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第1篇

x x 大 学 继 续 教 育 学 院

毕业论文

题目 ：  论婚姻的成立   

专业、年级   2017级法学专升本1班    

姓      名       x  x            

学      号    xxxxxxxxxxxxxx        

指导  教师       王     立            

职      称                            

二0一九年七月二十二日

xx大学继续教育学院毕业论文知识产权声明

本人郑重声明：所呈交的毕业论文是本人在导师的指导下取得的成果。对本论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文引起的法律结果完全由本人承担。

特此声明！

签名：

2019年 7月22日

目 录

摘要..................................... 1

一、婚姻的成立与无婚..................... 2

（一）婚姻的成立主要法律特征............ 2

（二）关于无婚与无效婚姻的关系................ 2

（三）无婚与无效婚姻的区别............................................. 3

二、婚姻成立的要件..................................................... 4

（一）婚姻成立要件..................................................... 4

（二）结婚的程序要件................................................... 5

（三）法律婚成立的要件................................................. 5

（四）事实婚的成立要件................................................. 6

三、婚姻成立的法律后果................................................. 6

（一）同居的义务....................................................... 7

（二） 相互扶养的义务.................................................. 7

（三）相互继承的权利................................................... 7

四、婚姻成立的效力..................................................... 8

（一）婚姻效力含义..................................................... 8

（二）婚姻成立的效力................................................... 9

参考文献.............................................................. 11

致 谢................................................................. 12

论婚姻的成立

 

摘要：婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立必须具备法定的成立要件，否则，无婚。婚姻的一般成立要件为：存在双方当事人，而且双方当事人应为异性；双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件为：对于法律婚，须履行法定的结婚手续；对于事实婚，须存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其无效，仍具有法律意义，如重婚中的婚姻亦包括无效婚姻。

关键词：婚姻的成立  无婚  成立要件  法律后果  效力         

 

一、婚姻的成立与无婚

我认为，婚姻的成立又称结婚，是一男一女依照法律规定的条件和程序结合为夫妻的法律行为，也是夫妻权利和义务借以发生的法律依据。婚姻的成立必须具备法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有强大的法律效力。这种认识显然将婚姻的成立与婚姻的有效混为一谈，是主张合法性为婚姻的本质属性的一种必然结论。而这种认识，不仅缺乏理论上和法律上的依据，而且在司法实践中是极其有害的。

婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立有广义与狭义之分。广义的婚姻成立包括订婚和结婚，法律是合两者为一体的。中国古代的礼俗、法律和外国古代法多采广义说，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的先行阶段和必经程序；狭义的婚姻成立专指结婚，不包括订婚。近、现代法多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。

（一）婚姻的成立主要法律特征

1、婚姻的成立从性质上来看只是一种事实，即婚姻关系已经产生的一种客观事实。这种客观存在的事实并不一定受法律保护，即产生法定的夫妻之间的权利义务。其是否受法律保护，取决于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必须具备法定的成立要件，即构成婚姻的要素。否则，法律认为婚姻根本不存在。婚姻关系是两性关系，然而并非任何两性关系法律均认为其为婚姻关系，只有符合法定的婚姻成立要件的两性关系，法律才认为其构成婚姻关系。欠缺婚姻成立的某项要件，婚姻根本就不成立，无婚姻可言。即使双方有同居的事实，法律也认为他们之间没有婚姻关系，而是姘居等关系。与婚姻的成立相对应的概念是无婚，《德国民事诉讼法》称之为“不存在的婚姻”，我国澳门地区民法典和我国台湾地区民事诉讼法称之为“不成立之婚姻”，是指当事人之间的关系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，无婚姻可言。

（二）关于无婚与无效婚姻的关系

1、无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别；如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如我国台湾学者戴炎辉、戴东雄认为，不适法的婚姻，依我国台湾地区“民法”的规定，仅有婚姻无效与可撤销两种，而依我国台湾地区“民事诉讼法”，尚有婚姻不成立（第568条以下）。按我国台湾地区“民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。2、区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚均有差别。如我国台湾学者史尚宽认为，我国台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称，在婚姻法的效力上，应有此区别。在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且我国台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。

无婚与无效婚姻显然是有质的区别，无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国。不存在的法律行为区别于当然无效的法律行为之处在于：缺乏法律行为的各项因素，因此，这些法律行为没有成立。判例援用不存在的法律行为概念，指称那些没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。在诉讼程序上，区别不存在的法律行为与无效的法律行为有下述意义，即对已成立的，尽管是无效的法律行为，审理这一法律行为的构成事实的法官应把它看成一个完整的法律行为。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼程序中没有提出构成无效原因的事实，则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。正因为如此，尽管大多数国家或地区民事立法中没有无婚或不存在婚的名词或术语，但我们认为应有无效与不存在之区别，并称之为“无婚”或“不存在婚”。在德国和法国，承继寺院法沿革，在“无规定、无无效”的原则下，对于不得为有效的婚姻结合，因无规定，解释上发生困难。我国台湾地区学者陈棋炎先生虽曾认为不必区别婚姻无效与婚姻不成立,然其后修正了其观点，认为“在无效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行为不成立系未备成立要件，与无效为已具备成立要件，但因欠缺生效要件而无从发生法律效力者，有所区别。易言之，法律行为成立后，始有生效与否之问题，婚姻不成立，显为婚姻有效、无效以前之问题”。

