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关键词:商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率
商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导,对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较,并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。
一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择
(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义
通说认为,过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态,换言之,是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说,过错是一个主观和客观要素相结合的概念,是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态,它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则,是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责,要求在确定侵权行为人的责任时,要依行为人的主观意思状态来确定,而不是单纯依靠行为的客观方面来确定,即不仅以过错作为归责的构成要件,而且还以过错作为归责的最终要件。当然,过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解,商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则,商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展,它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难,即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。
与过错责任原则不同,无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的,依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则,归责的基础主要不是行为人的过错,而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系,因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任,英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式,不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足,而是在过错责任原则之外另辟蹊径,具有了完全不同的归责要件,一如某学者所说,无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条:“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定,“没有过错,但法律规定应当承担责任的,应当承担民事责任”,即是对无过错责任原则的认可。
(二)我国商标立法的新选择
就商标侵权而言,毫无疑问,事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之,一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为,其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错,由于其所造成的负面影响都非常重大,因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点,同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要,我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路,将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言,这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度,为此博得了一片喝彩声。但是,质疑的声音也接踵而至,人们不禁要问:对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分,这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题,笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。
二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析
笔者以为,人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识,即认为商标侵权属于一般侵权,应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上,在进行商标侵权立法时,世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则,其原因主要有:
(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平
实践证明,在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平,也对某些侵权者不公平。一方面,事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知,执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实,也有违公平原则。在现代商业社会,由于进货渠道的“商业秘密”性质,很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚,对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知,在这种情况下,武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理,也不公平。另一方面,1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述,1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”,可这一立法的实践结果如何呢?据统计,1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重,而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说,其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据,根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说,适用过错责任归责原则的直接后果是,销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低,被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。
(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择
首先,无过错责任不同于结果责任,其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益,但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上,“无过错”只关乎侵权责任的成立,就损害救济的幅度而言,还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑,将无过错责任与结果责任区别开来,也正是这种考虑,极大地彰显了无过错责任的公平价值。
其次,由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益,现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势,要有力打击商标侵权行为,必须从源头上把关,而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定,客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险,从而有效的遏制其实施侵权行为的动机,进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。
第三,商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息,在现代社会,大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的,也正因为如此,假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一,许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务,以达到其获取暴利的目的。显然,对这一行为如果不加以有效制止,既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售,从而促进国内和国际贸易的发展,也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断,从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则,则有助于加强对商标权的保护,从根本上制止商标侵权行为的发生,从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。
(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃至国家经济产生消极影响实践证明,过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响:
首先,它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的,由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态,所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲,就算有可能举证,根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则,商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错),其成本也将会是相当的高昂。
