的制度改革，改革虽然倡导“自由、公平、全球化”的基本原则，但是改革实践却没有对“公平”原则给予应有的重视。立法者在对日本金融业放松行政管制的同时忽视了对消费者的应有保护，结果引发了大量消费者受害问题。上个世纪90年代开始，为了迅速发展金融产业恢复金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革废除了大量金融管制规范，鼓励金融机构的自由竞争和业务创新，一时间各类新兴的金融商品和服务像洪水一样开始充斥于公众的视野，消费者的选择余地大大增加。与此同时各类与消费者有关的金融纠纷也出现爆发性增长。金融消费者纠纷激增的严峻现实促使改革者重新审视金融大爆炸改革的方向，通过对金融管制立法的自我修正，完善对金融消费者的法律保护机制。对此，日本有学者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出现在消费者眼前的一片深海，消费者三法（笔者按：指日本消费者合同法、消费者信用法以及未来出台”金融服务法“）就是这片海上保护消费者的船只。本来海与船应当是配套出现，但是现在先出现的是海洋。在没有船的情况下强迫消费者入海，溺毙或逃生都有可能。即使消费者侥幸逃生了，但是心理上就对这片海洋产生冷淡，必然影响日本的经济景气。因此消费者三法不仅仅是消费者的法律，更是经济整体良好所不可欠缺的法律。”
三、金融消费者保护的若干立法思路
考察我国现有立法可知，我国金融法律制度的落脚点仍然放在国家对金融机构的监管方面，立法者主要关注的是如何加强对金融机构外部监管机制和内部治理结构改革以维护金融秩序和促进经济发展，而作为金融产业最终用户的消费者权益尚未得到立法者的应有重视。我国《银行法》《证券法》等金融立法中虽然也在其立法宗旨中写入保护投资人、存款人等消费者利益的内容，但是真正规定消费者权利、具有可诉性和可操作性的民事规则在具体条文中却十分少见，这使得保护消费者权益往往成为被架空了的口号。
另一方面，随着我国“从储蓄向投资转移”的市场导向型金融制度改革的逐步推进，金融商品与服务日益向个人生活渗透和扩展。近年来，金融放松管制与业务交叉使得金融商品和服务种类呈现爆发性的增长态势，从而给消费者带来更多的选择机会。但是诸如投资连接保险、认股权证以及银行理财产品、信托产品等新型商品较之储蓄、保险、股票等传统金融商品而言，在结构上更为复杂、风险更大。消费者如果看不懂这些商品“产品说明”或受到销售者误导，极容易受到侵害。特别是在美国次贷危机的影响下，我国不仅在香港地区爆发了“迷你债券”风波等公众投资人大规模受害事件，内地也频频发生银行个人理财产品零收益事件等投资纠纷，金融消费者受害问题日益突显。而日本、美国等国在金融危机下已暴露的问题和金融管制立法改革恰可为我国所吸取教训，并借鉴其经验。
（一）确立个人在金融活动中的消费者地位
综上可知，在金融领域，存款人、投资人、投保人等消费者是金融产业运行和发展的出发点和最终归宿，保护金融消费者权益与放松管制、维持金融市场自由竞争机制只是一个硬币的两面，只有金融市场发展好了金融消费者才能真正受益。反之，如果忽视了对金融消费者的保护，那么金融消费者在重重侵害之下必然日渐丧失投资积极性和市场参与度，放松金融管制、鼓励金融创新的立法改革也终将遭遇挫败。金融管制立法不能忽视对参与金融活动的个人的特别保护，首当其冲的便是将金融消费者规定进金融立法当中，确立参与金融活动的个人在法律上的消费者地位。对此，无论是经历过放松管制挫折的英国、日本，还是正经历着危机的美国，其金融管制立法皆已态度明确。
2000年英国出台《金融服务与市场法》，该法首次使用“金融消费者”的概念，从而弱化了金融行业的差异，将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的个人都概括到“消费者”群体中去。并且，该法将“确保对消费者适当水平的保护”确定为金融管制四大目标之一，并通过增加大量保护消费者权益的法律规范，包括金融机构销售劝诱等行为规范、民事赔偿责任规则、消费者纠纷解决机制等落实保护消费者权益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以来，日本针对金融消费者受害的社会现实问题，正在迅速建立起一套有效保护金融消费者的金融管制法律体系。诸如金融机构的说明义务、适合性原则、民事赔偿责任等规则不断被写进立法当中，消费者合同法、消费者信用法以及“金融服务法”三类立法中的金融消费者保护规则得到不断加强和整合。具体表现为2001年《金融商品销售法》对金融消费合同缔约规则的统一、2006年《金融商品交易法》对资本市场消费者保护规则的统一、《分期付款销售法》《贷金业法》等消费者信用立法的联动修订和统一化呼声的高涨，以及将来最终形成的日本版“金融服务法”有关金融消费者保护规则的全面统一。
（二）贯彻保护金融消费者的金融立法原则
综合上述考察与分析，我们认为金融管制立法应当贯彻保护消费者的三项基本原则，即对金融消费者的倾斜保护原则、全面保护原则和适度保护原则。
首先，金融管制立法应当贯彻对消费者的倾斜保护原则。
正如上文所及，金融市场上信息不对称的客观存在，加之金融商品的特殊性使得金融消费者与金融机构之间无法形成公平交易，从而要求金融立法伸出援助之手，给予消费者应有的倾斜保护：即通过加重金融机构对消费者的法定义务和民事责任、赋予参与金融活动的个人相应的消费者权利等方式来矫正交易双方的力量差距。
但是，现行的金融管制立法往往从金融行政监管的需求、而非消费者的交易需求出发来设定金融机构的义务和责任，从而无法真正贯彻对消费者倾斜保护理念。这里仅以金融管制立法中有关金融机构的信息披露规则为例加以论述。金融机构的信息披露规则忽视了消费者的交易需求。金融监管机构获得信息是为了全面和正确把握金融机构的真实情况，并在此基础上制定具体的规章制度和执行其行政监管职能。而监管者与金融机构无论是在专业知识水平、实践经验等各方面都是旗鼓相当。因此，如果信息披露的制度服务于金融监管需求，那么相应的规则就只需要保证信息本身的真实、准确、完整等质量要素。但是，金融商品是看不见摸不着的服务性商品，金融机构的口头和书面说明是消费者了解商品性状和做出交易判断的主要依据。又“由于服务合同中的给付行为——提供服务行为本身就是由合同条款所规定，消费者要理解这些条款并就此做出正确的交易判断，显然要比对有形商品的质量、性能等情况加以识别要难得多。”所以，法律对金融领域经营者向消费者履行的说明义务应当提出更高的要求。金融机构除了要保证信息自身质量之外，还必须关注消费者对信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必须真实、准确、完整和具有及时性以外，金融机构向消费者进行说明时还应当满足诸如针对性、适合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融机构对消费者的民事损害赔偿责任的内容。“无救济、无权利”，对金融消费者的倾斜保护应当包含金融机构民事责任的规则。如果没有关于民事责任的规定，金融机构即便存在违法行为、侵害了消费者权益也不需要向投资者承担任何法定的民事责任，因此无法有效防止金融机构的欺骗易行为。而且，倾斜保护原则还要求金融机构承担更多的程序性义务。金融消费者与金融机构在信息上的严重不对称使得前者在主张金融机构的民事责任时往往面临举证困难和败诉风险，法律对金融消费者的倾斜保护也变得徒有虚名。因此，简化金融机构民事责任的构成要件、减轻消费者举证责任应当是金融消费者民事保护制度的特别要求。
