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【关键词】交互式营销 手机广告 内容分析
2009 年1 月7 日,随着工业及信息化部相继为中国电信、中国移动以及中国联通发放了3G 牌照,这标志着我国电信业正式进入了3G 时代。①2008年至2011年这四年期间,有不少学者对3G 时代背景下的手机广告进行了大量的研究与分析。
在数字时代互动营销这个大背景环境下,本文对有关手机广告研究的文献资料加以梳理,并提出研究不足及创新之处。
一、统计分析方法
1、统计范围
本次样本选取的来源为CNKI中国知网2008年至2011年期间,发表在期刊、报纸、数据库中所有中文学术文献资料。
2、统计数据来源
本文主要采取内容分析法,为了得到全面详实的数据资料,由于CNKI包括了中国期刊全文数据库、博硕士学位论文全文数据库、重要会议论文数据库等,收录文献总量达4667 万篇,能够一次检索较为全面的学术信息,因此选此作为检索平台能较为全面的获取论文数据资料,也能基本客观的反映我国手机广告的研究状况。笔者选取了CNKI中国知识资源总库作为检索平台,以“手机广告+年份(2008
/2009/2010/2011/年)”为检索式,在题名和关键词中进行检索,所得结果相加得到原始数据。
3、统计分析方法
利用计算机对所得数据进行处理, 在检索结果中排除重复的,以及与研究无关的论文后,对数据进行标记和分类统计分析。
二、统计结果内容分析
1、论文时间
自2008年至2011年,这四年也反映了3G发展的三个阶段: 第一阶段即2008年,数最多,属于初探与摸索,很多都是浅议;第二阶段,也就是进入2009年3G 时代的到来,随着3G发展的日益成熟,对于手机广告的研究也日趋明朗化,许多观点已有明确的针对性和倾向性;至第三阶段,2010年及2011年,手机广告在3G飞速发展的背景下,已成为研究重点。
2008-2009年是手机广告研究的发展阶段,两年论文量共计有94篇,占总数的84%,2010年发表的相关论文数量明显下降,而到了2011年,发表数量又有了一个大幅度的增长。依据普赖斯的观点,即当学科进入大发展时期,文献量会迅速上升, 而当学科理论日趋成熟时,论文数量增长便会相对减缓,文献量有一个稳定期。
2、论文期刊源
2008年—2011年,四年期间共152篇论文分散在59 种期刊上,论文分布总体来讲比较分散。平均每种期刊上仅载文2. 69篇,依据核心期刊“80%累计法”,即80% 的论文应该集中在约20%的核心期刊上,而现在关于手机广告的相关研究论文的80% 分散在59种期刊上, 论文分布显得过于分散。
3、研究议题
通过文章梳理与研究,可以将152篇文章归为以下八个研究议题类别,其中以分析广告行业现状的文章数量最多,有33篇,占总数的21.71%,而手机广告的法律规范是2011年开始关注与研究的议题,但是的成果并不多,通过研究对比发现,手机公信力是一个较新的研究议题,发表的论文仅为7篇。由此推测,之后研究方向可能以此类尚未成熟的研究议题为主。
4、论文角度
通过对这152篇论文进行统计分析,笔者发现共有94篇文章,是从宏观的角度分析手机广告,占总数的61.84%,而单纯从受众角度来进行研究分析的,只有28篇文章,占总数的18.42%,因此,今后研究应该更全面客观。
三、手机广告的不足及对策
通过分析,发现手机广告的研究已较为成熟,从这些研究中,我们可以发现手机广告存在的缺陷和不足及对策。
1、手机广告存在的缺陷和不足
(1)信息盲目发送,传播效果不好。 由于对手机短信广告传播规律的认识不足,导致了手机广告信息的盲目发送,引起受众不满。此外,手机广告往往是在一定范围内群发,其内容可能并不能让受众都接受,这些都会增加受众对于手机短信广告的抵触心理。