（三）无婚与无效婚姻的区别1、性质不同。无效婚姻是已经成立的婚姻，即其已具备婚姻的成立要件，属于婚姻的一种，只是因其欠缺法定的有效要件，不能产生有效婚姻的法律效力。而无婚则是因欠缺婚姻的成立要件，在当事人之间根本不成立婚姻关系，即婚姻不存在。那种认为无婚亦为一种不适法婚姻的观点，显然是错误的。2、原因不同。婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而无婚则是因为不具备婚姻的成立要件。2、可否转换不同。由于无效婚姻在本质上属于婚姻，因而无效婚姻可因法定条件的具备转换为有效婚姻。而无婚则属于婚姻关系根本不存在，则无转换为有效婚姻的前提条件。4、法律后果不同。由于无效婚姻属于已成立的婚姻，尽管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护，因为婚姻无效，有无效的法律后果；也不意味着它没有任何法律意义，因为它毕竟属于已成立的婚姻。而无婚则为婚姻根本不存在，因而不仅不发生任何效力，而且没有任何法律意义。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫结婚，是一男一女结合为夫妻的法律行为，也是夫妻的权利和义务借以发生的法律依据。

婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。

（一）婚姻成立要件1、实质要件和形式要件。实质要件表明确法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求，形式要件表明了法律对结婚方式的要求。2、必备要件和禁止要件。必备要件亦称积极要件，当事人必须具备这些条件始得结婚，禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍，当事人只有不具备这些情形始得结婚。3、公益要件和私益要件。传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。前者是与公共利益即社会的公序良俗相关的，后者是仅与当事人或利害关系人的利益相关的，这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。我国婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的规定，既是保护个人利益的，又是保护社会公共利益的。《中华人民共和国婚姻法》中有关内容的规定。第三条　禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第四条　夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系

。第五条　结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第六条　结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励

。第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。第八条　要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。第九条　登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的;

(二)有禁止结婚的亲属关系的;

(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。第十一条　因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

（二）结婚的程序要件男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，取得结婚证，双方即确立夫妻关系，均需履行夫妻间的权利义务。婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊。

（三）法律婚成立的要件法定结婚手续，是指法律所规定的法律婚成立的形式要件，是法律规定的结婚程序及方式。对此有两种立法例：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

”即我国采用形式婚主义，且采取登记制。结婚登记不仅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此，对于当事人骗取结婚证的，婚姻登记管理机关应收回结婚证，结婚证一旦被收回，当事人之间因欠缺法定的形式要件而不构成法律婚，即认为法律婚没有成立。至于当事人之间是否构成事实婚，则取决于其是否具备事实婚的成立要件。

（四）事实婚的成立要件由于事实婚没有履行法定的结婚手续，因而无法从法定的公示方法上界定其是否构成婚姻，那么只有寻找客观的、外在的、事实上的依据，以区别于通奸、姘居，这种事实上的根据也就成了构成事实婚的特殊成立要件。首先，存在着同居生活的事实。至于其时间的长短通常在所不问，它只是作为判断当事人是否具有婚意的一个外在标准。没有同居的事实，绝不可能构成事实婚。即使举行了婚礼，但一直未同居的，亦不构成事实婚。因为在我国只要办理了结婚登记手续即构成了法律婚，至于是否存在同居的事实，对成立法律婚没有任何影响。其次，这种同居生活的事实应该是公开的，而不是隐蔽的。最后，是以夫妻名义公开同居生活，即以夫妻相待，在大众面前以夫妻相称，而且群众因此亦认为他们是夫妻。所谓“群众认为他们是夫妻”包含以下几个方面的含义：第一，群众认为是夫妻的男女，应当是对他们以夫妻名义同居生活的认识。没有以夫妻名义同居过，即使群众认为他们是夫妻，也不能构成事实婚；第二，“群众”的范围应当有一定的限制，即应限于事实婚姻的当事人居住、工作的周围环境之内。这种公开性、公认性乃是事实婚与一切具有隐蔽性的、临时的两性关系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻两性关系的重要区别。后者不具有夫妻之名，或不为群众所承认，从而不具有婚姻关系应有的外部特征，决定其不构成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊成立要件。

（一）同居的义务婚姻以夫妻共同生活为目的，故夫妻间互有同居的权利和义务。同居权指夫妻有权在同一住所共同生活，且含性生活内容，并负有义务。夫妻间应当相互忠贞，不得与第三人非法同居。家庭是社会的细胞，婚姻则家庭的稳定和健康发展起着重要作用，稳定的婚姻关系是家庭发展的保障，而夫妻间的同居则是保障婚姻的基石，对于整个社会的稳定和发展都在无形中起着作用，但是就目前而言，我国婚姻法中尚未完全确立同居义务，对此尚处于半遮半掩的地步。

（二）

相互扶养的义务

夫妻扶养是指夫妻之间经济上供养和生活上扶助的法定权利和义务。《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”认定夫妾扶养权利和义务，应把握以下四点：1、夫妻间的扶养权利义务以经济上相互供养、生活上相互扶助为内容，是婚姻内在属性和法律效力对主体的必然要求。这既是双方当事人从缔结婚姻开始就共生的义务。