应当承认的是，美国金融管制立法中有关金融机构信息披露义务的相关规定并不少见。以住房抵押贷款法律规范为例，相关的立法包括《贷款真实法案》、《平等信贷机会法》、《房屋所有权保护法》、《公平住宅法》、《社区再投资法》、《住房抵押贷款信息披露法》等等。但是对金融消费者的倾斜保护原则在这些立法中并没有得到完全贯彻，结果大大削弱了其保护力度：虽然《贷款真实法案》等法律对贷款机构规定了信息披露义务，但是并没有考虑到借款人其实缺乏足够的专业知识去理解那些复杂的贷款条件，未从消费者的理解水平出发规定所披露信息的相关内容；虽然《平等信贷机会法》和《公平住宅法》等法律禁止贷款机构的交易歧视行为机构eiusingAct，但是对于贷款机构是否存在违规行为的证明责任却要由无法了解内部放贷标准的借款人来承担；虽然《房屋所有权保护法》等法律严格限制贷款利率水平以保护借款人，但是要求借款人能够自己判断贷款机构是否存在违反规定收受高额费率的情形。特别是，这些立法存在大量保护漏洞，致使五花八门的掠夺性贷款行为在美国住房抵押贷款市场上畅行无阻：这些漏洞包括未要求贷款人披露贷款的实际成本、未明确禁止贷款人收取不当超额费用、未规定贷款人在应当根据借款人的还款能力水平提供贷款、未禁止翻转贷款、未就贷款的欺诈和虚假陈述行为规定法律责任、未禁止预付罚金、未禁止大额尾付贷款业务等不公平贷款等等。
相较而言，近年来日本在金融立法中已经明确规定了金融机构对金融消费者的说明义务及相应的民事赔偿责任规则。例如，日本2001年《金融商品销售法》第3条规定，金融商品销售者应当向顾客就下列重要事项履行说明义务：其一，由于利息、通货的价格、金融商品市场的行情等指标的变动而可能导致本金损失危险时，应当说明该项危险、相关指标以及有关金融商品因为指标变动而直接影响的重要部分。其二，由于金融商品销售者等相关金融机构的业务变动或金融环境的变化而可能产生本金损失危险时，应当就该项风险进行解释，并说明有关当事人的情况。特别是，该法第5条的规定，金融商品销售业者，如果违反第3条的规定而未向顾客就重要事项进行说明、或者违反第4条的规定而向顾客提供了断定的判断等行为，据此给顾客造成的损失应当承担赔偿责任。2006年《金融商品交易法》虽然没有明确使用“说明义务”的概念，但是通过规定缔约前的书面交付义务（第37条之3第1项第5-6号）和缔约时的书面交付义务（第37条之4）的规定，进一步加强了对经营投资类金融商品的金融机构的信息披露义务要求。这样一来，如果金融机构没有履行法定的说明义务而致使消费者遭受损失之时，后者就可以直接援引这些法律规定，通过诉讼等纠纷解决机制来维护自己的权利，寻求损害赔偿。
其次，金融管制立法应当贯彻对消费者的全面保护原则。在金融分业界限日益被打破、金融创新活动频繁的当代，放松金融管制的措施将会会产生大量立法空白和立法冲突。而对于金融消费者来说，不可能要求他们对这些调整金融机构业务行为的差异性规范有全面的了解和正确的把握，以判断金融机构的行为是否存在违规或欺诈，更不可能假设他们能够依据这些纷繁复杂的规章制度来主张自己的权利。因此，即使金融管制立法开始关注金融消费者权益保护的问题，但是如果这种保护存在漏洞，也会令整个金融大厦瞬间倒塌。对此，美国的次级抵押贷款危机无异于一个生动的注脚。
这就要求金融管制法对于消费者的保护能够全面覆盖所有金融市场活动，除了对于已有的金融商品和服务有所规范，还有必要对将来可能出现的新型金融商品和服务给予原则性和概括性的规定，防止金融消费者在遭受侵害后处于无法可依的境地。亡羊补牢为时不晚，根据美国财政部2009年的《金融管制改革白皮书》成立的金融消费者保护署，将统一行使金融消费者保护规则的制定权和解释权，旨在有效弥补法律漏洞与空白。在日本，对金融消费者的保护规则已经体现出全面覆盖趋势：2001年《金融商品销售法》，针对所有的金融商品销售活动首次确立了全面的消费者保护规则框架。其次，2006年《金融商品交易法》作为正在形成中的日本“金融服务法”的先驱部分，已将有关消费者的保护规则覆盖到所有投资类金融商品。再次，现行的日本《分期付款销售法》《贷金业法》等几部消费者信用立法存在的漏洞已备受诟病，这些立法在加快修订的同时也在酝酿着统一化的进程。
再次，金融管制立法应当贯彻对消费者的适度保护原则。
金融管制立法对消费者的保护应当是有限度的，即遵循适度保护原则。应当意识到，对消费者的倾斜保护并非金融管制立法的根本目的所在。消费者与经营者之间不存在根本性的对抗，反而存在根本性的相互依赖：消费者地位的弱化，会从根本上缩减社会消费需求、抑制生产规模，造成经济衰退，最终损害的是经营者的生存与发展。可以认为，保护消费者权益恰恰是为了实现交易双方当事人之间的实质平等，从而贯彻“私法自治”的民法精神。对消费者的倾斜保护，“一是为了确保合同当事人的‘地位对等性’，从而恢复消费者的自我决定能力，使得消费者一方当事人能够基于合理判断而缔结合同；二是为了确保市场自由竞争机制的正常运行”。对金融消费者的适度保护原则主要应考虑两个方面的因素：一是交易本身的性质，因为交易性质的不同决定了交易风险和复杂程度的大小差异，从而决定着立法对消费者的保护程度；二是考虑消费者的交易能力，包括消费者的信息收集和处理能力、学习精力、经验水平、经济实力、风险承受能力等要素。
就第一个因素而言，法律对金融消费者的保护应当仅限于矫正消费者在交易能力上的弱势地位，以保证消费者与金融机构在实质公平的前提下发生交易关系；而不应当延伸到消费者因从事该金融商品交易而可能面对的结果。如果消费者从事投资类金融商品的交易活动，只希望得到更高的收益回报而不愿意承担损失风险，那将变成另一种形式的市场滥用。也即，金融消费者在参与投资活动时，应当确立必要的风险意识，在了解自身承担风险的能力限度基础上积极主动地学习金融市场的“游戏规则”，从而成长为一个有独立判断能力的成熟消费者。对于如何把握好对金融消费者的保护尺度，2000年英国《金融服务与市场法》给出的若干原则值得借鉴。该法第5条规定金融管制者在确定对消费者的保护程度时，必须（1）考虑包括投资在内的各类金融交易在风险水平上的可能差异，（2）考虑消费者在经验、专业水平上的可能差异，（3）考虑消费者对外部建议和准确信息的需求，（4）考虑消费者就自己的交易决定负责的一般原则。:
就第二个因素而言，保护金融消费者权益也包含有加强消费者自己责任承担能力、培养成熟消费者的要意。特别是对于高收益高风险的金融投资市场而言，成熟的消费者群体是该市场稳健发展的根本所在。如果消费者已经具备了与金融机构相当的交易能力，而法律仍然给予其倾斜保护，此时这种保护不仅对于此类消费者而言显得画蛇添足，也是对法律资源的不必要浪费。金融活动注重效率、关注成本与收益的合理关系，而对那些在经济实力、专业水平、交易经验等各方面皆势均力敌的个人专家（expertprivatecustomer）给予倾斜保护显然是一项加重成本却无甚收益的工作。有鉴于此，法律不仅应当区分消费者与机构类金融顾客，从而给予前者倾斜保护，而且还有必要对个人消费群体作进一步区分，将那些成熟的消费者剔除出倾斜保护的对象范围。以日本2001年《金融商品销售法》为例，该法在加强金融机构对消费者的说明义务及民事责任的同时，亦将那些具有金融商品销售方面的专门知识以及经验的“特定顾客”，排除在倾斜保护对象之外，金融商品销售者就重要事项进行特别说明等强制性义务对其并不适用。同样，日本2006年《金融商品交易法》亦将“根据《商法》第535条的规定，缔结匿名组合契约的个人，或者在知识、经验以及财产状况等与内阁府令规定的特定投资者认定要件相当的其他个人（净资产在3亿日元以上等要件）”归入“特定投资者”的范畴（《金融商品交易法》34条之4），不予适用上述保护性规则。而且，该法为普通消费者转向特定投资者提供了通道，使那些“（1）拥有10亿日元以上有价证券，（2）在金融机构开设专门的有价证券交易账户超过1年以上”的个人还可以申请转化为“特定投资者”，从而可以参与到更为复杂和高风险的投资活动当中去。
【注释】
第8篇
知识产权出版社出版的《中国音乐著作权管理与诉讼》中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。
一、国外保护作品标题的状况简介
欧美国家为了促进文化产业的健康发展，对作品标题统一持保护态度，且基本用商标法进行保护。以德国为例，根据德国《商标法》第15条的规定，作品标题作为商业标志受到德国商标法的保护，且不以注册为必要条件，享有与商标权人一样的商标专有权。第三人擅自使用相同或相似的名称可能产生混淆的，作品标题所有权人享有要求停止侵害及损害赔偿的权利。
二、中国保护作品标题的现状
（一）作品标题不受著作权法保护
1、学术界对作品标题是否受著作权保护存在对立观点
（1）反面观点认为，作品名称不应受到《著作权法》的单独保护
支持该观点的主要理由是：
①《著作权法》保护的对象是作品。作品名称不是一个独立的作品，而仅是作品的组成部分之一，因此不能单独作为著作权的客体。