(2)广告形式单一,吸引力有限。目前的短信广告,主要形式是以文字为主,内容过于直白,诉求较为明显,而且也限制了广告的信息量。因此,相较广播、电视等传统媒体的广告而言,手机短信广告吸引力有限。
(3)WAP 流量收费,制约手机广告发展。流量费,是指用户使用GPRS 接入移动梦网等WAP站点时,所产生的数据流量费用,接入费用以其流量为基准进行计算。②虽然运营商采取了很多套餐等优惠手段,但是对于绝大多数移动用户而言,除非包月,否则这笔额外的费用还是不愿意接受的,这也成为影响手机媒体广告业务发展的因素之一,制约了手机广告的行业发展。
(4)缺乏第三方监控,手机广告市场未规范。由于我国目前尚没有设立相关行政机构,对手机广告进行管理,因此手机用户的安全存在隐患,并且缺乏第三方监控,而现行的《广告法》中也没有涉及短信相关安全法规,我国首部个人信息保护法还在起草中,③因此使手机广告整体运营管理显得相对滞后,这也影响了整个行业的健康、稳定发展。
2、对策
(1)多做市场调研,重视用户体验。应该多进行市场调研,对受众群体应有精确的分析和定位,对于潜在的目标消费群体应有针对性地加以归类及关注,还可以建立相应的手机用户体验数据库,④将用户体验与手机广告内容定制相关联,减少对受众的干扰,使受众对手机广告的接受度提高。
(2)丰富手机广告的表现方式及推送渠道。应改变传统以接受手机文本短信为主的广告推送模式,丰富手机广告表现方式,增加多渠道推送方式,如手机视频广告、手机游戏嵌入式广告等,以吸引更多用户的关注。
(3)改变收费方式, 推出互动营销模式。手机广告的接受若产生流量费用,势必会降低客户阅读手机广告的积极性。所以,手机广告主应和移动运营商合作,改变收费方式,寻求新的互动营销模式,如看广告送话费等,进一步推进手机广告发展。
(4)增加短信验证服务,提升用户信任度。为了杜绝垃圾短信的骚扰,提升用户对于手机广告内容的信任度,手机用户可以对收到的手机广告进行短信验证,以辨真伪,对于虚假广告,可以及时举报。
(5)出台相关政策法规,加大监管力度。国家应尽快出台相关的法律法规,从制度上规范手机广告行业的行为及经营方式,随着3G牌照的发放、核准制的制定,以及中国网络大规模的测试,这些将从政策层面上加速手机市场竞争全面升级。⑤因此,制定出台相关法律法规,加大监管力度,将有利于未来手机广告行业稳定有序的发展。
(6)完善第三方“监、测、禁”职能, 推动手机广告健康发展。除了应建立健全相关的法律法规之外,还应当建立手机广告经营实名登记制。对于手机广告的,实行第三方监测,由于其是实名登记,因此对于用户所接受到的手机广告承担直接的法律责任,一旦传播虚假广告,被用户举报,第三方监测部门可以实行其“禁”的职能,严厉打击非法虚假广告,保护受众群体,推动手机广告行业健康发展。
参考文献
①刘君,《大众传播时代的多元化传播格局—传播学视野下的手机媒体影响力分析》[J].《北方论丛》,2007(3)
②许之敏、徐小娟,《手机广告的兴起与发展趋势》[J].《商业现代化》,2008(1)
③喻国明、张小争:《传媒竞争力产业价值链案例与模式》[M].北京:华夏出版社,2005
④许政,《3G 时代手机广告十大趋势》[J].《广告大观(媒介版)》,2007(1)
⑤那秋明、陈意,《关于手机商业短信息广告发展的法律思考》[J].《北方经贸》,2006(6)
“这是一起看似简单的网络犯罪案件。虽然犯罪手段有别于我们以往的认知,但犯罪行为似乎也算不上有多大‘恶意’和令人‘不齿’。然而,从批捕到公诉,直至一审、二审,围绕该案的争议一直没有停歇。”
6月1日,距离江苏南京“全国首例恶意刷信誉案”尘埃落定已经半年,回顾这起案件,南京市检察院办案人员仍然觉得记忆犹新。
