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1发挥航空、航天、民航“三航”特色优势
立足江苏,积极实施民,整合资源,加速形成学校向产业技术转移的有效机制南京航空航天大学是具有良好军工技术基础的综合性研究大学,研发了一大批运用于国防的高新技术和科技成果,这些科技成果在民用市场同样有着巨大的发展潜力。因此,发挥国防特色,积极推进军工技术向民用市场转移,势在必行。针对国民经济和江苏省发展,中心加强引导军用技术与民用市场的融合,使国防科技在服务军工科研和生产的同时,为地方经济和发展做出突出贡献,赋予学校科技工作新的增长点。有效形成了军民融合、军民互相促进的良好局面。例如,在民用航空发展需求方面,中心重点在通用航空设计制造、航空规划与交通管理、民营运营与空港经济、飞机运行与安全保障、民航培训与先进训练等方面加快推进技术转移和辐射,先后为镇江新区、扬州新区、南京江宁区等地方政府开展航空产业和空港经济规划,与南京禄口国际机场、无锡苏南国际机场、杭州萧山国际机场、上海机场集团公司等20余家省内外机场,中国南方航空集团公司、中国民用航空局华东管理局等航空公司和空管部门,江苏航空产业集团、中国电子科技集团公司第二十八研究所、中国商用飞机公司等科研院所和大型企业建立产学研合作关系,推动我校特色“三航”技术在相关领域迅速应用和转化。
2参与行业共性、关键性技术的研究
积极与地方政府、企事业单位共建合作平台,开展产学研合作,服务地方经济发展中心以国家重点发展的主导产业为抓手,充分利用学校人才、特色优势学科和最新科技成果的优势,积极融入区域创新体系的建设,加强与各级地方政府和企业构建合作平台,走政产学研合作之道路。同时,企业单纯依靠内部技术创新活动实现技术创新能力提高越来越难,需要与外部知识源的合作,因此,校地合作、校企合作已成为地方经济快速发展、企业提高技术创新能力的有效途径。中心先后与南京六合区、张家港、连云港、萧山、武义等19个省内外城市共建南航国家级技术转移中心分中心,同时在高端装备制造、新能源、新材料等领域与政府以及企事业单位建立研究院、研发基地、工程中心、联合实验室等36个技术创新平台。这些平台的建立,大大加快了学校最新科技成果向地方转移,促进了当地经济及企业的快速发展。中心依托我校在航空航天民航等领域的国家重点学科、国家优势学科创新平台、国家重点实验室等科技创新平台,围绕国家和区域产业需求,积极参与行业共性、关键性技术研究,促进科技创新成果的转化,显著提升相关行业的发展水平。例如,在江苏省重点发展的新能源产业领域中,中心以我校作为首席单位承担的三项国家“973”项目为基础,整合学校在力学、电子信息和机械自动化等学科方面的科研成果及人才团队,与无锡市展开了全面合作,将“973”项目、国防预研项目等研究的创新成果成功应用到无锡的风电产业,开发出了全球首创的MW级竹质复合材料风力机叶片,共建无锡市风电设计研究院、南航无锡研究院等创新平台16个,有效推动了无锡市在装备制造、新能源等优势战略新兴产业的发展。
3以企业需求为导向
加速科技人员服务企业长效机制建立,有效推进学校最新科技成果转化成社会生产力科技人员服务企业为我校、地方企业、科技人员等搭建了交流合作平台,推动我校最新科技成果迅速向企业集聚,对帮助企业攻克技术难题、提升企业技术创新能力和竞争力、促进先进适用技术向现实生产力转化、促进地方经济发展等方面起着至关重要的作用,也是我校技术转移中心的职责所在。一方面主动贴近企业,挖掘企业技术需求,积极构建企业、中心数据共享平台(南京航空航天大学技术转移中心网站),主动联合企业开展技术开发、技术咨询、成果转化等多形式、多层次的合作,积极推荐教授、博士柔性进企业,直接参与企业技术创新工作,有效开展科技人员为企业服务。另一方面完善制度、规划激励措施,制定各类学科及技术团队的产学研合作策略,实现重点(特色)学科服务重点产业,不断提升中心综合服务能力。同时,中心着力建设打造科技人员服务企业的技术转移人才体系,多次组织涵盖科研老师、学院科研秘书、技术经纪人及中心管理团队等技术转移各个层面人员的技术转移业务培训,打造一支专业水平高、视野开阔的创新型科技人员服务团队,为服务企业工作打下坚实基础,不断强化和提升中心服务人员在市场经济条件下的综合服务能力。
二小结
1.1网络时代
网络时代中互联网成为大学生获取信息的一种重要平台,互联网有着内容丰富、传播快捷、环境开放、覆盖面广等优点,它也具有难以监控等缺点,因此网络时代的特征不仅给思政教育带来了机遇,同时也带来了挑战。
1.2素质能力培养:网络时代思政教育的出发点和落脚点
1.2.1什么是素质能力