②具有独创性是构成作品的前提条件。一般的作品名称并不具有独创性，即使法律保护具有极少数具有独创性的作品名称，但对其独创性的认定也是审判实务中难以操作的一个环节。
③如果作品名称受法律保护，那么必将不能为其他领域所使用，这是对我国语言文化的割裂，不利于文化的发展。
④作品名称常常涉及商业竞争，对知名作品名称的侵犯，应当由《反不正当竞争法》来调整。
⑤知识产权法律体系发达的英美法系国家对作品名称不提供著作权法的保护。
（2）正面观点认为，作品名称应当受《著作权法》的单独保护
支持该观点的主要理由是：
①《著作权法》虽没有对作品名称进行保护的直接规定，但存在相关的间接性规定，如《著作权法》第10条第第1款第4项的“保护作品完整权”就包含不得歪曲、篡改、删略作品名称的含义。
②作品名称不仅具有避免作品之间不相混淆的作用，好的作品名称对作品本身往往具有画龙点睛的作用，而且这类作品名称常常耗费作者的大量心血。
③《著作权法》第4条第1款规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”；第5条规定“本法不适用于（一）法律、法规，国家机关的决议、决定……”对此作除外解释为：凡不属于前述条款列举的对象，均可以适用该法，因此作品名称当然受到《著作权法》的保护。
④法国、西班牙等国家和我国台湾地区均有用《著作权法》对独创性的作品名称进行保护的先例。
2、法院界一致认为作品标题不受著作权法保护
（1）歌曲名称《娃哈哈》与商标“娃哈哈”纠纷
①案件背景介绍
郭石夫于1954年11月创作了歌曲《娃哈哈》，并于1956年在《儿童音乐》上发表。该歌曲发表后被广泛传唱，在全国范围内有相当影响。其后，杭州娃哈哈集团公司将“娃哈哈”作为文字商标、文字与图形组合商标申请注册，并在包括上海在内的全国各地销售以“娃哈哈”为商标的商品，同时通过电视、广播、报刊等媒体大量以“娃哈哈”为注册商标的产品广告。郭石夫认为，其拥有《娃哈哈》歌名、歌词的著作权，“娃哈哈”是《娃哈哈》歌曲这一知名商品的特有名称，杭州娃哈哈集团公司的行为侵犯原告的著作权，同时亦构成不正当竞争。
②法院判决
判决书节选一：《著作权法》第3条、《著作权实施条例》第2条对著作权法的保护范围及含义作了明确规定，根据这些规定，作品名称不在著作权法的保护之列。由于法律没有明文规定对作品名称予以保护，原告的诉讼主张没有现行法律上的根据，因此法院不予支持。
判决书节选二：著作权法保护作者的创作成果，保护以一定表现形式反映特定思想内容的作品。为此，在确定著作权法保护对象时，应当首先确定要求保护的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想实质部分的独特表现。从语言文字学的角度看，“娃哈哈”是“娃娃笑哈哈”的紧缩句式。“娃哈哈”作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成部分，其重要性主要体现为起上下句歌词的连接作用，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映了作者的全部思想或思想的实质部分。因此，原告以紧缩句“娃哈哈”一词主张其拥有著作权，与《著作权法》的规定不符，法院难以支持。
（2）电影名称《五朵金花》与商标“五朵金花”纠纷
①案件背景介绍
2001年3月，著名电影《五朵金花》的编剧赵季康和王公浦于云南省昆明市中级人民法院对云南省曲靖卷烟厂提讼。原告诉称，被告云南省曲靖卷烟厂未经其允许，使用并注册“五朵金花”商标，侵犯了其作为剧本作者的著作权，要求被告立即停止侵权、赔礼道歉。被告辨称，“五朵金花”一词不具有独创性，并非《著作权法》上的“作品”，其注册使用“五朵金花”商标的行为并未侵犯被告的著作权。
②法院判决
判决书节选一：剧本《五朵金花》虽是一部完整的文学作品，但“五朵金花”一词作为该作品的名称，仅仅是《五朵金花》这部完整的作品所具备的全部要素之一，并非《著作权法》所保护的“作品”，因此，作品名称不能单独受《著作权法》保护。综上，被告使用并注册“五朵金花”商标的行为，不视为违反《著作权法》，不构成侵权。
（二）作品标题不受商标法保护
我国实行商标注册制度，商标专有权的取得以注册为必要条件。如果作者对作品标题没有进行商标注册，则不能要求法院适用商标法对其进行保护。而在美国，即使该作品标题没有被注册为商标，只要其获得了第二意义，也可以获得商标权的保护。为华纳兄弟电影公司诉雄壮电影公司案为例，拥有题为《掘金者》剧本的原告认为，被告以《巴黎的掘金者》为一部电影的名称侵犯了其权利，要求法院禁止被告使用该标题。法院根据著作权法驳回了原告的诉讼请求，认为一部剧作的著作权不能延及对其标题的使用享有专有权。然而，根据普通商标法，法院发出一项禁令，由于该标题获得了第二含义，公众已把它当作原告的产权，原告的诉讼请求得到支持，因为被告的行为存在着欺编公众的可能性。
（三）作品名称应受《反不正当竞争法》保护
1.法律依据
《反不正当竞争法》第5条第2款第2项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。由于歌曲属于商品且唱片公司或作者相当于经营者，因此《反不正当竞争法》的规定仍可以适用。
第9篇
人们马上就会联想到一个特定的人格形象，从而作出是否进入其网页的决定。域名是网络用户认知网页所有人及其业务的唯一指示器。随着网络技术的发展和网络内容的不断丰富，网络正全方位的渗透到社会的各个领域并带来了巨大的经济效益，网络用户也已经成为现在社会中相当重要的一部分。而网页所有者若想吸引用户并为之所接受，在与用户的交流中获得经济利益，就必须向他们提供一种容易识别、便于记忆的指示器。域名正是这种指示器（当然，随着网络搜索引擎的引入和技术的逐步成熟，域名在网络资源定位方面发挥的作用已经被大大削弱了）。由此可见，域名作为网页所有者的唯一标识，其唯一性的特点使得域名成为了网络这个虚拟空间中的稀缺资源，对现代企业而言，域名早已成为了网络战场上的兵家必争之地；而在一定程度上，其显著性也让域名成为了网页所有者的“名片”和网络品牌，——域名的特性让域名具备了极大的商业价值（在很多情况下，这种商业价值也可以是潜在的）这恐怕也是域名侵权纠纷时有发生的客观经济原因。三、域名侵权的表现形式及我国域名保护现状分析围绕域名和其所能带来的巨大利益，现在企业对域名的激烈争夺战早已打响。域名侵权纠纷的形式主要有三类，即域名之间的模仿纠纷、将驰名商标抢注为域名的纠纷以及域名与普通商标或企业的纠纷。以下将结合我国的具体情况逐一对这四类情形进行分析：（一）域名与域名之间的模仿行为纠纷域名作为网页的网上标识，其最突出的特点就是具有唯一性，这种唯一性让网络用户能够在因特网上精确的找到他所希望浏览的网页。而对计算机而言，只要有一个字母不同或者增减一个符号，就足以区分两个不同的域名。与商标注册不同，域名注册仅仅审查是否已有相同的域名存在，而不会同商标一样有无相似的商标注册在先。相似的域名并不会引起计算机的误认，而对于人而言情况则完全不同，相似的域名可能使用户误认为两个网站之间存在着一定的关系，从而使得那些注册与知名网站相似域名的人获得不正当利益，或者给知名网站的注册者带来负面的影响。这类域名模仿的行为主要是出于不正当竞争的目的——通过模仿某知名网站的域名，让自己网站的点击率和浏览量因为用户的误解而大大增加，进而从中牟取不正当的利益，例如有人模仿国内知名的腾讯网而注册一个名为的网站，从事QQ号的转让、售卖等业务（甚至是以此为幌子的欺诈行为），会使得用户误以为该业务为腾讯公司所设立，从而使该网站的所有者获得不正当的利益。另一方面，也存在着注册与竞争对手或知名网站相似域名，在网站上丑化对方，达到给对方造成不利影响的情况存在。例如美国有家名为“零软”/ZeroMicrosoftware软件公司将自己的域名注册为，将微软公司的Microsoft中的第二个“o”换成了“0”，意在讽刺微软公司的权威地位名不副实——当然，微软公司立即采取了法律措施终止了该公司对域名的使用——这在一定程度上类似于“滑稽模仿”；实践中还大量存在着设立抱怨网站（complaintsites）引起的域名模仿纠纷，域名通常是在他人公司或商标之后加上丑化的文字，这类网站常常引起“商标淡化”的不正当竞争纠纷。