诉讼法学论文范文

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第1篇

1．1法学本科教育的基本宗旨与理论教学的必要性

高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。

1．2理论教学的方式和改进

民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。

1．2．1启发式教学

对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。

1．2．2案例式讲授

以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。

2实践教学的重要价值与实现路径

2．1实践教学的重要价值

诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。

2．2培养实务能力的途径

2．2．1模拟法庭训练

模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。

2．2．2组织实际观摩

观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。

3．2．3建立法律诊所

学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。

2．2．4引入项目教学法

这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。

3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考

民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。

3．1与民事实体法类课程的勾连

民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。

3．2与其他诉讼法类课程的衔接

在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。

4结语

第2篇

刑事诉讼实践案例跟踪模拟教学关注的重点是学生学习的思考性、自主性、独立性问题。教师的引导与学生的后续学习如何展开，就成为实践案例跟踪模拟教学的的关键。笔者认为，在整个刑事诉讼案例跟踪教学活动中，应遵循以下原则并贯穿始终。

（一）依据教学需要精选实践案例的原则。实践案例五花八门，教师需要依据教学内容选取典型性案例。案例的选取应遵循一致性、新颖性、贴近性的要求。具体而言，案例的选择要符合教学目标，与授课内容一致，最能体现理论知识的运用；注意选取当前生活中发生的具有研究价值的新发生案例；尽量选择与学生生活、学习相近的案例来探讨。如2006年的许霆盗窃案即是典型的刑事诉讼实践案例。案件的发生源于生活中的一次ATM机提款意外，贴近现实生活；案件发生在广州，许霆抓获于陕西，与管辖知识密切相关；案件历经广州市中级人民法院一审，许霆上诉上述，广东省高院以“事实不清，证据不足”为理由裁定案件“发回重审”等程序，不仅引起法学专家及社会各界的广泛热议，更是充分体现了关于刑事诉讼审判程序的知识点。

（二）注重实践、知行合一原则。任何教学模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事诉讼法学教学以讲授法学基本原理作为“知”的方法，以诉讼实践案例教学作为“行”的一种方法。刑事诉讼法学作为程序法，法条规定的诉讼环节具体明确。刑事诉讼授课中，先让学生了解法条规定，再理解相关理论知识，进而利用所学诉讼程序知识，分析讨论问题，最后锻炼学生自主解决问题能力。注重学生实践应用能力的培养，通过实践案例寻求刑事诉讼法学“知”与“行”的有机结合。

（三）注重教师的引导作用原则。诉讼案例跟踪模拟教学作为实施素质教育的有效方法，教师的引导作用不可忽视。课堂授课教师不再是传统教学中知识“满堂灌”的主讲者，而是学生参与课堂，自主学习的组织引导者。理论知识的讲授循序渐进，引导学生将理论运用于实践问题的分析，锻炼学生分析问题解决问题的能力。

（四）注重学生的教学主体地位原则。目前刑事诉讼教学中最常用的方式仍是课堂讲授，根据教学大纲，将重点和难点知识系统化，灌输给学生，学生被动的接受课堂知识。教学活动的有效性,除了课程本身的特点外，与教师的知识储备及传授能力有关，但不容忽视的关键还在于教学方式及学生的学习意愿和投入程度。传统教学方式具有学生被动接受、教师灌输讲授、课堂以教师理论讲授为主，课堂气氛呈现静态、学生兴趣小的特点。因此，教师要注重引导学生独立思考，鼓励学生各抒己见，甚至反驳、质疑或者辩论，充分调动学生学习的主动性和参与意识，将学生的学习成功地由被动接受式学习转为主动求索式学习。诉讼实践案例教学以学生主动参与思考、教师引导为主，课堂活跃、实务探讨学生兴趣浓厚为特点。学生不再是教学的附属者，而是成为教学的主体。

二、刑事诉讼法案例跟踪模拟教学的施行方式

刑事诉讼实践案例跟踪模拟教学是学生掌握理论知识，培养实践应用能力的有效方法。采用何种方式实施是其有效性的关键。实验心理学家赤瑞特拉关于人类获取信息的来源的心理实验表明：外界信息的获取=视觉83%+听觉11%+嗅觉3%+触觉2%+味觉1%。也就是说，通过诉讼实践案例掌握及运用刑事诉讼法学知识，要充分运用需求视觉和听觉能力的PPT多媒体、法庭模拟、课堂讨论等方式进行教学。

（一）PPT多媒体案例教学方式。PPT多媒体课件以其形象、生动、直观的特点，使展示给学生的教学内容易于理解和接受。刑事实践热点案件由于其关注度高，案件相关图片、视频、观点争议、案件最新进展等资料多而新，为案例的PPT课件制作提供了便利条件。PPT课件再辅以视听、录像资料，利用多媒体教室展示，大大增加了案例的生动性和实践性。以讲授刑事诉讼中死刑复核程序章节为例，先讲授死刑复核程序的相关知识点，再借助PPT课件介绍药家鑫的情况，最后由学生结合所学内容和案例发表法律意见，明确我国死刑复核权的行使主体、所需资料、程序步骤等知识点，此种形象直观的电教化案例教学其说服力、影响力是不言而喻的。与此同时，引导学生养成关注实践案例的习惯，养成运用所学理论知识分析案例的习惯。

（二）刑事诉讼实践案例课堂讨论方式。赤瑞特拉关于知识记忆持久性的实验结果表明，读、听、看、人际交流等不同模式导致的内容记忆程度不同。阅读内容的记忆成都较低，一般到10%；听到内容记忆程度略高，达20％；看到内容的记忆程度能达到30％；如果同时听和看，能记忆达到50％的内容；人际交流中，记忆自己所说，能达70％。也就是说综合运用读、听、看、交流等多种方式，有利于提升知识的记忆程度。刑事诉讼实践案例课堂讨论的实质是对看到或听到的案件进行交流、碰撞，重要的是参与，是过程，而不在于是否得出统一的结论。课堂讨论对学生和授课教师双方都提出了较高的要求。为了使课堂讨论取得良好的预期效果，课前要就讨论案例、讨论时间、讨论方式、讨论总结等进行精心组织和设计。实践案例课堂讨论一般分为四个步骤进行。首先回顾讲授课程的基本理论知识；其次针对典型诉讼实践案例展开讨论；再次教师归纳总结。一是综述学生的观点，二是结合理论知识讲解正确的答题思路；最后学生总结，自主进行案例的跟踪讨论。该模式的最终落脚点不在于学生分析问题的对错，而在与掌握分析问题的思路与方法，进行自主学习的锻炼。诉讼实践案例课堂讨论方式一方面锻炼学生的理论分析能力、语言表达及反应能力，更重要的方面在于强化学生对知识的理解和记忆。

第3篇

[关键词]本科 民事诉讼法 教学改革

[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事诉讼法是法学专业本科阶段的一门必修课程，是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。教育部“卓越法律人才教育培养计划”的提出，要求我们必须加快法学教学的改革。换言之，如何切实提高和保障本科民事诉讼法课程的教学质量，是民事诉讼法教学改革中亟需解决的问题。实践中，我们坚持以教育培养“应用型、复合型”法律职业人才为核心，遵循本科法律专业课程教学之基本要求，结合我院课程设置的实际情况，从教学目标、教学内容到教学方法等方面对民事诉讼法课程进行了一系列的尝试与改革。

一、本科民事诉讼法课程的特点

1.课程实践性较强。民事诉讼法课程可以分为总论与分论，总论部分主要包括基本原则与基本制度，理论性较强，分论部分主要包括审判程序和执行程序，实践性较强。但课程内容还是侧重于程序规则的实际应用。其次，在研究方法上注重对法律规范的理解和阐释，与司法实务结合较为紧密。在教学目标上，该课程要求学生能初步运用民事诉讼法学知识和理论解决立法和司法实践中的实际问题，提高程序法素养，增强法治观念，树立公正民主的法律意识。

2.课程理论性较浅。由于民事诉讼法课程重在实践，而民法等实体法教学，重在对法律权利义务的制度性研究，使得实体法教学和程序法教学在理论深度上不可同日而语。由此造成的教学效果就是：民法等实体法的教学理论性很强，具有专业知识的广度和深度，能让学生印象深刻；而民事诉讼等程序法教学法条注释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，难以产生兴趣，学习动力不足。

3.课程适用层次较低。民事诉讼法课程一般安排在本科二年级。这个阶段的本科生无论是人格还是品行都尚未定型，可塑性很强，具有培养的潜质。通常表现为具备一定的专业基础，对法律具有初步的感性认识；学习习惯和思维方式逐步转变，具有一定的独立思考能力；求知欲旺盛，好奇心强，学习更加自觉，课堂经常提问，能够与老师交流和互动。基于课程适用层次的上述特征，从事民事诉讼法教学的老师可以加强他们的系统理论知识水平，注重课程的学习，理论的熏陶，同时又能联系实际，启发思想，充分调动学生的学习积极性。

二、民事诉讼法课程教学存在的问题

1.教学目标模糊。民事诉讼法的教学目标是通过课程教学，不仅要增强学生的公正理念和规则意识，塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者，促进公正司法和公正执法，而且基于本课程所具有的操作性和应用性较强的特点，还要培养学生的实践能力、协调能力和适应能力。但事实上，许多高校的民事诉讼法教学目标不明确，偏重于理论的讲授，程序的操作性和应用性长期被忽略，学生难以理解和掌握程序的本质，致使理论与实践相结合的教学目标形同虚设。

2.教学内容滞后。目前全国高校民事诉讼法普遍采用的是教育部21世纪统编教材，抑或部分高校自己编撰的教材。应该讲，这些教材体系完整、资料翔实，具有一定的学术价值。但是如果严格按照这些教材授课，在教学质量上至少存在两大弊端：首先，观点缺乏创新。纵观现有的教材，每当论及民事诉讼法的基本原则和基本制度时会引用大量的参考文献，稍加比较就会发现文献资料的重复和类同。文献引用的大同小异导致在概念上的相似度增加，比如在论及民事诉讼的诉与诉权的时候，众多教材在同样概念上的解释都差异不大，鲜有创见。其次，内容未与时俱进，书本和现实严重脱节。当前国内的教材在资料时效性方面还有待改进，很多教材因循守旧，没能及时反映当前国内外民事司法实践中最新的实务热点和研究成果。

3.教学方法单一。众所周知，以教师为中心、以课堂讲授为主的“填鸭式”教学方法已经不能适应时代的要求，并且不利于调动学生的积极性、主动性和对教学过程的参与性。即便现在大部分的教师在教学中借助于幻灯片等高科技手段，但“照本宣科”的实质没有根本性的改变。通过调研，我们发现此种现象在国内其他高校的课程教学中也普遍存在。究其根源：是因为现代信息技术在我国高等院校的应用已十分普遍，其触角已延伸至教育教学活动的各个方面、各个环节，并逐渐显示出对教师要素的替代作用。体现在学生可以通过互联网技术实现资源信息的共享，包括电子图书馆和虚拟课堂的出现。所以，在现代信息技术时期，教师的精力更需要大量地投向非程式化、非常规化、富有创造性的教学活动。而这一教学活动无疑对教师的要求更高。

4.教学资源匮乏。影响民事诉讼法课程发展的另一重要原因是教学资源的匮乏，体现在两个方面：一是指导思想尚未转变。目前在法学本科的教学中，重实体、轻程序的现象仍然存在，许多高校的法学院均重视与实体法相关学科的建设和发展，并投入了大量的人力、物力和财力，而对于诉讼法，尤其是民事诉讼法学科的发展少有给予关注，相应的配套投入也不多；二是师资力量薄弱。民事诉讼法课程的专业性和技术性极强，而受过系统学习和培训的诉讼法学专任教师总体上还不够，许多学校都是由其他法学专业的任课教师兼任。这直接导致授课水平参差不齐，教学效果差强人意。