教育中的“素质”是指通过合适的教育、引导与影响,学生获得的某些将来从事社会工作、活动等需要的优良特征,“素质”应包括基础知识、基本技能等学识特征、发现和解决问题的思维方法等能力特征和道德修养、精神境界等品质特征。素质与能力具有一定的交叉性,在此不将素质与能力割裂开来研究。以南京航空航天大学为例,该校用了一年多时间开展了面向学生、家长、教师、企事业用人单位等不同群体的调研,凝练出了南航学生应着重培养的理想信仰、责任意识、诚信意识、文明礼仪等十二项素质能力指标。
1.2.2将素质能力培养作为网络时代思政教育的出发点
使思政教育彰显工具理性中国传统文化重统一、轻差别,重集体、轻个人,传统思政教育过分强调学生对国家、社会的贡献,忽视了个体的素质能力培养。将素质能力培养作为网络时代思政教育的出发点,利用现实资源和网络资源,围绕素质能力指标设计思政教育活动,不仅使思政教育的政治化色彩削弱,更易被学生接受,而且符合哲学中的“人的全面发展”学说,在培养学生素质能力的过程中充满人文关怀,最终使思政教育彰显工具理性。
1.2.3将素质能力培养作为网络时代思政教育的落脚点
使素质能力培养彰显价值理性知识并不是高校教育工作的唯一目标,它的目标是全面发展———积累知识、发展能力、提高素质。能力是知识外化的表现,素质是知识内化的结果。知识、能力、素质在教学过程中互相促进、相辅相成,只有这样,才能促使学生的综合素质全面提升。因此,网络时代开展思政教育,必须将素质能力培养作为落脚点,只有这样,才能“倒逼”教师提高思政教育的吸引力、感染力和实效性。素质能力培养是漫长而缓慢的过程,其过程是无形的。开展思政教育,必须使素质能力培养彰显价值理性,只有这样,思政教育才能实现对素质能力的培养。
2素质能力培养:走出传统思政教育困境的新动力
2.1传统思政教育在培养素质能力方面的困境
2.1.1教育主体不平等
导致行政色彩严重目前素质能力培养的现状是教师提要求、学生被要求,甚至教师单纯以行政手段推动,忽略了引导学生自觉要求提升素质能力的阶段。这导致了学生在思政教育中的主体地位没有得到体现,师生间存在着对立情绪,同时也导致了学生对素质能力培养的抵制情绪。
2.1.2教育过程不互动
导致教师唱“独角戏”传统思政教育中,教师的“教”和学生的“学”相互割裂,在培养素质能力的过程中,师生共同演绎的舞台自觉或不自觉地变成了教师一个人的舞台,学生成为了配角甚至观众,学生逐渐对提升素质能力失去兴趣,同时也大大降低了思政教育的实效性。
2.1.3教育介体失去吸引力
导致平台建设流于形式传统思政教育介体形式单调、内容枯燥、信息量有限。搭建的平台是联系师生主体的教育介体,但因教育介体失去吸引力,素质能力培养中的平台建设也变得流于形式,同时也大大降低了思政教育的吸引力。
2.1.4评估和反馈机制不足
导致无法形成教育闭环在素质能力培养中,学校、教师对学生考核多、对自身工作反思少,评估和反馈机制不足,这也导致师生间的教育闭环没有形成,大大降低了思政教育的科学性。
2.2网络时代思政教育在培养素质能力方面的机遇
2.2.1教育阵地转移为培养素质能力
提供了新视角网络时代,网络已经成为大学生聚集的地方,教师应该到大学生聚集的地方开展思政教育。将网络作为思政教育的一个重要阵地,充分利用了网络实时性、多样性、自主性的育人功能,有利于加强师生沟通,更好地引导学生向积极健康的方向成长。
2.2.2海量网络教育资源为搭建平台
提供了便利学生对教育平台的感官是最直接的,因而平台是否对学生具有吸引力是能否培养素质能力的关键。传统思政教育很难吸引学生,但有视觉冲击、心理冲击、知识爆炸功能的海量网络资源解决了这一难题,在无法把学生从网络完全拉到现实中来的情况下,思政教育工作者利用网络搭建平台,也是有效培养素质能力的途径。
2.2.3网络的匿名性使师生关系
趋于平等、互动加强随着网络时代的到来,网络匿名性的优势逐渐显现,教师在网络上可以变为“学生”,学生在网络上可以成为“教师”,两者的界限逐渐模糊,网络犹如师生之间的剂、缓冲带,使师生关系趋于平等、互动加强。学生素质能力培养推动着网络时代思政教育的发展,犹如网络时代思政教育的新动力。
3素质能力培养:构建网络时代思政教育闭环的新核心
3.1建立平等性教育主体、激发学生参与素质能力培养的主体意识
美国学者普遍认为:“所有真正的学习都是主动的,不是被动的,它需要运用头脑,不仅仅要靠记忆。它是一个发现的过程,在这个过程中,学生要承担主要的角色,而不是教师。”“、当学生积极参与教学过程时,能学到更多东西”。为避免传统思政教育灌输式的方式,让学生积极主动地要求思政教育,教师和学生主体必须达到平衡,加强互动。在当今的网络时代中,教师有三种选择:一是坚持权威、排除异己;二是放弃权威,投降于新的趋势;三是既不放弃也不固守、既不盲目排斥也不盲目跟随,而是将网络时代与教育的发展联系在一起,不断整合新的信息重数权威。很显然,第三种选择是明智的。体现在素质能力培养中,就是教师要放下自己的想法,不先入为主地教育学生,在倾听、理解、接纳、宽容学生的思想的基础上,再进行思政教育,通过与学生探讨、辩论、质疑甚至经历否定之否定才得出正确结论的过程,培养学生的理想信仰、表达能力和求是精神等素质能力指标,同时这个过程也是提高学生主体地位、提升学生主体能力、帮助学生实现主体价值的过程,也就是激发学生参与素质能力培养主体意识的过程。