[③]（二）将驰名商标抢注为域名的纠纷这类纠纷主要发生在我国因特网和电子商务刚刚崛起的时期，由于大量的恶意抢注行为的发生，许多知名企业和驰名商标无法这册与自身品牌相一致域名的网站而面临着失去未来占主导地位的网络经济大市场的严峻局面。有些域名被抢注后，企业往往被迫斥巨资购买，而如果抢注者将域名转卖给企业的商业竞争对手，后果将不堪设想。我国第一例经法院判决的域名争议案是福兰德公司诉弥天嘉业技贸有限公司恶意抢注域名案，而我国首例判决经济赔偿的因特网域名案是北京市第二中级人民法院审理的宝洁(美国)公司诉北京国网信息有限公司域名侵权案，一审判决保护了原告的驰名商标。我国首例网络中文域名纠纷案也已于2001年底作出判决。目前，我国在司法实践中已经基本形成了认定驰名商标对域名具有优先权利的原则，基本遏制了恶意抢注行为的频发，对保护驰名商标和规范市场经济秩序有着不小的意义。（三）域名与普通商标、企业和商号间的纠纷与将驰名商标抢注为域名相反，一些高知名度的域名同样可能被抢注为商标、企业名称或商号。域名与商标有着密切的联系，尽管两者运用的技术并不相同，但由于网络经济的发展，域名在一定程度上具有了类似于商标的显著性，因此域名也被形象地称为“网上商标”。但只要该域名符合商标注册的标准和审查原则，就应当能够获得注册——不论商标注册的申请人是否为该域名的注册者。虽然目前此类纠纷尚未十分明显地表现出来，但这种可能的确存在，因此，如何在此类纠纷中保护域名注册者的合法权益，就成为亟待解决的问题。目前我国的法律对此尚无名文规定，对域名的保护需要通过进一步立法来实现。同样，现实中也存在着在商号或企业名称中使用他人知名域名的情况。尽管我国在商号或企业名称中使用他人的域名。由于我
国企业名称登记管理规定，企业名称应当使用汉字，不得包含汉语拼音字母(外商投资企业、有对外业务的企业除外)和数字，而注册的域名都是由字母、数字和连字符组成的。但是，在我国有许多非常知名的域名都有其响亮的中文名字：如被称为“新浪”，而被称为“网易”。这些中文名称已经与被网络用户所接受和认可，一旦提到这些中文名称，用户会很自然将其和相关的网站联系在一起。由此可见，域名的中文翻译其实在某种意义上也已成为域名的一部分。而许多域名与其注册者的企业名称并不相同，例如新浪网就是四通利方公司推出的。此时可能就有人会乘机以知名域名的中文翻译作为企业名称来进行注册，比如“新浪网络公司”。虽然《企业名称登记管理规定》第九条规定：“企业名称不得含有可能对公众造成影响或者误解的内容和文字”，但是，工商行政管理机关目前只对驰名商标的权利人要求撤销他人登记的与其驰名商标相同或相似的企业名称持积极态度。这种状况对域名的保护和网络产业的发展都极为不利。四、我国现有域名法律保护制度剖析我国已于1997年颁布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》[④]和《中国互联网络域名注册实施细则》，这是目前中国域名管理与保护的基本法律依据。其内容对域名注册适用了与商标注册有很大相似性的禁止性条款，同时规定域名注册的申请者必须是具备法人资格的厂商。这种保护模式的优点在于其直接规定了域名的禁用条款，并直接规定禁止了域名的有偿转让和买卖，从而在很大程度上限制了域名恶意抢注行为的发生，厘正了一度因为网络经济而产生的紊乱。并且也将企业名称与域名的关系给予了较为全面的考虑。但是这些模式和制度的缺点也同样显而易见——它过于直接和将域名与企业名称以及商标相联系，单纯的认为域名是企业和商标的附庸，而忽视了域名作为网络标识存在的独立性。这一模式可以说完全偏向了对商标权利人和企业的保护，而没有对域名所有者的合法利益给与足够的重视，对网络域名的各种纠纷形式的审理也没有作出详尽的规定。因此这些制度并没有在实质上解决商标与域名的冲突问题，亦不符合网络时代下的实际情况。同时，这种模式排除了域名纠纷的行政解决方式——中国互联网络信息中心（CNNIC）仅仅是作为中国域名系统的管理机构，CNNIC及与其下各级的域名管理单位不负责任何与企业名称或商标发生纠纷的处理及法律责任。那么，当发生域名纠纷时，权利人就只有通过诉讼这一唯一的途径来保护自己的利益，却不能向管理机构要求撤销或返还他人登记注册的，与自己相同或相似的域名。可见，仅仅依靠司法救济，没有办法有效和及时的保护权利人的合法利益。2001年6月26日，最高人民法院通过了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》对域名案件的受理、管辖、案由、法律适用及法律责任的承担都作出了规定；在认定是否构成侵权或不正当竞争方面提出必备的四项条件；在认定是否具有恶意方面列举了五种情形，但又规定若被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。《解释》还确认人民法院可以对涉案的注册商标是否驰名作出认定。《解释》的出台为正确、及时地审理域名纠纷案件提供了明确的法律依据。《解释》进一步明确了域名侵权的形式要件，在程序和实质两方面规范了域名纠纷案件的审理。而更为重要的是，《解释》初步规定了在特定情形下域名具有对抗商标的效力，一方面在一定程度上平衡了冲突双方的利益，另一方面也为域名反向侵夺理论在法律上奠定了基础。然而，域名纠纷之中矛盾集中体现在了域名与商标权利的冲突方面，《解释》并没有对此进行更为详尽的规定，而目前司法实践中，更多的仍然是形成了在先商标权利人对域名的优先保护原则。显然，要应对更为复杂的域名纠纷案件，更好的平衡双方权利人之间的利益，《解释》是远远不够了。五、域名法律保护制度完善的思考虽然我国已有上述一些有关的法律法规，但相对于解决域名纠纷的需要而言仍显得不够完善，并不能满足解决日益增多和复杂化的网络域名纠纷的需要。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为我国域名管理基本法律文件，它属于部门规章，不具有行政法规的效力。而《中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名争议解决办法(试行)》等是由CNNIC制定、的，则根本不具有法律约束力。因此，目前我国对域名保护的法律制度亟待完善。针对我国目前域名法律保护制度的现状，笔者提出以下几点完善意见：（一）明确域名权，将域名纳入知识产权法的保护范畴首先我们应当思考的是域名的法律地位。域名的法律地位是指的域名是否能够成为一种独立的民事权利。目前在世界范围内，尚没有一个国家的立法对域名权作出过明确的规定，域名也没有形成如商标权、著作权等的权利。目前域名是否能够成为独立的权利，在
学界尚存在着较大的争议，主流的观点反对域名是一种权利。观点认为网络仅仅是企业商业运作的一种新型手段，进而推论出域名不过是一种权利的载体，并不需要重新创制一种新的“域名权”。世界知识产权组织(以下简称WIPO)1998年12月23日提出的网络域名处理的其中报告，就域名与商标之间的冲突的法律问题给出了初步的意见，其无意将域名创设为一种新的知识产权，而希望目前现有的知识产权能够使用到互联网中；认为应当着重保护著名商标权利人的利益，给与其排除他人将自己的著名商标注册为网络域名的权利。而WIPO在2000年4月30日正式通过的《互联网络名称及地址的管理知识产权议题》综合报告同样表明WIPO无意创设新的知识产权权利，也无意给予存在于网络空间上的知识产权以更高层次的保护。美国国会1999年11月通过的《知识产权与电信综合改革法》是直接涉及网络域名的第一部法律修正案，也没有规定域名本身属于知识产权，仅是将域名规定为“可被争议”的对象，“只有当争议行为具有恶意、且给域名持有人造成损害的,域名持有人才可以依据损害赔偿法请求赔偿。”对于这一点，笔者认为：网络这一虚拟的世界不应当仅仅是企业商业运作的手段，随着网络技术的发展和网络群体的日益壮大，互联网正在——同时也必将在我们的日常生活中占据更为重要的作用，这种作用不仅仅是企业的电子商业活动所造成的影响，它更包含了文化、艺术、科学等多个领域的巨大影响和改变。可见，并不是企业的商业行为产生了网络经济，而恰恰相反是网络的综合性与社会性必然的催生了网络经济的蓬勃，从而使域名具有了更大的价值。