三、民事诉讼法课程的教学改革

1.明确教学目标。培养应用型、复合型法律职业人才是我国高校民事诉讼法课程的教学目标，我们认为，可以从下述三方面加以实施：

第一，加快民事诉讼法的课程改革。当下，全球化已经成为今天不可回避的事实，这对我国高校的法学课程改革既是机遇也是挑战。诚然，全球化加速了其蕴含的主导价值观或文化霸权，而国家之间、地区之间在法学教育政策或改革措施方面的相互借鉴也日益增加。以美国为例，卡内基基金会于2007年的法律教育报告显示，法学院一般重点强调分析训练甚于对伦理、人际交往和其他技巧的强调，而后者有助于毕业后的学生参与法律实践。为此，包括哈佛大学法学院在内的全美法律院系已经开始采取措施在课程设置上做出变革。变革的范围是广泛的，从要求给大一新生增加新课程到扩展法律实践课程，从来年增加选修课程到鼓励法学院的学生选修其他科目的大学课程，而促使变革的推动力基于这种判断：大学所教授的课程以及教授课程的方式与社会实践脱节。改革的目的只有一个，即美国的法学教育应该更加职业化。相比之下，我们因地制宜，根据学院的实际情况，在民事诉讼法课程之外单独设立仲裁法学、证据法学和司法实务基础三门选修课程，通过开设实践教学课程，赋予学生更多的选择权，以弥补理论教学课程的不足。

第二，强化民事诉讼法教学的基础知识。经验表明，大学本科阶段应该重视专业学习，但却不能忽视基础知识。钱学森曾经提出大成智慧教育的设想，就是教育、引导人们如何陶冶高尚的品德和情操、尽快获得聪明才智与创新能力的学问。其目的是着重于人的培养，着重于学生在大学期间不仅要获得某种专业知识，还要能够积极参与社会生活、富有社会责任感、成为全面发展的人所必须具备的广泛的非功利性的基本知识、技能和态度，即所谓的“通识教育”。目前，我国经济正处速发展阶段，各种专业领域也无时无刻处在巨大的变化之中，在此背景下，基础的重要性更加凸显出来。我们认为，高校在卓越法律人才培养机制的过程中，应该进一步加强对学生基础的夯实，数学、英语、中文、计算机、经济学等基础课程应该更加受到重视，最好能够在学校学科范围内建立共同的基础课程模块，使学生能有扎实的基础和宽广的眼界。此外，各法律院系的授课教师在专业课的教学中，必须首先做好对相关专业的回顾和复习，比如在民事诉讼法的课程教学中，通常会涉及民法、侵权责任法、合同法、刑事诉讼法以及行政诉讼法等法律。

第三，推动民事诉讼法的学科建设。在高校法律院系的发展中，学科建设是非常重要的，这主要是基于两方面的考虑：首先，在全国法律院系的发展中，几乎都提出将学科建设作为各自发展的主线。换言之，学科建设不仅事关各法律院系硕士点和博士点的申报，也事关重点学校的申报；同时，学科建设也是各法律院系“平台”和“基地”建设的依托。其次，一流学科是一流大学最根本的基础，没有世界一流的学科就不可能成为世界一流大学。在民事诉讼法的教学实践中，通过我们不断的改进，逐步实现了教学方式的民主化、教学方法的多元化和教学手段的现代化，以期达致本学科精品课程的建设目标。教学水平的提升自然带动学科建设的发展，并且在学院申硕创特的过程中充分发挥了引领和示范效应。

2.充实教学内容。在本课程的教学中，紧扣应用型、复合型法律职业人才的培养要求，突出实践教学在人才培养中的地位，重视对学生实际操作能力的培养，以课程实用性为主线，以能力培养为诉求，继而确立理论知识的学习内容，做到本科法学教育的专业化、制度化和规范化，以利于本科生规模的扩大和科学化管理。在课程设置和学时分配上，我们以中国政法大学、西南政法大学等国内知名法律院校或重点大学法学院的专业培养方案为参照系，结合我院法律专业之定位，安排课堂教学48学时，实践教学8学时，共计56学时。首先，对课程教学大纲进行重新修订，综合考虑教学的时间、考试的时间以及学生的学习状况等因素，将该课程分为八个专题，分别是：民事诉讼法概论、基本原则和制度、民事诉讼的主体、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、民事诉讼的改革和发展、实务热点和案例分析。同时，将民事证据规则列入《证据法学》的授课内容。其次，在课堂教学中，我们没有完全拘泥于现行教材中所讲述的内容，而是着眼于国家对高素质法律人才的需求，密切跟踪当下国内外民事诉讼法学理论和实践动态，及时补充、修订课堂教学内容。例如，就新《民事诉讼法》的修订，围绕公益诉讼、恶意诉讼、小额诉讼程序、诉外调解协议效力等热点议题，及时调整、充实课堂教学内容。旨在扩大学生的知识面，培养他们具有前瞻性的思维。

3.改进教学方法。第一，在本科阶段提前推行研究生的教学方法。我们认为，面对本科生愈来愈大的就业压力和考研压力，应当转变本科人才的培养模式，提倡探究性学习。详言之，学生可以在教师的指导下，对教学大纲设定的内容开展探究，培养学生发现问题、提出问题、分析问题和解决问题的能力。例如，我们在讲授民事诉讼目的论、价值论等理论性较强的内容时，并没有照本宣科，要求学生记住知识点，而是布置问答作业，包含以下内容：列出我国民事诉讼法历次的立法时间表、对民事诉讼法学家的访谈、对近年典型民事诉讼案件的评论、涉及民事诉讼法的专业著述、你最关注的民事诉讼法热点问题等。作业要求：自由选择主题，以文字或视频为载体，作出书面报告，一周内完成。有同学在作业中选择的是我国互联网行业第一起反垄断民事诉讼案，即奇虎360腾讯并索赔1.5亿元。这一堂课的作业充分体现出学生的选择，同时培养了学生查阅资料、采集信息、探究等学习方法，而不是对知识点死记硬背。这样获取的知识，学生不仅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教学方法不仅突破了传统“纯理论”的模式，走向多元化，注重理论与实践相结合，而且使师生关系由封闭走向开放，有利于本科生博采众长，拓宽视野与思路，提高教学质量。

第二，在课堂教学中实施“因材施教”的方案。人才培养是一项系统工程，尤其是兴趣爱好从小就要培养，到本科阶段就不止是培养兴趣了，而是要巩固学生的兴趣，培养专业志向，培养他们坚持志向的毅力和不怕困难的精神。同时为了提前让他们进入法学专业领域，大学教师的介入是非常必要的。所以，作为授课教师要经常与学生进行沟通和交流，这是在大学里及早发现人才、培养人才的一个非常好的办法。实践中，我们借助课堂教学平台，在完成教学任务之余，还随时与学生交流和谈心。不仅能了解学生的思想、学习、家庭等情况，同时可以把法学专业的具体要求介绍给学生， 让他们加深对法律的理解和适用，以便将来能够较快地适应社会。通过交流，我们发现有的学生逻辑思维比较强，有的学生形象思维比较好，有的学生动手能力比较强，这就需要我们老师在平时的授课中既要考虑到学生的共性，也要兼顾到学生的个性，向学生提供最适合的教育。但是要做到这一点，就要观察、研究每一个学生，发现他们的特点和特长，因材施教。

第三，要求学生撰写课程论文。目前法学本科生科研能力普遍不足，缺乏独立思考和规范写作的训练。在我们看来，课程论文的写作能够促进学生的理论素养，提高书面写作的水平。为此，我们在民事诉讼法课程教学中增加了撰写学术论文的要求。具言之，在新学期的第一堂课就开始布置论文写作的任务：首先，题目选择方面既可以是自主命题也可以是教师推荐，研究范围不能太大，限于民事诉讼法律中的某些具体制度，如“论民事诉讼与仲裁的关系”、“论小额诉讼程序的构建”；要求文献综述，通过给学生提供资料收集的途径，如专业的法律网站和数据库，使学生能够在有限时间内进行文献资料的整理，做到言之有据；字数要求在六千字以内，观点鲜明，逻辑清晰，论证充分；文笔方面要求法言法语，应用专业的法律术语对理论进行阐释，做到形式上的规范化。其次，民事诉讼法属于专业必修课，要求学生在期中提交课程论文，教师在期末结束以前对论文作出公开评阅。同时，将课程论文作为平时成绩，占期末考试成绩的百分之四十。最后，依据公开评阅的成绩，对某些优秀的学生进行个别辅导，鼓励和支持他们完善并发表其研究成果。

第四，指导学生参与校内外社会实践。在民事诉讼法的课程设计中，我们降低了理论教学的学时数，相应增加了实践教学的比重，确保学生有充分的时间参与校内外的社会实践。首先，我们加强了校内实践环节，通过让各专业课教师参加法律实务课程的培训，并借助于本学院的模拟法庭和法律诊所，积极对本科生开展案例教学，以应对国家统一司法考试以及法学硕士研究生的入学考试；其次，充分利用地方法律实务部门的司法资源，通过探索校内和校外的联合培养机制，加强学院与实务部门的合作，在当地的法院和检察院建设了一批校外法学实践教学基地。借助于基地平台，通过司法实务人员的传、帮、带，让学生担当书记员或者法官助理，亲身参与到民事司法的实践当中，切实做到理论和实际相结合，继而提高本科生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力，最后达致卓越法律人才的培养目标。

[ 参 考 文 献 ]

[1] 尹弘飚.全球化时代的中国课程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 钱学敏钱学森大成智慧教育的设想[N].光明日报，2008-10-16.

[3] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建[M]，北京：中国法制出版社，2012.

第4篇

笔者就行政法学和行政诉讼法学考试卷设计方面提出四个方面的建议。 

首先是兼顾多数学生成绩和实际水平的问题。本科生的考试卷设计不能过难，超过学生的实际能力和水平，不仅不能取得预期效果，还会对学生的学习主动性和积极性造成重大打击。由于各个高校要求邻近年份之间的考试卷重复率不能过高，很可能在命题的时候容易出现偏、难、怪的题目，导致了学生考分不高的情况时有发生。为了避免出现这样的情况，笔者认为采用以下方式来处理：一是要明确考试内容的重点放在行政法的法律条文上，要求学生们在学习和复习的时候，以掌握行政法的重点法条为主要内容，这当然也是对教师的要求。要求教师为本科生讲授时应当紧扣当下中国行政法中的重要法律条文讲解，而不是空谈理论，这对本科生教学是不负责任的。二是调整题型和所占分值比例，考虑学生接受能力，适度的调整多项选择题目和不定项选择题目的数量和分值，适度增强简答题目和论述题目的分量。三是在提供考试卷的参考答案的时候，适度降低得分点的难度，尽可能地为多种答案留下空间。四是注意平时成绩的积累。 

其次是强化行政法学和行政诉讼法学的基础知识掌握和提高学生分析问题、解决问题的能力。这主要是基于行政法学知识体系和逻辑关系考虑提出来的要求。考试题目及其答案的设计要注重基础知识，考察学生运用行政法学和行政诉讼法学的规定和原理分析问题的能力，尽可能排除意识形态的问题和影响，这里笔者所指出的意识形态的问题，就是指不适当地强调用阶级意识来分析问题的题目。考试卷要重点教会并考察学生引用行政法规范、运用行政法原理，学会行政法专业术语。 