3.2整合现实和网络资源
设计互动式教育过程,构建体系化教育介体,搭建素质能力培养平台在当前的思政教育中,教育介体非常零碎,教师缺乏梳理和整合。在构建教育介体时,出发点往往不是培养学生的素质能力,学生感受不到来自思政教育的人文关怀,即思政教育对人的素质、能力、情感、思想等的关注和启发,学生感知到的教育介体是“冷漠”的。网络终究只是虚拟的空间,有时并不能从根本解决一些问题,这就需要思政工作者进行网络资源和现实资源的整合,网络资源和现实资源相补、并进。利用好网络资源进行创新教育的同时,用现实资源解决一些重点、难点问题,增进情感交流,同时也引导学生建立良好的生活方式和人际关系,避免沉溺于网络虚拟世界的情况。在素质能力培养的视角下,结合网络时代的特征,教师对日常思政教育工作中的现实和网络资源进行整合,根据工作模块分门别类构建体系化教育介体,构建教育介体的过程也就是搭建素质能力培养平台的过程。在每个工作模块中,可以将工作资源分为现实资源和网络资源,现实资源和网络资源可以在交叉的过程中实现互补。在工作途径方面,在以思政教师、班主任和辅导员为主的教师主体与以群体和个体构成的学生主体间搭建具有“平等性教育主体、互动性教育过程、体系化教育介体”特点的素质能力培养平台。
3.3建立信息化双向评估体系
摘 要
在当今社会经济生活和市场交易中,各种各样的格式合同随处可见。特别是在自然垄断型的公用企业,以及维修、旅店、餐饮和其他与人们日常生活息息相关的服务型行业中,格式合同的使用已司空见惯。格式条款被越来越广泛的使用,为人们的交易行为提供了诸多便捷,有效地促进了经贸和社会发展,在司法实践过程中,却存在一系列问题,如“霸王条款”等。我国法律对格式条款虽有规定,但较为简单,本文拟就格式条款的概念、解释及规制等方面进行探讨,提出通过立法规制、社会规制、司法规制、行政规制等发式来予以规制。只有协调发挥多种手段的功能,建立起一个完善的规制体系,才能使格式条款的规制问题真正得到解决。
关键词:格式条款,法律规制
Analysis on the legal regulation of clause of style
Author: Cai Linling
Tutor: Gao Shuangmei
Abstract
In today’s social economic life and market transactions, there are a variety of standard contract everywhere. The use of contract is common, public enterprise and service trades are in particular. The use of contract provides a lot of convenience for people transactions and promotes the economic and social development. But there are also many problems in judicial practice such as imparity clause. Although our country’s law has the stipulation to the standard contract, it is simpler. This article discusses the concept, explanation and regulation of format terms, and wants to issue legislation, social regulation, judicial regulation and administrative regulation to regulate the format terms. To really resolve the problem of regulation of standard terms, we only can play the functions of various means to establish a sound regulatory system.
