外国刑法论文范文

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第1篇

【关键词】美国刑法；犯意；证成

总体而言，虽然犯意在不同犯罪阶段和不同犯罪样态当中的表现不一，但“行为无罪，除非内心邪恶”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}这种表述仍然可以作为美国刑法的主流观点，而作为例外出现的犯意边缘化趋势其实也恰恰从相反的方向证明了前者的有力程度。甚至可以说，美国刑法理论的历史或许可以表述为犯意证成与证否的历史，这样的观点虽然稍显偏颇，但绝对深刻。

但从实然的角度而言，我们必须面对的是另外的一个现实问题，即虽然犯意在美国刑法当中具有无可辩驳的重要性，但其本身所具有的内在特性却导致我们很难直接对其加以认定，于是美国刑法中犯意的证成就成了一个非常棘手，但也无法回避的问题。

一、美国刑法中犯意证成的理论前设

（一）身心二元模式是否成立

美国刑法中犯罪建构二元模式是否成立是我们将犯意作为一个问题加以研究时所永远无法回避的逻辑前提。而这样的一种二元模式又可以进一步归结为身心二元体系（Mind-BodyDualism）的成立与否。毕竟，一方面从经验上我们的确无法直观地对类似故意、意志及观念等我们认为存在非本人的心理活动加以观察，毕竟这些现象并不占据空间，不具有重量，其和我们所能直接感知实实在在存在的例如我们彼此身体这样的客观存在明显不同。而这样一种感知上的分野自然让我们联想起来的问题就是二者是否并不等同视之。

1．身心二元论[1]

当然，我们决然不是最早思考这一问题的人。在西方法范畴，这样的一种两点论的表达可以被追溯到迪卡尔（ReneDescartes）哲学。[2]迪卡尔将心态认为是区别于物质而单独存在的一种范畴，从而试图将心态解释为一种非物质的思索，在某种程度上，这种非物质的思索附加在身体之上并且根据因果关系影响人的身体的改变。而身体本身，除了受到了来自心态的干预并且据此产生相应变化的情况之外，实际上存在于物质世界当中并且受到物理法则的制约。[3]

从一定意义而言，这是一种回避矛盾的做法，即可以将某些不能被直接认知并被量化的范畴剥离开去，又没有直接否定其存在的现实性。通过这种做法，使得我们可以对所谓的本质进行科学的研究，另一方面又表现出了对于意志，精神，乃至更为玄妙的神意的尊重。

更为重要的是，坚持这样的一种二元区分为我们提供了一种价值判断的平台。也就是说，通过身心二元分野，我们可以避免对于造成了危害结果的机器加以归责这样的尴尬。这是因为二元论可以区分行为和行为人，而在这样一种二元基础上，进一步区分错误性和可责性，即强调可责性关注的是行为人，而错误性地关注的是行为。[4]

2．身心二元之否定

针对身心二元论模式，一直存在不同的见解和声音。其中较为有力的观点可以概括为如下两大类：

（1）直接否定说

此种观点为英国的哲学家吉尔伯特·瑞勒（GilbertRyle）首创。{2}其并没有过多纠缠身心二元模式本身所具有的理论上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念设定上的逻辑错误，也就是说，这样的区分从一开始就是不适当的。

瑞勒举例说，一个刚学英语的人在参观剑桥或者牛津的时候会犯这样的一种类型上的错误，当这些人在被引导参观一些坐落在校园当中的图书馆，操场和校园的时候，其会问，大学在哪？而发生这种错误的原因就在于推定大学这个词和图书馆之类的词是属于一类的。

根据这样的一种反对意见，因为身心模式的设立初衷在于一方面使得我们更好地对于可以直接考察的部分加以探究，同时避免任何对于我们所无法认知的心态的所可能产生的否定。因此，可能将两个分属不同层级的概念作了错误的等同化处理。也就是说，在其看来，身心并不是对等的二元概念，而是一种种属关系的概念。

（2）间接否定说

间接否定说并没有像直接否定说那样从根本上否定二元模式的成立基础，而主要关注二元区分模式本身所具有的问题，即主要关注身心二者之间关系的问题。从某种程度上也可以想见，这样的一种尴尬也是二元身心论回避问题的一种必然报应。虽然被区分的两部分本身都算可以算作具有一定的独立性，但分离的二者如何互动就成为一个非常棘手的问题题，并且就这个问题产生的争论也屡见不鲜。具体到刑法领域，似乎可以将其视为是永远解不开的因果关系这一死结的真正发端。

对于刑法的研究者而言，简单的犯意（mensrea）和行为（actusreas）模式没有能够很好地解释法律规定的犯罪行为当中导致复杂行动的细密的心态过程。对于行为复杂性理解的缺失往往会导致在审判过程当中不公正的结果出现。毕竟，行为人的心态和行为并不是在真空当中运行。{3}

（3）实然的态度

美国刑法理论和实践之间的关系是矛盾的。一方面，刑事司法实践从来都十分看重历史沿革的惯性规律，而对于相关刑事司法理论研究的响应却并不积极；另一方面，美国刑法实践却倾向于从理论上为自己的做法加以辩护，也就是说，每当美国刑事司法实践突破了以往定式的时候，总是会出现针对新的做法合理性的理论辩解以及针对这种理论支撑的不同意见。从这个层面而言，美国刑法理论和实践之间似乎并不存在互动模式，而从盖然的角度而言，其仅仅是单向的服务模式，即实践主导，理论为实践的突破寻求支撑。

就身心二元理论而言，我们无法考证其最初的提出与刑法之间关系究竟如何，但从实然的角度而言，从现在的时点来看，其主要是为刑法对于犯意的要求以及基于行为人可责性的责难提供理论的根据。因此，尽管反对二元论的观点十分有力，但因为其和司法实践之间格格不入的关系，似乎永远不能立时的取而代之。相反，连美国宪法都要求检方排除合理怀疑地证明所有的犯罪所必须的要素——包括犯意（mensrea）。值得我们注意的是，表面上看，美国刑法中犯意要求被上升到宪法要求的层次的主要原因似乎和二元体系无关，而主要反映的是美国社会不能容忍在没有十分可靠的证据的情况下剥夺行为人的民主等权利的社会感情和理念，因此在刑事案件当中，要求通过规定犯意的证明标准，提高检方的证明义务。而犯意要求一方面作为提高证明义务的砝码，另外一方面还可以为对于行为人的惩罚提供某种道德意味的根据。[5]

（二）犯意是否可以证明

如果说所谓身心二元的正反讨论还可以算作是一种形而上思辨的话，那么对于犯意是否可以证明的讨论就变得实践意味十足。从反思的意味而言，犯意证明似乎从概念提出伊始就是不可能完成的任务，虽然早在十九世纪，美国刑事司法实践{4}就已经将行为人的心理状态视为和行为人消化状态一样的事实。但毕竟这样的观点从法理上来看仍然是一种被拟制的事实，即使我们承认其是现实，我们又不得不面对这样一个情况，即行为人的想法，感觉和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接观察到的。[6]加上被美国刑法所禁止实施的行为多达7000多种{5}，如果对于每种被禁止行为实施者实施该种行为时的心态加以分别规定，在的时候分别让检方加以证明，显然是不切实际且代价高昂的。

而从人类的本性而言，因为对于上面这样的混乱情况具有一种恐惧的心态，故渴望一种决定论意义的法律体系，即渴望通过对于法律说明性的认定，通过理顺人类行为而使得人的生命具有意义。{6}

美国刑法学界一般认为，犯意所具有的非直接可见的特性决定了如果对其认知或者证明，就必须依靠外在的证据。而这样的一种寻求外力的证明方式决定了美国刑法中犯意是否可以证明的问题可以转化为对于犯意之外相关证据的甄别和选择这一过程。事实上，几乎一切和我们认定行为人心态有关的事实都可以被用来作为对其证明的候选对象。而美国学者指出，心态要素的证明基于这样的一种假设，即根据情节性的言辞、行为以及事实情况，事实发现者可以断定其他人的心态。如在有的学者看来，心态状况，例如犯意的证据，分为如下三类：（a）内在指向犯意的行为或者言辞，（b）作为产生某种犯意的刺激的外在情节，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}转贴但是如果这样的一种假设是正确的话，那么观察者唯一可以正当地得出对于他人心态的结论需要基于对他人实施的可以被观察到的行为以及观察者本身在从事类似的行为的时候的内心感受。{4}通常，这样一种从事实对于本质加以推断的方法被认为有助于理解针对被告心态要素的证据，而根据这样的推断，从直接可观察的客观事实到不能被直接观察到的心态活动是一种具有逻辑性的价值判断。

从直观的角度来形容，我们希望刑法意义上被告的心态宛如被相框固定了的图片一样，可以让我们穿越时空，回溯性地使得对于行为人行为当时所具有的心态状况加以冻结和剖析。但世事远非尽如人意，我们永远无法走进他人的心灵去洞悉某一片断。从这个意义上来说，我们寻找的其实是自己对于被告心态认知的确认或者证明。

像我们在素描的时候对于人像的勾画需要突出对象的若干相貌特征从而对其个性加以突出一样，我们对于任何特定客体的认识都是从其本身所具有的主要特征人手的，而我们对于不同个体之间异同的对比也主要是基于上面我们所认定的具体特征展开的，相同的特征的数量越多，不同特征的数量越少，二者之间趋同或者一致的结论的真实性就越大。[7]

就我们所要研究的犯意的证明问题而言，根据上面的认知模式，甲基于某种待认定的心态从事了具有A，B和c特征的行为，说了具有D，E和F特征的言辞，而包括认知者在内的其他人在从事具有a．b和c特征的行为，并同时说了d，d，和f特征的话的时候，我们认定自己是出于可以被标识为x的心态，那么，根据我们和甲之间言行之间主要特征的一致性，可以认为我们和甲之间心态的一致性，即甲在当时具有的是和我们一致的X的心态。{8}

我们或许会认为这样的一种推论性的拟制缺少实证的支持，但这样的一种拟制是身心二元体系必然的结论，也是唯一能够在我们和他人心态之间建立联系的方法。

正如上面图例所示，如果在观察者和行为人之间言辞与行为之间具有重合关系，那么似乎就可以将观察者的心态等同于行为人的心态。而这样的一种繁复的认定模式在现实当中被加以简化，即将上面的认知框架加以压缩，不再往复地加以验证和比对，即直接通过某些被认定为真的事实来对于心态加以认定或者证明。