第5篇

一、 引言

我们都知道，我国的刑事诉讼法学，同刑法学一样，是在上个世纪80年代在一片学术废墟的基础上重建起来的。樊崇义教授从80年代初开始对传统的刑事诉讼法学进行了反思，并提出了刑事诉讼法哲学的学术取向。樊崇义教授主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》指出：“刑事诉讼的立法、司法活动，都是以辩证唯物主义认识论为指导的。辩证唯物主义认识论及事物普遍联系和发展的观点、矛盾统一观点、实事求是的观点是刑事诉讼法学的基石，在刑事诉讼法学体系中占有重要地位[1]。”该书还指出：“目前我国诉讼法学界对这一问题的研究还不够深入。在刑事诉讼法学论著和教科书中，对认识论和刑事诉讼法学的关系，哲学在刑事诉讼中的体现和具体运用，以及如何以的科学世界观和方法论来指导刑事诉讼等重大问题很少涉及。这种状况限制了刑事诉讼法学的深入发展[1]。”樊崇义教授关于法律真实的研究对于我国刑事诉讼法哲学研究产生重大的影响。

二、 刑事诉讼法的哲学思想简述

正义与秩序是马克思刑事诉讼法哲学思想的基本价值内涵，刑事政策观是马克思刑事诉讼法哲学思想的主要内容，在此基础上对马克思刑事诉讼法哲学思想的全貌进行展开研讨，从中感悟其思想的博大精深以及它对当代中国刑事法治建设的启迪。马克思的法律思想是非常丰富的，目前有关马克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要学术内容、理论意义和实践价值。

樊崇义教授很早就主张本文由收集整理将刑事诉讼原理中有关辩证唯物主义认识论的研讨视为刑事诉讼法哲学, 认为“哲学, 既是世界观, 又是方法论。其中辩证唯物主义认识论对刑事诉讼活动具有极为重要的指导意义。刑事诉讼的立法、司法活动, 都是以辩证唯物主义认识论为指导的。辩证唯物主义关于事物普遍联系的观点、矛盾对立统一的观点、实事求是的观点是刑事诉讼法学的基石, 在刑事诉讼法学体系中占有重要地位。但是目前我国诉讼理论界对这一问题的研究还不够深入”[3]，因此倡导对该问题的研究。此后, 樊教授继续关注这一问题, 以便对我国刑事诉讼证明标准上的“客观真实说”提出质疑, 主张“法律真实说”。在认识刑事诉讼中辩证唯物主义认识论的基础上, 我国有许多诉讼法学者参与研讨, 并且产生了一大批高水平的论著。如吴宏耀博士撰写的《诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心》。

三、 简评刑事诉讼法中的哲学思想

综观目前的诸多成果，我们不难发现，在马克思刑事法思想尤其是刑事诉讼法哲学思想的研究方面有许多基础性工作要做。

（一）马克思法律哲学思想研究中的不足

现有的马克思刑事法思想研究的成果比较丰富，也出版了较多的相关论著。这些论著在马克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相当深度的成果。但是这些成果大多都是对马克思刑事法思想分类的归纳与总结，有些甚至是类似于马克思法律思想的编年史，都缺乏对马克思刑事法的核心问题或主线的透彻把握，对马克思刑事法思想的内在理论逻辑没有充分的认识。所以对马克思刑事诉讼法思想研究需要进一步的深入。从刑事诉讼法哲学的角度探究马克思刑事法思想,目前在国内的学术界还未见相关的研究成果。马克思的著作最近几年都有出版，以前的研究缺乏这方面的资料。这种情况表明，马克思刑事法思想有进一步探讨和深入研究的需要，也有相应的研究拓展空间。也说明了马克思刑事诉讼法哲学思想的研究具有理论的挑战性，也有理论上突破的可能性。

（二）简析近年来我国对刑事诉讼法哲学思想的研究

我国诉讼法学界虽然在刑事诉讼法哲学研究上取得一定进展, 但始终没有对刑事诉讼法哲学自身的问题展开研讨,导致其对当下法哲学研讨做出无力的回应。具体来讲,近年来,我国学术界逐渐出现部门法哲学的研究热潮，主要表现在全国性学术会议的相继召开。 2004年12月18日至19日,由吉林大学理论法学研究中心与中国政法大学诉讼法学研究中心(今已改建为诉讼法学研究院,下同)共同策划,由中国政法大学诉讼法学研究中心承办、海南大学法学院协办,在海南博鳌成功地召开了“2004年教育部人文社会科学重点研究基地(法学)主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会”[3]。会上,与会专家对部门法学哲理化的基本问题进行深入讨论。其间有中国政法大学诉讼法学研究中心的师生提交了具有较高水准的论文。2007年8月24日至25日, 中国法学会法理学研究会、吉林大学理论法学研究中心与上海师范大学法与社会发展研究中心共同主办、上海师范大学法与社会发展研究中心与上海师范大学法政学院法律系承办,在上海师范大学成功召开了“法理学与部门法哲学理论研讨会”,会议的中心议题之一便是探讨部门法哲学[3]。这就需要我国诉讼法学界就刑事诉讼法哲学如何定位等问题做出进一步的回应。这反映了我国刑事诉讼法哲学要以以往的研讨结论、研讨对象、研讨方法为对象反过来思考自身、定位自身。这就超出了现有刑事诉讼法哲学的研讨范围和认知的水准, 成为我国刑事诉讼法哲学研究要面对的一个难题。

再则,刑事诉讼法哲学研究也应分析产生中西前述差距的原因。因为只有对制度方面差距的产生原因有清醒的认识,我们才能研讨我国能否以国外的做法为参照对刑事诉讼法进行再修改及如何进行再修改,才能更有效地探讨我国的刑事诉讼现代化。一旦有人对此进行追问,必然会对刑事诉讼法哲学的研讨方式、立论前提、价值预设、研究结论产生怀疑，对刑事诉讼法哲学研讨的现状进行批判。这就意味着: 以往的刑事诉讼法哲学研究终点将作为进一步研讨的起点，以往的研究结论将成为进一步研讨的对象。这需要我们打破思维的定势，突破原有的学科界限,吸收部门法哲学的研讨成果,重新认识刑事诉讼法哲学。

（三）对刑事诉讼法的思考

学术界应对刑事诉讼法学的一些基本理论问题、实践操作问题及如何完善刑事诉讼法的问题，从哲学的高度进行更深层次的思考。刑事诉讼法哲学思考最深层次的问题就是刑事诉讼的出发点以什么为本位？是个人本位还是集体本位或者其他。对于一个民主法治国家来说，法律是以保护公众的权利为根本宗旨，国家、政府及司法机关的活动都是为了保护公众的权利，但公众不能是抽象的，应该落实到每一个公民的个人权利。有些时候，为了维护社会秩序，需要对公民的自由甚至生命进行限制或者剥夺，使得个人权利与社会利益之间产生碰撞，这时我们必须进行取舍和权衡。对于这个问题，我们需要进行深层次的思考，使法律的规定不仅能够实现对具体犯罪的惩罚，也能符合法律保护个人权利的根本目的。从刑事诉讼法哲学的高度研究目的、结构问题，认真思考集体本位与个人本位的关系问题，将是刑事诉讼法学面临的长期任务。

第6篇

Abstract： The applied talents who are familiar with litigation knowledge is a key factor in which is related to the implementation of the criminal justice， however， in China's higher education system， the procedural law graduate talents' training mode has defect， which can not meet the needs of judicial practice to litigation utility personnel. This paper made exploration on the defects of China's graduate training mode of criminal procedure law， in order to find reasonable solutions.

关键词： 诉讼法学；研究生培养；模式；问题；建议

Key words： Procedural Law；postgraduate training；mode；problems；recommended

中图分类号：G643 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）14-0279-02

0 引言

诉讼法研究生培养模式是在一定的教育指导思想下，为实现研究生培养目标而形成的研究生培养过程的诸要素构成的运行方式，是诉讼法学研究生培养过程中的一种总体性的表现。诉讼法学研究具有很强的实践性和适用性，要求掌握比较宽广的基础理论与系统的诉讼法学知识，毕业后能够胜任诉刑事诉讼法教学、科研以及立法、司法等实务工作。

1 我国诉讼法学研究生培养中存在的问题

我国刑事诉讼法学研究生教育随着刑事诉讼法典的诞生到“大修”，取得了不凡的成绩，为诉讼法学的发展提供了充足的人才血液，诉讼法学研究生活跃在我国司法的各个领域，但也应该深刻的认识到，现行的我国诉讼法学研究生的培养模式存在着一定的缺陷，主要表现在：

1.1 诉讼法研究生培养模式中理论与实践的脱节。理论与实践本应是互动的，诉讼法学的实践性，使得其研究生培养过程在关注理论教育的同时更应该关注学生实践能力的培养。即使是诉讼法理论研究，其理论来源及关注点也应该是日常的司法实践，然而在我国的诉讼法研究生培养中（尤其是学术性研究生）司法实务能力的培养往往得不到重视，存在着严重的脱节现象。

1.2 诉讼法研究生培养模式中实体法与程序法的脱节。我国诉讼法研究生培养教育中实体法教学与程序法教学偏重不同，实体法与程序法的脱节，导致学生在学习过程中不能掌握完整的程序法知识的基础，导致教学效益的事倍功半。

1.3 诉讼法研究生培养模式中理论法学与部门法学的脱节。长期以来，我国诉讼法研究生教育中存在着理论法学与部门法学之间严重脱节的现象，诉讼法教学中的理论教学，教学内容陈旧、教学方法单一，重知识轻方法，理论法学和部门法学相互脱节，以致出现法学理论上的矛盾现象。

1.4 诉讼法研究生培养模式中国内法与国际法的脱节。在我国的诉讼法研究生培养中，对于诉讼法的理论的教学研究，有关国内法的与有关国际法的存在脱节现象，法学基础理论学界忽视国内部门法和国际法的情况更为明显。国际法的缺位对于我国诉讼法研究生培养模式的科学性可行性十分有害。

2 诉讼法学研究生培养模式的导向

诉讼法学研究生培养模式应该与学科性质相适应，否则会南辕北辙，与培养方案初衷相反。就其性质而言，诉讼法学主要归属于社会科学，但同时其知识体系又涉及自然科学与规范科学等。诉讼法学不仅是科学的知识体系，而且还是一门技术，技术的主要成分则在于实用。诉讼法学的学习，不仅限于理论知识的获取，同时更多的在于实践运用能力的培养。在研究生阶段，诉讼法学教育应着重注意以下几个方面的内容。

2.1 诉讼法学研究生应深化专业理论知识的学习与掌握。在诉讼法研究生阶段，要有明确的专业方向，研究生教学应根据诉讼法学实践性强的特点设计系统科学的教学课程安排。法学研究生理论课程的教学旨在教授学生更深层次的理论知识，引导研究生能够检索阅读相关文献，这就需要教师以更科学合理的授课方式引导诉讼法学研究生学习。

2.2 法学研究生教学应注重培养法律思维能力。法律思维，是指按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维是法律职业者最基本的工作素养。研究生阶段学生对法学基础知识已经有一定掌握的情况下，应着重培养其独立的思考能力和法律思维能力。目前，我国法学研究生课程依然以法律理论分析、法律规范阐释、以及法律体系的讲解之上，“教师讲，学生学”的传统教学方法仍然大量存在于当代的诉讼法学研究生教育中，教育方法也缺乏对研究生法律思维的启发性培养。