Key words: clause of style, legal regulation
目 录
1 绪论... 1
2 格式条款的概念和特征... 2
2.1 格式条款的概念... 2
2.2 格式条款的特征... 2
2.2.1 格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的... 2
2.2.2 格式条款是一方不特定的相对人订立的... 3
2.2.3 格式条款的内容固定化... 3
2.2.4 格式条款以书面明示为原则... 3
3 格式条款的解释及其原则... 4
3.1 格式条款的解释... 4
3.2 格式条款的解释原则... 4
4 不公平格式条款的含义及生活中常见的霸王条款... 6
4.1 不公平格式条款的含义... 6
4.2 日常生活中常见的几种霸王条款... 6
5 格式条款的法律规制... 9
5.1 实行立法规制... 9
5.2 寻求司法保护... 10
5.3 加大行政执法力度... 11
5.4 强化社会援助... 11
结论... 12
致谢... 13
参考文献... 14
1 绪论随着市场经济的发达,市场空间日益拓宽,交易数量急剧增加,市场关系纵横交错,谈判签约的信息量日趋增大,信息成本大大增加,在不计其数的供应者和需求者之间,为降低交易成本,提高交易效率,格式条款登上了市场经济的大舞台。经营者通过预先确定格式合同文本的方式,对经常并大量发生的各类交易规定出多种固定的交易条件,以此简化谈判程序,节约谈判成本,提高谈判效率。正是由于格式条款具有此种优越性,它的产生和存在才具有必然性、合理性和现实性,在现代市场经济中才有其存在根据,
,也正是这种经济现实的客观要求。但是,这种合理性东西生产之时,一些不合理的否定性的成分和因素相伴而生。居于优势地位的经营者有时凭借其优势地位,在格式合同中加进不合理、不公平的内容,对交易对方的选择自由进行限制。正是由于格式条款滋生了种种消极因素,随着公平理念、社会本位和国家干预在现代社会中的突出和强调,以及消费者运动的蓬勃兴起,对格式条款予以法律规制已成为一种普遍的做法和趋势。我国《消费者权益保护法》的制定对格式合同的干预正是这种潮流的一种体现。格式条款有其固有的合理性,我们应当允许其存在和发展;但是,格式合同又无法避免其负面效应,我们必须加以规制,不使其放任自流,危害社会。这其中就牵连一个如何来对格式条款进行规制的问题。
2 格式条款的概念和特征2.1 格式条款的概念根据我国《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见,所谓格式条款,是指由当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的,在订立合同是不能与对方协商的条款。
我国合同法采用格式条款而不是格式合同的概念,在理论和实践中都具有重要的意义。因为从实践上来看,尽管格式条款有可能构成一个完整的独立合同,也可能形成一个固定化的完整的书面合同,但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款表现出来的。当然,也有许多格式条款是印刷于一定文件(如车船票、飞机票、电报稿、保险单)之上,也可能通过简单的告示表现出来(如货物出门概不退还的告示)。合同法适用格式条款的概念,意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类,即格式条款和非格式条款,即使不存在书面合同,那么对于已经纳入到合同中的格式条款,也可以使用我国的《合同法》相关规定。可见,合同法适用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围,对保护消费者利益是极为有利的,因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义就在于加强对消费者权益的保护。
2.2 格式条款的特征2.2.1 格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的格式条款是预先制订出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。格式条款一般都是为了重复使用制定的,因此从经济上看有助于降低交易费用,许多公用事业服务具既定的要求,所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、费用节省、时间节约,从而大大降低交易费用,适应了现代市场经济高度发展的要求。
2.2.2 格式条款是一方不特定的相对人订立的格式条款在订立以前,要约方总是特定的,而承诺方都不是特定的。在格式条款订立中,与条款制定人订立合同的人,都是社会上分散的消费者,他们具有不特定性,在进入实际订约过程以后,有不特定人变成了特定的承诺人。正是因为格式条款将要适用于广大消费者,因此对格式条款加以规范,对保护广大消费者的利益具有十分重要的作用。