在解决了认定模式之后，我们现在需要解决的就是刑法所禁止的诸多行为当中心态的具体证明问题。论者认为犯意的证明包括证成与证伪两个部分。美国刑法当中犯意的证成实际上是一种类型的证成，从诉讼的便宜角度考量，我们不可能就每一具体犯罪的心态进行个别证明，而是基于这样的一种推测或者拟制，即假设犯意X是大多数犯罪所共同的，那么对于这一类犯罪的犯意可以进行理论上的概括及总结，并用特定的术语对其加以固定。{4}对于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以类型化的概括和总结，并分别用相应的术语加以固定。

但总体而言，尽管我们可以通过被类型化的心态中存在的恒定要素对其加以固定化，但其仅仅涉及的是一个大致的轮廓或者通常的样态。{9}因此，我们还必须面对另外的一个方面，即存在特定的情况或者要素，使得我们对于上面的这种具体认定模式所产生的结果加以弱化或者否定的情形，这种情况可以被看作是对于犯意的否定性认知，或者称之为犯意的证伪。

二、美国刑法中犯意证明理论范式：推定（Presumption）及推论（inference）

（一）推定的概念

1．流变及问题的提出

对于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后来变得根植于英国的普通法当中。在后者看来，很多事实，或者事实类型都经常重演，而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候，通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩，并将其作为原则加以设定。{10}这样的一种做法在司法实践当中是具有十分显著的实际作用，因为我们必须面对的事实是无论当时还是现在，我们都无法寻找到一个直接证明行为人心态的途径或者方法，而另一方面，事实的发现者，即陪审团成员基本上可以认为是对此问题彻头彻尾的外行。

因此，可以认为早期推定的目的是可以较为顺畅地将一种事实在评价的意味上等同于另外的一种事实。而这样作无异于人为地将事实判断者的视野放大，而这样一种推理和论证方式的前提即为了某种特定研究的目的可以承认特定事实的正确性。

但这样的一种做法在美国刑法的语境当中无法避免回避其是否合乎合理的问题。毕竟其从实际效果上看是使得一种事实从法律上等同于另外的一种事实，而这样的一种人为扩展的范围是否超过了适当的范畴自然需要被详细考虑，具体而言，包括如下几个问题，如推定与其他推理过程的异同区分；是否需要对于推定进行进一步的划分以及美国法视野当中永远无法回避的这种做法是否合宪等问题。

2．推定的概念及设定根据

如上所述，从历史上看，普通法当中存在这样一种总体上的假设一即某人被推定对于其行为所产生的自然且可能的结果具有意图，而其经常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每个人被认为对于其行为的自然和可能的结果具有故意。在这样的表述当中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是说，推定最早是以所谓“致命武器原则”{11}被加以提出的，该原则主要研究的是适用致命武器攻击他人的人被认为具有杀人的意图。一般认为致命武器原则构成了最初的认为行为人对于自己的行为自然且可能的结果具有意图的概括推定。{12}

（1）推定的概念

而发展至今，对于推定的理解早已突破了致命武器原则的窠臼，呈现出较为混杂的一种样态。甚至有学者提出其在司法领域至少存在八种不同的意义。{13}但从基本理念上来看，推定仍然可以被认为是一种允许或者要求事实发现者基于某些事实的证据假定其他事实的存在的演绎方式。或许我们可以称之为基本意义的推定。可以概括其并不是一种对于行为人内心世界的合理认定原则，而仅仅是一种通常情况下或者被广泛认同了的所谓公平的实践模式。换句话说，其仅仅是作为一种经验性质的实践方式被适用的。而这样的实践方式被认为并不涉及程序法{14}，也就是说，其并不要求将证明责任转移到被告的身上。[9]

（2）推定的根据

推定产生的原因是什么，虽然可能存在不同的认识，但基本上学者和法院从来没有质疑其对于所具有的价值。在其看来，成文法当中的犯意推定有助于地区检察官摆脱因为无辜推定、反对自证有罪以及时排除合理怀疑标准等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一个要求排除合理怀疑证明标准的国家之内，推定是对方的恩赐，是对被告的一个陷阱”{15}

（二）推定的分类[10]

在美国刑法当中，法官对于陪审团做出的指导意见所建构的推定告诉陪审团其能够或者必须在方证明了某些基本的事实，如自愿行为的情况下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在评价这样的推定的合宪性之前，法院必须判断其所建构的推定的本质，也就是说，是否推定是强制性的还是被允许的。[11]即从技术层面，首先可以将推定区分为强制性推定和被的推定。

1．强制性推定（MandatoryPresumptions）与被允许的推定（PermissivePresumptions）（1）强制性推定

强制性的推定要求陪审员认定任何被指控的犯罪成立所必须的事实的存在。而法官对于事实发现者，即陪审团作出的某种推定的指导意见应否被理解为属于强制性的标准在于陪审团，也就是说，如果存在合理的可能[12]让陪审员将这样的一种指导意见解读为要求适用这样的一种推定，那么审理法院必须将这样的推定视为是强制性的{16}。而如果认定推定是强制性的法院必须接下来判断这种推定是否属于结论性推定，或者属于可辩驳的推定[13]。

（2）被允许的推定

而被许可的规定主要目的是使得陪审团可以自由判断是否事实足以引发这样的结论。相对而言，这样的一种推定模式适用起来较为宽松，其仅仅规定事实发现者，即陪审员可以，而不是必须，根据基本事实的存在认定某种被推定的事实的存在。举例来说，某些时侯这样的推定适用存在条件性的先例或者前提。例如，非诉讼当事人提供证据反驳X的存在，否则X可以从事实F的存在当中加以推定。而这样的一种观点就可以被认为是附条件的被允许的推定。{6}

美国刑法学界对于这样的一种适用条件宽松的观点异议较少，多是认为其并不属于真正的推定，相反，似乎可以将其视为一种仅仅是从证据当中进行的推理。{17}毕竟因为不具有强制遵守性，也没有转移方提出证据的义务{18}，陪审团能够从中获得的实际信息实在不甚了了。

2．结论性的强制性推定与可辩驳的强制性推定

如上所述，我们在美国刑法语境当中谈及的推定实际上主要围绕强制性推定展开，而其又可以进一步细分为如下两类：

（1）结论性的强制性推定

结论性的推定所体现的主要理念是一旦检方推定某种事实的成立，其就不再成为案件审理过程当中被考虑的一个要素，换句话说，各方当事人无需对于这个问题进一步展开争论。结论性的强制性推定禁止陪审团寻找于要素相关的证据。如美国最高法院法官斯卡里（Scalia）曾经指出的那样，将推定描述为可辩驳的表达的给理性陪审团成员的观点是其不是仅仅可以，而是必须判断是否这样的推定是可以辩驳的。{6}

（2）可辩驳的强制性推定

而可辩驳的推定并不将被推定的事实从案件的审理过程当中移出来，而是认定某个特定事实是可以推定的，如果其是不可辩驳的话，也就是说，虽然推定是必须的，但推定之后其并不是作为结论存在，而是可以对其成立与否展开争论。从实然的层面，反驳或涉及提出反驳被推定的事实的证据，或说服事实发现者不应适用这样的推定的{9}。例如，除非诉讼当事人A提出证据反驳x的存在，否则事实x必须从事实F当中推定出来，而这样的一种提法就可以被认定为是强制性的可反驳的假定。

（三）推定的合宪性考辩应该说，在普通法的语境当中，很长时间以来围绕法官就犯意问题对于陪审团作出的强制性推定的指导意见是否合宪并没有产生太多的争论。但是作为美国刑法当中的重要概念，推定始终无法回避宪法性挑战这一话题。二十世纪所开启的是一个对于适当程序合宪性加强需要的时代，其中较为明显的就是最高法院将刑事审判当中的证明程序置于仔细检查（strictscrunity）[14]之下，美国刑法中和适当程序相关的宪法性规定要求检方排除合理怀疑地证明被指控犯罪的要素的成立。而这些要素当中当然也不可避免的包括犯意这个根本要素。从这个意义而言，对于犯意要素证明中推定适用的合宪性就成为美国各级法院所不得面对的问题。而美国刑法当中针对犯意推定的适用在宪法上就是存在不同意见的。

具体来说，在刑事审判当中适用推定的合宪性在Sandstromv．Montana案[15]达到了顶峰。[16]Sandstrom案之前，似乎对于推定并没有系统的区分，即没有发现所谓的结论性一可辩驳一被允许的区分。而在此案之后，因为推定的宪法性倍受置疑，直接或者间接导致了对于推定的进一步细分，并且产生了建立在这样分类基础上的宪法性讨论。[17]1977年蒙大拿州最高法院判决大卫·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意杀人[18]。根据蒙大那州法，故意杀人要求被告意图或者明知（purposelyorknowingly）地导致其他人的死亡。尽管斯坦德姆供认杀人，但其坚持自身患有的某种失调使其无法形成杀人的意图或者明知。具体来说，在本案当中，上诉人斯坦德姆置疑的根据是原审法官对于审理本案的陪审团所作出在指导意见违宪地减轻了检方证明自己故意杀人的义务，并且剥夺了陪审团判决犯罪的意图要素的权利。美国宪法适当程序条款认为，除非排除合理怀疑地证明被指控犯罪的每个事实要素的成立，否则被告应免于被判决。而结论性的强制性推定将有效消除该要素作为犯罪的组成要素，通过推定这样一种事先判断，陪审团会达成其自身的意志性的结论，反过来，这势必危及法律赋予被告推定无辜的宪法性权利，并且侵犯法律赋予陪审团在刑事案件当中认定事实的专属权力。{6}结果，法院一致判定强制性推定违反了宪法。

虽然从法理上评价，sandstrom案最终意见的推理是无懈可击的，但其却起码在巡回法院的层面上受到了较大范围的抵制。很明显，这样的一种做法明显有悖于较低层级的法院即使在不喜欢先例并且认为这些观点是具有误导的情况下也必须沿用最高法院的先例这一惯例。[19]sandstrom案以及Franklin案作为先例被规定在美国司法报告当中，而仅凭司法统一性这样一条戒律就足以颠覆任何具体的反对意见，无论其如何有力。