2.3 诉讼法学研究生培养应注重培养其科研创新能力和实际应用能力的结合。诉讼法学研究生培养模式，旨在为国家培养高层次的法律科研人才和实务人才。法学研究生教学，应目标明确，有的放矢。在法学研究生课程教学中，应注重研究生科研能力的培养和实际应用能力的运用，在注重提高研究生的专业基础素养的同时，加强培养研究生对诉讼法学的兴趣，提高研究生学习的积极性与主动性，培养研究生科研创新能力和实际操作能力。

3 诉讼法学研究生培养模式的改革与扩展

3.1 课程设置方面：加强实践教学环节，增加实践性较强的课程，教师应逐步强化自己的实践能力，在学科建设上，除极少数主干课程外，主要开设选修课，减少繁琐的必修科目，扩大选修课的范围，研究生可根据自己的兴趣爱好选择课程，强化课程结构的逻辑性与规范性，根据实践的需求及时增加新的课程，引入新的课题与研究点，尤其增加与特定领域相关的课程。

3.2 师资配置方面：法学师资的实践经验缺乏、实践培训途径的闭塞和师资队伍中知识结构单一等问题已经成为新形势下，特别是市场经济和外向型经济竞争中，应用型研究生人才培养必须解决的难题。面对这一难题，必须在提高教师的专业技能知识的同时，提高其社会实践能力和知识创新能力，使其能够真正成为诉讼法研究生学习生活成才路途中的领路人。其次各大院校可以适当遴选一些法律实务界具有丰富经验同时具有较深学术造诣的律师检察官法官担任专职培养人的工作，使研究生有更多的机会接触司法实务，锻炼其司法修养等。

3.3 教学评价方面。在诉讼法学研究生的教育培养中学校不能仅仅用局限于用所谓的标准答案来限制和压抑学生的原创精神，更不能将一门强调思辨的学科变成一部死记硬背的流水账，而是需要激发研究生的自主创新思维。各学校可以采取措施，将司法考试与诉讼法研究生教育教学二者相互结合相互渗透，借助司法考试的推动促进法学教育模式的多元化，促进诉讼法学研究生教育朝着培养高层次应用型人才的方向发展。

3.4 教学方法方面。适当加强制度建设以尊重导师的主观能动性，不过多的干涉取缔导师的教学计划与社会实践计划，在教学方法上积极探讨案例教学方法，法律诊所式教学方式、双师多向互动式教学方法等教学形式。相对于“灌输式”的理论讲授式教学方式，案例教学法是一种启发式的教学方法，有利于带动学生积极思考和研究；诊所法律教育的特点是仿效医学院利用诊所培养实习医生的形式，通过法律诊所的教师指导学生参与法律应用。诊所法律教育已经走出美国，被越来越多的国家所采纳，是众多国家法律教育的重要模式之一。同时在研究生教学中，也可以引入双师多向互动式教学方法。尝试两位导师甚至多位导师共同授课，由不同的导师对同一问题进行解读，并相互展开讨论，通过导师之间互动带动师生间互动，鼓励学生多多参加实践活动，去各种法律岗位实习学习，采取合理有效的教育途径使研究生能真正把专业理论知识与实践需要结合起来。

总之，如何改进诉讼法学研究生教育模式的问题已经摆在我们面前，诉讼法学研究生培养模式的提高是一项系统工程，需要导师、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合，需要加强课程设置、教学质量评估、学位论文、就业指导等各环节的管理和监控。

参考文献：

[1]张贤明，陈彬，刘阁.具有环保特色高校研究生培养机制改革的思考[J].广州化工，2013（1）.

[2]吴晓求，宋东霞，李艳丽等.深化研究生培养机制改革提升研究生培养质量—基于中国人民大学研究生培养机制改革成效的调研[J].学位与研究生教育，2011（5）：6-10.

第7篇

论文摘要：在中世纪欧洲的罗马教会式诉讼程序中，因采取秘密和书面审理方式，基本不存在当事人之间的辩论，辩论更不可能上升为一个重要的诉讼原则。资产阶级革命后，资本主义国家逐渐以辩论式诉讼代替了先前的纠问式诉讼，辩论被确立为一项诉讼基本原则，其内容也不断丰富。一般认为，大陆法系国家民事诉讼的辩论原则包括以下内容：

1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。

2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认 的，法院必须认定并作为裁判的依据。

3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。

大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。

大陆法系国家的辩论原则与我国民事诉讼法的辩论原则虽名称相同，但内涵却有较大区别：

第8篇

关键字： 基本原则 研究现状 比较研究 制度重构

一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：

一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。

二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：

就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：

1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。

2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。

3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。

4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。

分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。

三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：

（一）、理论纷争的评述：

我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。

其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。

陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。

肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。

占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。

也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。

综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。

法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！

作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。

（二）、基本原则识别标准的重新确立：

我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：

1、内容的根本性

基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。

2、效力的始终性

正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。

3、相对的特有性

如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。

在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。

关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。

对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。

其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。

第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？

第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？

一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。

（三）、民诉法基本原则体系的重建：

我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。

所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。

具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：

1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。

2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。

3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。

体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：

1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。

2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。

对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。

直接原则，亦即直接审理原则，是指法院以直接认知的诉讼资料作为裁判的依据。申言之，即做出裁判的法官须是直接参与当事人的辩论及调查证据，否则不得参与裁判；若由未参加言词辩论的法官参与判决，其审判组织形式即为不合法，其做出的判决当然属违法判决。所谓言词原则，亦即言词审理原则或口头审理原则，是指当事人的辩论及诉讼资料的提供，须在法官面前以言词（口头）方式进行，才具有效力，否则不得作为判决的基础。它包含两层含义：一是各方诉讼参与人应以口头陈述、辩论的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，凡未以口头形式方式实施的诉讼行为，均应视为未发生或不存在，而不具有诉讼法上的效力；二是在法庭是提出任何证据资料均应以言词辩论的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式询问证人、鉴定人，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经法庭上提出和调查的证据不得作为法庭裁判的依据。不难看出，直接言词原则是对我国当前民事诉讼中很多不良现象的直接规制。例如：判而不审、审而不判、法庭辩论“话剧性”、“非约束性”等。我们认为确立直接言词原则的基本原则地位十分必要，这既可以直接制约我国司法实践中的混乱现象，对于我国民事诉讼结构的改良也十分有益！

第9篇

一、对传统检讨方法的检讨

（一）对民事诉讼标的新、旧学说的传统检讨

自民事诉讼标的新说出现以来，学界就没有停止过将新、旧两种学说并列起来进行检讨。事实上，学界对两种学说进行检讨的过程，也是两种学说争鸣的过程。

一般认为，诉讼标的旧说（以下简称“旧说”）具有如下优点：1.有利于确定当事人争讼及法院审判的对象；2.既判力的客观范围明确；3.有利于当事人民事实体权利的实现与保护。同时，旧说也具有如下缺点：1.不利于纠纷的一次性解决；2.在同一纠纷之下可能存在若干不同的判决，影响司法权威。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-423页；汪伟成：“关于民事诉讼标的新旧理论之我见”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第446-449页。）

旧说存在的缺点为诉讼标的新说（以下简称“新说”）的出现提供了契机，对旧说缺点的修正便成为了新说的优点：1.以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，有利于纠纷的一次性解决；2.基于一个纠纷只产生一个案件，不会就同一纠纷产生不同的判决，有利于维护司法权威。新说在弥补旧说不足的同时自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客观范围较大，不利于当事人实体权利的实现与保护；2.对当事人在诉讼上的主张的支持，仍需主张实体权利或实体法律关系，而这些实体权利或实体法律关系当由当事人主张还是由法官审查，属于两难选择。（注：三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第93页；王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第94页。）

学界对新、旧学说检讨的结果是：两种学说形成“彼之缺点乃此之优点”的相生相克的格局，两者均无法在学说争鸣中获得压倒性的胜利。

（二）对传统检讨方法的检讨

传统检讨具有积极的意义：揭示了旧说在适用过程中存在的重大缺陷，用于反对旧说的“电车事件”（注：用于指出旧说缺点的一个典型案例，即某人乘电车受伤，先依据合同关系请求赔偿，再依据侵权行为请求赔偿。尽管两次请求权的行使基于同一事实而发生，但由于旧说以实体法律关系作为诉讼标的，因此原告两次请求权的行使形成了两个不同的诉讼标的，法院必须审理，且被告可能遭受双重赔偿的不当判决。）在学界深入人心，动摇了旧说的统治地位，为新说的登台提供了契机。同时，检讨也指出了新说在适用过程中存在的缺陷，理性地防止了新说在未经充分论证的情况下的草率适用。

同时，我们也必须认识到传统检讨的局限性。经验告诉我们，任何制度，都有其自身存在的时代背景，但凡出现了意欲取代原有制度的新制度，便意味着制度存在的时代背景发生了变化。新时代的需要是新制度勇敢挑战传统的内在动力，新、旧两种制度的争鸣，实质上是新、旧两个时代碰撞所绽放出来的火花。诉讼标的新、旧学说产生于不同的时代，分别反映了不同时代的客观需要，要选择真正合乎时代需要的学说，必须将两种学说各自存在的时代背景及现今的时代背景结合起来进行分析。传统的检讨方法，仅仅抽象地分析了两种学说在抽离时代背景的情况下适用的效果差别，不可能触及问题的本质，充其量只能对两种学说自身的完善与发展起到一定的推动作用，不可能从根本上解决制度选择的问题。

鉴于此，下文中笔者将抛弃传统的检讨方法，在分析诉讼标的新、旧学说时代背景的基础上结合当代中国的客观情况，对诉讼标的新、旧学说做出取舍。

二、对新说的选择

（一）新、旧学说的时代背景及新说对社会发展需要的适应

1.新、旧学说的时代背景

德国民事诉讼法学权威威瓦哈教授于1885年起在其各项著述中，认为民事诉讼法中的诉权，不过是权利保护请求权的另一种形态，权利保护请求权本身就是诉讼标的，将私法上的请求权概念，移植到公法领域，就此提出了旧说理论。旧说的集大成者是德国的赫尔威教授，从1900年起，他在发表的各项著述中，认为私法上的请求权为既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张，此项主张为原告要求法院审理之对象。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-421页。）在这个时代，德国民法有了长足的发展，在民法典颁行之后，法院工作的重点是执行民法典，由于民法典条目界定清晰，涵盖了当时相对简单的私法社会的大部分内容，人们普遍认为，法院只需要严格依法办事就可以了；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第49-50页。）在这个时代，概念法学盛行于德国，认为司法机关只能严格执行立法机关所制定的规则，在司法过程中推崇三段论逻辑推理及“概念计算”的法学方法，“自动售货机式”的法官被认为是法官的标准；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第59-62页。）在这个时代，民事诉讼法只是民法的附庸，首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为，诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第12页。）旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法，符合了这个时代的要求。

1931年，罗森伯格教授在其所著的《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》两篇论文中，首先对旧说发起挑战。其后，尼克旭教授在1935年发表了题为《民事诉讼之诉讼标的》的论文，认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果，而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质，因此原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了，从而奠定了新说的理论基础。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第423页。）在这个时代，随着社会的发展变化，民法典已经没有能力完全涵盖私法生活，法院得以发挥更大的作用，20世纪20及30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。）在这个时代，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动，对概念法学展开了猛烈的抨击，辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。）在这个时代，经过一大批杰出的诉讼法学者（如标罗、舒坦因、赫尔维希、魏兹曼等）的精致研究和富有创造力的努力，民事诉讼法学的理论基础得以形成，民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第13页。）在这个时代诞生的新说，反映了民事诉讼法摆脱民法附庸地位，寻求更大发展空间，发挥更大社会功能的迫切需要。