域名是人类智慧的结晶，从宏观的角度看，于明同样具有知识产权的特性，它应当能够成为一个独立的知识产权客体——这同样也是互联网发展的大势所趋。网络技术的发展已经让域名摆脱了单纯的技术功能，某些域名在实践中的商业价值和法律价值也已经得到了实现。域名唯一性和显著性的特点使其成为了域名所有者网络人格的标志和唯一指示器，并进而能够带来利益。可见，域名同样是一种具有商业标识能力的无形财产。因此，民事法律体系应当认定域名是一种独立的知识产权，使域名拥有进一步对抗商标、姓名的独立权利。唯有如此，才能够保证域名能够对抗商标权利人超越商标法不正当的权利主张。但是，域名权的内容在程度和范围上不同与商标权的禁用权,域名权“主要并非是从注册与他人相同或近似的域名是否构成侵权的角度来认识，而应从域名具有独立的价值和判断体系这一角度来认识。”域名应与商标、商号和姓名、名称等享有同等的民事权利和地位。只要是合法注册的域名就应当受到法律的保护，未经法定程序，他人不得撤销、改变该注册域名，域名上的无形资产应当受到法律的保护。为防止他人采取不正当竞争的手段损害知名域名所具有的无形资产利益，法律应规定知名域名享有排他性的民事权利，这些排他性民事权利应包括：阻止他人在别的种类域名上注册与之相同的核心域名；阻止他人在相同或不同的种类域名前注册容易造成混淆的核心域名；阻止他人在没有优先权的情况下，将该核心域名作为商标、商号等商业性使用。因此，将域名权作为新的独立权利纳入知识产权体系之中，有利于更好的对域名制度进行保护。将域名纳入我国知识产权法律的范围，就可以将知识产权保护的原则、规定顺理成章地适用于域名权的保护，可以避免适用商标法或反不正当竞争法保护域名权时所产生的冲突，从而更好地避免和处理反向域名侵夺问题。将域名权明确规定为知识产权法的保护对象后，就可以依法保护域名注册人的合法权利，避免其他知识产权权利人任意劫取其域名。这对于解决域名预商标权之间的冲突，平衡界分双方之间的利益有着重大的意义。同时，确立域名权，亦能够进一步完善知识产权保护体系，更好的解决互联网所产生的民事法律问题。二）明确权利各方责任关于域名权的权利各方应在无有侵权行为的前提下区分不同的情况，采取不同的归责原则：第一，CNNIC作为域名注册的管理组织，应当认真维护、管理域名的使用，严格遵守域名注册合同及其他协议，保障网络用户正常使用其域名。由于CNNIC的特殊地位，为保障互联网络在我国的顺利发展，CNNIC自身与我国的立法部门均应当采取一切可能的措施，使CNNIC避免承担不必要的法律责任或过多涉讼。因此，对于CNNIC来说，除承担其合同义务外，对其侵权行为应采取过错责任原则，即只有CNNIC在主观上具有故意或过失，导致域名权受到损害时才承担相应的法律责任。第二，对于网络用户来说，应严格遵守域名注册合同，不得有隐瞒或欺诈行为；对于自己注册的域名，应正常、合法使用，不得将其用来损害他人或社会的利益；应按照CNNIC的规定进行注册、缴费、续展；不得损害他人的域名权，如注册与他人域名的主要标识部分相同或相似的域名造成混淆，故意贬低、污损他人域名等等，否则，将承担相应的法律责任。第三，中文域名注册服务商负责对用户域名的注册、管理和其它服务，其承担的责任类似于CNNIC，故其除了
承担相应的合同义务外，对其侵权行为也应适用过错责任原则，以利于我国互联网络事业的发展。第四，域名注册商必须在注册服务机构授权范围内接受域名注册申请，为网络用户提供各项服务，网络用户进行域名注册申请。域名注册商应认真履行其与注册服务商、网络用户之间的协议所规定的职责，不得有隐瞒或欺诈行为，不得损害他人的域名权。否则，商在权限范围内侵害他人域名权的，应与用户承担连带责任。（三）加强国际合作，建立国际通行准则域名具有全球性，因此世界上多数国家的法院都遵循地域管辖原则对于域名纠纷行使管辖权，然而由于各国所采用的审判原则各不相同，因此这些法院间所作出的判决往往可能是相冲突的。为完善我国的域名法律保护制度，我们同样应当借鉴国外的先进模式，博采众长。就美国模式而言，其出发点是将域名作为一种独立的知识产权形式加以保护，对域名与商标的冲突采取了行政程序与司法救济相结合的方法，达到了既运用行政程序的快捷以保证对域名纠纷的及时解决，又通过司法审查限制了商标专用权的滥用，其基本原则是将驰名商标的保护直接扩大到网络领域。但美国这种直接将商标与域名对应的制度，忽略了商标与域名的非对应性，即同一商标可能因为商品或服务类别的不同以及域名的不同，而被不同的主体同时拥有，可能会导致合法的域名拥有者遭受不合理的限制和损失。ICANN模式则有效地避免了这一缺陷，他要求被投诉的前提是域名注册人就其域名不享有权力和权益。同时，与美国模式相比，ICANN模式对商标的保护不直接针对驰名商标，而是视域名有无使消费者产生与商标混淆误认之可能；这一原则可以被认为该模式是将域名作为商标权新的使用领域来对待的，客观上将商标专用权扩大到网络领域。此外，ICANN模式在解决域名与商标的冲突上实行政程序与司法救济并行，这种独立存在的行政程序更有利于与网络方便快捷之特征相吻合。所以笔者认为，仅仅使用商标法和反不正当竞争法来保护域名是很不够的。在完善我国的域名法律制度时，我们将应当吸收ICANN模式的优点，将域名作为一向独立的权利加以保护，并在域名的保护上采取行政程序与司法救济并行的制度。[⑤]同时，如果有人恶意将他人的同一个驰名商标在许多个国际顶级域名和国家顶级域名之下进行大量注册，那么被抢注的知识产权权利人(尤其是驰名商标的权利人)就不得不在世界上不同国家的法院分别提讼，其诉讼成本之高可想而知；由于网络上的商贸活动发展迅速，商机稍纵即逝，所以一旦商标被他人恶意注册，知识产权权利人总是希望能尽快得到解决。更为重要的是，注册域名费用低廉、简便迅速，而知识产权权利人通过诉讼寻求法律救济却代价高昂，尤其是到其他国家或地区维护自己的权益更是困难重重。因此，建立国际通行的域名纠纷解决机制同样势在必行。加强国际间的协调与合作，加强关于域名权保护的国际公约的制定，并在司法上相互协助，尽量减轻当事人的诉讼成本，减少当事人的损失，稳定经济秩序。同时，国内域名的注册制度同样应当与国际域名注册制度相接轨，保证驰名商标权利人的域名不被在国外恶意抢注；在遭到恶意抢注时，能够要求注册机构撤销或返还他人登记的域名，从而保护驰名商标的域名优先权。五、结语网络时代之下，如何完善我国的域名保护制度，解决域名冲突纠纷，将是我们在很长时间内需要研究和思考的问题。确立独立的域名权，将其纳入知识产权体系；并明确权利各方责任；加强国际合作，建议通用的国际准则——也许这注定将使一条漫长的道路，但相信随着法制化的不断深入，我国域名的法律保护制度同样将不断完善。[参考文献][1]吴汉东,胡开忠：知识产权法[M]北京:法律出版社，2002。[2]吴登楼：析互联网域名与商标名称冲突之解决——中国互联网网络域名注册暂行办法的有关规定[J]。[3]朱国华，陈晓琳：浅析互联网中的域名保护，2000。
[①]即TransferControlProtocol/InternetProtocol，简称TCP/IP，中文译名为输控制协议/互联网络协议[②]
[③]中国法院网《完善INTERNET域名保护制度的法律思考》
第10篇
一、民间文学艺术作品的涵义
学界认为，民间文学艺术包括民间传统习俗、文学艺术创作以及传统工艺三个主要分类，这个概念可以扩展到一些现实生活中的各个方面中体现生产生活审美情趣且具有极高艺术和商业价值的作品，例如民间传说、民歌、民间舞蹈、戏剧等通过各种不同的表达形式来展现其艺术魅力的作品，在我国的著作权法中应当给予应有的版权保护。
以上规定虽然对民间文学艺术作品的概念作出了有着不同的解释，但是它们都对其特征有着相同的认识，即民族性、区域性、延续性，因此，笔者认为，民间文学艺术作品可以被认为是人们在长期的生产生活中创作出来的世代相传的表现其审美观念和意识情趣的作品，如我国的民间传说《阿凡提的故事》、歌曲《在那遥远的地方》，又比如吉卜赛人的舞蹈等。
二、关于民间文学艺术作品权利主体的问题
（一）民间文学艺术作品权利主体的确定