“该案从一波三折到成功办理,彰显了检察官为维护社会主义市场经济秩序的信心和决心。”南京市检察院副检察长潘科明说,从批捕到二审公诉,一路走来并不轻松,可以说,敢于担当、审慎推动是该案最终判决的主要原因。
南京市检察机关办案过程中,曾三次召开专家学者参加的论证会,对案件进行深入的论证。虽然大多数专家学者都认为案件中涉及的行为是犯罪行为,应该受到刑法处罚,但也有持有不同意见者,有人认为该行为不是犯罪。而该案犯罪嫌疑人的律师也坚持做无罪辩护。
最终,法院在一审、二审时采纳了检察机关公诉意见。2016年12月19日,南京市中级法院认定上诉人董某、谢某构成破坏生产经营罪成立。
恶意刷信誉致被害单位损失十余万元
网购,已经成为人们购物的一种主要方式。依托于淘宝网成立的淘宝店铺,是网购的主要渠道。而淘宝店铺又主要是靠其信誉来支撑销售,信誉等级高的网店会优先排在淘宝搜索的前页,占据有利的销售位置;而信誉等级低的网店则很难被买家搜索到,会直接影响网店的销售。可以说,网店的信誉度是网店的生命。
由于信誉度在网店商业活动中的重要作用,为防止有人利用这一规则作假,淘宝网建立了专门的网店经营监管机制。一旦发现有店主用虚假手段来增加店铺的信誉,按淘宝公司制定的《淘宝规则》,淘宝网对涉嫌虚假交易的商品,给予30日的单个商品搜索降权。降权处理会直接导致淘宝搜索难以找到被处理的店铺,给网店经营带来很大打击。
有规则,就有人利用规则。
2013年9月,北京智齿数汇科技公司(以下简称“智齿公司”)通过北京万方数据服务有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权,后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“paper-pass论文通行证”的网上店铺,主要经营论文相似度检测业务(也称“论文”),由智齿公司南京分公司负责具体运营。
据悉,“论文”业务与商品买卖不同,顾客购买的不是一般意义上的商品,而是一种利用商家提供的软件来检测论文相似度的服务,一般价格为每检测1000字1元钱。
“paperpass论文通行证”网上店铺成立以后,在淘宝上运营非常红火,这也引起了同在淘宝网注册经营论文相似度检测业务的董某的嫉妒,他觉得“paperpass论文通行证”店铺的竞争,影响了他淘宝店铺的业务进展。然而,董某却没打算以提高服务质量、提供更优质产品来进行良性竞争,选择了剑走偏锋。
2014年4月14日晚上,董某在自己的QQ好友里找到了昵称为“浩子”的谢某,谢某是一名从事网上专业刷信誉的“水军”。董某告诉谢某,最近有很多假冒的系统,他成立了淘宝联盟,要维护自己的权利,让谢某“刷这些店铺的销量和信誉,引起淘宝网管理方的注意,通过降权来打压这种低价的假货”。
董某知道,像谢某这样的“水军”已经形成了一条产业链,目前国内有上百万人在从事这一职业。有专门的接单公司,有一层层的主持往下派单的人,也有直接刷单的人。他们或为了给雇主店铺提高信誉刷单,或者恶意刷单引发淘宝对刷单店铺进行降权,并按单收取报酬。对于这一行的收入,大家说法不一,有人称能拿到一两千元,有的称每个月收入五千以上。
“4月20日的时候,董某给了我一个淘宝链接,就是名称叫‘paperpass论文通行证’的店铺,他让我恶意刷这个店铺的销量和信誉,一共刷400单。”谢某到案后交代,按照董某的要求,谢某借用昵称叫‘差不多―先生98’的淘宝号,对董某所给链接店铺进行刷销量和信誉。“我是在4月22日的0点到3点之间,一共刷了385单,每单1元,都给了好评。到了中午的时候,他问我刷了没有,我告诉他说刷了。可是他说没有刷死,意思就是淘宝没有降权,他就让我全部申请退款,让我晚上再刷1000单,并且换一个淘宝账号。”
4月23日的凌晨,谢某用自己昵称叫“怪兽笑呵呵”的淘宝账号,又到“paperpass论文通行证”店铺刷了1000单,还是1块钱一单,然后全部给了好评。其间,为了增加降权时间,谢某组织其他“水军”又刷了100多单,总共在一天时间之内就刷了1500余单。