其次,它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护,商标权人的生产及创新积极性必然大大降低,而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力,其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。
第三,它会误导企业的市场选择行为,而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益,相反,对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低,使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营,这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时,侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量,不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道,无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。
(四)与过错责任原则相比,适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的。
首先,对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说,侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系,就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失,则可进一步扩大主张权利保护的范围。
其次,由于对销售者适用无过错责任,销售者的责任加大,其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言,无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任,所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督,杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说,正是由于销售者必须承担严格的无过错责任,才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场,从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。
第三,对于商标权利人而言,无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生,商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术,努力开发新产品,并提供尽可能长远而优质的服务,以提升消费者的福利。可以说,只有无过错责任原则,才能真正贯彻商标立法的价值理念,推动经济的发展,实现最大的社会效益。
三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向
(一)无过错责任原则的局限性
任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的,一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点,通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样,立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时,必须进行适度的安排,在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。
由此,尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任,督促其在购进商品时就善尽注意义务,以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节,但我们内心应当清楚,“商标打假”事关重大,绝不可能毕其功于一役,如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务,我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候,必须将责任的范围限定在一定的程度之内。:
(二)我国商标侵权立法的理念与方向
生本教育的提出基于我国传统教学模式的弊端。由于我国传统课堂教学多以知识讲授或者说灌输为主,学生只是课堂教学的被动者,传统课堂氛围不活跃,学生学习积极主动性不高。与此同时,联合国教科文组织也对全球教育教学工作提出了新的要求,即教育应当培养学生的以下几种能力:学会求知、学会做事、学会共处、学会发展。由此,全世界掀起了教学改革的浪潮。一些教育研究者提出,教育应当面向学生,重视学生科学文化素养的提高,力求实现五个方面的突破:其一,在学科为主的学习内容上有所突破;其二,在学习方式方法上有所突破;其三,在目标层次和课程多样方面有所突破;其四,突破传统的评价方法;最后,在研究方向上有所突破,即促进研究成果向教学实践的转变。生本教育理念正是在这样的背景下提出的。
2生本教育理念的具体内涵
顾名思义,生本教育就是以生命为本的教育、以学生为本的教育。它是由郭思乐教授最先提出的一种教育思想、教育方式。生本教育是在全球教育改革的洪流中诞生的,也是适应我国教学发展的一种教育模式,其本质就是为学生好学而设计的教育,也是以生命为本的教育。生本教育的内涵包括以下几点内容:首先,“一切为了学生”。这是整个教育教学过程的目标和宗旨。一切为了学生,就要求教学内容的选择和制定、教学方式的安排等等,都要符合学生发展的需要,最终目的都是要促进学生素质全面提高。其次,“尊重学生”。这主要是教师在教学过程中运用的教学方式方法问题。学生也是有生命的独立个体,教师对学生一视同仁,而且要充分尊重学生的想法、见解,甚至是疑问。只有教师和学生相互尊重,才能构建和谐的师生关系,也才能促进教学的顺利进行。最后,“全面依靠学生”。这是说教师要把课堂和学习的任务交给学生,让学生真正成为学习的主人。教师们要改变以知识灌输为主的教学方式,通过多种教学方法来鼓励学生自主学习。
3生本教育理念下的经济法教学改革实践
3.1注重经济法教学的实践性随着高职高专学生就业压力的加剧,法律专业学生对司法考试的重视程度越来越大。司法考试的实用性较强,对学生各方面要求也较高。那么,对司法考试应该怎样教学呢?其与法律教育之间的关系是怎样的?下面笔者针对这两个问题重新设计了经济法教学的内容和方式:首先,在课堂教学中,注重课堂教学各个环节的联结,尤其是要注重教学过程中的师生互动,将以往以教师讲解为主的课堂向学生自主学习为主的课堂转变。教师课堂上进行重点讲解,讨论专题案例。组织专题讨论和讲解重点时,要基本遵循“基本法理+比较法学习+法条研读+司考仿真题练习+案例讨论/模拟+综合点评”的形式,激发学生的专业学习兴趣,培养其解决问题的能力。其次,在教学环节组合编排上,笔者在基础理论、法条解析、案例研讨、比较法学习等板块比率上进行了调整,适当降低了对基础理论的讲授,而比较法学习、法条解析与案例研讨等实践环节则列为课程的主要内容。第三,在研究性学习环节中,在全面、系统地阐述经济法基本理论的基础上,将近年来经济法学的最新理论研究和立法发展反映在教学中,对近年来实践中出现的问题做出积极探讨,使教学具有鲜明的时代感。最后,优化课程考核评价机制,定期安排学生撰写论文、案例分析、模拟演练作为平时的作业,平时作业与期末考试分别占课程成绩比重的30%和70%,考核题目偏向论述题、案例分析题等类型,引导学生关注与经济法相关的重大现实问题。
3.2注重师生之间的教学互动促进师生互动的比较有效的方法是在课堂教学中引入教学案例,让学生分角色扮演。传统案例教学方式是以教师讲解为主的,针对文本中出现的情况进行分析,对各情况所蕴含的经济法知识进行解剖,在这种教学模式下,学生并不能真正融入到案例情境中去。而通过角色扮演,学生会有明确的身份概念,也会针对自身所处的位置具有更加深切的认识,对案例中所包涵的经济法知识会有更加清晰的辨别意识。同时,角色扮演的形式具有一定的趣味性,容易激发学生学习的兴趣。其实,角色扮演所产生的其他作用也很多,例如,师生之间或者生生之间的互动可以锻炼学生的社会交往能力、提高学生的语言表达水平,从而全面提高学生各方面的素质,而且,学生无需走出课堂便可感受到现实社会的真实情境,还能在角色的矛盾与抉择中凸显自我的个性。可以说,角色扮演是进行案例教学的最好手段和方法。
4结束语
随着经济快速发展和社会日益开放,随着民主法治建设的深入推进,人民群众的民主意识、权利意识、法律意识不断增强,原创:对政法机关的执法工作提出了新的更高要求。因此,政法机关必须顺应形势发展的要求,适应人民群众的要求,不断端正执法思想、更新执法观念,自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、司法文明、程序正义等现代法治理念,推动执法观念创新和工作创新,推动各项执法工作健康深入发展。同时,将执法为民、保障人权等符合科学发展观要求的现代法治理念贯彻落实到执法办案的各个环节,使执法工作更加符合党和人民的要求,更加符合法治建设的规律,确保检察工作沿着正确方向健康发展。
首先要进一步强化公仆意识。本着对人民高度负责的精神执法,从人民群众最希望做的事情做起;带着对人民的深厚感情办案,从人民群众最不满意的地方改起,坚持人民利益至上的原则,运用法律手段保护广大人民群众的合法权益,办好关系群众切身利益的每一个案件;坚决克服执法中的特权思想和霸道作风。
其次要牢固树立大局意识、政治意识和责任意识,自觉把政法工作置于党和国家工作大局中来思考和部署,坚持党的领导,通过充分发挥法律职能,积极推进改革,促进发展,维护稳定,为构建社会主义和谐社会,创建平安有序的法治社会做出贡献。
再次要坚持以人为本的发展观。原创:坚持以人为本、全面协调可持续的发展观,要求政法机关牢牢把握“以人为本”这个核心理念,坚持党的全心全意为人民服务的宗旨,把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点,以对人民高度负责的精神正确处理事关人民群众切身利益的各种问题;
政法机关树立执法为民理念,是由党全心全意为人民服务的根本宗旨所决定的。同时,执法为民也是“一切权力属于人民”的宪法原则在政法工作中的要求和体现。
一切为了人民是执法为民理念的基本内涵,也是政法工作的根本出发点和落脚点。政法机关要立足本职,恪尽职守,严密防控打击违法犯罪,保证公民的人身权利、财产权利和民利不受侵犯。
走群众路线,首先必须正确处理专门机关工作与群众路线的关系,一方面要加强政法机关机构建设,保障政法机关有能力充分发挥职能作用,另一方面要切实做好群众工作,在新形势下,坚持专群结合,集中体现在强基固本,大力加强政法机关的基层基础工作上。其次,政法干警走群众路线,要学会做群众工作,特别是要学会做等特殊状态下的群众工作。