但另一方面，我们无法回避这样一个事实，即这种最高法院判例在现实面前的苍白无力绝对不是无本之木，无源之水，事实上，Sandstrom案判决中对于推定的相关理念在现实频遭抵制是有原因的，也就是说，其始终无法解决如下三种根本性的矛盾：首先，审理Sandstrom案的法院虽然旗帜鲜明地提出强制性推定违宪，但是饶有意味的是其并没有理所应当地进一步取消推定，而这样的一种明显的逻辑上的断档因为在实然状态下证明心态要素的时候所内在的实际困难；其次，可以想象如果遵从sandstrom案这样的一种理念，无疑各级法院将面临要求重新审理或者上诉理的一轮浪潮；最后，这些巡回法院认为Sandstrom违反了联邦对于州的陪审团的指导意见加以服从的传统。

概括起来，宪法性，尤其是适当程序条款的考量对于美国刑法当中的推定有如梦魇，挥之不去。也就是说，如果陪审团将推定理解为说服义务的转移，其就违反了美国宪法对于这样一种举证义务转移的限制。而如果其将推定理解为结论性的，虽然无须考虑其是否涉及举证义务的不当转移问题，但将此要素，如犯意，从案件审理过程当中排除出去，又侵犯了陪审团传统管辖范围。{2}因此，从这个角度而言，强制性的推定，无论是结论性的，还是可辩驳的，都无法解决其自身所无法避免的宪法性的软肋。而在美国刑法的语境当中，永远不缺乏围绕这样的一种证据法意义上的功利主义考量产生的不同理念的碰撞。至少从宪法角度而言，推定是存疑的。而美国各个司法区的法院面对对于犯意等要素的强制性推定的时候都必须面对如何应对遵从先例这一实际问题。

（四）推论（inference）

1．美国刑法当中的推论（inference）

从定义建构的角度而言，美国刑法理论当中犯意的定义基本上[20]都是相对性的概念，所谓相对性，是指其往往都是参照行为或者结果等要素进行建构的，而检方在案件的审理过程当中往往需要证明被告相对于行为或者结果的实际心态状况。

可以从经验上想见这样一种做法现实操作中会是何等的困难。我们难道真的可以走进他人的内心么？美国刑法理论认为可以藉由推论（inference）来完成这样的一种看似，其实也的确无法完成的使命。另一方面，由于推定强调从行为人的言辞以及其他事实当中对于被告人的实际心理活动加以认定，其也必须通过提高证明责任来加以限制，即所谓要求排除合理怀疑地证明这样非常苛刻的证明义务来限制推论在美国刑法当中的滥用。{19}

2．推定[21]（presumption）与推论（inference）之区分

美国刑法理论当中的推定与推论的问题可以说十分复杂。这里仅仅简要加以概括区分。

一般认为，所谓的推论，是指因为一种真实的法律观点或者事实的存在，从而导致我们相信其他的观点或者事实也存在的观点。{20}其和推定一样被广泛适用于美国刑法理论当中，甚至可以认为，其在一定程度上[22]可以与后者等同待之。但在绝大多数情况下，二者是需要加以区分的，而二者的区分直接涉及到了刑事司法体系当中的一个非常基本的问题，即决定权如何在法官和陪审团之间进行分配以及这样分配可能导致的后果问题。{21}

论者认为，概括而言，可以对于上述两个概念作如下的分野：

（1）性质上的不同

推定可以被认定为一种法律规则，而推论更多的只能被认为是一种逻辑过程或者结果。推定的理念要求在某一事实为真的情况下推定其他的事实亦为真，无论其是否违宪，都可以作为法律原则被讨论和适用，而推论则是从事实或者观点出发，其前提未必为真，而整个过程必须符合逻辑，从这个方面判断，认定其是一个逻辑上的范畴并不为过。

（2）证明效能上的不同

推定当中的很大一部分是所谓的结论性推定，也就是说，其一旦被作出，就不在作为争论的问题在审判当中出现了，即使剩下的所谓可辩驳推定也是指被告方至少通过压倒性的证据需要建构的。而推论仅仅要求推论主体个体主观上的确信，并没有现实的法律意义。

（3）证明过程的不同

推定的发端是被认定为真的事实，而其推理过程可以认为是两个事实之间的对接。在两个事实中间起到桥梁作用的包括逻辑，也包括很多非逻辑性的实践经验或者法律习惯等。而推论的过程发端和终点不仅仅包括事实，也还包括非事实的观点或者理念，而在其间起作用的只能是逻辑。

3．推论之合宪性

对于推论的合宪性似乎争议不大，毕竟其从根本意义上来看并不是一种被规定了的法律原则，而仅仅是一种被实践化了的思维模式或者逻辑架构。这里笔者实际上试图澄清的是被和推论等同的可允许的推定的合宪性的问题。

第2篇

法律性质如同其他大陆法系国家一样，韩国刑法犯罪构成体系也是由构成要件符合性、违法性、有责性三个递进的部分构成，一个行为依次经过这三个部分的分析判断，如完全符合就构成犯罪；如果仅仅具备构成要件符合性，却不具有违法性或有责性则不成立犯罪，整体判断下来相当于我国四要件的犯罪构成体系。在韩国刑法中，紧急避险是作为违法性阻却事由规定在刑法典的第22条第1款中的，与我国刑法紧急避险的内涵基本一致，是指为避免自己或他人的法益遭受现实的危难而实施的具有相当理由的行为。其理论依据在于衡量相互冲突的两个法益或利益，当基于行为人所保护的利益在本质上（明显的）优越于被侵害的利益时；同时从社会伦理的观点能够将避难行为评价为是为正当目的的正当手段的使用时，紧急避难将被正当化。［4］作为与紧急避险在性质上相区别而并列的一个抗辩事由，被胁迫行为作为责任性阻却事由列于犯罪构成体系判断的最后关于有责性的判断部分，其理论依据在于基于期待可能性理论无法期待行为人在自身或其近亲属受到生命或身体安全的胁迫下实施适法行为的特殊情形下而认定为免责的情况。然而，仅仅是阻却责任而已，对其实施正当防卫是可能的。胁迫者在这种情况下通常是以优越的意思支配被强迫者，因此成立间接正犯。［4］成立条件由于韩国刑法理论认为，被胁迫与紧急避险在成立的理论依据、性质和法律后果等方面都存在本质区别，因此其按胁迫来源及内容和程度的不同将被胁迫行为和紧急避险行为分别作为责任阻却事由和违法阻却事由，同时严格限定被胁迫成立的条件。1．严重的受强制状态一是无力抵抗的暴力。无力抵抗的暴力是指在当时的客观情况下，即使被胁迫者试图进行抵抗，也不可能通过抵抗该暴力而拒绝实施被强迫的违法行为的情形。其中，暴力手段及方式没有限定，关键在于“是否无力抵抗”的判断，需要对暴力的手段、客观环境以及暴力行为人和被胁迫者的自身状况等进行综合考量后以行为人标准进行衡量。二是对自己或亲属的生命及身体紧急的无法避免的胁迫。所受到的胁迫必须是危及受胁迫人及其近亲属生命或身体安全的重度暴力胁迫，对于危及财产、名誉或隐私等其他法益的不成立此要件。同时，该胁迫的内容必须迫在眉睫且让受胁迫人无法抵御。同样，具体判断“是否无法抵御”的标准也应结合胁迫的手段、方式、内容以及被胁迫者的自身状况等进行综合考量。其中亲属的范围依民法的范围来确定，韩国刑法学通说认为，事实上的夫妻和私生子也应作为亲属来认定。2．受胁迫者实施了胁迫者要求实施的具有违法性的行为如前所述，在韩国刑法中，受胁迫行为和紧急避险的性质是截然不同的，作为责任阻却事由的受胁迫行为是具备了构成要件符合性和违法性的侵害法益的行为，只是基于受胁迫人在受到符合立法规定的暴力或胁迫的情形下不具有实施适法行为的期待可能性而导致阻却责任成立的结果。因此，受胁迫者实施了胁迫者要求实施的具有违法性的行为是立法规定该行为以及最终对其进行法律评价的一个必要条件。3．法律后果被胁迫行为因为不符合犯罪构成的有责性条件不构成犯罪，不予处罚。但是，由于该行为亦属于不法行为，因此被侵害人可以对之进行正当防卫。同时，胁迫者对被胁迫者实施的侵害法益的行为承担刑事责任，构成间接正犯。特点1．通过立法明确界定被胁迫行为韩国刑法对被胁迫行为的界定非常明确，而且无论是在理论基础上还是在成立条件上，都严格与紧急避险相区别。韩国刑法将被胁迫限定在针对行为人或其亲属生命安全或身体重伤的重度胁迫，而被迫实施胁迫者所要求的危害刑法所保护的法益的行为。其与紧急避险的区别主要有三点：第一，被胁迫行为对胁迫内容的限定比较严格，必须是针对自己或其亲属生命或身体安全的无法抵抗的暴力胁迫，而不包括损害财产或揭发隐私等严重侵害生命和身体以外的其他法益的胁迫。而紧急避险中危险的来源却十分广泛，只要是自己或他人的法益处于客观存在的危险的威胁之中，就可以适用紧急避险，而不局限于自己或亲属的生命及安全。第二，在紧急避险中，被保护和被侵害的法益要进行比较严格的利益衡量，只有在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，才能成立免责的紧急避险。而被胁迫行为没有这一要求。第三，对于被胁迫行为，由于只是责任阻却事由，不具备合法性，因此受害人可以进行正当防卫。而紧急避险是违法阻却事由，是有益社会的合法行为，受害人必须接受。2．对被胁迫行为的立法方式趋向于英美法系国家虽然韩国是典型的大陆法系国家，但其刑法将被胁迫与紧急避险分别作为责任阻却和违法阻却事由进行明确区分予以立法的做法不同于一般的大陆法系国家，更趋向于英美法系国家。如前所述，在以德日为代表的大陆法系国家中，被胁迫行为一般是作为一种特殊情况规定在紧急避险之中，例如现行的德国刑法。而韩国刑法却明确区分了被胁迫行为与紧急避险的不同，将被胁迫和紧急避险分别作为责任阻却和违法阻却事由予以立法。这一点与英美法系国家将被胁迫行为与紧急避险相区别而明文规定为合法辩护理由的做法比较接近。在英美法系国家，被胁迫行为是与紧急避险作为不同危险来源相区别而明文规定的一种合法辩护理由。在性质上，英美法系国家的合法辩护事由分为两类，一类是正当性事由，如正当防卫和紧急避险；另一类是可宽恕性事由，如被胁迫行为。两类事由的区别在于：“正当化的要求就是表明行为在所有环境中都是被允许的。它不一定是道德上被赞同的行为，但却必须是法律所许可的。正当化事由不否定受害人有问题，但是表明有抵消性的环境使得行为有正当可能。……另一方面，宽恕的要求承认行为是不正当的，但是认为在当时条件下，被告不应当受到有关的刑事责难，行为是可谅解和可宽恕的。”［5］因此，作为可宽恕事由，被胁迫行为的理论依据在于刑法的谦抑性和宽容价值，即“普通法通常并不期待我们中的大部分人成为英雄———也就是说，自愿牺牲或者承受严重的身体伤害———假如我们能够通过其他人要求我们所为的行为来避免这种命运的话，甚至当那意味着如果缺乏这种条件，就可能成为犯罪的事实。只要这种压力是巨大的并且显而易见无法逃避，那么受到他人的胁迫下实施这种行为的被告就是无罪的”。［6］由于两类合法辩护事由体现的社会价值不同，正当化事由是对行为具有不法性的否定，而可宽恕事由是对不法行为应受谴责性的否定，被胁迫行为的限定条件比紧急避险更为严格，一般来说，只有在能够立时发生的无法抵抗的严重暴力胁迫（能够致人死亡或重伤的重度胁迫）下实施的形似犯罪（叛国罪和谋杀罪除外）的行为才可以作为刑法上的被胁迫行为成立合法辩护事由①。因此，从韩国刑法对被胁迫行为的立法方式以及对其构成要件的严格限定程度来看，无疑都是与英美法系国家的做法比较接近的。当然，在韩国刑法中，无论是作为违法性阻却事由还是责任阻却事由，如果成立都阻却犯罪的成立，但二者仍然有着本质区别。缺乏违法性和缺乏罪责之间的区别，以及正当化和免责之间的区别在于，一个正当化的举止行为是被立法者认定为合法的、允许的，并且必须为每一个人所接受的，而一个免责的举止行为是不被批准的，因此是不允许的和应当禁止的。这个行为仅仅是不受刑事惩罚的，但是，通常不需要那名成为违法的行为举止的被害人对其加以忍受。［3］因此，紧急避险和被胁迫成立的理论依据、法律性质和法律后果都是不同的。作为阻却违法的紧急避险来说，由于其是基于“优越利益原则”经过法益衡量而被确认为有益社会的合法行为，每个人包括法益受损的人都必须接受。而被胁迫行为则应一分为二，当构成违法阻却事由时，其性质与后果与紧急避险相同；当构成责任阻却事由时，对于被胁迫所损害的法益，被害人完全可以实行正当防卫②。3．不将利益对比程度的考察作为必要的成立条件如前所述，大陆法系国家大多将被胁迫纳入紧急避险来处理，因此被胁迫事由在阻却犯罪成立时通常和紧急避险的成立要件相同，其中不得已原则和优越利益原则是必须考虑的两个关键因素。而韩国刑法严格区分被胁迫与紧急避险，认为是否进行法益衡量亦是二者的主要区别之一，因此不将利益对比程度作为必要的考察条件之一。如韩国学者李在祥指出，“在紧急避险下相互冲突的利益之间的均衡成为重要标准，与此相反，受胁迫的行为与有无相当理由没有关系，而只需要考虑因为强制状态而没有适法行为的期待可能性的责任阻却事由”。