2、夫妻扶养从婚姻合法有效成立之时起产生，至婚姻合法有效终止时消灭，在婚姻关系有效存续的整个过程中一直存在且具有法律拘束力，因而是一种状态性的、持续性的法律关系。无论婚姻的实际情势如何，也不论当事人双方的感情状况怎样，夫妻扶养既是双方的权利，也是双方的义务，因而不履行义务的行为，必然是一种侵权行为。3、夫妻扶养作为法定义务，具有法律强制性。4、夫妻扶养义务与夫妻共同财产制的关系。第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一）重婚的；(二）有配偶者与他人同居的；

（三〉实施家庭暴力的；(四）虐待、遗弃家庭成员的。《中华人民共和国刑法》第二百六十一条对于年老、年幼、患病或

者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、

拘役或者管制。

（三）相互继承的权利继承法规定，配偶、子女、父母同为第一顺序法定继承人，我国法律保护公民的合法继承权。根据《继承法》和《婚姻法》的有关规定，夫妻有相互继承遗产的权利。这种权利基于婚姻的法律效力，是以夫妻的人身关系为前提的。也就是说，只有合法的婚姻关系中的夫妻，才能相互继承对方的遗产。不具备合法婚姻关系的两性关系如未婚同居，婚外同居、重婚等的男女双方不具有互相继承遗产的权利；如果在继承开始前双方已经离婚，或者婚姻被宣告无效或者被撤销，生存一方亦无继承死者遗产的权利，遗产不包括被继承人与他人共有的财产中应属于他人所有的财产。结婚产生的权利义务由婚姻法规定，摘录如下：第十三条

夫妻在家庭中地位平等。

第十四条

夫妻双方都有各用自己姓名的权利。

第十五条

夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。

第十七条

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

第十八条

有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

第十九条

夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

第二十条

夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利

。

第二十四条

夫妻有相互继承遗产的权利等。四、婚姻成立的效力

（一）婚姻效力含义有狭义、广义之分。既有及于婚姻当事人双方的效力，也有及于当事人以外的第三人的效力。狭义上专指夫妻间的权利义务。对此，各国亲属法多有婚姻在夫妻关系中的一般效力和夫妻财产制的规定。前者如婚姻姓氏，同居义务，住所决定权，忠实与扶助义务，日常家务的权等。后者如法定财产制，约定财产制，设定、变更、终止夫妻财产契约的程序等。中国婚姻法有关夫妻权利义务的规定，在性质上分为人身关系和财产关系两类。包括夫妻的家庭地位，姓名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由，计划生育义务，共同财产的所有权，扶养义务和配偶继承权等，这些规定都是男女平等原则在夫妻关系中的具体体现。广义上又有两种：一是主要指婚姻在亲属法的效力。除发生于夫妻之间效力外，还包括其他效力，如夫妻一方与另一方的血亲发生姻亲关系；非婚生子女因父母结婚而准正；有配偶者收养子女须得配偶同意。二是涉及到许多相关法律的效力。如在民法上，失踪人的配偶得依法提出有关死亡宣告的申请；丧失民事行为能力人得以其配偶为法定监护人等。

（二）婚姻成立的效力1、婚姻成立意味着法律承认当事人之间存在婚姻关系，而不是姘居等关系。2、已成立的婚姻除违反了法定的有效要件外，应为有效婚姻，从婚姻成立之时就产生法定的夫妻权利义务关系，并且非经法定程序不得解除婚姻关系。3、已成立的婚姻，如果违反了法定的有效要件，就属于无效婚姻或可撤销婚姻。对于无效婚姻，在采取当然无效立法例的国家或地区，自始、绝对、当然不产生法定的夫妻权利义务；在采取宣告无效立法例的国家或地区，只有经过法院判决，始为无效。

然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》对申请宣告婚姻无效的主体及程序作了规定，并明确规定，婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。只有依法被宣判为无效，婚姻才自始归于无效。对于可撤销婚姻，在未被撤销之前，为有效婚姻。4、已成立的婚姻，尽管可因违反法定的有效要件而为无效婚姻，但无效婚姻只是不能产生法定的夫妻权利义务，并非不能产生任何法律后果，如无效婚姻亦可作为重婚的构成要件。一男同时与两女结婚时，如以之为无效，则不发生重婚问题；如以之为有效，则两婚姻均为重婚。我国大陆学者对此认识不一。一种认为前婚必须是合法婚姻，后婚才能构成重婚。如杨大文先生认为：“在重婚关系中，一方或双方的合法婚姻并未基于法定原因而终止。“已经成立合法婚姻的男女，在婚姻关系存续期间不得再行结婚，否则便构成重婚，须受法律制裁”。其理由主要是：对重婚进行处罚，是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，如果前婚本身就不合法，属于不能成立的违法婚姻就不应当予以保护，如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力，这样就会产生司法工作的自相矛盾；另一种观点则认为无论前婚是合法婚姻还是违法婚姻，均构成重婚。其依据是：违法婚姻虽然不具有法律效力，是无效婚，但客观上这一婚姻关系是存在的。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人已登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。同理，事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻，不受追究而受到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。我认为，上述认识显然是值得研究的。

（1）它混淆了婚姻的成立与婚姻的有效这两个既有联系又有质的区别的概念。婚姻无效是以婚姻已成立为前提，

只有已成立的婚姻才有有效或无效可言。无效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保护，只是指其不能产生法定的夫妻权利义务关系，而不是说其不能产生任何法律后果。那种认为“如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力”的观点，显然是在混淆视听；