民间文学艺术作品权利主体应当如何进行界定？发生在2002年底的“《乌苏里船歌》案”曾引起了学界关于这一问题的广泛探讨。2002年12月29日，北京市第二中级人民法院对四排赫哲族乡人民政府以赫哲族人民名义对诉郭颂、中央电视台及南宁市人民政府提讼，告其侵犯赫哲族民间文学艺术作品权益一案进行了一审判决。法院认为，《乌苏里船歌》是郭颂等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲调之上经过改编而成的，郭颂等人的行为仅属于再创作，作品《乌苏里船歌》的著作权应当属于赫哲族人民，因此法院在经审理之后，作出以下判决：（1）郭颂和中央电视台在以任何形式使用《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”的字样；（2）判决郭颂和中央电视台在判决生效二十日内于《法制日报》上发表“音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编而成”的声明；（3）驳回原告的其他赔偿请求。被告郭颂及中央电视台不服一审判决提出上诉，二审法院驳回上诉维持原判。
在这起案件中，原告赫哲族乡人民政府是否有权代表赫哲族人民提起对赫哲族民间艺术作品的保护诉讼，成为案件双方争议的焦点。从法院的判决结果来看，法院对于民间文学艺术作品权利主体的思考不再拘泥于过去的说法，开创了法院承认乡政府作为民间文学艺术作品著作权权利主体地位的先河，对于类似案件中涉及权利主体的判定问题的解决具有重要的意义。民间文学艺术作品的版权原则上应当属于创作它的群体，而人民政府则有权以该区域民族群体的名义提讼、主张权利。民间文学艺术作品的创作不同于一般的文学创作，它的创作是一个集创作、传播、提高于一体的过程，在这个过程中包括很多的人或民间组织都为之付出了劳动和努力，因此，其权利主体应是一个多层次的问题，不同层次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主体无法层次化，则此时应被看做是抽象的主体，可以委托或委派相关代表来行使权利。
（二）权利主体层次化的问题
民间文学艺术作品的创作是一个很复杂的过程，其最初有可能是一个或者几个人创作的，但是随着时间和历史的推移，在长期的流传过程中，它被越来越多的人或组织予以不断地再加工和完善，从而凝聚了更多人的智慧结晶，这时的作品已不再是某一个人的创作了，而是逐渐成为了这一地区的某个民族的群体作品，具备鲜明的民族风格和地区特点，最典型的例子，比如藏族地区广为流传的《格萨尔王传》，就目前的搜集和整理情况来看，它是目前世界上最长的一部史诗，共有120多部，100多万诗行，2000多万字，在此之前，人们认为世界上最长的史诗是印度史诗《摩诃婆罗多》。《格萨尔王传》这一伟大的英雄史诗仅仅依靠一个人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的结晶，其内容极其丰富多彩，是主要以民间说唱的形式来歌颂英雄的诗歌。这部史诗大约产生于公元三世纪至公元六世纪之间；在公元十一世纪左右随着藏传佛教的在藏区的复兴得到进一步发展。
在这期间主要是藏族宁玛派僧侣在藏族古代诗歌、谚语以及神话传说的基础上进行丰富和完善，形成基本框架，并编纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通过传唱的形式，由无数的吟游歌手世代承袭着有关它的吟唱和表演，历经了藏族人民一代代的口述流传，在不断地演进和完善中，成为藏民族历史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遗产中有着不可替代的作用和地位，其所有权和著作权应该属于这些群体而不是某一个人。
当然，在这一群体中，不同的人有着不同的层次，不同层次的人在作品中能分享到的利益也会有所不同。首先是真正的作者，这一群体在作品中除了享有著作权法规定的权利之外，还要考虑到作品的特殊性，除署名、发表等基本人身权之外，还应当包括：一是保真权，即保持作品的真实性和原生面貌，如作品出处和创作群体，禁止歪曲、篡改、贬低、亵渎作品；二是继承与再创作权，这一权利的规定是考虑到了作品的特殊性，因为民间文学艺术作品很可能被群体中的任何成员创新；三是回归权，即有关群体对于历史上流落于群体之外的民间文学艺术作品享有将其追回的权利，以上三项精神权利仅仅是学界中一些观点，而财产权则包括了很多，基本没有什么改变。
其次是传承人，在集体享有版权的前提下，传承人也应当享有部分版权，主要是侧重于财产权，在人身权方面，应该适当地享有署名权。
第三类是记录人和收集人，这类群体在民间文学艺术作品的创作过程中的劳动属于客观、真实地记录原貌，不再是创造性劳动，而是一般性劳动，所以不可能将这类群体置于“类似于作者”的地位，而是以适当的方式注明其为记录人或收集人，此外，在作品的开发、利用中，如果获得了一定的利益，则可以适当地支付报酬给记录、收集人，即记录人或收集人享有一定的获酬权。
第四类是整理人，这类群体在民间文学艺术作品的创作过程中的劳动是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些创造性劳动，因此这类群体也应当获得相应的版权与财产权。
第五类是改编与创作人，这类群体民间文学艺术作品的创作过程中付出了创造性劳动，所以应对这些作品享有版权，在行驶著作权的时候不能脱离原作品的著作权，可视为演绎作品，这类作品的使用过程实行双重许可、授权和双重报酬，取得演艺人的版权地位，既要顾及作品的原始主体的地位，还需尊重原始主体的保真权。
第11篇
虽然这在一定程度上推动了社会经济的发展,但我们不得不承认在经济发展的同时也产生了一系列我们不容忽视的问题。这其中之一就是留守儿童问题。许多在外务工的人员只能自己进城的,但是却无力让孩子进城就读。所以,他们只能选择将孩子留在农村由父母中的一方或托付他人代为照管,而子女在一年中也很少能和他们见面,甚至好几年也盼不到与父母相聚。这不仅增加了农村留守儿童及其父母来自教育、医疗、交通及住宿等方面的压力。而且,长此以往也制约着社会的发展进步。
我国《民法通则》第16条规定:未成年人的父母是未成年人的监护人,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由有监护能力的祖父母、外祖父母、兄、姐等担任监护人。 据统计,农村留守儿童的监护主要有隔辈监护,单亲监护以及亲友监护。而且在农村留守儿童中,绝大多数是单亲监护或隔代监护。在我们调查的300户中,大约有60%的孩子是留在农村和爷爷、奶奶、外公、外婆生活在一起,有27%的孩子是单亲监护,大约13%是和其他亲戚住在一起。
这样,农村留守儿童从父母的双亲监护向非亲权的监护或着单亲监护转变的一个最直接的后果就是监护的不力。对于隔辈监护而言,这些监护人大都是年迈的老人,他们的健康状况也不是很好,身体身体较弱或是患有疾病,有的甚至久病不得不常年卧床。因而,他们对农村留守儿童的监管已是极其不易,更不用说给予这些儿童更好的照顾来满足他们情感,学习,生活等各方面的需求。另外,这些老年人祖祖辈辈生活在村子里,很少接受大城市中各方面的信息,这样由祖辈教育在观念和方法也是有所滞后,极易使这些孩子产生娇生惯养及放任自流的教育倾向。特别是,他们文化素质普遍较低,没有能力辅导孩子学习,这在一定程度上不利于农村留守儿童受教育水平的提高。可见,隔辈监护必然会使留守儿童的监护权弱化。
对于单亲监护的方式来说,受传统观念的影响,一般是由农村留守儿童的父亲外出打工,由母亲对这些留守儿童行使监护职责,照顾这些留守儿童的生活,对他们进行管理和教育。但是,由于单亲监护人的母亲不仅要负责耕作自己的承包地和农田,还要照顾患病的亲人,因此,单亲监护的母亲在承受沉重的劳动负荷以及巨大的生活压力下,根本无法给予留守儿童适当的监护,这势必会损害孩子获得适当监护的权益与受教育的权益。
除了上述两种监护类型外,还有的就是由成年的亲属或朋友来对这些农村留守儿童进行监护。这些亲属和朋友一般也都有未成年子女需要照顾,这就会使被监护的留守儿童处于管教真空的状态。而由同辈的兄、姐对其监护,一方面,此类监护人有的自身年龄尚小,并且也缺乏监护的能力,客观上无法去履行监护职责。另一方面,有的自身缺乏教育能力,经常酗酒斗殴,违反社会治安管理,甚至,触犯法律。所以,此种监护也对留守儿童的监护权益产生了一些不利影响。