中国刑法中的被胁迫行为

与韩国刑法被胁迫行为的立法规定不同，我国刑法被胁迫行为的立法比较独特。从刑法的立法规定来看，我国刑法并没有严格地对被胁迫行为的概念及构成进行界定，被胁迫行为主要体现在我国刑法对胁从犯和紧急避险的相关规定中。（一）胁从犯的规定我国《刑法》第28条对胁从犯的规定是“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。在刑法中规定胁从犯，是我国“惩办与宽大相结合”政策中“胁从不问”在刑事立法上的体现和发展，表现了我国刑法关于共同犯罪人分类的特殊性。［7］对于被胁迫犯罪，理论界的通说认为：“是指受到暴力威胁或者精神威胁被迫参加犯罪。详言之，行为人知道自己参加的是犯罪行为，虽然他主观上不愿参加犯罪，但为了避免遭受现实的危害或不利而不得不参加犯罪”。［8］“受胁迫参加犯罪是胁从犯的主观特征。至于他人采用何种方法进行威胁，威胁的程度如何，对胁从犯的成立没有影响。”［9］可见，在我国无论是受到危及生命的胁迫，还是受到精神或财产的胁迫，不管其程度如何，行为人实施了侵害刑法所保护的法益的行为都构成犯罪，成立胁从犯。原因在于“被胁迫者在被胁迫的情况下还是有自由意志的，他参加犯罪仍然是他自行选择的结果，这就是胁从犯应负刑事责任的理论依据。例如，郎谋，某镇商店值班员，一日邹某手持尖刀、凿子、锤子等作案工具，窜到该商店，威逼郎某开门，说如不开门，进去将他杀死。郎只好将门打开。邹进去后，又威胁说，‘我们的人已把商店包围了，我叫你干啥就干啥，不听话，就砍掉你的脑袋’。郎即答应。邹撬不开金柜，就叫郎找铁锤，郎找出来后交给邹，邹又让郎扶着金柜，邹用铁锤把金柜撬开，从中取出1　800元人民币，给郎100元，又指使郎破坏现场。在本案中，郎某明知自己参加的是犯罪行为，但却是在邹某的胁迫下参加的，郎在共同犯罪活动中是被动的，所起作用较小，罪行较轻，因而郎某是胁从犯”。［7］正是由于刑法第28条中“被胁迫参加犯罪的”这一概括性用语的出现，导致在有了法律“明文规定”的情况下，被胁迫这样一个复杂的刑法学理论问题的研究在我国没能得到充分展开，大多数情况下被胁迫行为都是直接被简单地划入胁从犯中，在定罪的基础上考虑是否减轻或免除处罚的问题，导致这样一种在其他国家通常是出罪免责的事由在我国却只能作为共犯的一种予以入罪，也导致刑法第28条成为一个备受争议的条款，很多学者甚至建议废除该条款，对被胁迫行为直接予以明确规定，原因在于被胁迫行为本来在我国刑法中没有特别规定，如通过刑法解释将其纳入紧急避险是有出罪或免责的可能性的，但正是由于第28条的规定导致只能作为胁从犯处理。（二）紧急避险的规定除胁从犯的规定以外，学界一般认为，《刑法》第21条对紧急避险的规定中也包含被胁迫的内容，有学者甚至提出英美刑法中的被迫行为不应与我国刑法中胁从犯相提并论，胁从犯已将被迫行为排除在外，胁从犯所被迫实施的行为在本质上是一种犯罪行为；其责任应依据所受协迫程度而异。而被迫行为对于英美刑法来说是一种合法辩护事由，从本质上讲是一种不负刑事责任的非犯罪行为。胁从犯所实施的行为与被迫行为是性质根本不同的事物，不能相提并论。因此，认为我国刑法中被迫行为属于胁从犯观点是一种曲解，显然是漠视了胁从犯与被迫行为的根本区别，是难以成立的。在我国刑法中，被迫行为已被涵括在紧急避险中，被迫行为是否免责，只能视其是否符合紧急避险的条件。然而，这样的观点仍然无法令人信服，且不说我国刑法第28条“被胁迫参加犯罪的”这一泛泛的用语是否阻却了将被胁迫纳入紧急避险的可能性，单从二者的法律性质、理论基础和法律后果来看，亦是有着根本区别的，完全是我国刑法中互为独立的两个范畴。紧急避险是我国刑法明文规定的排除犯罪性的正当行为，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。［11］其理论基础在于紧急避险行为虽然造成了某种法益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为没有侵害法益，整体上最终也不符合犯罪的客观构成要件，因此是刑法明文规定的违法性阻却事由。［11］因此，在我国，紧急避险是基于法益衡量原则而确立的有益于社会的合法行为，而刑法中的被胁迫行为却是基于期待可能性理论而确立的违法但可以免责的行为。二者无论在法律性质上还是在理论基础上都存在本质区别，是无法混为一谈的。此外，就法律后果而言，由于被胁迫行为本身并不具有合法性，被胁迫行为的被侵害人完全可以对之实行正当防卫，而紧急避险则不然，作为一种被立法所鼓励的有益社会的合法行为，受侵害人有对之容忍的义务。从这一点来说，盲目地将被胁迫行为纳入到紧急避险，也会损害刑法的公平和正义。从胁从犯和紧急避险的立法规定来看，二者都包含了被胁迫（或不得已）参加犯罪（或损害法益）的内容，都可以将各种被胁迫行为囊括其中，然而两种被胁迫行为的性质又截然不同，胁从犯是在行为人构成犯罪的前提下对共同犯罪人的一种分类，是典型的犯罪行为，而紧急避险是有益于社会的合法行为，与被胁迫行为迥然有别，加之我国刑法没有对被胁迫行为的性质和范围进行明确界定，只是体现在胁从犯和紧急避险的规定中，由此导致出现了被胁迫行为在我国刑法中究竟应如何定位，其具体成立条件应如何限定，以及其与胁从犯和紧急避险二者的关系如何厘清等一系列问题和争议。同时，这一系列争论问题的结果又将直接影响到对被胁迫行为人的司法处置结果。

第3篇

德国行政体制改革的主要内容

（一）精简机构，建设“小政府”，构建以“顾客”为导向的行政理念

1.联邦政府专门成立了“小政府审议院”，作为推进改革的中间力量，负责向政府提供行政改革的政策报告。1996年，审议院在向联邦政府提交的中期报告中，提出要按照建立“小政府”的要求削减政府管理事务，实现联邦政府小型化并确立行政服务目标等内容。报告要求各部门，要对所管理的事务进行全面的审核、清理，将可以委托给民间机构或下级部门的管理事务全面下放。同时，联邦政府还围绕政府的核心任务，对各部门的职责进行了重新编制，以明确政府各部门的具体职责。2.在机构设置方面，联邦政府根据新形势将原有的具有重叠职能的部门进行了合并，整合成了新的部门，比如，新设的社会问题部就是负责管理涉及社会各方面关系事务的部门。另外，合并了一些职能不同但业务具有相关性的部门，如将交通部和邮政部合并。3.在行政理念方面，联邦政府引入了企业服务理念，将全体公民看作是政府的顾客，政府是为顾客提供服务的机构.政府各部门要以客户为导向，以提高客户满意度为目标，注重实践成本意识、质量意识和形象一致等管理理念。