（2）它将民事责任与刑事责任混为一谈。重婚作为婚姻无效的原因，只是一种民事法律后果。在民法上构成重婚的，并不一定就构成刑法上的重婚罪。因而，即使认为前婚是无效婚姻亦可构成重婚，也不一定就意味着作为合法婚姻的后婚当事人构成重婚罪；

（3）它将立法的宗旨本末倒置。法律规定一夫一妻制的原则，并禁止重婚，绝对不仅仅是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，而主要是为了维护公共秩序和善良风俗。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪的观点，其道理何在呢？难道仅仅是因为源于当初未依法履待结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果吗？先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，难道仅仅是对合法婚姻或当事人利益的侵害吗？我国《婚姻法》确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护婚姻当事人的合法权益吗？如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男子先后或同时形成了事实婚姻关系呢？此外，我国台湾地区民法尽管对无效婚姻采取当然无效制，但在修改亲属法时增设“一人不得同时与二人以上结婚”，认同时婚亦属于重婚。故在完善我国婚姻立法时，宜借鉴此种立法例，以切实贯彻执行一夫一妻制原则。

参考文献[1]巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第120页；[2]杨大文：《亲属法》，法律出版社2000年版，第72页；[3]马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第95页；[4]陈苇主编：《结婚与婚姻无效纠纷的处置》，法律出版社2001年版，第23页。[5]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第59-66、74页。[6]余廷满

：《试论近、现代法上婚姻的本质属性-关于婚姻概念的反思》，载《法学评论》2002年第3期。[7]林菊枝：《亲属法新论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第68、70页。[8]史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。[9]沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第188-189页。[10]陈棋炎：《民法亲属》，台湾三民书局1958年版，第100页。[11]陈棋炎等：《民法亲属新论》，台湾三民书局1990年版，第113页。[12]余延满：《论婚姻的成立》《法学评论》，2004年第5期，

40页。

[13]朱友学：《婚姻效力探析》，2006年11月1日。

致谢

xx大学政法学院三年的学习时间一晃而过，回首走过的岁月，心中倍感充实，收获良多，当我写完这篇毕业论文的时候，感慨颇深，这代表着我即将离开，我深深眷念这所我深爱的学府，我会想念我敬爱的老师和亲爱的同学们。首先，诚挚的感谢我的论文指导老师王立。他在百忙的教学工作中挤出时间来审查、修改我的论文。还有教学过我法学课程的所有老师们，他们严谨细致、一丝不苟的教学作风一直是我工作、学习中的榜样；他们循循善诱的教导和严谨的教学思路给予我无尽的启迪。其次，感谢三年中陪伴在我身边的同学、朋友，感谢他们为我提出的诸多的宝贵意见和建议，有了他们的支持、鼓励和帮助，使我充实而又圆满的度过了三年的学习生活。

总之，感谢所有！ 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

指

导

教

师

评

语

 

 

  

 

 

  

 

 

                   指导教师（签名）：

       年      月      日

答辩记录

答辩教师提问

学生回答情况

答辩成绩

 

 

 

 

第2篇

    经济法学在中国已有近二十年的历史,(注:马洪:《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》, 《财经研究》1989年第12期;谢次昌:《经济法学的十年及当前亟待解决的一些问题》,《中国法学》1989年第3期,等等 )作为法学领域里的一个新兴学科,它随着国家的经济体制和经济立法的变化和发展,亦相应地得到了快速的发展。但在其发展历程中是充满了波折和艰辛的,就如同整个经济改革历尽曲折一样。随着中国经济体制改革的深入,从事经济法的教学和研究以及学习经济法的人数也在不断增加,真可谓“为学者日益”,从而使整个经济法学在一定程度上呈现出了繁荣的景象,这是学界有目共睹的。尽管如此,回顾和总结经济法学的发展历程,仍不难看到,在经济法研究方面还存在着一些不容忽视和不能回避的问题,这是经济法学发展中的问题,对此已有一些学者在不同程度上有所提及。由于这些问题关系到经济法学在未来能否得到持续的、良性的发展,故在此略作撮要,希与学界探讨。

    一、经济法的定位问题

    对经济法的地位应如何确定,是许多人非常关注的问题。由于经济法是经济法学的研究对象,因而其定位会在很大程度上影响到经济法学的定位和发展。对此,许多学者已经认识到,经济法是法律体系中的一个重要的、独立的法律部门,有其自身独立存在的理由和价值,是其他部门法不能替代的。但与此同时,经济法也仅仅只是法律体系中的一个部门法,它同样也不能代替其他部门法。因此,对其地位要有适当的定位,既不能过分低估,也不能过分高估。事实上,能否对经济法予以正确定位,会直接影响到人们对经济法的地位、经济法的体系、适用范围等等问题的认识,从而会影响到经济法方面的法学教育、法学研究和法制建设,进而会影响到整个经济法学的未来发展。

    恰如其分地估价经济法的地位,在市场经济条件下具有现实意义。由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂,这些经济关系在总体上需要各类法律的综合调整,因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标,必须由经济法同其他相关的部门法配合,才能共同实现法律体系的输出功能。对待经济法和其他部门法必须本着科学的、客观的态度,而不能出于偏狭的门户之见。这是经济法学者和其他相关部门法学者应注意的。