在谢某第一次刷了385单并申请退款后,淘宝公司已经发现了这批问题交易,通知了“paperpass论文通行证”店铺立即删除相应的交易订单。可是紧接着,淘宝公司又监测到第二次1000单的刷单,当即判定该店铺从事虚假交易刷销量。就在当天,淘宝公司对“paperpass论文通行证”店铺经营进行搜索降权处罚,这一处罚直接导致该店铺在淘宝搜索引擎里面无法被搜索到。
4月28日,“paperpass论文通行证”的主管公司智齿公司也觉得纳闷,他们并没有请人刷单,为何突然出现两批异常的交易?随后,智齿公司进行了线下申诉,淘宝公司经过复核,认定不是“paperpass论文通行证”店铺虚假交易,而是有人恶意刷单,于是恢复了该店铺商品的搜索排名。
谢某给董某提供的服务当然不是无偿的。“两次恶意刷销量和信誉都是他(董某)通过财付通将钱打给我,第一次说是400单,但其实我只刷了385单,每单利润是1.4元,我赚了560块钱。第二次的1000单,他(董某)跟我谈了利润是1块钱,我赚了1000元。他连本金1000元和利润1000元共2000元打给我,过了两天他叫我退掉刷单款,因为我退款比较辛苦,他就我把退款的钱也自己拿着了。”到案后,谢某交代说。
谢某通过两次恶意刷信誉总共拿到了2560元酬金,但“paperpass论文通行证”店铺在被处罚期间,因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到店铺的商品,严重影响该店铺正常经营。案发后,经江苏省某会计事务所审计,智齿公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚,而导致的订单交易额损失达到了15.98万元。
三次论证会,检察机关审慎办理新型案件
董某、谢某利用淘宝降权规则,通过刷信誉度使竞争对手被降权而造成巨额损失的案件,不仅严重扰乱市场交易秩序和网络运行规则,也给刑法理论与司法实践提出了新问题。
2014年5月7日,对董某、谢某恶意刷信誉一事,淘宝公司选择向南京市公安机关报案。
2014年6月23日,南京市雨花台区检察院在审查公安机关提请批捕该案犯罪嫌疑人时,鉴于案件定性存在重大争议,且犯罪嫌疑人归案后已赔偿,以无逮捕必要未批准逮捕犯罪嫌疑人。
2014年8月,公安机关移送该案至雨花台区检察院审查。办案检察官李迪在审查中发现,本案属于新型网络犯罪案件,犯罪嫌疑人不H是给被害单位造成了较大的经济损失,更严重的是危害了互联网经济秩序。但本案定性和证据标准把握难度大,司法实务界和理论界都可能存在很大争议,案件如何办理将面临很大难度和挑战。为了慎重起见,李迪和该院公诉科科长周朝阳两次到杭州淘宝网总部,了解该案对淘宝网运营情况的影响,学习相关互联网技术知识,熟悉和补强相关证据。
“该案并不是独立个案,类似的行为在淘宝网频发,此类行为对互联网经济秩序带来了巨大破坏。”李迪说,如何打击这种行为,保护平台的正常运行,一直困扰着淘宝网运营商。“本案的处理将起到很大的司法导向作用,如何处理意义和责任都很重大。”
为了慎重起见,2014年10月14日,南京市雨花台区检察院邀请南京师范大学李建明、刘远两位教授与公诉部门,对本案进行专门研讨。两位专家认为本案定罪困难,建议慎用刑事处罚。
2015年1月30日,雨花台区检察院再次召开“新型网络犯罪专家研讨会”,邀请了北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专业的专家教授,以及上级检察机关及法院的专家参会研讨。与会的专家学者及大部分参会人员均赞同本案构成破坏生产经营罪,认为应当追究刑事责任。