（二）改革公务员制度，管理规范化

1.削减联邦政府公务员数量。1992年两德统一后，联邦政府公务员人数为38万人，虽然在1995年末减少到32.5万人，但要想恢复到统一前暨1989年的公务员数量（30万），联邦政府还需要进一步削减公务员人数，同时每年要按1%的比例削减行政机关的职位数。2.公务员录用程序规范化。一是提前几个月向社会公务员招考信息；二是对报考信息审核严格，通过率控制在80%，同时，在考试中要求考生的书写、表达等方面要100%准确；三是考生在笔试、面试和体检都通过之后，要进入公共管理学院，进行时间不等的职业培训以适应工作需要。3.建立了绩效管理体制。联邦政府针对公务员的晋升制定了包括沟通能力、人际能力、组织和领导能力等10个方面的《公务员考核及晋升条例》，对公务员的工作绩效进行考核。对于考核成绩优秀的公务员，将有机会进入正轨院校深造；对于考核成绩不佳的公务员，严重的会被辞退。4.重视对公务员的培训，提升公务员能力。一是采取长期培训和短期轮训的相结合的方法，使公务员能在具体岗位上根据工作的需要，不断地补充新的知识和技能，拓宽知识面和提高行政水平；二是联邦政府规定，公务员的录用、调任或晋升等，都需要经过一定时间的培训，进入机关后也要不断接受培训，形成了“培训—就职—再培训—晋升”的良性循环机制。[2]

（三）积极推进国有企业改革，建立社会市场经济体制

二战以后，原西德建立了市场经济体制，而原东德则建立了计划经济体制。所以，研究德国的国有企业改革，应考虑西德和东德不同的经济体制。

1.原西德国有企业的改革

（1）制定国企改革法律，保障国企改革顺利进行。联邦政府的任何行政行为都需要有针对这一行政行为的法律为依据。针对国有企业改革，在法律上主要是通过了私有化法，联邦政府以私有化法为依据，大力推进国有企业私有化改革。（2）采用出卖股票的方法，逐渐推行国有企业改革。联邦政府推进国有企业改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐渐出卖国有企业股票的方式。在这一过程中，政府会定期对国有企业进行审核，以确定政府参股的公司对于经济社会发展是否是必要和必不可少的。否则，就必须将该公司的国有股份全部出让，让企业完全回归市场。（3）实现对铁路、邮电、航空等三大公共事业的私有化改革。在联邦铁路改革方面，联邦政府首先整合了原来的德国联邦铁路和德意志帝国铁路的相关资源，组建了新的德国联邦铁路公司。随后将公司负责的铁路线路建设管理、旅客运输和货物运输的三个部门改造成三个股份公司，最后将公司出售给民间，实现民营化。邮政、电讯等公共事业改革的方法与铁路系统基本上是相同的。对于航空业的改革，政府出资组建了航空管制公司，并吸引民间组织参与管理，具体负责航空管制业务。

2.原东德国有企业改革

原东德国有企业改革的目的是为企业“买回”投资者，通过投资者的投资，实现国有企业的改革。（1）制定法律，成立机构，保障国企改革顺利进行。原东德地区进行国有企业改革的具体相关法律是《全民所有制企业的私有化和重组法》和《信托法》。同时，联邦政府成立了托管局负责东德地区国企改革的具体事务。（2）多措并举，全面推行国有企业改革。首先，对企业和不动产进行识别，将该退还的退还给原主；其次，对国有企业进行资产评估，继而将企业出售给最强有力的购买单位；再次，对大型企业采取“化整为零”的办法，将大企业分解成若干中小型企业，再将这些中小企业出售给投资者。（3）健全和完善社会保障体系，是国企改革顺利进行的重要条件。在德国统一后，东德地区建立了同西德地区相同的社会保障体制。新的社保制度的建立，没有使失业职工的生活水平受到太大的冲击，保持了社会的稳定，为东德地区的国有企业改革和经济复苏创造了奠定了基础。

（四）改革社会保障制度

70年代中期，随着德国经济增长放缓及世界金融危机的影响下，德国社会保障体制日益暴露出了一系列的问题，如：社保费用的增加影响了经济的运行和发展；失业人员不愿再就业等。面对这些问题，历届德国政府都采取了多项措施对社保制度进行改革，取得了一定的成效。1.制定就业促进法，鼓励就业。法案要求政府要对失业且不打算就业的人员征收保险费，以促进他们就业。政府还组织由政府、劳、资三方共同参加的“劳动联盟”，通过协商确定了减缓工资上涨、灵活安排工作时间、降低税收等促进就业的措施，为社会创造更多岗位。2.扩大社保收入。一是增加税收种类，平衡社保支出。二是扩大社保税征收的覆盖面，以增加收入。主要是将原来不用缴纳社保税的低收入者有条件的逐步纳入社保税的征收范围。3.减少社保支出。（1）科尔政府的改革政策。在养老保险方面，通过延长退休年龄，降低提前退休人员的退休金标准以及降低月养老金支出占工资的比重，延长支付年限等方式，减少养老保险支出。在医疗保险方面：一是控制签约医保医生数量，防止医生供给过剩；二是详细规定药品的费用和种；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由选择保险机构以促进保险机构之间的竞争，达到提高资源配置效益的目的。[3]（2）施罗德政府的改革政策。1999年6月，政府向议院提交了以紧缩为基调的税收和养老金改革方案，提出了养老金待遇调整不按净工资增长，而是按照通货膨胀核算，变相的对各类工作人员的待遇进行了削减[4]纵观德国的行政体制改革，联邦政府在行政管理、公务人员管理和开发、国企改革、社保制度改革等方面的一些做法，顺应了西方发达国家行政改革的潮流，在实践中取得了较好的效果，促进了经济社会发展。虽然我国与德国历史文化不同、政治制度和经济制度不同，经济发展水平不同，但德国联邦政府在行政体制改革方面的一些成功经验和做法，对于进一步推进我国的行政体制改革具有一定的启示意义。

对我国推进行政体制改革的启示

（一）健全和完善我国法律体系，坚持依法治国

在新时期新形势下，我国各级政府应提高立法意识，积极制定“预防式”法律，使法律建设走在经济社会发展的前面。同时，要让法律成为政府制定政策的先导，使政府各项政策的制定始终以相关法律为依据，提高政策的合法性和权威性，减少了政策在执行过程中的阻力。

（二）深化行政体制改革，转变政府职能

要积极转变政府职能，将政府的工作的重心转变到对经济社会的发展进行统筹规划、制定政策、检查监督等“大”的方面来；同时，在行政管理体制方面，按照科学合理、机构精干、运转高效、职责明确、服务社会的原则推进政府机构改革，建立现代行政管理体制。

（三）完善公务员管理制度，建立切实可行的绩效管理体系

对于公务员的管理，一方面在公务员招考中进一步放松专业限制，提前招考信息，鼓励报考，便扩大选材面，提高公务员队伍质量；另一方面严格审核公务员的报考信息，并将审核结果进行公示，接受社会监督。同时，针对在岗公务员可以采取定期集中培训和在岗培训相结合，轮岗培训和跨级培训相结合等方式，培养提升公务员的综合素质能力，以应对经济社会发展需要。在公务员的绩效管理方面，应建立切实可行的公务员绩效管理体系，对公务员的综合素质能力进行全面考核。同时，要将考核成绩与公务员的薪酬发放、职级晋升紧密结合在一起，以激发公务员的工作热情。

（四）深化国有企业改革，完善社会主义市场经济体制

新时期推进国有企业改革。首先，建立现代企业管理法律体制，使国企改革依法进行，保障国有资产处置资金的全部回收。其次，建立国有企业改革的专门机构。国有企业改革是一场运动，必须有计划有组织地进行。再次，采用出让、重组、承包、合资等多种方式，推进国有企业改革，对于大型企业可以采取“化大为小”的方法进行分解，然后再进行股权改革。

第4篇

韦德认为，行政法是“关于控制政府权力的法”，是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。（P5、P6）可见，控权，无论如何，都是行政法的核心，这一点与戴雪等人的看法是一脉相承的，也可见戴雪的“偏见”全然不是谬误。不过韦德并不因此认为应当取消行政自由裁量权，对行政机关的积极行为大亮红灯，相反，人们必须正视“行政国”之到来这一事实。所以，一方面，任何权力都有可能被滥用，政府权力必须受到控制，没有绝对的、不受制约的行政权力，政府要受到议会的政治控制和法院的法律控制；另一方面，这种控制又不能使政府落到“只有责任、没有权力”的境地（P42），行政法要保持“国家和公民权力之间的平衡”（P7），“对自由裁量权所加的限制则有程度上的差别”，“法院必须努力在需公正有效的行政与需要保护的公民免受行政专断之间作出平衡”（P26）。

缘于英国的传统及法律特性，英国行政法直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立，因此英国行政法学可以视为宪法学的一个分支。在法治、议会和独立的司法权等一些基本的宪法原则之上，英国行政法派生出了对行政进行司法控制的总原则——越权原则，“几乎所有法庭敢于都建立在这一原则上”（P9）。

韦德分析了法院权力的宪法基础。

首先是法治原则，这是英国宪法的基础。它有几层含义：一是“任何事情都必须依法而行”，即合法性原则。政府行使权力的所有行为，即所有影响到公民权利、义务和自由的行为，都必须说明它的严格的法律依据，如果不能证实有法律授权，则当事人克诉诸法院，请求撤销该行为。而是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，即防止滥用自由裁量权。现代政府不能不具备许多自由裁量权，但如若无限制的行使这种权力，则必不符合公平行政、保障民权的要求，因此，行政除了要符合合法性原则外，还必须依据公认的合理性原则进行。三是“法律必须平等对待政府和公民”，不能给予政府在普通法律上不必要的特权和豁免权。四是“对政府行为是否合法的争议应当完全有独立与行政之外的法官裁决，既要保证司法对政府的高度独立。

其次是议会原则，这是英国宪法的一个支柱。议会作为立法机关是至高无上的、超越一切法律控制的，所有的公共权力均要从属于议会的法律，因为立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈从于任何更高的权力，所以政府只能依议会的授权而行事，对议会负责、受议会监督，不得质疑议会的立法。英国从来就没有实行过人们一般认为的那种严格的三权分立，也没有一部统一的成文宪法。英国法官不具有美国法官那样的宪法地位，无权进行违宪审查。但是，由于法院适用法律，而且有权解释法律，议会也从来未反对过法院的解释，所以实际上“法律的一切问题最终总是法院说了算”，“他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法原则”。