    二、经济法与经济法学的稳定与发展问题

    国家和社会有一个稳定与发展的问题,经济法与经济法学同样也存在这样的问题。经济法学虽然在总体上发展较为迅猛,但其发展很不稳定,主要的原因可能是现实的经济法研究与国家的经济政策以及经济立法贴得太近,而经济政策与经济立法又变化太快,致使经济法学的研究也只能亦步亦趋地相应变化。同时,经济法研究人员在研究方法等方面的总体上的不成熟可能也是其中的一个原因。应当承认,在现代市场条件下,国家的经济政策和经济立法是经济法学的重要研究对象,但并不是唯一的研究对象,同时,也不应把它们作为判断学术研究真伪的唯一依据。学术上的评判标准是应与政策和法律的成文规定相区别的,否则也就失去了学术研究的意义。尤其是在我国的经济政策和经济立法都需要随着现实的经济和社会生活不断作出调整以使之日臻完善的情况下,更应注意这一点。

    由于建立市场经济法律体系的提法受到了广泛的重视,(注:依据“国家加强经济立法,完善宏观调控”的基本精神,国家立法机关非常重视市场经济法律体系的构建,制定了大量的经济法方面的法律规范。九届人大仍将继续加强这方面的立法工作。此外,国务院机构的改革的原则也是要重视和强化宏观调控部门的作用。为此,有一些学者认为这有利于经济法和经济法学的发展)因此,我国的经济立法速度是相当快的。这样的立法一方面对于市场经济秩序的形成起到了一定的推动作用,但另一方面也确实存在着一些弊端,对此已有许多学者提出了批评意见。(注:可参见李静冰:《盛行的经济立法观在法理学上的检讨》, 《法律科学》1995年第1期; 以及苏力等人的相关论文)上述情况也说明,经济立法(其中包括经济法方面的立法)的发展是应该的,但也应适当地保持其稳定性,这不仅对保障法律本身的安定性和可预知性是必要的,而且对于保障法律的实效,保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不仅如此,从附带的意义上说,在某些学者特别重视成文法研究的情况下,经济立法的稳定也能为经济法学提供较为稳定的研究对象,从而有助于人们在某些基本问题上形成一些必要的共识,这也是经济法学的稳定发展所需要的。

    经济法的研究应当深化基础理论研究,否则经济法就不可能得到大的发展,就不可能向深度和广度掘进和拓展。但是,经济法的研究同样要注意经济法的各个部门法的研究,没有部门法的深入、广泛的研究,经济法的基础理论也不可能得到丰富和发展。可见,经济法的理论研究和部门法研究应有良性的循环,但目前这种循环尚未充分实现。此外,在研究部门法时往往会存在仅仅重视具体政策和相关法律规定的问题,由此存在对现行政策和法律依附过重的问题。在此仍需强调说明的是,成文的经济法律、法规等等固然是经济法学的重要研究对象,但那些现实生活中正在起作用的非官方的规则、惯例等等同样也是值得研究的,它们往往直接关系到国家的经济和社会政策目标、法律的预期目标等能否得到有效实现,关系到成文的经济法的制定者、执行者、受规制者之间的博弈活动,因而会直接影响到经济法的运作过程和实际效果。这些也都是经济法学应该研究的重要问题。

    经济法学的发展还需要经济法教学和科研队伍的稳定,还需要学术规范的稳定。在经济法学的发展历程中,随着对经济法认识的起伏不定,经济法的研究队伍也有一些伸缩变动。当然,从学者个人而言,学术选向是自由的,但一个学科的发展确实需要一批有志于此的高水平的人们。我国经济法学的教学和科研队伍往往是显得有一定的规模的,但低水平的重复研究也并不少见,有些人并不是在进行学术研究,其研究工作并非本于学术的兴趣或忠诚,因而他们只会制造学术对话的噪音,而很难出学术精品。

    从一定的意义上说,由于中国的经济法学仅有近二十年的历史,且整个法学研究都较为缺少应有的一些学术规范和学术传统,因而在经济法学方面就更需要建立和健全应有的学术规范,并在稳定的学术规范中展开学术的交流。经济法学的发展需要经济法学者乃至其他领域的学者展开广泛的对话,通过百家争鸣、真正的学术批评来促进经济法学的发展,并经过长期的努力形成一定的学术传统。唯有如此,才能有助于改变目前某些经济法研究中存在的自言自语、各说各话、无的放矢、自以为是的状况,也有助于改变某些不尊重他人着作权的信手拈来、据为己有的状况,或不知他人早有研究且已成通说,还自以为是提出了“新思维”的状况,从而有助于形成真正的学术共同体或学术团体,等等。