2016年10月27日,在本案上诉期间,最高人民检察院《人民检察》杂志在雨花台检察院又一次组织召开了“恶意好评‘捧杀’竞争对手如何定性”研讨会。
参加研讨会的东南大学法学院院长、教授、博士生导师刘艳红认为,“商品搜索降权” 不是破坏“机器设备”,董某、谢某的“好评”行为不构成“其他方法”,不是破坏生产经营罪的构成要件,不存在刑法上的因果关系,因此不构成破坏生产经营罪。“商品搜索降权乃淘宝网判断错误所致,卖家应就损失向淘宝网追究民事赔偿责任。”刘艳红说。
南京师范大学法学院教授、博士生导师刘远则认为,董某、谢某的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪。 而南京市检察院法律政策研究室主任刘军和时任南京市雨花台检察院副检察长顾晓宁意见一致,均认为董某、谢某主观上具有不正当竞争、打击竞争对手的目的,采取了网络虚假交易的手段,并给被害公司造成严重经济损失,符合破坏生产经营罪的构成要件,应按破坏生产经营罪定罪量刑。
“老罪名”新用,恶意刷信誉被判破坏生产经营罪
从提请批捕开始,在对案件的定性上就出现了分歧:董某、谢某的行为是不是犯罪?如果是犯罪,他们到底犯了什么罪?一直到二审,定性仍然是该案争议的焦点。
在大多数意见都认为该案符合破坏生产经营罪构成要件的前提下,2015年2月11日,南京市雨花台区检察院以董某、谢某涉嫌破坏生产经营罪向法院提起公诉。
2015年12月18日,经开庭审理,鉴于被告人董某已赔偿被害单位智齿公司南京分公司经济损失人民币15万元,雨花台区法院以破坏生产经营罪判处被告人董某有期徒刑一年六个月,缓刑二年;以破坏生产经营罪判处被告人谢某有期徒刑一年,缓刑一年二个月。后两被告人不服,提起上诉。
二审期间,办案检察官再次赴杭州淘宝网总部,对相关证据进行了更为详细的补证。
“对于是否构成破坏生产经营罪,从检察院到法院都有不同意见,而且意见交锋很激烈。”二审期间办理该案的南京市检察院公诉二处检察官刘珏说,一次针对该案的案件讨论会中,虽然多数人支持仍然以破坏生产经营罪二审公诉,但也有人担忧法院不支持公诉意见。
在二审庭审中,董某辩护律师坚持认为董某的行为不构成破坏生产经营罪。因为董某不具有“报复泄愤”的主观目的,仅是“打击竞争对手”的商业惯例。其行为不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为,也不属于“以其他方法破坏生产经营”;行为与后果间因介入淘宝网降权处罚的因素,不具有刑法上的因果关系。
但审理该案的南京市法院王瑞琼法官对南京市检察院的出庭意见表示支持,认为在董某与谢某的QQ聊天记录中,多次出现“刷死他、搞死他”一类的语言,可以判断二人在主观上具有报复和从中获利的目的,客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式,破坏智齿公司生产经营的行为,并因此给被害单位造成10万元以上的损失,二人的刷单行为与损失间存在因果关系,因此符合破坏生产经营罪的犯罪构成,应以破坏生产经营罪定罪处罚。
2016年12月19日,南京市法院认定上诉人董某、谢某构成破坏生产经营罪成立,但原审法院认定的上诉人造成的损失数额15万余元不当,应认定为10万余元。因此,撤销一审量刑部分判处,判处上诉人董某有期徒刑一年,缓刑一年;判处上诉人谢某破坏生产经营罪,免于刑事处罚。
判例对“水军”规制的示范效应将进一步放大
案件判决后,董某表示已经认识到了自己的错误,将服从法院的判决。据悉,董某现在已经退出了论文相似度检测这一行业,将从恶意刷单被判刑的“事故”中吸取教训,重新投入到新的互联网创业项目中。
而据媒体报道,仅2013年,淘宝网络安全部门查获虚假交易买家账号就达800万家,交易额超过100亿元。网络平台大量的信用炒作行为,都是通过“买空卖空”刷高交易数量提高信用。