再者是政府服从法律。这也是法治原则和议会原则的必有之义，它包括三方面内容：一是普通法的适用。法院在处理涉及政府和公共当局的争议时，通常是将公共当局视为与一般私人一样的当事人，适用普通法。公共当局超出其权力范围行事，就要向私人当事人一样对其行为负责。二是公法救济。对政府实施的一般私人不可能从事的行为，依普通法不能管辖时，法院应当对行政相对人体公共法救济，让公共当局承担公法上的责任。三是司法审查与上诉制度，这是保障征服服从法律的两种重要手段。

在这些宪法性原则基础上，就引出了英国行政法的核心原则，即越权原则。它几乎是法院对行政权进行司法控制的唯一和全部的法律根据，因为按照议会原则，法院服从于议会，无权审查议会的法律，也无权过问议会对行政机关的授权，只有行政机关超越授权行事时，法院才可以干预。这样，除了案卷表面错误着一例外之外，越权原则就成了法院进行司法控制的“仅有一种武器”，甚至新的发展似乎已经把这一里外也纳入了越权原则之中了。

在审查行政机关的行为是否越权时，须要确立合法的、有说服力的标准。如果议会的授权法明确规定了行政机关对某一事项的权限，则法院只须对法律进行进行文意解释，进而适用于时时，即可断定。但是，在授权没有明确界限的情形，如果行政机关有“恶意行事、不合情理或毫无正当根据办事”等等行为，从表面上难以找到其越权得根据，而实际上却违反了法治原则，法院当然不能袖手旁观、无动于衷。因为法院有权解释法律，其超然地位可以得到稳定的保障，加以判例制度“遵循献礼”原则等资源可供利用，所以对于这些情形，法院可以充分利用解释法律的艺术实现其目标，审查行政行为是否违反了议会授权失所暗含的保障，即议会从来没有授予行政机关滥用权力的保障。无需每一部法律都明确写明这一原则，它是“每个法律都应该遵守的模式条件，违反之则法院可宣布其越权无效。越权可能是明显违反法律的某一规定，也可能是违反法律的目的、原则、精神及其暗含的应有之一。尽管有宪法上议会原则的限制，英国法官们却艺术性地运用越权原则，把各种应当期望的含义”拉上普罗克拉提斯之床“（希腊神话，普罗克拉提斯是个凯黑店的强盗，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身体的伸出部分；使身矮者睡长床，把其拉到与床一样长）。法院通过扩大和提炼越权原则发展出许多分支，使这一原则应用到广泛的领域，有效地实现行政法的使命。这些分支原则包括：

违反明确的法定程序。在自然正义原则之外，行政机关必须严格遵守一些制定法明确规定的行使职权的程序，否则即构成程序越权。

不正常授权（不适当委托）。行政机关自行转授或委托权力的行为，如果不符合议会授权时明示或暗示的不得再转授或委托权力的规定，即构成越权。

违反管辖条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不符合时行使职权，就构成实体越权。

不合理。不合理相对于不合法而言，行政机关实施某种行为，如不符合议会授权时所暗含的对行政机关合理行为的要求，则也构成一种实体越权。

不相关的考虑。行政机关实施行为时，考虑了与相应行为无关的事实，并以之作为行为的根据，则违反了议会授权时明示或暗示的条件，构成越权。

不当动机。行政机关实施行为不是为了实现议会授权的目的，则动机不当，构成越权。

违反自然正义。自然正义是英国法治的基本原则，即不做自己的法官、不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的决定，违反这一原则也构成程序越权。

可以说，对行政权的司法控制是英国行政法的核心，而越权原则则使这种司法控制的核心原则。英国法上对权力滥用的高度警惕和对公民权利与自由保障的深厚关怀这些优秀传统在行政法的发展历程中得以深刻体现。尽管其间因一些“极端的偏向”而走了一些“弯路”，然而最终却形成了以越权原则为特色的制度。

这一制度在“守夜国”已成历史、行政权不断膨胀的背景下显得尤为重要。

韦德特别注意到，尽管议会至上、内阁责任制在英国宪法上具有持久、强大的影响力，然而理论与现实之间的巨大差距是不容忽视的。政党制度带来了政府的中心地位，导致的一个持续的危险是，传统的议会对行政的控制被削弱，而政府对议会的控制则加强。议案由政府部门拟订，由党魁操纵议会通过的立法方式可能危害到法律的公正性；执政党控制的议会对政府的监督也显得软弱无力，民主可能受到损害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果内阁责任制名副其实的话，问题就不那么重要了。但事实是，法院是防止行政侵犯个人自由的唯一武器”（P34）。尽管后来的议会行政专员制度弥补某些缺陷，但显然法院的司法审查是不可替代的。

这种英国特色制度是同英国独特的法律传统和特定的社会历史背景相联系的，移植到其他土壤上难说一定能“健康成长起来”，然而其间必有一些普适的可资借鉴的东西。比如在戴雪们“可爱的偏执”强烈影响下的法治原则，比如英国法官们运用高度智慧对越权原则的“艺术化”的发挥。在中国的特殊背景下，我们的行政法是否也需要一点“必要的偏执”呢？处境尴尬的中国法官们是否也应该充分发挥智慧和勇气来点“艺术化的创造”呢？当然，这已经不是本文要深发下去的问题了。

阅读文献：

《行政法》第一、二章，威廉。韦德著，楚建译，中国大百科全书出版社，1997年版

参考文献：

《法与宪法》，W.I.詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译，三联书店，1997年版；

第5篇

摘要：健全的内部控制制度是商业银行安全、有序运作的前提和基础。国外商业银行在长期的经营实践中积累了丰富的内控管理经验，这对于正走向国际化、市场化的我国金融业来说，具有十分重要的借鉴和实践意义。

关键词：内控制度；借鉴；提高；内控水平

1国外商业银行内控制度的主要内容

(1)严密有效的组织结构和独立的内部审计机构。银行的组织结构是对银行经营进行计划、指挥和控制的组织基础，因此国外商业银行非常重视对银行内部组织结构的设计，做到职责分工合理，使银行能顺畅地运行和有效地执行领导者的管理意图。为防范各部门和银行员工因经营管理不善而产生隐瞒欺诈行为，一般还专门设立了独立于其他部门，仅对银行最高权力机构负责的内部审计机构。

(2)完善的会计控制体系。从某种意义上讲，会计部门是银行内部的第一监控部门，因此国外许多商业银行都赋予会计主管或财务总监以特别的权力和地位。

(3)相互独立的业务部门和明确的职责。银行业务的性质要求银行每一项业务至少应有两个人或两个部门参与记录、核算和管理，因此，各职能部门要具有相对的独立性，以达到内控制度所要求的双重控制和交叉检查效果。

(4)严格的授权审批程序。银行以安全经营为本，每一项交易一定要有不同的人进行审查和批准，任何人的权限都不能是无限的。为此，国外商业银行都设计了一套控制资产风险的授权审批程序，这突出表现在贷款管理和外汇交易控制上。

(5)高度的电脑化管理。随着金融工具的日益现代化，国外商业银行普遍加强了电脑在内部管理上的应用，以改进和完善银行内部控制的手段。

(6)合理有序的内部检查制度。一是总行业务部门对分行的检查，包括按要求报送的各种财务报表、专题报告，以及召开分行长座谈会听取汇报等等；二是总行审计机构对分行的定期全面检查和不定期专项检查；三是银行内部的自我日常检查以及聘请外部会计师查帐。

2学习国外商业银行内控制度，提高我国商业银行内控水平

(1)重构商业银行组织管理体系，创造良好的内控环境。目前，国有商业银行作为国务院局级企业法人，是国有资产的直接经营者，实行一级法人制，在现行体制和经营机制下，改造国有商业银行的组织管理体系具有一定难度。但近几年新成立的区域性商业银行，应根据《公司法》、《中华人民共和国商业银行法》的要求，实行董事会领导下的行长(总经理)负责制，保证董事会是全行最高权力机构，切实发挥董事会在银行发展方向，重大业务决策和宏观管理方面的职能作用。在此基础上，改革商业银行现行的内部稽核体制，实行对总行法人负责的内部稽核制度，加强总行对稽核工作的垂直领导。

(2)商业银行要有严格的岗位分工和明确的工作职责。一是严格岗位分工，切实根据业务运作的实际要求，因事设岗，因岗定人；二是按照每一项业务至少必须有两个岗位或两人以上参与记录、核算和管理的要求，明确各岗位或员工在业务操作中的责权划分，按各自的工作性质、权限承担相应的工作责任；三是加强业务操作的事后检查，每项业务要求有一名业务主管或专门岗位对该项业务处理的整个流程进行综合把关和全过程的检查，确保各岗位按职责要求正确处理同一业务，发现问题，及时纠正。

(3)健全商业银行内部授权审批机制，保证资产运用的安全性和盈利性。我国商业银行的内部管理一直未能有效解决银行内部审批程序和分段授权问题，以致商业银行分支机构权力过大，资产风险不易控制。

(4)加强银行内控电子化管理，保障银行业务的正常运行。银行业务的日益现代化，要求银行内控手段更加有效率、更加安全可靠。而我国银行业目前还未形成一套有效的内部电子监管系统和电子网络系统，影响了内控的质量和效率，而且在银行电脑内部控制方面也存在许多需要完善的地方。

第6篇

【关键词】 商业银行;表外业务;对策

商业银行表外业务是指商业银行所从事的不影响银行资产负债总额而未被列入资产负债表的经营活动。根据巴塞尔委员会规定,商业银行表外业务可分为四类:第一类,商业银行传统的中间业务,即客户资产管理的中介,包括银行结算、信托、委托存贷款、等业务,它给商业银行带来手续费收入;第二类,保证或担保,包括传统的对偿还贷款的担保,跟单信用证担保,汇票承兑以及有追索权的债务的转让,对附属机构的融资支持;第三类,贷款承诺,如透支便利、信用额度、发行商业票据、备用信用额、循环信用额等;第四类,衍生金融工具交易,如金融期货、期权、货币与利率互换、股票指数交易等。

一、我国商业银行表外业务发展现状及存在问题

(1)业务品种少,种类单一。我国各家商业银行目前从事的表外业务主要集中于代收代付业务,交易业务和咨询业务办理得很少。(2)经营范围窄,业务深度不够。我国银行业务范围有限,银行只同少部分人打交道,社会公众中的绝大多数人没有参与进来,很多业务只是在较低程度上进行。(3)收入有限,表外业务收入占银行总收入比重低。(4)人员素质有待提高。表外业务很少动用银行的资金,主要靠银行从业人员自身的努力来完成。银行从事表外业务人员的素质和能力对于此种业务的开展具有决定性的作用。