2.新说对社会发展需要的适应

从新、旧学说的争鸣中，我们可以看到民事诉讼法和民事诉讼法学力图摆脱民法及民法学附庸地位，寻求独立发展道路的奋争。

民众之间的纠纷以诉讼标的的形式呈现在法官的面前，诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。换言之，法官在诉讼中只能忠实地执行民法的规定，贯彻民法所预设的私法秩序，由此便产生了所谓的“自动售货机”式的法官。在旧说产生的年代，这种做法是符合社会需要的。因为在当时，私法社会的主体在身份上具有平等性与互换性的特征，与之相适应，民法的理念采形式正义，民法的价值追求法的安定性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第169-176页。）同时，由于当时私法社会的内容相对简单，处于迅猛发展阶段的民法能够对其进行有效的调整，诉讼标的旧说尽管使民事诉讼法沦为民法的附庸，但并不会因此而阻碍社会的发展。但是，从新说诞生的那一天开始，社会就已经发生了变化，而且这种发展变化的趋势在随后的数十年间一直得以持续。时至今日，私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化，科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂，稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活，概念法学的统治地位遭到动摇，一直信奉“三段论”司法逻辑的信念坚定的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。同时，在这种背景下，民法自身的价值观也发生了巨大的变化，民法的价值取向从法的安定性转向法的妥当性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第176-182页。）这样，旧说在当代就显得不合时宜，因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用，在贯彻民法所预设的私法秩序的同时，社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。旧说就像民法套在民事诉讼法脖子上的绳索，使民事诉讼法无法摆脱民法附庸的地位，必将为时代所抛弃。相反，新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。

（二）中国对新说的呼唤

1.中国民法的发展状况需要适用新说

旧说的适用需要具备一个前提条件，即同时代的民法体系完备、内容充实，基本上可以涵盖私法生活的大部分内容。审视中国的民法，这个前提显然是不存在的。建国以来，尤其是以来，我国的民事立法工作取得了巨大的成就。但总的说来，我国目前的民事立法落后于市场经济和改革开放的发展需要，不能满足日益出现的纷繁复杂的经济生活的需要。其缺陷主要表现在：由于贯彻“宜粗不宜细”的立法指导思想，法律条文过于简单、抽象，许多经济关系得不到民法的调整；单行法规颁布不少，但重复、矛盾的较多；存在着计划经济的烙印；一些规定与国际上通行的做法脱轨等。这些都表明我国的民事立法工作有待进一步完善。（注：马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第28页。）具体而言，在物权法领域，由于当年全盘接受苏联民法理论，认为所有权以外的他物权是资本主义私有制经济关系的特殊产物，因而在立法上仅承认所有权，不承认所谓的用益物权等定限物权制度，我国现今除所有权以外，尚无关于定限物权的系统的立法，也没有物权这一概念，使财产关系的法律调整存在严重缺陷；（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社2001年版，第42-44页。）在债法领域，《合同法》的制定大大丰富与完善了债法的内容，但《合同法》刚刚面世，自身的不足便显露出来，著名民法学者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功与不足（下）”，《中外法学》，2000年第1期，第3-12页。）在人格权法领域，《民法通则》确立了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权5项具体人格权，但没有规定一般人格权，对社会主体人格权的保护存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》在一定程度上填补了这个漏洞，但《解释》本身又存在肢解一般人格权、不承认隐私权、对死者人格利益保护不力等的缺陷。（注：参见杨立新2001年5月11日在中国人民大学所作的讲座，讲座全文载于“中国民商法律网”，civillaw.com，cn.）

以上均表明，单凭民法一己之力，无法有效地调整我国的私法秩序。在民事立法并不发达的今天如是，在民事立法有所发展的将来亦如是。大陆法系国家的经验已经明确地告诉我们，实体法的立法速度永远无法追赶上社会发展的脚步。事实上，当代中国的许多学者已经认识到了这一点，一些学者从法的不完整性的角度考虑建立中国的判例制度；（注：刘荣军：“民事诉讼机能转变与判例”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第276-284页；王利明：“论中国判例制度的创建”，收录于王利明著：《民商法研究》第4辑，法律出版社2001年版，第3-14页。）另一些学者从法的基本原则与民法解释学的角度探讨对民法漏洞的填补与弥合。（注：梁慧星：《民法解释法》，中国政法大学出版社1995年版，第247-336页；徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1997年版，第133-322页。）他们中既有程序法学者，也有实体法学者，他们从不同的角度阐述了同一个主题：我国的民法存在着漏洞，无法有效调整私法秩序，我们需要寻找新的方法以弥补民法的缺失。所不同的是，他们中的一些人仍希望通过民法自身的完善（如通过民法基本原则的完善）来增强民法的调整能量，并没有打算揭开贴在民事诉讼法之上的封印。我们认为，在新的世纪，应当正视我国民法发展的状况，勇敢地承认民法的不足及民事诉讼法的社会功能，以诉讼标的新说的适用为契机，让民事诉讼法与民法一道塑造中国私法秩序的未来。

2.民事司法实践中存在的问题需要通过适用诉讼标的新说加以解决

我国在民事司法实践中适用旧说，反映了我国民事诉讼法依附于民法的现状。由此便产生了一些问题，这些问题的存在并不能全部归咎于旧说的适用，新说的适用也不可能包治百病。但是，我们应当看到，问题的根源是我国民事诉讼法对民法的依附，旧说的适用加剧了问题的严重性，代表着诉讼法独立的新说的适用肯定能够在较大程度上解决，或者缓解矛盾。

（1）在案件的起诉、受理阶段存在的问题。诉讼标的是当事人讼争与法院审判的对象，当事人之间的纠纷是以诉讼标的的形式被纳入到诉讼系属当中的。在适用旧说的情况下，法院将民事实体法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，由此一些游离于实体法之外的权利便因不能成为诉讼标的而被法院拒绝裁判。在我国，理论界与实务界都存在这样一种观点：人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系，当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。（注：蔡虹：“法院主管若干问题研究”，全文收录于《中国民商法律网》，civi

「正文aw.com.cn.）这样，一些新型的案件将无法为法院所受理，当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。（注：具体案例可参见《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陕西日报》2000年3月4日所报道的有关案件。）我国一些学者已经认识到问题的严重性，呼吁应当扩大我国民事诉讼主管的范围，切实保护“形成中的权利”。（注：江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第244页。）笔者认为，新说的适用可以在一定程度上解决问题，新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象，审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理（对合理性的判断不囿于民法），而不是民法是否有所规定，这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚，法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属，再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。

（2）在诉讼系属内存在的程序性问题。旧说严格以民法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，人为、机械地对纠纷进行了分割，在程序上带来诸多的问题。

（3）在法律适用过程中存在的问题。在适用旧说的情况下，案件一旦被法院受理，便会被冠以一个“案由”，如“侵害名誉权”“借贷关系纠纷”等，这些案由都是根据民法中所规定的实体权利或法律关系而确定的。一旦确立了案由，诉讼进行的目的就明确了：证明、判断有关实体权利或实体法律关系的构成要件是否已经满足。在纠纷已经为民法所涵盖的情况下，这种做法是可行的。但是，当出现了新类型的案件，纠纷的内容无法为民法所涵盖之时，在法律适用上就出现了问题：由于案由与纠纷的内容不符（如关于一般人格权侵害的案件被冠以名誉权侵害的案由），法官往往因为当事人的主张无法符合案由所涉及权利或法律关系的构成要件而驳回原告的诉讼请求，这样便不利于当事人合法权益的保护；在另一种情况下，一些法官尽管知道当事人的主张与案由所涉及的权利要件不符，但基于社会的需要及正义感的驱动，往往会对有关权利的内容作扩张性解释，以支持原告的诉讼请求（如曾经在法学界引起较大影响的“惠康”超市名誉侵权案（注：具体可参见王利明：“论一般人格权”，收录于王利明著：《民商法研究（第3辑）》，法律出版社1999年版，第125-126页。）及“荷花女”死者名誉权案），这样做虽然有利于保障当事人的合法权益，但在现有司法体制之下则师出无名。

三、相关制度保障

（一）影响新说适用的因素

新说得到了众多外国学者的青睐，但是在德国、日本的司法实务中仍然适用旧说，这说明存在着影响新说在司法实践中适用的因素。笔者认为，新说符合社会发展的客观规律，应当成为我们将来的选择，但是如果不解决好其在适用过程中存在的缺陷，大陆法系各国（如日本、德国）也决不会轻率地放弃已经适用多年的旧说。对新、旧学说的传统检讨已经较为尖锐地指出了新说在适用过程中存在的问题，我们必须建立相关制度以解决问题，才能尽快地促使新说在司法实践中得到适用。

（二）对新说适用的相关制度保障

1.在审前程序中建立对话机制以保障当事人实体权利的实现

（1）对话机制的涵义。近年来，我国有学者在民事诉讼法中提出了对话性价值的概念，即所有参加民事诉讼程序的人，都可以从自己的角度，在法律规定的范围内相互进行交流，以使程序的当事人之间，法院与当事人之间就纠纷的解决达成共识。（注：江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社2000年版，第171页。）笔者在这里提出的在审前程序中建立对话机制，就是民事诉讼对话性价值的体现，即通过程序上的保障，使当事人在审前进行充分交流，在经过若干次的意见交换后，掌握充分的信息并以此为基础确定权利行使的最佳方式。同时，法院通过主持当事人双方的对话实际上也与当事人双方形成了交流，从中明了当事人的纠纷是否为现行民法所包容，是否存在需要通过诉讼加以发现、确认的权利。

第10篇

一、目前我国刑事被害人诉讼权利现状

目前我国刑事诉讼法在被害人权利保障方面与1979年刑事诉讼法相比已经有了很大的进步。第一,将被害人正式列入当事人范围,转变了从前以被告人为中心人物、忽视被害人的诉讼地位的不合乎诉讼规律的缺点;第二,在刑诉法中明确赋予了刑事被害人委托诉讼人参加刑事诉讼为其提供法律帮助的权利;第三,给予刑事被害人更充分的起诉权;第四,明确给予被害人与被告人同等的申请回避权、参加庭审权、对生效裁判申诉权等;第五,首次赋予被害人对一审未生效判决请求人民检察院抗诉的权利等,通过这样的规定更有利于平衡打击和保护的关系,提高了被害人参与刑事诉讼的积极性,给被害人行使诉讼权利提供了更多的机会和法律依据,在一定程度上在对被害人权力保护有了十足的进步。

二、被害人权利保护在诉讼程序方面存在的问题

目前虽然我国在《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中赋予了被害人作为当事人的地位,但是仔细的研究具体的条文不免会发现其实对被害人作为当事人的具体权利的规定并不够完善,导致被害人作为当事人的权利不能得到真正的实现。对刑事被害人的保护还是有很多不足之处。具体分析,有以下几个方面需要改进:

1.启动诉讼程序中被害人的程序参与性权利未得到充分的体现。根据我国现在的《刑事诉讼法》的相关规定,在现行的刑事案件中,公安机关、人民检察院、人民法院只是把被害人的控告、报案的犯罪行为当作是形式立案材料的来源之一,刑事被害人并没有真正的实现控诉职能,至于是否立案则需要等待公安、司法机关对案件的审查,认为有犯罪事实并且需要追究刑事责任的才决定立案,因此被害人如果想主张权利必须先控告、报案,否则并不能进行刑事诉讼程序。