无论社会发展程度的高低,教育都是人类的一项基本权利,在一定程度上促进了公民个人人格形成和发展,同时也是培育作为民主政治具体承担着的重要途径。此外,我国《教育法》、《义务教育法》的颁布,基本保障了青少年接受义务教育的权益。 然而,近些年来留守儿童受教育权问题仍然没有得到切实有效的解决。
在农村,由于留守儿童的父母出外打工维持生计,无法在孩子身边帮助他们学习,因此,他们中有的孩子缺少监管,加之自制力薄弱,难以形成正确的学习观,而且无心学习,学习成绩也普遍偏低。此外,对于单亲家庭或是在祖父母辈的隔代监管中,这些孩子在饮食起居上有保障,然而,长久生活在不完全的家庭环境中对其自身的成长也或多或少带来了一些不利的后果,极其容易导致孩子的性格缺陷以及心理障碍等方面的问题。最终,他们逐渐出现厌学,甚至是辍学。
第12篇
摘要：民营企业权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业法律意识淡薄等。目前应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场经济秩序。
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
（一）民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。
（二）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
(三)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
（三）民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。
三、保护民营企业权益的法律措施
（一）宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
第13篇
关键词：驰名商标；民事救济；行政救济；刑事救济
关于驰名商标的定义，各国立法的规定并不一致。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。2001年l0月，我国公布的商标法，明确规定了对驰名商标的特殊保护。这是中国首次给予驰名商标国家法律层次的保护。针对目前中国的实际情况，笔者认为，对驰名商标侵权的救济分为民事、行政和刑事救济，三种救济方式构成对驰名商标的立体保护。鉴于商标权的私权性质，其中最为常见的是民事救济。行政救济固然效率比较高，但执法成本也高。刑事救济对侵权人无疑具有较大的威慑力，但由于商标所有人在刑事诉讼中得不到赔偿，一般更愿意选择民事程序解决纠纷。
一、民事救济
(一)禁止令
禁止令，主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大、发生不可挽回的损失或防止有关证据灭失而临时采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施。商标法第57条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”第58条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在前向人民法院申请保全证据。”
事实上，民事诉讼法也为驰名商标权利人采用禁止令的方式保护自己的权益提供了法律依据。最高人民法院在对民法通则及民事诉讼法进行司法解释时，明确规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定”。
(二)损害赔偿
驰名商标侵权损害赔偿以全部赔偿原则为指导原则，以法定标准赔偿原则为补充：
1、全部赔偿原则
全部赔偿原则，是指驰名商标权损害赔偿责任的范围，应加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。
对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者支持补偿主义的观点。首先，知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益。在知识产权保护与科学技术、文学艺术等的传播发展和社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。其次，损害赔偿的功能主“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性。再次，惩罚行为往往是行政或国家的职能和权力，如果在民事诉讼中，将惩罚职能所得的利益归之于某一企业或个人也是不适当的。被侵权人因诉讼获得不当得利，也违反法律公平、正义的原则。
2、法定标准赔偿原则
所谓法定标准赔偿原则，是指由法律规定侵害商标权造成损害，应赔偿损失的具体数额标准。商标具有无形的特点，侵权容易但证据难取，权利人所受损失不好计算。确定侵权人的利润或被侵权人的损失，都必须依赖比较完善的原始会计凭证，被告如果是故意侵权，一般都会隐匿记帐凭证或干脆不记帐。为了体现“足以弥补损失”的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的”度”，并给以法律的具体规定。商标法第56条规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”
二、行政救济
工商行政管理局和海关是我国两个主要的行政执法机关。
(一)工商行政管理局对商标权的保护
我国的工商行政管理局对商标侵权一直有较强的打击力度。我国对商标保护实行卅法和行政并重的具有中国特色的“双轨制”，商标权利人既可以向工商管理部门投诉，也可以直接向人民法院；工商行政管理部门也可以主动查处。商标法第53条规定：“对于认定构成侵权的，工商行政管理机关有权责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”
(二)海关对商标权的保护
2000年7月8日修改的《中华人民共和国海关法》和1995年通过的《知识产权海关保护条例》是我国海关行使行政权保护商标权的主要法律依据。《中华人民共和国海关法》第44条规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。《知识产权海关保护条例》第2条规定：“本条例适用于与进出境货物有关并接受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权。包括商标专用权、着作权和专利权。”以下是我国对商标权的海关保护制度的几个特点：①商标权利人必须向海关总署进行海关备案。备案可以预先进行，也可以在申请保护时同时进行。②权利人在发现侵权货物进出口的具体线索时，应向进出口地海关提出采取知识产权保护措施的申请。③海关可以采取主动扣留措施。①权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物的离岸价格等值的担保金。⑤海关可以没收侵犯商标专用权的货物。⑥对于个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的数量，依照《知识产仪海关保护条例》查处。
三、刑事救济
侵害商标权行为是否应追究刑事责任，主要是看侵权行为的社会危害性。规模性地仿冒驰名商标的行为不仅危害商标权利人的私权，还破坏了商业社会的信用原则，严重破坏投资环境，危害国家利益，应该给予刑事处罚我国商标法第59条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”商标法规定可以构成犯罪的侵犯商标权的行为主要有三种，即在同一种商品上擅自使用他人注册商标的行为，伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造他人注册商标的行为，故意销售假冒注册商标商品的行为。