接受采访时,淘宝网安全部门相关负责人称,目前刷单炒信行为的大量存在,扰乱了市场秩序,破坏了市场环境,最终的后果是误导消费者,令消费者蒙受损失。“这个案件判罚的意义很大,一是司法机关认定了此类行为的性质及刑法的可罚性;二是对恶意炒作、恶拍、恶评等行为起到了震慑、警示作用,对维护以诚实守信、公平竞争、依法经营的互联网经济秩序起到了非常重要的作用。”
论文关键词 名人代言 虚假广告 民事责任
随着市场经济的发展,越来越多的商家利用名人做广告拉近与消费者的距离。但是,名人代言有时也超越了真实广告的界限,成为虚假广告,产生恶劣的社会影响。因此,对于名人代言虚假广告,应从法律的角度,通过民事责任加以规制。
一、名人代言虚假广告承担民事责任的争议
《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”。此外,“正在修订的《广告法(修订送审稿)》已把名人代言行为纳入规范范围,将要承担连带责任”。但自《食品安全法》开始实施以来,关于明星代言虚假广告承担连带责任却一直争议不断。
(一)坚决反对食品代言连带责任规定
一些明星认为,如果明星要承担连带责任,那电视台、新闻媒体、国家质检等部门也应负连带责任。因此,他们认为这个规定是片面的、不公正的。如果要明星负责,那所有的质检部门也应负连带责任。
(二)法律责任性质争议
一些学者认为,名人代言虚假广告应承担法律责任。但其所侵害的对象是社会公共利益而非具体权利主体利益。而社会公共利益主要由公法而非私法来保护,因此,除少数情节极其恶劣、理应承担刑事责任的情形,作为广告代言人的名人主要应承担行政责任。多数人从产品责任的角度出发,认为应承担民事责任。
(三)归责原则争议
从《食品安全法》第55条规定来看,名人代言虚假食品广告,不管是否有过错,都要承担民事责任,即采纳了无过错责任原则,但一些学者认为应设计为过错责任更适宜,理由是“代言人的代言行为虽然隐含着一定的危险,但这种危险并不属于高度危险,因而不适宜纳入无过错责任之下”,而且不符合法律正义等。也有人对无过错责任持支持意见,认为“对于名人代言食品虚假广告的侵权责任,《食品安全法》的规定应作为特别规定优先适用”。
此外,对于名人代言虚假广告是承担连带责任还是按份责任也存在不同的理解。
二、名人代言虚假广告承担民事责任的依据和理由
一般来看,产品责任首先是产品不合格造成的,但广告代言人应承担民事责任仍有其依据。
(一)名人代言应遵守诚实信用等民法基本原则
名人代言广告,是行使私权。根据我国《民法通则》相关规定,私权的行使要遵守诚实信用原则。诚实信用原则又衍生出公共利益和禁止权利滥用原则。名人代言广告,应当顾及而不违反社会公共利益,不得以损害他人为目的。广大消费者的食品安全不仅是公共利益,而且是人类最基本的福祉,名人代言广告必须维护这类公共利益,不能滥用自己的私权。当名人代言虚假广告,违反诚实信用原则,自然要承担相应的民事责任。
(二)名人代言应履行注意义务
名人在消费者心目中有较高的地位和较强的示范效应,基于此,消费者会购买名人代言产品或者产生购买的冲动。也就是说,消费者基于对名人的信赖,购买了产品,名人代言实际上有鼓励购买,甚至说服购买的实质作用。名人对消费者施加了影响,就应履行一般的注意义务。而“一个行为只要违背了注意义务的一般要求就(已经是不法的)”,就构成了侵权行为,应承担侵权责任。
(三)名人代言虚假广告承担民事责任源于共同侵权
如前所述,名人代言虚假广告并不能单独或直接侵犯消费者权益,是与产品制造者、销售者一起共同侵害消费者权益。共同侵权有意思联诺说、共同过错说、关联共同说、折中说。我国《侵权责任法》并未明确采纳哪种学说,但立法者认为“共同”包括共同故意、共同过失、故意与过失相结合。从共同侵权的构成来看,名人代言虚假广告侵权一般是生产者、销售者的故意和名人的过失相结合。因果关系上,产品缺陷或质量问题是根本原因,但名人代言很大程度上影响了消费者的选择,二者也具有相当的因果关系,所以在因果关系上形成了“关联共同”。违法性和损害自不待言。当然,名人代言虚假广告不构成共同侵权同样要承担责任,后文详述。