2.没有赋予公诉案件形式被害人独立的起诉权。根据目前刑诉法中第145条的规定中表明,被害人对不起诉的决定由两个制约途径:一是向上级人民检察院申诉,这属于系统内部的监督和制约,而我国的检察机关上下级之间是领导与被领导的关系,因此这种监督和制约非常有限。二是直接向法院起诉,只能在不服不起诉的决定的时候才享有直接起诉的权利,被害人权利受到侵害并不能直接向法院起诉。以及,法律虽然赋予看被害人控告和申诉复议的权利,但并没有明确被害人应当向哪些机关申请复议,复议机关复议的具体期限,这样使被害人所享有的权利不能行使时,法律没有明确的救济途径。

第11篇

关键词：公益诉讼利害关系人，民事公益诉讼立法

 

一、民事公益诉讼的概念及特征

公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。周楠在《罗马法原论》一书中指出“私益诉讼乃保护个人专有权利的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起”[1]。笔者认为，所谓公益诉讼，是指特定的国家机关、相关的团体组织和个人根据法律的授权，对违反法律、法规并侵害国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法裁判的活动[2] 。由于这一概念较为清晰地概述了公益诉讼的主体多元性、公益性和法定性三个本质特征，因此较为可取。免费论文。

二、民事公益诉讼宪法思考

从根本上而言公益诉讼制度的建立，为我国人民更为广泛行使其政治权利提供了基础，为人们参加国家事务的管理和监督公权力提供了新的途径。一方面,民事公益诉讼制度是民主在诉讼领域的体现,它为民主的实现提供了现实的途径和司法保障，也为公民监督公权力的运行提供了手段。民事公益诉讼制度给人们广泛而真实的参与国家事务的管理提供了一条现实的途径。另一方面,民事公益诉讼也是推进我国法治进程的必有阶段。法治应包含两种意义:已经制定的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。[3]公益诉讼制度的建立不仅可以遏制行政机关救济失效的问题，促进其更好的行使其自身的公权力，也可以实现全民掀起更为主动遵守法律和利用法律维护社会公益的热潮，加速法律之治的进程。

三、民事公益诉讼的立法体例与立法模式思考

建立公益诉讼制度已成为我国法学界的共识，但是，就公益诉讼的立法体例还有分歧，概括起来主要有以下三种观点： 第一种观点为，单独制定的公益诉讼法，第二种观点为，制定公益保障法，第三种观点为，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼，没有必要设立专门的公益诉讼类型，笔者更为赞同第三种观点，这是因为，一方面，公益诉讼并非独立的诉讼形态，无需专门的法律予以规制。免费论文。另一方面，通过修改民事诉讼法立法的方式已经足以实现制定民事公益诉讼制度存在的根本目的。所以，无需单独制定的民事公益诉讼法，也没有必要绞尽脑汁去创造公益保障法。所以，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼制度更为可取。

那么，究竟民事公益诉讼制度是散见于先行民事诉讼法之中，还是单独设立民事公益诉讼一章呢？笔者认为，在《民事诉讼法》总则部分确立民事公益诉讼的基本原则，而民事公益诉讼的其他部分则采取单独设立一章的方式更为可取。因为，一方面，民事公益诉讼制度的存在，最好不要打乱现有基本结构，从而维护现有民诉立法的科学结构。另一方面，民事公益诉讼制度，同其他制度相比较，本身就有其特殊性，特别是社会团体以及公民提起公益诉讼的诉讼程序上也与其他类型的诉讼存在明显差别，所以，从模式上而言，将其具体规定单独列为一章更为合适。

四、民事公益诉讼立法草案

“诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向来进行创造和设计的。”[4]公益诉讼立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益诉讼立法草案时，在考虑程序立法本身的内在要求的同时，笔者始终将最大的限度的保护民事公益为价值取向，同时兼顾公平与效率，尽可能的防止借维护公益之名损害私人利益。

公益诉讼原则

检察机关、社会团体以及公民对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，可以以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。

民事公益诉讼法具体立法草案

第一条 检察机关为维护公共卫生、环境、生活质量、文化财产、国有财产、行业垄断等公共利益，可以针对侵害人或单位提起民事公益诉讼诉讼。

社会团体可以就本身职责范围内侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。社会团体对于非自身职责范围内的简单公益案件提起诉讼的，须经检察机关同意。

公民经利害关系人同意，可以就行为能力缺失、严重侵害劳动者合法权益等其他违法侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的个人向法院起诉。公民不得对他人的婚姻诉讼案件提起诉讼。

第二条 检察机关、社会团体以及公民提起公益诉讼案件的，检察机关、社会团体以及公民具有当事人的诉讼权利和义务。

第三条 涉及范围较广的公益案件，法院应当在确定举证期限时，向公益案件影响范围内的公众公告。

法院在审理公益案件时应当充分考虑一切与案件有关的情况，在发现利害关系人的利益未得到代表时应当为其指定代表人。

第四条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，告知利害关系人有关事项，以让利害关系人选择是否参与诉讼。利害关系人参与诉讼的，应当将同意的意思表示以及是否同意起诉人或者诉讼中已选定的代表人的意思表示以书面形式提交法院。利害关系人不参与诉讼应当向法院提出书面申请，不参与诉讼的利害关系人可以不受法院判决的拘束。

第五条 对于检察机关和社会团体提起的保护不特定多数人利益的案件，公益胜诉判决的效力及于所有的利害关系人。

已经生效的公益胜诉判决依法公告，利害关系人可以向判决法院主张参照使用该判决内容。

第六条 起诉参照使用该公益判决内容的主体，必需证明自己与该案具有直接利害关系以及自身所受到的实际损失。

法院审查符合受理条件的，可以确定简易庭审程序，直接依据已经生效的公益胜诉判决作出判决书。

第七条 检察机关起诉的纯粹型民事公益诉讼案件的败诉实体后果，由国家设立的专门公益基金会承担。但是，检察机关在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由检察院自行承担，检察机关可以向相关责任人追偿。

对检察院起诉的民事公益案件，如案件是因享有行政管理权的行政机关的违法作为或不作为引起的，败诉的实体后果由该行政机关承担。

因“利害关系人”无法起诉或不能起诉，利害关系人请求检察院支持起诉的案件，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。

第八条 公民提起公益诉讼案件的，应到检察机关备案，检察机关认为有必要支持起诉的，可以派员支持起诉，但社会团体已经派员支持起诉的除外。

公民提起民事公益之诉非经利害关系人同意，不能撤诉和处分利害关系人的实体权利。免费论文。

第九条 社会团体提起的涉及利害关系人的民事公益诉讼，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。但是，社会团体在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由社会团体承担。社会团体可以向相关责任人追偿。

第十条 对县级以上人民政府或同级以上的政府部门提起的公益诉讼案件，由中级人民法院管辖。

对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府提起的公益诉讼案件，由高级人民法院管辖。

第十一条 对于案情复杂的公益案件，除双方当事人书面同意外，人民法院指定的举证期限不得少于二个月。

第十二条 在法律以及其他司法解释无法确定公益案件的举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定公益案件的举证责任承担。

第十三条 起诉人以维护公益为借口恶意诉讼的，导致被诉人受到损失的，人民法院除可以判决恶意诉讼人赔偿被诉人的损失外，并可判处恶意诉讼人给予被诉人一倍到二倍的补偿。

人民法院可以酌情对恶意滥诉的当事人处以20万元以下罚款，罚款一律划入地方公益基金会。

第十四条 民事公益诉讼案件的自然人或社会团体可以向法院申请免收诉讼费用。经法院审查属于公益诉讼案件的，法院应当在立案时免收诉讼费用；对于被告败诉的公益案件，法院应判决被告全额补缴原告在起诉时免交的诉讼费。

民事公益诉讼原告胜诉的，被告应支付原告因此所受的律师费、保全费等办案费用支出。

第十五条 本章没有具体规定的，一律适用本法的其它规定。

参考文献：

[1] 周楠.罗马法原论.北京：商务印书馆，1994：886.

[2]【意】彼德罗*彭梵得.罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第92页。

[3] 俞雄武.激情与理性：中国法学教育的历史反思――从法律职业的视角剖析中国法学教育的改革方向，载《经济与社会发展》2007年02期。

[4]陈桂明. “诉讼公正与程序保障”，载《政法论坛》1995年第五期。

第12篇

关键词：诉讼契约；肯定；意思自治

中图分类号：DF71

文献标识码：A

诉讼契约理论在德国、日本及我国台湾地区的研究由来已久，且成果不菲，可在祖国大陆的研究却比较罕见，这与我国的民事诉讼法学传统有很大的关系。但近年来，随着研究的不断深入，已经有部分学者开始探讨“诉讼契约”理论了。

(注： 在我国最早提及“诉讼契约”概念的是江伟教授，参见江伟.市场经济与民事诉讼法学的历史使命［J］.现代法学，1996,(3).之后有，张卫平.民事诉讼法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,卫强.民事诉讼契约研究［J］.社会科学家，1999(增刊)；陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.92－112；张卫平.论民事诉讼的契约化――完善我国民事民事诉讼法的基本作业［J］.中国法学，2004,(3)；张嘉军.民事诉讼契约研究［D］.四川大学博士学位论文，2006.)

首先有必要从诉讼契约的“存在性”问题谈起，以对其历史脉络有一个清楚的认识。不容置疑，契约通常是私法上的概念，尤其是体现在《民法》领域。(注：已有学者指出：契约的观念不囿于民法领域，它还与其他社会问题的研究具有密切的联系，例如它与政治、宗教、伦理结盟，出现了政治的、宗教的、伦理意义上的契约概念，即所谓广义综合契约。它是运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理观念。广义的契约有3种存在方式：一是人与神的契约；二是人与人的契约；三是人与生境的契约。笔者并不反对在其他领域使用“契约”的概念，但就本文而言，显然是在法学范围内探讨，故而说契约通常是私法上的范畴。参见江山.广义综合契约论［C］//梁慧星.民商法论丛（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事诉讼法》则是公法，那么作为公法的《民事诉讼法》是否存在某种形式的契约呢？也即诉讼契约在这一领域是否存在？这个问题经历了从“否定说”到“肯定说”的转变。

在19世纪后期，诉讼法学开始脱离实体法学的支配而逐渐独立起来，并确立其一整套的独立理论，但诉讼契约普遍不为学者所接受，对其持“否定说”。当时学者们认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法关系不能由当事人以私人之间的契约随便加以改变；因而，对当事人在诉讼前或诉讼中所为的有关诉讼程序和实体内容的合意行为，学者均以诉讼法的公法性为由而加以排斥，即限制当事人之间以合意约定的诉讼内容和范围。仅仅只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意，才被严格适用，如管辖协议。另外，大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发，认为法律未予规定的合意，应当视为法律之当然禁止。(注：禁止任意诉讼原则，是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式和要件等等，均由法律加以规定，不允许当事人任意变更。参见：陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，所以只有在诉讼法上明文规定的场合（即禁止任意诉讼的例外情形）当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。直到1930年代，上述见解才受到学者们的批判，以德国学者巴兹、日本学者兼子一教授等为代表，他们认为诉讼法上存在诉讼契约，即使法律未予明文规定的合意也并不当然禁止［1］。

尽管德国、日本以及我国台湾地区对诉讼契约的研究比较深入，但学者们对诉讼契约（主要是针对法律没有明文规定的诉讼契约）应否承认的争论从来没有停止过，而上述国家和地区的相关判例也常常冲突。在祖国大陆，一则由于对诉讼契约的研究比较缺乏，二则由于对诉讼法为公法性质的认识根深蒂固，导致对于承认法律规定之外的诉讼契约还有相当的距离，因此有必要对诉讼契约存在的理论基础作出评述，以彰显其正当性和合理性。本文在此持“肯定说”的立场，并认为应当全面地肯定诉讼契约。

一、 诉讼契约的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思实施的行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，即私人协议可变通私法。”［2］换句话说，私法自治，亦称意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人的意思，原则上国家不作干预［3］。