我国对假冒商标的刑事处罚始于1979年刑法，1997年修订的刑法规定了三种商标犯罪行为，分别为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”和“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。该罪名和商标法中需承担刑事责任的侵权行为相一致。最高处罚幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了单位犯罪，除了对单位可以处以罚金外，直接负责该单位的主管人员和其他直接负责人员也需要承担刑事责任。
第14篇
关键词：法律保护；民营企业；企业权益
Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.
keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
（一）民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。
(二)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
（三）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。（三）司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
三、保护民营企业权益的法律措施
（一）宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）加强监督，严格执法
鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。
（三）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，，酒后无证驾驶摩托车以及在校园内骑行是违反国家相关法律规定和学校管理制度的，学校管理人员没有及时制止。因此，学校对该案的发生是有过错的。学校对学生的安全注意义务主要体现在三个方面：一是事先提醒学生注意；二是教学过程中的监督指导；三是对事故发生后的处理。
四、侵权的第三人未能尽到赔偿责任
补充赔偿责任，顾名思义，就是在侵权的第三人未尽到赔偿责任或者赔偿不足时赔偿责任。因为侵权是由于第三人直接造成的，依法应当由其对自己的侵权行为承担全部的赔偿责任。如果学校不存在过错，不管第三人是否承担责任或者承担多少责任、有无完全清偿能力，学校都不承担任何责任。在受害人的损失获得侵权人全部赔偿以后，尽管学校一方对这一损害的发生也存在过错，也可能要承担行政法律责任及其他法律责任，但民事赔偿责任是无须承担了。因此，学校承担补充赔偿责任的前提是侵权的第三人无力赔偿或者找不到侵权的第三人、无法确定侵权的第三人。在司法实践中，有的认为学校作为一个集体单位有固定资产有钱或是因为其它其种原因而只学校一方，未具体实施侵权行为人，就像《中国教育报》刊登《校外人员校内撞伤学生责任谁负》的文章一样，笔者认为这种单独学校是得不到支持的。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。如果具体实施侵权的第三人无须承担法律责任，那么学校也就谈不上补充责任，无须赔偿。还有些受到损害的学生在了侵权的第三人或与第三人达成调解协议获得全部赔偿后，又学校要求赔偿的，这就失去了赔偿的法律依据，也不应得到法律的支持。
补充赔偿责任数额的确定
前已述及，学校的补充赔偿责任是在侵权的第三人未尽到赔偿责任或赔偿不足时所承担的赔偿责任，并且承担的是与其过错相应的赔偿责任。从司法实践的情况来看，学校的补充赔偿责任大致可分以下几种情况：
第一种是学校有能力和条件避免第三人损害结果发生，但由于过错没有避免第三人侵权行为发生的，则学校的补充赔偿责任是全部赔偿责任。例如犯罪分子来学校实施犯罪行为，老师责令两个十几岁的初一学生赤手空拳与犯罪分子博斗，结果两个学生被犯罪分子刺成重伤导致的损害。
第二种是学校的过错只是加重了损害结果的发生，则学校仅就加重损害的部分按比例承担赔偿责任。例如犯罪分子突然冲入学校用刀砍伤学生，学校延误了一段时间后才把学生送往医院，学校则仅对自己延误送往医院加重损害的过错承担赔偿责任。学校对犯罪分子突然冲入学校用刀砍伤学生因没有办法预防，也注意不到，因而对这部分损害不承担赔偿责任。受损害的学生如果先学校赔偿责任的，必须同时将侵权的第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。受损害学生已在侵权的第三人处获得一部分赔偿，但赔偿不足时，学校要求赔偿的也可分两种情况：
第一，学校的补充赔偿责任是全部的，则对侵权的第三人赔偿不足的部分全部进行赔偿。例如应当赔偿5万元，但实际只赔偿了1万元，学校则要补充赔偿4万元。第二，学校补充赔偿责任是部分责任的，则在部分责任范围和侵权的第三人不足范围内进行赔偿。例如学生受到损害应赔5万元，学校部分的责任是2万元，侵权的第三人已经赔偿了4万元的。学校则只须赔偿1万元；如果侵权的第三人赔偿了2万元的，则学校最多也只赔偿2万元。
对那些仅要求侵权的第三人赔偿一部分而放弃其他部分的，然后回过头来再学校要求赔偿的，不应当予以支持。例如学生卢某由于在学校组织的活动中没有老师管理，便跑到校外打游戏机，结果在过马路时被汽车撞死，交警部门认定肇事司机负全部责任。卢某的父母肇事者仅要求赔偿2。85万元死亡赔偿，放弃了其他赔偿。之后又学校给予精神损害赔偿，法院判决学校赔偿卢某父母“精神抚慰金”1。5万元。笔者认为该判决是错误的，因为放弃了对侵权责任人的赔偿自然也就等于放弃了对补充赔偿责任人的赔偿。但笔者认为，如果第三人的侵权已经构成犯罪，由于根据我国现行法律规定，由于犯罪的侵权人没有承担精神损害赔偿的责任，受害学生要求学校承担精神损害赔偿的，学校则应当在其补充责任范围内承担精神损害的赔偿责任。
然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
第15篇
关键词：法律保护；民营企业；企业权益
Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.
keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
（一）民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。
(二)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
（三）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。
（三）司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
三、保护民营企业权益的法律措施
（一）宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）加强监督，严格执法
鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。
（三）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。本文来自范文中国网。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
（四）整顿和规范市场经济秩序
整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变行政职能，减少行政性审批，政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。
参考文献
〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷，第510～511页。
〔2〕亚里士多德：《政治学》，第138～192页。
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