2.2.3 格式条款的内容固定化所谓固定化是指格式条款具有稳定性和不变性,它将普遍适用于一切要与起草人订立合同的不特定的相对人而不因相对人的不同所区别。一方面,格式条款在订立合同时不能协商。另一方面,格式条款的要约人和承诺人双方的地位也是固定的。根据我国《合同法》第39条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。可见,格式条款的主要特点在于未与对方协商。
2.2.4 格式条款以书面明示为原则原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容,否则对相对人不发生法律效力,对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意,并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之,否则格式条款不能订入合同;但制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示其条款,若明确呈示其书面文件有困难,则应将合同条款悬挂于订约所在地的清晰可见之处,并向承诺人指明,使承诺人能明确了解合同条款内容。若格式条款不为承诺人所知道,则不能成立合同。
3 格式条款的解释及其原则3.1 格式条款的解释格式条款的解释,是指根据一定的事实,遵循有关的原则,对格式条款的含义作出说明。一般来说,如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚,而当事人对条款的理解不完全一致,因此而发生争执,便涉及到合同的解释问题。格式条款虽然是合同条款,却又与一般合同条款有所区别。因为格式条款是一方为了反复使用而预先制订的,格式条款不是为特定的相对人制订的,而是为了不特定的相对人制订的,因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有特殊性。
3.2 格式条款的解释原则根据我国《合同法》第41条规定,格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则。
1、按照通常理解予以解释,是指对于格式条款,应当以可能订约着平均、合理的理解为解释标准进行解释。既然格式条款是为了不特定的人所制订的,格式条款就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此,在格式条款发生争议时,应按社会是一般观点和一个正常人的思维进行解释,具体来说:
第一,格式条款的解释除当事人有特别约定以外,应超脱于具体环境及特殊的意思表示,即不应把各个具体的订约环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素,据此探求个别当事人的真实意志。
第二,对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。
第三,若格式条款经过长期使用以后,消费者对其中某些用语的理解,与条款制订人制订条款的理解有所不同,则应以交易时消费者的理解为标准进行解释。
第四,应根据其适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。我们认为,既然格式条款应实现条款制作人的不特定的相对人之间的利益,解释合同应考虑大多数可能订约者而不是个别订约者的意志。因此,即使个别当事人对条款的特殊含义能够理解,但仍应依据格式条款可能订约者的平均的、合理的理解标准进行解释。
2、条款有两种以上解释时应当作出不利于提供格式条款一方的解释法谚上有所谓“用语有疑时,就对使用者为不利益的解释”,罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释”。我国《合同法》第41条也采纳了这一规定,这显然是合理的。因为,既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的,那么各项条款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款,尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益,或者从维持甚至强化其经济上的有时地位出发,将不合理的解释强加于消费者,此原则就是为了限制格式条款提供人的优势地位。
3、格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款在一般的合同解释中,如果个别商议的条款与一般条款不一致,那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是,在格式合同中,格式条款是由一方预先制定的,因此格式条款与非格式条款的含义不一致时,应当是格式条款优先于格式条款。 这也充分地尊重了双方的意思,而且也有利于保护广大消费者的利益。