二、我国商业银行表外业务竞争力较弱的原因分析

(1)体制与市场条件的约束。中外商业银行非利息收入业务上的差距,从宏观角度分析,主要由于体制和金融市场条件的差异造成。在体制方面,中国的银行业仍在比较严格的分业管制体制下,无法象西方银行那样跨金融行业开展业务,非利息收入业务品种创新受到制约。从金融市场条件的差异来看,国外银行面对的是市场化的利率和汇率,在频繁的市场风险磨砺下,西方商业银行已建立了比较成熟的市场风险防范和处置机制;中国银行业面对的是管制利率和管理下浮动的汇率制度,商业银行对市场价格变动的敏感性不足,市场风险意识差,风险管理技术落后。(2)商业银行自身经营管理的缺陷。一是营销投入不够,金融机构业务趋同,缺乏创新。我国商业银行已认识到市场营销的重要性,在业务经营中也应用了市场营销的理念和方法,但市场营销处于较低水平;二是服务手段单一,技术和知识含量较低。我国商业银行非利息收入业务手段相对落后,科技化程度较低;三是从业人员业务素质较低,数量不足。表外业务尤其是金融衍生类表外业务属于银行高级服务的层面,是知识密集型业务,具有集人才、技术、信用和信誉为一体的特征。高素质从业人员缺乏是我国商业银行不能开展技术含量高的品种业务的“瓶颈”。

三、加快我国商业银行表外业务发展的对策建议

(1)树立客户中心理念。培育自己的金融品牌商业银行要赢得竞争的主动性,必须树立以客户为中心的经营理念。将“业务中心原则”转变为“客户中心原则”。从发展的趋势来看,国内商业银行非利息收入业务的主要利润来自高端客户,不会是普通居民。服务收费将主要发生于对高端客户的增值服务上,不会是简单的代收代付等业务。(2)改变传统的经营理念,树立多元化经营理念。我国商业银行需要在努力扩大负债规模、不断盘活资产存量和优化资产增量的同时,进一步拓展业务经营范围,实施多元化战略。表外业务具有鲜明的风险收益特征和与资产负债业务的高度互补性,是商业银行实施业务多元化战略的必然选择。(3)完善表外业务的信用和风险防范体制。表外业务的风险具有较强的隐蔽性,且较难预测和评估。商业银行必须加强表外业务的管理,建立健全相关规章制度,实施可持续监管,提高监管人员素质,达到加强监控、防微杜渐、严防金融风险发生的效果。我国商业银行表外业务发展的同时应完善表外业务风险管理体系,规范表外业务信息披露方法,加强表外业务风险管理技术建设,强化中央银行监管职能。要重视对客户的信用分析和评估,还要注意提高从业人员业务素质,增强对表外业务风险的敏感性、预见性,提高风险防范和控制能力。(4)增强业务创新能力。表外业务创新既是商业银行突破传统约束寻求新的利润源泉的内在需求,也是居民金融消费需求不断变化,向更高层次发展的要求。(5)加大表外业务的人才培养与技术支持力度。我国商业银行一定要大量培养和引进熟悉保证、承诺、个人理财、金融、财会、计算机和法律等方面的人才,同时面向社会、大专院校、以及其他金融机构等,引进一些具有较高理论知识和丰富实践经验的专门人才,充实到表外业务发展的人才队伍中来,以促进表外业务的管理与发展。

参考文献

第7篇

清末的法律制度

1）清末变法修律的影响：

1，中华法系解体

2，为中国法律近代化奠定的初步基础

3，第一次全面系统的向国内介绍和传播先进的法律制度

4，客观上有助于中国资产阶级经济的发展和教育制度的近代化

2）钦定宪法大纲：中国近代史上第一个宪法性文件

3）十九信条：仍强调皇权，对人民权利只字未提，暴露虚伪性

4）咨议局和资政院：地方和中央的咨询机构

5）大清现行刑律——过渡性

6）大清新刑律——中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典

7）大清商律草案——未正式颁行

8）大清民律草案——为正式颁行

9）刑部改法部，大理寺改大理院，实行审检合署

10）实行四级三审制度

11）初步规定了法官及检察官的考试任用制度

第8篇

[关键词]故意伤害；盖然性故意；具体性故意

【中图分类号】G640

一、 故意伤害罪主观罪过立法概述

（一）我国故意伤害罪立法概述

依照我国刑法规定，一般认为，故意伤害罪指故意非法损害他人身体健康的行为。①故意伤害罪在主观方面：表现为故意，包括直接故意和间接故意，即行为人对自己的伤害行为以及行为会造成的伤害结果具有认识，并希望或者放任这种伤害结果的发生的心理态度。②关于故意的具体内容是抽象的笼统的故意伤害他人还是具体划分为致他人轻伤的故意，重伤的故意理论界存在着较大的争议，本论文将重点分析这争议问题。

（二）外国故意伤害罪主观故意立法状况

西方国家关于故意伤害行为较我国规定比较细致，表现在伤害种类划分为数个罪名以及刑罚设置这两个方面。例如德国刑法规定的伤害罪有伤害罪、危险伤害罪、严重之身体伤害罪、伤害致死罪；法国刑法将有关伤害的犯罪分为酷刑及野蛮暴行罪、暴力罪和威胁罪，在这三种犯罪之下，又进一步作了更细的划分；韩国刑法中伤害的犯罪包括伤害罪、尊亲属伤害罪、重伤害罪、尊亲属重伤害罪、伤害致死罪、暴行罪、尊亲属暴行罪以及特殊暴行罪。③

由此可见，外国刑法对于故意伤害行为严格区分了主观故意内容，并依据主观伤害他人轻重程度结合伤害结果，分别进行刑法规定与刑罚处罚。而我国刑法不论故意的具体内容，将伤害结果造成的轻伤、重伤以及死亡结果全部规定在一个刑法条文之中，同外国刑法条文相比，具有一个法条包含多个伤害故意、多个伤害行为和方式、多个伤害结果、多个因果关系、多个量刑档次的特点。

二、故意伤害罪主观故意分析

（一）故意伤害罪主观故意的争议观点

在理论界，就故意伤害罪主观罪过形态主要有以下两种观点：第一种观点认为故意伤害罪中的故意是概括的故意，不区分伤害故意是轻伤的故意还是重伤的故意，只要行为人具有伤害他人的盖然性故意，无论是轻伤害故意还是重伤害故意，都符合故意伤害罪的主观故意要素。

（二）各观点评析

对故意内容不做区分的概括的故意与具体的故意是理论上存在着的主要争议观点，但是都存在着各自的利弊。

盖然性故意说，有利于提高司法效率，证据认定简单容易，容易实现法律形式上公正--相同危害结果得到相同判决，但是盖然故意不利于实现实质的法律公正。

具体故意说主张将行为人的主观故意进行具体区分，并依据主观故意设立普通伤害罪、重伤害罪以及伤害致人死亡罪。此观点侧重于行为人的主观恶性与社会危险性，追求实质上的法律公正，但此观点在理论和实践层面都存在着弊端，可能会导致违背刑法理论现象的发生。例如，如果行为人以轻伤害他人的故意，实施了伤害他人身体健康的行为，只造成了他人轻微伤害结果甚至无任何伤害结果，则行为人将构成普通伤害罪的未遂，但未遂不等同于不构成犯罪，这样我国刑法将主观恶性轻人身危险性较小的危害行为也纳入了犯罪刑罚领域，有悖于刑法本质。从实践层面分析，形式人实施行为时的主观故意内容难以取证，在无其他证据证明只有行为人即施害人供述这一情形下，我国证据法规定在此情形下不能采信任被告人供述，现实中，行为人也很少会供述不利于自身的主观方面的犯罪证据。因而在取证方面存在着较大的难度，增大了司法机关的任务，容易导致案件拖延，降低了司法效率。

三、故意伤害罪主观故意之完善

由上述可见，盖然的故意与具体的故意二者存在着各自的利弊，在理论上与司法实践方面可以取其优点，避其缺点，将二者结合起来加以运用。笔者认为原则上应采取盖然的故意，需要注意的是本人所主张的盖然性的故意并非第一种观点的故意，并不意味着一刀切的依据故意伤害结果对行为人予以刑罚处罚，而是将故意伤害结果同行为人实施行为时的主观故意内容将结合，以伤害结果同主观故意内容一并作为量刑依据。此种故意是在肯定我国现有刑法条文基础之上，加入主观故意内容的量刑因素，结合行为人主观故意内容及伤害结果双方因素对行为人予以定罪量刑。这种故意在理论与实践上都存在着其合理性。

首先，这种故意是主客观相结合的体现，行为人的入罪量刑既考虑了行为人主观故意态度，又结合了危害行为所造成了客观危害结果，在保护被害人权利的基础之上，又兼顾了施害人的权利。这种故意与盖然性故意相比，加入了行为人主观罪过这一考量因素，具有更合理性。

其次，以伤害性结果为入罪主要因素的故意，有利于解决具体故意的理论与现实不一致的难题。具体的故意会出现轻伤害的故意未遂形态，这一现象只存在于理论探讨层面，在实践中几乎不具有存在可能性。对于这一问题，依据这种故意此行为将不作为犯罪处理，行为人主观上仅有轻伤害他人的故意，客观上未造成轻伤害以上结果，不作为犯罪处理。

再次，此种故意在司法实践层面也具有合理性。第一，以伤害结果为主要入罪量刑因素的故意，主观故意内容对行为人的定罪量刑处于次要地位，较具体故意相比，减轻了司法机关的举证责任，即司法机关可以依据行为人使用工具、打击部位、个人状况以及有无预备行为等进行综合评断。第二，此种故意以危害结果为主要考量因素，使相同危害结果得到相同判决，实现了形式正义，同时还考虑行为人主观恶性，从主客观双方面对行为人定罪量刑，有利于实质正义的实现。

综上所述，此种故意对我国传统的盖然性故意进行了补充与完善，更科学的对故意伤害行为人进行主客观评析，使行为人的定罪量刑更加合理，但是此种故意仍然有其不足之处，例如对伤害结果的倾向性考虑，加之主观故意内容认定的不易，司法实践中难以做到主客观合理兼顾等问题，因而，对于故意伤害主观故意在刑法定罪量刑中的地位仍需进一步完善。