    三、经济法学的路径依赖问题

    经济法学的路径依赖问题是一个容易被忽视的问题(注:对于路径依赖(path dependence),着名经济学家诺斯有精深的研究,他尤其认为“路径依赖”是指今天的选择受历史因素的影响。参见《经济学与中国经济改革》,上海人民出版社1995年版。依据诺斯的理论,路径依赖对制度变迁起着制约的作用,因而经济法的变化和发展同样会受其影响,从而也会影响到经济法学。由于一国的经济法学必然会受到既有的各种特定因素的影响,因而会体现出其特殊性)。中国经济法的研究因其依托于中国特定的社会背景、历史文化、特定的经济发展阶段、特定的经济法律制度和特定的学者群体,因而必然会显现出自己的特色。基于中国特定的经济、社会状况而产生的立法、法律运作的环境以及学者本身长期形成的研究习惯,都会构成经济法学的赖以存续和发展的路径。路径依赖的存在,使得中国的经济法同样属于一种“地方性的知识”,它必然不同于体现了“地方性知识”的他国经济法,而这样的经济法正是我国经济法的研究对象,我们正是在这样的情况下来研究经济法。应当看到,各个国家都有自己的特殊情况,因此,各国的经济法往往名称虽然相同,但其实可能相去甚远。有鉴于此,经济法学的研究存在着两个方面的问题,即既有体现共性的、外向的国际化问题,又有体现个性的、内省的本土化问题。这两个方面不可偏废。

    四、经济法学研究与相关学科的关系

    经济法学研究应注意与其他相关学科的联系,尤其应注意吸收和借鉴经济学、社会学、政治学等密切联系的相关学科的最新研究成果。例如,在经济学领域曾长期探讨关于计划与市场的关系等问题,这些问题尤其有助于认识经济法究竟应调整何种经济关系(如俗称的纵向经济关系或横向经济关系),这些经济关系与民法所调整的经济关系之间是如何此消彼长的,等等。可见,经济学领域的研究成果对于解决经济法的调整对象、调整范围、体系以及与其他部门法的关系等问题,均具有重要意义。

第3篇

[论文关键词]案例教学；“诊所式”教学；多元化教学方式

民商法学是一门实践性很强的法学学科，其对案例教学是极其渴望的，如目前的民事借贷和商事借贷如何区分，民事担保和商事担保应否区别等等，都需要结合实际案例进行个案分析以分清现状、理清法理。但从现有案例教学的实际效果来看，其实质价值未能得到充分发挥。所以在民商法学中如何更好地应用案例教学是一个值得深思的问题，我们应在既有经验的基础上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教学的实质价值

（一）案例教学的引进——对传统教学的批判

1.传统课堂教学的弊端

中国学生从踏入学校的那一刻开始至学生生涯结束，其接受的是以老师为主导的讲授式教学，即老师在讲台上绘声绘色地演讲，学生坐在下面不停地记笔记，没有思考，有的只是被灌输既有的学术观点、优秀成果；没有开拓创新，有的只是学生为了顺利通过期末考试，死记硬背知识点。这种传统的教育，教给学生的只是如何更好去接纳现成的东西，更好地应付考试，而不能带给学生一种将理论与实践、动脑与动手相结合的能力。

2.我国传统法学教学的不足

我国传统教学的不足在于其教授的学生多数难以应对千变万化的社会。特别是在法学教学方面，对于学习民商法学的学生来说，如果只是被动接受知识，没有实践和分析能力，那么即使是学校里面的佼佼者，在毕业面对职场公共时，也只能被称为与社会脱节的法律人。毕竟书本上的东西是有限的，它也只是前人在自己的经验上总结出来的，不像现实世界内容丰富，不断变化发展。

3.国外案例教学的价值

案例教学在世界上被广泛的应用，但是各国的案例教学的具体一些细节情况显然是不同的。例如，在美国，案例教学又称苏格拉底式教学，即由学生总结案情，分析判例中隐含的规则；教授只是不断的提出问题引导学生层层思考。而在德国，其练习课即相当于案例教学，由高级助教或者教授助手主持，由学生用学到的理论知识对案例进行分析，然后由主持人组织讨论并加以系统终结。虽然各国案例教学的细节不同，但是这种教育方法所体现出来的价值显然是一致的。相对于传统教学，案例教学这种新型的教学，即从设问引导分析的法学思维方式的训练，或者说从发现问题分析问题适用法律的针对问题解决的模拟演练，其价值是十分明显的。传统教学所缺乏的即为案例教学的价值，亦即问题导向的开放式、发散思维基础上的总结归纳和问题解决试案的提出。

（二）案例教学的价值——理论与实践的结合

1.教学目标——理论+实践

哈佛商学院曾把案例教学界定为“这是一种教师和学生直接参与，共同对工商管理案例或疑难问题进行讨论的教学方法，这些案例常以书面形式展现出来，它来源于实际的工商管理情景。学生在进行阅读、研究、讨论的基础上，通过教师的引导进行全班讨论。”《教育大词典》认为“案例教学是高等学校在社会科学某些科类的专业教学中的一种教学方法。即通过组织学生讨论一系列的案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和能力”。国内有学者认为，“所谓案例教学是教育者根据一定的教育目的，以案例为基本教学材料，将学习者引入教学实践情境中，通过师生之间，生生之间的多向互动，平等对话和积极研讨等方式，从而提高学习者面对复杂教育情境的决策能力和行动能力的一系列教学方式的总和，它不仅强调教师的教，更强调学生的学，要求教师和学生的角色都要有相当大程度的转变。”