此外,在格式条款的解释中,还应当遵循严格解释原则。严格解释又称为限制解释,它包含两层含义:一方面,是指在格式条款的解释中,应从维护公平正义的目的出发,对合同没有规定或规定不完备的事项,不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法进行解释。因为,如果允许对格式条款未规定或规定不完备的事项根据合同的条文简单加以类推、扩张和补充,必然会对相对人产生不利的结果。另一方面,如果某个条文在适用范围上不明确时,应从“最狭义”的含义进行解释/应当指出,严格解释规则是为了保护经济上处于弱者地位的相对人,但如果该规则在适用中与保护相对人的要求相悖时,就采用其它的规则进行解释。
4 不公平格式条款的含义及生活中常见的霸王条款4.1 不公平格式条款的含义不公平格式条款的含义是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效,此条款即属不公平格式条款。而日常生活中所谓的霸王条款主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式条款、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等,它大量存在于消费领域内,一些公用企业和依法具有独占地位的经营者,沿袭旧体制下的规定,或仅从行业自身利益出发制定惯例,对消费者权利多方限制,严重侵害广大消费者权益,目前这些霸王条款已经成为束缚、阻止消费者依法维权的障碍之一,并引起广大消费者的强烈不满。
4.2 日常生活中常见的几种霸王条款1、商场规定:买一赠一,赠品、奖品不予“三包”;打折商品概不退换。家电“三包”服务规定:消费者在办理家用电器退换货时,商品包装必须完好,附件必须齐全,否则不予“三包”。
商场举行各种有奖销售或买一赠一活动是为扩大销售,商场已经将赠品、奖品的成本转移到了售出商品中。商场单方面免除自己作为出卖人应当承担的质量担保责任,免除对奖品和赠品依法应承担的三包责任,是对消费者合法权益的限制,不具有合法性。
国家有关部门出台《部分商品修理更换退货责任规定》中也无此类规定。只要商品符合“三包”规定的退换货条件,经营者就不能以没有包装、附件为由限制消费者的求偿权,拒绝承担法定的“三包”义务。
2、儿童乐园规定:儿童在次游玩,发生事故本商场拒不负责。
商场以次条款作为店堂说明,是违反法律规定的、是无效的。商家应该在游乐设施处全面准确地标明使用方法,并提供相关的服务,保障使用此设施的儿童人身安全。
3、银行公告:用户必须统一办理银行卡,不允许用现金交费,不办卡者不予代收水电费。
消费者到银行交纳水电费,采用现金交易还是划卡代扣方式,应由消费者自主选择、自主决定。人民币现金缴费是法律认可的合法缴费方式,银行选择权和公平交易权
4、商品房买卖合同:该商品房所在楼宇的屋面使用权不属于买受人,外墙面使用权不属于买受人,买卖双方同意屋顶和外墙面广告权属于出卖方。
业主依法取得房屋的所有权后,屋面、屋顶作为房屋不可分割的一部分,依法归业主个人所有,业主共有商品房所在楼宇的屋面、屋顶归全体业主共同所有,业主依法享有对屋面、屋顶的占有、使用、收益和处分的权利。开发商利用该条款强行占有、剥夺业主的财产所有权,属法律禁止行为。
5、物业停车收费规定:车辆丢失、损坏概不负责。
业主向物业公司交纳停车费用,将车辆放在物业公司指定的收费停车处,业主与物业公司之间形成了保护服务合同关系。那么作为保管人的物业公司,有妥善保管车辆的责任。在保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担保管责任。
6、照相馆声明:如遇意外损害或遗失,只赔偿同类、同量胶卷,不负其他责任.
照片本身是有纪念意义的,损坏或遗失不仅给消费者造成财产损失,同时也给消费者造成精神损害,经营者除了要负责赔偿该物本身的价值及合理的损失之外,还应赔偿权利人精神损失,决不能用同类、同量胶卷赔偿了事。该声明属于经营者单方面为自己减轻责任的无效条款。
由此可见,制订格式条款的一方多为固定提供某中商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等,他们可能垄断一些经营和服务事业,而消费者通常都是弱者,消费者在与其进行交易时通常别无选择,只能接受其提出的不合理的格式条款。因此,格式条款的制定对制定的一方说是自由的,而对相对人来说则是不自由的。这就形成了格式条款的弊端,就有必要对格式条款在法律上进行控制。
5 格式条款的法律规制5.1 实行立法规制我国法律对格式条款进行规制首见于《消费者权益保护法》,即其第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”但是上述禁止性规定过于简单,对于格式条款的订立程序、不公平格式条款的具体情形等未涉及。