本来作为私法领域内的意思自治原则，为何成为诉讼契约的法理根基？这主要与“民事诉讼法的私法性”及“程序的契约化”有关。

首先，《民事诉讼法》尽管是公法，但却是以私法主体产生纠纷为前提的，只有在私权主体之间出现了争议，才可将纠纷提交给裁判机关引起民事诉讼。“民事诉讼是国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷，从国家对公民来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。”［4］民事诉讼程序是由作为中立的裁判主体，应当事人的请求作出权威裁判的过程，尽管在纠纷解决过程中出现了代表国家权力的裁判者即法院，但当事人的诉讼主体地位与其在私法领域的民事主体地位并无二致。(注：严格地讲，诉讼主体与民事主体并不能完全重合，但多数情况下，两者是同一个对象，法律身份不同但实质相同。)所以，当事人实体上的主体需求转化为一种程序上的主体需求，当事人实体上的法律地位也应转化为程序上的主体地位。在程序设计之时就应充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，满足其在诉讼中的程序需求，这也是程序主体性原则的重要表现，诉讼契约也就成为实现当事人程序主体选择权的一个积极有效的途径。诉讼程序越是契约化，它便越具有现代性和正当性，同时也越能够体现出纠纷主体的内在意志以及由此产生出的程序自治性［5］。因此，根据民事诉讼内容所具有的私法性质和程序主体性原则的要求，在民事诉讼中适用意思自治原则当是毫无异议的。

其次，“程序是交涉过程的制度化”，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”［6］因而，程序与契约有着相同的联结点，“现代契约更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的权责关系”［7］。例如，拍卖、招标、格式合同等，很难说是契约还是程序。而现代法律程序就是一种格式化契约，是契约相对性原则在公法领域的扩大化。有学者甚至认为“正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学的视角里，法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可”，进而提出“程序即契约”的命题［8］。我们姑且不论该命题的合理与否，但一个不争的事实是存在的，即程序与契约具有共同性。诉讼程序表现为诉讼主体之间的交涉，为当事人之间纷争的解决提供了秩序平台，以防止陷于混乱，促使诉讼主体采取收敛而不是恣意的行为、协作而不是对抗的态度。诉讼的这些最一般的表现体现出了诉讼的本质：诉讼主体的交涉和合意［9］。基于此，作为契约灵魂的意思自治原则在程序法（诉讼法）上当然是可以而且应当适用的。

如何在《民事诉讼法》中反映私法自治的特性和私法的精神，诉讼契约当仁不让，它就是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。当事人作为权利主体，既然可以在实体法领域中处分自己的权利，同样也可以在民事诉讼领域中自由处分自己的权利。这实际上就是意思自治在不同法域中的不同表现，在民事实体法领域意思自治表现为“契约自由”，在民事诉讼法领域则表现为“当事人处分权主义”。由于民事诉讼解决私权纠纷的特性，使得实体法中的契约自由原则通过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸，诉讼契约是民事诉讼中当事人双方共同合意行使处分权的结果。

二、 诉讼契约的诉讼模式基础：当事人主义诉讼模式

在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的区分，由于两种模式之间的一些差异具有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。

当事人主义诉讼模式是指民事诉讼中，当事人居于核心的地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责［10］。按照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域。”［12］而处分权主义是当事人主义的另一个重要表现，其内容主要是诉讼只能根据当事人行使诉权而开始，当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求，诉讼可以基于当事人的意思而终结。其中“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据。”［13］

在当事人主义诉讼模式的辩论主义和处分权主义两大原则中，辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己的权利的自由，而处分权主义则就是在当事人直接处分自己权利方面尊重他们的自由。实体法领域中的意思自治这一公理性原则必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸，如前文所述，当事人不仅在实体法上有权处分自己的实体权利，而且在诉讼法上也同样可以自由处分自己的实体权利。根据上述分析，不难得出这样的结论：当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内当事人的意思自治，而诉讼契约作为反映私法自治精神的具体形式，也当然成为意思自治原则在民事诉讼领域的体现。诉讼契约与当事人主义诉讼模式存在理念和制度上的契合，当事人主义诉讼模式也正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。

相反，在职权主义模式下，其核心内容是法院在民事诉讼中拥有主导权，法官的职权高于当事人的意志［10］155。法院大包大揽，享有全面调查取证的权利和权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，尽管也存在着辩论原则和处分原则，但对法院是没有约束力的；因此，在职权主义诉讼模式下因缺乏必要的法理根据，讨论诉讼契约实际意义不大。(注：尽管在职权主义模式下，也有管辖协议等合意的存在，但仅限于法律明文规定的场合，此显然与本文所要讨论的诉讼契约向去甚远。)

在传统职权主义模式和当事人主义模式的划分之外，有学者提出“协同型民事诉讼模式”。所谓协同型民事诉讼模式，是指在民事诉讼中应最大值的发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。协同型民事诉讼模式是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式［14］。实际上协同型民事诉讼模式是在吸取了当事人主义诉讼模式合理内核的基础上，强化了法官职权的作用，也就是要同时发挥法官和当事人的积极性。在尊重辩论主义和处分权主义的立场上，协同型民事诉讼模式与当事人主义诉讼模式是一致的，因而诉讼契约在协同型民事诉讼模式的框架内，也有适用的空间和必要。

三、 诉讼契约的诉讼目的基础：解决纠纷

诉讼目的论被视为传统民事诉讼法学理论中最抽象而又最重要的三大基本理论之一，一直以来都是国内外学者比较关注的问题，也形成了种种学说，限于篇幅和本文所要讨论的主题，在此不一一列举。(注：关于诉讼目的的相关学说，可以参见李祖军.民事诉讼目的论［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文认为，民事诉讼制度最直接的目的就是解决纠纷。(注：这里主要是针对诉讼案件而言，对于非讼案件。后者

往往只有一方当事人，并没有直接的利害关系冲突的存在，也即没有纠纷，其目的就在于通过对一种法律状态的确定，以稳定相应的法律关系。)换句话说就是民事诉讼的直接目的必须定位在纠纷的解决上面［10］35。其意义在于，当事人一旦选择了诉讼，那么诉讼制度本身就能够满足当事人对确定判决的要求，从而使纠纷得到最终解决，同时也能够对诉讼外的其他纠纷解决方式形成良好的促进作用，为社会主体提供多样化的途径和方式以满足其在纠纷解决方面的多层次需求。正是有了“解决纠纷”这一目的的存在，才有了诉讼、仲裁、调解、和解、谈判等多种纠纷解决方式，形成一个系统的纠纷解决机制。

“无争议便无诉讼”这一古老的法谚充分说明了当事人双方进行诉讼的直接动因。纠纷产生了，其解决的途径是多样的。我们必须尊重当事人的选择，也就是说在正式启动诉讼程序之前，已经经历了一次当事人的“意思自治”――选择纠纷的解决方式。在此阶段，就已经有了诉讼契约存在的空间，最典型的就是仲裁契约（仲裁协议）。如果当事人直接选择了诉讼方式，为解决纠纷，法官的裁判是代表国家权力对当事人有争议的法律关系作出权威和终局判定，而对于当事人之间没有“争议”的地方，国家权力就不应当进行干预。诉讼契约是当事人为了最终解决纠纷而自愿达成的合意，完全符合民事诉讼制度“解决纠纷”的目的。“合意即无争议”，因为合意是基于当事人双方的意思自治而达成的一致意见。在当事人没有争议之处，就应该充分尊重当事人的意思，允许合意――诉讼契约的存在，而没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化。“解决纠纷”决定了需要诉讼契约，反过来，诉讼契约正好体现了“解决纠纷”的目的性要求。

四、 诉讼契约的诉讼法律关系基础：当事人之间的争讼法律关系

关于“民事诉讼法律关系”的各种学说中，本文同意刘荣军教授的观点：民事诉讼是关于审判和争讼的法律，它既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的法律关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系。因而民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。所谓争讼法律关系就是指当事人与其他诉讼参与人之间形成的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系，其核心内容是当事人行使诉权，负担提出请求和进行抗辩、承担证明责任。争讼法律关系的发展，既可以为人民法院进行司法判断提供事实基础，也可以为当事人互相处理诉讼权利和实体权利，解决他们之间的纠纷提供了充分的契机［15］。

争讼法律关系，主要是当事人之间的关系。当事人之间互相处理诉讼权利和实体权利以解决纠纷，那么诉讼契约就有了存在的必要。当事人之间的实体法律关系进入诉讼在当事人之间就成为争讼法律关系，“当事人为了获得有利于己的裁判，在诉讼过程中必然要求相互抗辩，实施攻击防御的诉讼行为”。［16］当事人在法院的指导下相互抗辩和防御，其积极主动的诉讼活动是查清案件事实、达到实体正义尤其是程序正义的必然要求。因而，在当事人之间的相互抗辩和防御的诉讼活动中，对于某项权利义务或事实达成合意来处分自己的实体权利（如和解协议）或程序权利（如变更期日的协议）的行为――诉讼契约，是应当许可的，这是当事人之间充分行使处分权的具体形式。

五、 结束语

综上所述，肯定诉讼契约已经是现代民事诉讼的发展趋势。在法理根基方面，民事诉讼内容所具有的私法性和程序的契约性，要求在民事诉讼中适用意思自治原则，诉讼契约正是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。在诉讼模式方面，当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内的意思自治，与诉讼契约存在理念和制度上的契合，正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在诉讼目的方面，民事诉讼制度的最直接的目的必然是解决纠纷，“无争议即无诉讼”，而“合意即无争议”， 因此没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化，此即诉讼契约的诉讼目的基础。在诉讼法律关系方面，民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系，争讼法律关系的核心内容是当事人行使诉权，因此当事人之间以合意方式行使诉权，诉讼契约就有了存在的可能和必要。

笔者也不得不指出，推崇诉讼契约并不是重新倡导程序自由主义，主张当事人程序主体性的同时也要遵守法律、要求法官对程序的引导与管理。对诉讼契约的合理规定，以及法官积极作用的发挥，意义在于国家能够通过它们更为明确地为行为人设立一个行为的坐标与框架，把个体的行为局限于国家的视野之中。这是对个体契约自由的一种干预，但并不意味着“契约的死亡”，恰恰相反，它使得诉讼契约获得了“再生”。

参考文献：

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［16］ 江伟.市场经济与民事诉讼法学的使命［J］.现代法学，1996,(3):10.