2.教学开展方式——教师+学生情景互动

法律现实主义者将法律分为“书本上的法律”和“行为上的法律”。真正意义上的案例教学就是让学生拥有书本上和行为上的法律知识，将理论与实践结合起来。在案例教学中学生为主导，自己动手去查找大量资料，在资料查找过程中，进行总结，从不同角度分析案例，充分地调动学生的思考能力。而老师则是一个提示评价的角色，在学生进入误区的时候给予必要的提示，在案例结束时做一个总结，评价学生们的观点。可见案例教学是能培养将理论与创新，动手与动脑结合的法律职业能力人才的必要武器。案例教学的价值是巨大的，但是前提是要运用的恰到好处，否则案例教学就会出现大量的问题。

二、问题透析——民商法案例教学与现实的冲撞

在我国实际的民商法学案例教学中，案例教学体现出了很多的问题，其价值也并未得到充分发挥。

（一）民商法学案例教学的目标价值问题

在我国，案例教学是对传统教学批判和对国外教学经验借鉴的产物。然而我国对引进来的案例教学的定位却偏离了原有的位置。在现今，我国高校虽然认识到案例教学给法学教育带来不可估量的作用，但是却没有吸取到精华，只是一种表象，其实未能改变传统的教学方式。只是为了更好地说明所讲内容，老师采用中间穿插小案例的形式来阐述问题。这种中间穿插式案例教学的确有利于学生的理解和记忆，但完全错位了案例教学的价值定位。民商法学案例教学要达到的目的，是使学生动口动手动脑，充分发挥自己的思考力，预期达到一种对话式的教学，以学生为主导，老师是一个中立的评价者。即以卓越法律人才为教学目标，多方位多角度地培养学生，从学术研究、课堂教学、法律实践三个方面进行深入探索，从知识、思维和实践三个方面对学生进行有针对性地培养。

（二）案例教学的选材问题

案例教学，其首先考虑的应该是案例。

1.案例的选择问题。如何选择一个案例，既可以引发学生的积极性，又能很好地说明课堂所学的理论知识，这在案例教学中是一个至关重要的问题。但在我国，相比于判例法的美国，案例来源选择受到很大局限。法院判决书显然是选择案例的绝佳途径，但我国并没有强制规定法院必须公开每一个判决；而法院公开的判决，又都是有选择性的，因此，案例来源相对有限。

2.案例与知识点的衔接问题。在我国高校的案例教学中，大多数案例来源于教课书，它们大部分是作者根据自己的思考和设计编写的，并不能很好地涵盖和深入每一个知识点。而法院的判决书，对学生来说，又是一个固定版本，学生通过判决书在得到真实案情的同时，也注意到了法院的判决结果，这在无形中固定了学生的思路，使学生往往只是从法官判决的角度去理解案例背后的法理，不利于启发学生思维。

（三）案例教学的教学方法问题

案例教学要求学生在课前做大量的准备，包括根据教师选择的案例，查找相关资料，分析和总结案例。它一定程度上有助于开拓学生的思维，培养学生的实践能力，但我们必须清醒地认识到，案例教学仍然是书面式的教学，仍然是象牙塔里的实践。面对千变万化的现实社会，复杂多样的法律关系，层出不穷的纠纷，难以固定的立法、修法以及适用法律等，象牙塔里的学生，在案例教学的课堂上，只是身在情景再现中。例如在模拟法庭这种案例教学中，学生们只是在课下反复地模拟排练进而在课堂上发挥。纵然有些教师很好地应用了案例教学法，但是我们必须承认的一点是，案例教学只是情景创设，纸上谈兵对学生来说依然是无实战的教学方式。

三、出路探寻——多元化教学方式的探思

在我国，案例教学本可期待的价值被有意无意地忽略了。因此在探寻民商法学案例教学的出路时，我们一方面应极大地发挥案例教学的价值，将其作为深化理论知识的工具；另一方面，可以尝试引入美国的“诊所式”教学，作为理论与实践衔接的桥梁，以求培养出“应用型、复合型、实践性”的卓越法律人才。

（一）“诊所式”教学方法的引入

“诊所式”教学方法，顾名思义，就是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式进行教学，强调教师要创造条件，让学生在教师的指导下积极参与法律实践过程，培养学生的法律思维能力，从而缩小法律理论教育与法律职业技能的距离，同时注重培养学生的责任心和提高职业道德水准。笔者预期将“诊所式”教学作为理论与实践衔接的桥梁，即将案例教学归属于传授“书本上的法律”的教学方式，即是通过情景创设让学生学习理论与实践知识，而将“诊所式”教学作为案例教学的补充，作为传授“行为上的法律”的教学方式。

在高校中，开设“诊所式”教学课程，可以从以下几个方面进行。

1.与法律援救中心合作，高校可以将经过案例学习的大三大四或者研二的学生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，学生真正地作为法律人，可以亲身接待当事人，参加案例研讨和庭审等等。并且在法律援救中心，学生将由法律事务经验丰富的法律工作者带领学习。

2.高校自己成立弱者权利保护中心或者义务法律事务所。如武汉大学成立的“武汉大学社会弱者权利保护中心”，在该中心服务的学生，在教师的指导下，依法维护妇女、未成年人、残疾人、老年人和“民告官”等社会弱者的合法权益。学生亲身接待咨询，回复信件和电话，诉讼，并且组织街头法律宣传教育等等。

3.与知名公司企业合作开展实习基地如与证券公司、上市公司等合作。在公司企业的法务部门实习中学生可以参与公司章程制定，在一些证券公司更有机会了解实践中公司如何成功上市等。