根据我国《合同法》第40条的规定:“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情况的,或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”可见,格式条款无效主要具有如下四种情形:第一,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规强制性规定。具有这些情形的,格式条款无效。第二,免责条款免除对造成对方人身伤害的责任,或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任,该格式条款无效。第三,格式条款免除了条款制定人的责任,或加重了相对人的责任。我国《合同法》第39条规定格式的免责条款须提请注意,是因格式条款完全因一方制定所决定的,免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除;而我国《合同法》第40条所提到的免除责任,是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地、不正当地免除其应当承担的责任。而且所免除的不是未来的责任,而是现在所应当承担的责任。单纯的免责条款是有效的,但条款制定的人应当提请对方注意,而条款的制定人在格式条款中不合理的、不正当免除其现在应当承担的责任,则该条款是无效的。第四,格式条款排除了对方的主要权利。例如,格式条款的制定者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。
5.2 寻求司法保护目前真正因为不公平格式条款而提起诉讼的消费者却很少,原因在于:
1、目前不公平格式条款的制定方一般将不公平内容限制在一定范围内,单个消费者往往不愿意为了这点钱而向法院起诉;
2、诉讼需要成本的投入,如长时间的对抗、复杂的程序等;
3、不公平格式的条款存在一定的不确定因素,由于我国法律中有关格式条款的订立程序、认定的具体原则、格式条款的类型等规定不明确,法院在认定时往往不能统一;
4、在举证责任上,《民事诉讼证据规定》未明确侵害消费者权益纠纷案件适用举证责任倒置,目前还是依据“谁主张、谁举证”原则,但是消费者很难对商品或服务的科技含量有深刻的了解,更何况一些重要的信息资料完全由经营者所掌握的。不公平格式条款属于消费合同的内容之一,只能由作为全同当事人的消费者提起民事诉讼,通过法院确定该条款无效,达到保护其权益的目的。诉讼是解决讼争、打击不法商家的权威途径,若处理得好将为消费者权益的保护注入强力。因此,应积极引导消费者打官司、支持消费者起诉。
所以应该修改民诉法有关起诉条件的规定,设立例外条款允许社会团体(如消协)或专门行政机构(国家工商总局)为了维护消费者的公共利益,可以提起与自己没有直接利害关系的民事诉讼,请求法院认定有关格式条款无效,即所谓的“消费者公益诉讼,”。这样设置的目的的首先解决了许多消费者不愿花费心思和精力进行诉讼的现状。其次,现在的许多格式条款的不公平性不明显,一般消费者不知道自身的合法权益已经被损害了,而有关主体,特别是专门维护消费者权益的消协及有关行政机构掌握到更多的法律和其他专业知识,对于不法商家的作法更清楚,因此更有利于保护消费者的权益。再次,由有关主体提起诉讼在收集证据上的能力强于一般消费者,这弥补了相对处于劣势的消费者在证据采集与运用上的不足,更能与势力强大的商家对抗。最后,有关主体可以通过广泛接受投诉的职能,能从宏观上了解侵犯消费者权益的各种不公平格式条款,能够有针对性地提起诉讼,最大限度地维护消费者的合法权益。但是,应该注意的是,侵犯消费者公共利益的不公平格式条款一般影响范围广,涉及面大,应由中消协而不是其下设地方消协、应由国家工商局而不是其下级地方工商局享有此类案件的诉权,而且如果不是这样,则会使地方机构肿大、职能过于宽泛,并可能造成权力的滥用。
5.3 加大行政执法力度相对于司法保护而言,行政救济具有程序简便、及时、效率、主动等优势,而且,强化行政裁决权是当今世界的一种普遍趋势,行政裁决的触角也不再仅仅限于公法领域,特别是在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域强化行政救济是极为必要而又非常可行的。我国《消费者权益保护法》有关当事人因消费者权益纠纷可以向有关行政部门申诉的规定就是一种极好的立法例。因此,对于格合同损害交易对方的行为和争议。我国应当完善救济制度,尤其是行政救济制度,即一方面,要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度,另一方面,规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决制度。
5.4 强化社会援助一般的说,格式合同的受害者都是经济生活中的弱者。为对弱者给予充分的保护,除完善司法救济和行政救济外,我们还必须建立广泛的切实可行的社会援助体系和制度。政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能的条件,使其能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识和其他知识;当事人享有维护其合法权益的结社自由,有权依靠各种有关社会团体保护其合法权益;国家应当为当事人营造良好的舆论氛围,在其受到格式合同的侵害时给予充分的声援。
政府及其主管部门要加强监督管理和宏观调控。政府及其主管部门要加强行业管理,对处于优势地位的各行业进行严格监管,不断规范其格式合同,避免不公平、不合理的格式条款的产生,要加强宏观调控,适应“两个转变”的需要,督促经营者尽快转变观念,树立市场意识和正当竞争观念。