On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract

ZOU Zheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:

第13篇

行政诉讼不停止执行存在的问题完善

一、行政不停止执行之争

我国行政诉讼法至1989年颁布以来，对行政相对人的权利保护一直成为众多学者研究的对象。通常来讲，维护行政机关依法行使行政职权是行政诉讼法重要目的之一，但这又与保护行政相对人权益的立法目的出现了一些相互冲突与博弈。长期以来，学界将“不停止执行”作为我国行政诉讼一项特有的原则，比如作为《行政诉讼法》起草者之一的顾昂然先生就主张这一观点。然而，随着《行政诉讼法》多年后，学界陆续出现了对“不停止执行”的质疑。甚至随着理论研究的深入，这种质疑呈现出一边倒的倾向，即传统的“不停止执行应”原则应向“行政诉讼期间停止行政行为的执行”方向转变。其目的在于当出现以下的情形时对诉讼相对人的保护：即因诉讼程序的漫长，若诉讼程序的启动并不停止行政行为的执行，那么行政行为将存在违法侵害当事人权益的现实危险潜在风险。

作者认为无论是行政不停止执行的否定论或维持论，都没有摆脱单纯的对原则与例外之争，分析的都不全面。因此，笔者认为在当前阶段，行政诉讼中还是应采取旧的“起V不停止执行为原则”为主，但应以“停止执行为例外”，对法官的裁量权给予适当的限制，以便同时兼顾行政机关的公权益以及行政相对人的私权益。

二、行政不停止执行的现状与问题

（一）不停止执行的立法现状

1.《行政诉讼法》的规定

总的来说，在我国现行《行政诉讼法》56条中，其实是规定了我国行政诉讼是诉讼期间不停止执行的，但也规定了四项需要停止执行例外，但此规定在实践中的操作非常困难的。

2.《行政处罚法》的规定

我国1996年《行政处罚法》第45条虽然直接规定了在当事人申请复议和诉讼期间不停止行政处罚的执行，且也规定有例外，看似与《行政诉讼法》规定相一致，但这一规定中并没有对行政诉讼中停止行罚执行的情形作出规定。

由于《行政处罚法》的处罚种类包含了影响生产经营者财产利益的责令停产停业、暂扣或者吊销许可证以及对人身进行限制的行政拘留等对行政相对人产生重大的影响的措施。法律只规定了行政诉讼不停止行政处罚的执行，行政相对人即使提起行政诉讼也难以及时有效地维护自身权利，在行政诉讼结束后，需要被救济的权利很可能已经被侵害而不复存在了。

3.《行政强制法》不的规定

在我国，仅有少数行政机关拥有行政强制执行权，而大多数的行政机关并无行政强制执行权。由于这些机关无行政强制执行权，他们只能通过人民法院协助执行。《行政强制法》第34条规定，在法律规定的履行义务期限届满之后，有行政强制执行权的行政机关可以直接强制执行，但其回避了提起行政诉讼期间是否停止执行。但如果将其与《行政强制法》第53条、《行政诉讼法》第56条规定的行政诉讼不停止执行原则相联系，此处应当适用行政诉讼不停止执行。

（二）不停止执行存在的问题

1.不停止执行的绝对化

即使我国《行政诉讼法》规定了诉讼不停止执行的例外情形，但实践中却出现的非常少。主要原因有：一是政府部门在过去几十年间大力发展经济，讲求的是效率，政府的威信，所以即使作出了不合适的行政行为，也很少有行政机关主动去停止执行。二是法院的自由裁量权较为抽象，不好在实践中把控。比如对“公共利益”的理解，实践中往往难以界定，加之长期以来法院依附于政府，因此法院往往把行政机关的认定的利益当成了公共利益。三是没有执行权的行政机关依附于法院执行时，停止执行的发生的概率极低，使得行政诉讼不停止执行制度难过于绝对化。

2.停止执行的审查机制不健全

现《行政诉讼法》第56条规定了诉讼不停止执行的例外情形，其中既有当事人的申请，也有法院依职权自行裁定。其实，法院基于职权裁定停止执行，更能强化对人民权益的临时保护，也能对行政机关实施行政行为起到一定的监督作用。我国台湾的相关立法主要以保障利益为基本出发点，法院可以基于职权，综合考虑各个具体行政行为的情况和申请理由，再决定是否停止执行，因此保护行政相对人及利害关系人。同时还将行政诉讼划分成确认诉讼、给付诉讼和撤销诉讼三种类型，以此为基础确定可以停执行的案件类型。然而，我国现行行政诉讼法仅规定了行政诉讼判决的形式，并没有明确区分类型，导致停止执行的范围是模糊的。

3.不停止执行救济途径与方式欠缺

如果法院或者行政机关作出不停止执行的裁定确系错误判决的情况下，如何提供有效的救济手段，为当事人提供诉讼保护，关系到诉讼不停止执行原则正确有效实施。但是我国对此暂时还没有明确的条文规定。

三、行政诉讼不停止执行的建议

（一）坚持不停止执行原则，停止执行为例外

对于行政诉讼中的不停止执行原则，其本质是公共利益与个人利益之间的博弈结果。当前我国学术界对行政诉讼不停止执行原则的质疑，主要是是从规范行政行为、防止权力滥用和保障公民权利的角度出发。虽然保障公民权益也是作为行政诉讼的价值之一，但如果过度地追求这一种价值而放弃行政效率等价值也是不妥的。笔者认为，需坚持行政诉讼不停止执行原则，并进一步完善例外的适用。

首先，行政机关的作用除管理职能外还应包含促进公共利益的增加。社会公益的体现不应只依赖法院，还应通过合适的制度设计来规范行政机关。其次，“坚持行政诉讼不停止执行原则”并不否认“法律保障公民权益”的价值，公共利益不是是对个人利益劫持，也不是独立于个人利益之外，它们间是一种辩证统一的关系。最后，在坚持行政诉讼不停止执行前提下，若行政相对人虽最终获得胜诉，但其合法权益也因原行政行为的不停止执行而产生了损害，那么行政诉讼的权利救济目的即没有实现。为了避免这种情况的发生，我们应当坚持和完善停止执行的例外适用。

（二）完善停止执行的程序

1.申请形式。一般而言，相对人都是在诉讼期间提出停止执行被诉行政行为。由于被诉行政行为在前就可能已经做出，因此行政相对人不存在来不及书面申请的情况紧迫情况。为了法律的严肃性，停止执行的申请应由书面形式做出。

2.申请对象。当事人提讼，要么在于取得利益，要不在于排除不利。行政诉讼中申请的对象应是停止相应行政行为的执行。

3.申请人范围。通常情况，提出停止执行的须为行政相对人，但学界中还有另外的观点及除了行政相对人外，有厉害关系的第三人也可以提出停止执行的申请。

4.停止执行裁定的效力。法院作出行政行为停止执行裁定后，又能否以情况变化为由主动撤销或者变更所做的裁定？这些问题法律都没有进行规定。因此，鉴于对案件事实的要求，应当允许法院在诉讼中对所做的停止执行裁定予以变更或撤销，当然必须说明理由。

（三）严格审查并规范法官的裁量权

当前《行政诉讼法》中列举停止执行的例外情形，其第56条第二款中的所作的描述可认为是对法院司法裁量权的规定。不过，就语言表述而言，其有很大的不确定性。何为公共利益？公共利益一定就是与个人私益对立的吗？这些问题不解决，则法官在裁判时很可能忽略行政相对人的利益的包含。

有学者认为：行政诉讼不停止执行既要要坚持概括审查，又要维护利益平衡。概括审查指法院在接到相对人停止执行的书面申请时，应就案件申诉的概率进行概括式审查。如果行政行为存在重大且明显违法时，法院应当及时作出停止执行行政行为的裁定；如行政诉讼原告时行政机关并无明显违法行为，则法官应慎用裁量权去阻止行政行为的实施。这样做的原因是法官在裁量时，不仅要考虑行政相对的私人利益，还要衡量社会公共利益，甚至在涉及第三人权益时还要顾及第三人利益。另外，对于公权力的权威和利益，法院在审查时，也必须加以考虑。总的来说，为了保障行政诉讼不停止执原则，停止执行为例外的顺利实施，法院应严格审查相对人的申请并规范法官的自由裁量权。

参考文献：

[1]王小红.论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善[J].河南社会科学，2005（1）.

[2]章志远.从原则与例外之争到司法裁量标准之构建―行政诉讼暂时性财产权保护机制的新构想[A].中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集[C].2007.861-869.

[3]黄学贤.行政诉讼中的暂时性法律保护制度探讨[J].东方法学，2008（4）.

[4]庄汉.我国行政诉讼中暂时性权利保护制度的缺失与构建[J].法学评论，2010（5）.

[5]许炎.行政救济法上不停止执行原则的再思考[J].行政法学研究，2006（1）.

[6]齐娜.我国不停止执行原则的反思与变革[D].北京：中央民族大学硕士毕业论文，2009.

第14篇

浙江大学法学专业（同等学力）申请硕士学位在职研究生

2016年招生简章

浙江大学是教育部直属、省部共建的普通高等学校，是首批进入国家“211工程”和“985工程”建设的若干所重点大学之一。浙江大学前身求是书院成立于1897年，为中国人自己最早创办的新式高等学府之一。1952年，在全国高等院校调整时，曾被分为多所单科性学校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学合并组建新的浙江大学。经过一百多年的建设与发展，学校已成为一所基础坚实、实力雄厚，特色鲜明，居于国内一流水平，在国际上有较大影响的研究型、综合型大学。

为帮助在职人员进一步适应国家经济与社会发展、法治建设需要，帮助学员掌握更加坚实的法学理论基础，提高运用法学理论解决实际问题的能力，浙江大学光华法学院决定在学院本部开设宪法学与行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学专业研究生课程班。

一、招生对象与条件

参加同等学力申请硕士学位在职研究生班学习的在职人员，需符合下列条件与要求：

1. 坚持四项基本原则，热爱祖国，遵纪守法，品行端正，身体健康；

2. 具有本科及以上学历, 欲申请硕士学位者需在取得学士学位满一年后方可报名。

二、报名方式及时间

1. 报名时间：即日起报名，每班人数为60名；

2. 报名地点：浙江大学光华法学院2号楼112室（杭州市之江路51号），邮编：310008；

3. 报名时应当提交下列材料：（1）学历证书、学士学位证书原件及复印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2张；（3）报名登记表（需加盖单位公章）。

4.上课地点：a,、杭州市之江路51号浙江大学之江校区 （杭州班）

b、温州市浙江工贸学院1号楼（温州班）

三、录取事项

1. 录取审查：由浙江大学光华法学院和浙江大学研究生院共同进行录取资格审查；

2. 正式录取及学费收取：凡审查合格者，发入学交费通知。学员依据通知规定，入学前完成交费。

四、学习年限及收费

1. 学习年限两年。按规定学时面授，充分利用在职人员业余时间；

2. 学费：21000元，资料费1000元。（民商法学方向）

学费：21000元，资料费1000元。（公司与金融法方向）

学费：21000元，资料费1000元。（刑法学方向）

学费：21000元，资料费1000元。（经济法学方向）

五、主要专业方向及课程

民商法学：法学前沿（含刑事法学）、民法总论、债权法学、商法学（金融法、票据法、公司法、保险法等）、民事诉讼与仲裁法、国际法学、硕士生英语、民商法专题、民事法律与特别法、法律行为专题、刑事法专题、行政法专题、商事案例研习、服务合同专题、侵权案例研习、票据法专题。

公司与金融法：法学前沿、民法总论、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、硕士生英语、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。

刑法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、刑法原理、各罪研究、民法总论、国际刑法、证据法学基础理论、犯罪学专题、刑事诉讼法专题、刑事侦查与司法鉴定专题、行政法专题等。

经济法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、经济法专题、商法专题、行政法专题、民法专题、刑法专题、诉讼法专题、知识产权法研究、金融法研究、国际经济法、劳动法学、环境法研究、财税法、企业法等。

六、结业与学位申请

1. 进修学员按专业培养计划完成课程学习，考核或考试合格，发给浙江大学研究生课程结业证书；

2. 获得浙江大学研究生课程结业证书，具有学士学位并通过全国以同等学力申请硕士学位外语统一考试与法学综合课考试者，通过浙江大学以同等学力申请硕士学位资格审查，进入硕士论文阶段，硕士论文答辩通过，授予浙江大学法学硕士学位。

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第15篇

举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。

一、举证时限制度的相关理论

(一)程序安定理论

所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。

(二)诚实信用原则

此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。

(三)举证责任

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。

二、举证时限制度之立法比较

(一)美国

有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定,法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后,法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令,该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令,双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录,在法庭审理中,除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改,否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实,即产生证据失权的法效果。而且,这种证据失权的效力及于上诉审程序。

(二)日本