三、名人代言虚假广告承担民事责任的具体探讨
名人代言虚假广告,造成消费者权益损害,应承担侵权的民事责任。但在责任的具体认定上仍存在不同看法。
(一)过错责任还是无过错责任
从立法来看,2009年初出台的《食品安全法》第55条规定的是无过错责任。2009年底出台的《侵权责任法》明确了“无过错责任原则”,但侵权责任法关于特殊侵权的规定中并没有名人代言虚假广告的内容,那是否就不能适用无过错责任原则呢?《侵权责任法》第20条规定,“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定”。这就从法律适用上明确了侵权责任法和其他特别法的关系,承认其他特别法的效力。相关立法者也认为,“适用无过错责任的案件,所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定”。据此,名人代言虚假广告承担无过错责任在法律上没有障碍。
从法理来看,不少学者否认无过错责任是一种归责原则,无过错责任是与企业发展和保险制度联系在一起的,代言行为并不具备这样的基础,而且按无过错责任会限制代言人行为选择的自由,因此过错责任更合适。然而,不管学术怎么争论,《侵权责任法》明确了无过错责任原则,立法者也认为过错责任和无过错责任并存是共识。而且,食品安全关系广大民众的健康和生命,保护消费者的利益是市场经济发展的必然趋势,从产品责任的角度出发,名人代言虚假广告应承担无过错责任。另外,无过错责任理论之一是“报偿责任论”,名人代言虚假广告一般会获得巨额报酬,损害消费者权益,承担责任是理所当然的。也就是说,名人代言虚假广告承担无过错责任是为了免除消费者证明名人有过错的举证责任,使作为弱势群体的消费者更容易获得赔偿。
同时,无过错责任并不意味着名人要承担绝对责任。比如,某些产品缺陷连专业人员或设备都很难检测,甚至是“国家免检”产品。名人如果尽到注意义务,可以向法官主张不承担责任或者减轻责任。
(二)确立连带责任的理由
如前所述,如果名人代言虚假广告与产品生产者构成共同侵权,应承担连带责任。现实一些情况是名人代言不存在过失,代言只是为产品缺陷侵害消费者权利创造了条件,并不符合共同侵权的构成要件,有学者据此认为不应承担连带责任,而是按份责任。
实际上,共同侵权与连带责任的适用范围并不完全重合。“数人承担连带责任的原因,除了共同侵权行为外,还有其他一些适用连带责任的情形”,所以,名人代言虚假广告不构成共同侵权与承担连带责任并不矛盾。事实上,名人代言虚假广告承担连带责任源于共同侵权,但理由并不局限于共同侵权。《食品安全法》并不是传统民法,而属于经济法领域。当前,食品安全问题频出,严重影响老百姓的日常生活,背离社会正义理念,从经济法社会本位的性格出发,必须要从严控制。连带责任对侵权人来说较为严重,但它的制度价值恰恰在于被侵权人更容易得到救济,更容易得到全额赔偿。这契合了市场经济条件下,切实保护消费者权益的理念。在“报偿责任论”的框架下,也表明若名人代言了虚假广告,既应该承担民事责任,也有承担责任的赔偿能力,因此应承担连带责任。
同样,连带责任的规定并不会妨碍名人代言的自由,也并不意味着所有产品侵权会通过名人代言的连带责任来解决,这只是为消费者提供一条救济的途径。更重要的是,连带责任的规定是为了促使名人代言时更审慎、更严谨,履行好注意义务,是对名人的“提醒”。退一步讲,名人即使承担了连带责任,还可以根据连带责任内部追偿制度或者与商家的代言合同获得补偿,并不会背离公平正义。