这些课程使学生获得课堂上无法传递的知识，并充分锻炼学生实践能力，对学生法律道德思想情操也进行了深化和熏陶。卓越法律人才的培养要求学生们具有坚定的社会主义法治信念、社会责任感和良好的法律职业道德。在“诊所式”教学中，学生在法律援助中心或者弱者保护中心，自愿无偿地帮助社会困难群体，并可能经常看到社会上一些不平等的事情，在这样的环境的熏陶下，学生们就会在自己的思想中不自觉添上的正义感与社会责任感。

（二）民商法学案例教学的重构

对民商法学案例教学法预期的目标是，训练学生法律思维方法，教授学生法律内容，更注重教会学生法律推理的方法，即像法律职业人那样思考。

1.对教师的要求

运用案例教学实施对学生的能力培养， 教师要相应地实现从传统教学中的“主讲人”到“组织引导者”这一角色的转变。案例教学法对教师的素质要求很高，教师在案例教学中要完成从划分专题选择案例提前布置任务层层设问、启发思维总结归纳等几项明确的任务，每一项都不容忽视。

（1）对于教授法学课程的教师来说，其可以按照课时，将本学期所开课程分为几个专题，针对这些专题进行系统的教授。按照相关专题，教师要选择好与专题知识点相符合的案例，案例形式可以是书面的，也可以是视听资料等，但要注意案例应有针对性、典型性和疑难性。教师将选择好的案例和资料，提前交给学生预习准备，并应有硬性的要求，如要求每个学生写案例分析报告，或者就该专题的某个方面写出自己理解思考的小论文。

（2）在课堂中，教师应将案例作为理论知识深化的工具，研究分析完案例后，学生必定要从该案例中收获很多。教师在课堂中处于引导作用，可以提前将学生分成小组形式，课上，让每个小组代表作课前预习思考的汇报发言。然后，老师可以就理论知识背景做个简短介绍。再针对学生的思考发言提出层层深入的问题，并让每位学生都参与问题讨论。每个问题最后教师都可以做一下有关此问题的前沿观点介绍。

2.对学生的要求

案例教学其价值最终体现来源学生对其参与的的积极性。因此案例教学对学生的要求很高。

（1）课前预习，学生要阅读上文中教师交给的相关资料，然而学生却不是简单地进行阅读，要在阅读材料案例中，不停地思考，发现疑问，然后带着这种阅读的成果，在课上与老师同学进行交流探讨。那么这样一个阅读思考和探讨的过程就形成一个理论深化过程。

（2）对于在课堂中，学生的积极表现，是使课堂不至于冷场的前提。提高学生课上发言的积极性，除了从学生兴趣入手外，应该制定严格的成绩评定制度，即将课堂表现作为学生成绩的主要评定标准，可以将课堂表现列为70%，考试成绩列为30%，甚至不用考试将课堂表现列为80%，平时的案例报告或者小论文列为20%。这样一来，学生就没有偷懒的机会，同时也给那些害羞不善表达的同学一定的动力。

（三）构建多元化教学方法的几点问题

1.引入“诊所式”教学出现的问题。

“诊所式”教学，是实践教学的重要来源。但在实行“诊所式”教学时不可避免要考虑以下几个问题。

（1）教育经费问题。在“诊所式”教学的基地，学生开展的是义务法律帮助，没有任何的收入来源，如何维持基地运行，经费来源是个重要问题。现有已开办“诊所式”教学的学校，解决经费的来源除了学校自己拨款，主要是与国际学校开展合作项目，得到国际支援。因此，今后在开办“诊所式”教学时，除了以上两种方式，国家应当予以支持，这是一种法学教学的改革，旨在培养卓越法律人才，是社会主义法治社会建设的需要，毫无疑问，政府应予以财政上的支持。

（2）师资来源问题。“诊所式”教学虽然类似于放羊式的教学但是也不能缺乏老师的指导。但是在高校中，一般从事法律实务工作的教师是很少的，而教师的科研任务很重，加上教学任务，就很难再分身从事“诊所式”教学基地的指导任务。所以可以考虑从律师事务所招聘一些兼职实践导师，主要从事在幕后给予学生指导的工作。甚者高校和公司企业合作开办实习基地，从而是整个法务部门的工作人员成为学生的实践导师。

2.实施案例教学存在的问题。

构建案例教学，首先就需要对高校传统教育制度进行改革，即高校“进门”难，“出门”容易现象的改变。这一现象导致的一个严重问题是，进入大学后的学生，出现懈怠迷茫，甚至只想混个文凭，使学生缺乏主动学习的动力。这个问题必将导致，在课堂教学中，经常出现冷场，学生积极性不高的现象。上述案例教学其价值实现，就必须依靠活跃的课堂气氛。因此高校将“出门”的门槛拉高，将课堂上表现作为成绩评定标准，如果学生不积极应对，课前不做大量准备，那么他就会挂科，而将挂科与毕业的标准挂上钩，挂上一门课学生就毕不了业，这样就会督促学生努力配合老师搞好学习。再者大班教学问题，要发挥案例教学的实质意义，小班教学是毋庸置疑的，然而这就对高校师资力量提出了考验，而在中国法学教育出现尴尬境地的今天，相应的缩小法学教育的招生数量，不失为一个良策。