注释

①张明楷：《刑法学（第四版）》，法律处版社2011年版，第763页。

②冯胜：《故意伤害罪疑难问题研究》，郑州大学2010年硕士论文，第5页。

③段长寅：《论故意伤害罪的司法认定与量刑》，中国政法大学2010年硕士论文，第8页。

[参考文献]

[1]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版。

[2]马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2007年版。

[3]曾宇、胡君旸：《对故意伤害罪主观故意的理解与认定》，《中国检察院》2009年第3期。

[4]杜文俊：《故意伤害罪的二重的结果加重犯性质探究--以故意伤害罪的比较法为视角》，《政治与法律》2008年第9期。

[5]田宏杰：《故意伤害罪若干疑难问题探讨》，《法学家》2001年第4期。

第9篇

「关键词不能犯，不能犯未遂，危险

一、 不能犯的意义比较

从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。1 ”

立法例背后，实质上是各国刑法学理论不能犯意义的不同以及在此基础上对处罚与否的依据不同。我国和日本都没有明文规定不能犯，但在刑法理论和实践上，两者的差异是明显的。下文即展开比较不能犯在中日刑法学理论中的不同意义。

我国刑法学理论继承了苏联刑法学理论，与德国在不能犯理论上2 比较接近。通说一般在“犯罪形态”章节中简要提及能犯未遂和不能犯未遂，认为不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂，只是迷信犯不受处罚 3.通说认为，不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，误认为被害人在卧室而隔窗枪击，误认男子为女子而着手实行行为，等等4 .上述的“行为不可能达到既遂的情况”，学者认为是指“在任何情况下都不可能 5”。

日本刑法学理论认为，不能犯意指行为人主观上企图着手实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形6 .这种“不能发生犯罪结果”，是“在其性质上，不可能引起结果发生的行为7 ”。日本现行刑法中并无规定不能犯不处罚，但在1974年《修改刑法草案》第25条规定：“行为在其性质上完全不能导致结果时，不作为未遂犯处罚 8”。在日本，只有少数学者将不能犯作为不可罚的未遂来把握，但一般认为不能犯不是未遂，不可罚的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法处罚未遂以明文规定危险。

在不能犯或不能犯未遂的处罚上，刑法学通说认为，不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行为，应当负刑事责任。但是，如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的去加害他人，则不能认为是犯罪9 .而日本刑法学理论认为，不能犯符合着手实行犯罪的外观，但在行为性质上却没有实现构成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具备可罚性。

因此，我国刑法理论中的不能犯与日本刑法理论中的不能犯有很大区别：前者的不能犯属于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，从而区别能犯未遂，可以作出比能犯未遂更轻的处罚，但同样是有罪和需要处罚的。后者的不能犯是区别未遂犯，是无罪、不可罚的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范围内的大多数情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者认为不能犯未遂的处罚依据是具有社会危害性，但后者认为行为性质上没有实现构成要件可能性而不处罚。

二、 理论根源的分析

从上述分析，我们了解了中日不能犯意义的不同，这些不同的理论根源在于两国刑法理论的立场分歧。

在我看来，我国刑法理论通说是在四构成要件说的犯罪论体系下，把不能犯未遂放在犯罪形态中阐述。首先从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现犯罪目的，所以具有可减轻事由。其次，行为人所希望发生的结果没有发生，是属于犯罪的形态未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，结果完全不可能发生的未遂和结果可能发生的未遂的行为之间是有区别的，因此还要做不能犯未遂和能犯未遂的区分，但两者都构成犯罪，应该处罚只是量刑上可以考虑不同。但是迷信犯所体现的主观恶性伴随着的是怯懦的人格，因此这种主观恶性不被评价为刑罚处罚的犯罪人的恶性，因此不处罚，但迷信犯不属于未遂犯或不能犯。

这一理论体系是存在很多问题的。最大的问题就在于此种主观主义的立场扩大了处罚范围，采取了从主观到客观的方法，甚至无视主客观是否统一这一通说犯罪论体系的基本结构，而有主观归罪之嫌。

在日本，这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时，行为人之危险性格即获得确认，因为肯定未遂犯之可罚性，原则上否定有不能犯，这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说，认为应以行为人在行为时的认识为基础，以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此，这种观点认为行为必须有抽象的危险，从而认为白糖杀人为不能犯10 .

有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说，但正如一作者所认为的，在我国刑法理论通说中，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯的重点。因此抽象危险说如果到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 .因此，实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12.

主观说的弊病是明显的，是从行为人主观上的危险性为判断依据，而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ，客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说，“不能”可以分为绝对不能和相对不能，两者又可分为方法与对象的不能，绝对不能是不能犯，相对不能是未遂犯14 .客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思予以抽象化，从事后的观点来判断，事后判断得出结果的未发生只是偶然的则构成未遂犯，是绝对的则是不能犯。与客观危险说不同，具体的危险说被称为新客观说，该学说以行为时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实为基础，如果有发生结果的可能性为未遂犯，如果没有发生结果的可能性为不能犯。具体的危险说在日本为通说，是以行为时判断为基础。具体的危险说虽与抽象的危险说类似，是从行为时从事的危险性判断，但实质上两者殊异，前者是站在一般人立场来判断行为人外在表现的行为特征，后者则是站在行为人立场上对其意思内容本身进行评价。

因此，在日本刑法中，主观说的抽象危险说和客观说均认为危险性是判断未遂犯和不能犯的依据，而不具备危险性的行为是不处罚的，属于不能犯，与未遂犯相区别，学说只是在区别不能犯和未遂犯时存在着对何种危险性及危险性程度判断上的不同。但在刑法理论中，坚持主观主义立场的通说认为行为人的主观危险性决定其一旦行为即可构成犯罪，或对象不能只是认识错误导致，在未遂需要处罚的前提下，不能犯同未遂犯由于不构成本质区别因此也需要进行处罚，并被归类到未遂犯之中从而与能犯未遂在未遂犯范围内有所区别，但这种区别意义很小，不是非罪与罪的区别，而只是量刑上的细微差异。

笔者站在客观主义的结果无价值论的立场上，赞成客观说的观点，认为对行为的判断应以行为人行为时的情状为基础，而采取事后判断的方法，对于绝对不能之情形，应认为其没有不具备危险性，不属于刑法意义上的危害行为，从而根本上否认其构成犯罪。而未遂犯属于相对不能，此种情形为危险性很高达到急迫程度时，在重罪当中可以给予处罚，但这并非本文所需讨论的。限于篇幅，本文较少结合案例来展开，这部分将同笔者观点的详述之部分一同另文论述。

「注释

1、参见田宏杰：《不能犯未遂的认定与处理》，论文。

2、在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。这显然是将对象不能犯（客体不能犯）与手段不能犯（方法不能犯）作为未遂犯来处理，只是其处罚更轻于一般未遂犯。参见张明楷：《未遂犯论》，218页，出版社。

3、如高铭暄主编：《中国刑法学》，159页，北京大学出版社。

4、参见赵秉志主编：《刑法新教程》，228－229页，中国人民大学出版社，2001年2月。

5、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，中国政法大学出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，329页，中国政法大学出版社，2003年5月。

7、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，280页，法律出版社，2003年7月。

8、参见张明楷：《未遂犯论》，216页，同前。而该条文在黎宏译《刑法总论》第281页中为：“行为，在其性质上，不可能发生结果时，是未遂犯，不罚”，似为笔误，应是“不是未遂犯”符合原意。

9、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，同前。

10、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，332页，同前。

11、陈家林：《不能犯新论》，论文。

12、当然，纯主观说不同于彻底的主观主义，彻底的主观主义犯罪理论认为所有犯罪的未遂都应同既遂一样处罚。下文所说的客观主义也都不是彻底的客观主义。学说都进行了调和，只是立足点不同。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。

13、参见张明楷：《外国刑法纲要》，268－270页，同前。

14、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，282页，同前。

「

1、 川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社，2003年5月。

2、 大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月。

3、 高铭暄主编：《中国刑法学》，北京大学出版社。

4、 苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，中国政法大学出版社，1999年1月。

5、 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。

第10篇

关键词： 被害人承诺；错误

所谓被害人承诺，有学者称之为“被害人的同意”、“利益人得允诺”等，是指法益主体即被害人同意他人对自己（可以支配）的法益实施侵害行为。被害人承诺的有效要件之一是被害人的承诺必须是真实、自愿的。因此，如果被害人是在受胁迫、强制或欺骗以及基于被害人自身人格缺陷的情况下作出的承诺，就是有瑕疵的承诺即错误的承诺，此时，错误的承诺法律效力如何呢？德日刑法在被害人承诺基于强制、受骗的情况下的认定比较一致，均认为承诺无效，但问题是，如果被害者做出的某种承诺，只存在某种欺骗因素，是否也应当视其为无效，则存在理论分歧。

一、德国被害人承诺错误理论沿革

德国刑法理论上关于被害人承诺错误的法律效果，在整体上经历了“比对方法”―“全面无效说”―“法益错误说”―“新全面无效说”这样一个过程。

早期的德国法院为了确定存在错误的被害人承诺是否有效，往往会使用一种对比的方法：假如被害人没有陷入该错误，根据他真实的意思可能会作出的决定为标准，与实际上的陷入错误之下而作出的决定进行对比；假如二者存在较大的差异，那么就认为这种承诺是无效的。对比方法看中的是被害人的真实意思，因此利用该种方法得出的结论一般会认为错误的同意是无效的。

接下来的全面无效说可以认为是上述“对比方法”的进一步的发展。该说认为，假如错误与承诺之间是有因果关系的，换言之，若没有陷入该错误，被害人就不会做出如此的决定（即错误的决定），那么该承诺就是无效的。该说被认为是行为无价值的观点。虽然这种主张在今天的德国仍占据着通说的地位，但随着该领域的研究日益深入，特别是“法益错误说”的兴起，在其饱受责难之后已逐步被部分国家的刑法学界所抛弃①。

“法益错误说”（或称之为“法益关系错误说”）最早是在1970年由德国学者Arzt提出，该说认为：只有当行为人的欺骗而导致被害人产生了与法益有关的错误（法益关系的错误）时，即只有当被害人对所放弃的法益种类、范围或者危险性发生错误时，该承诺才无效；如果被害人只是对承诺后所得的回报产生错误（对承诺动机的错误），则该承诺仍然有效②。该说被认为是结果无价值的产物。

“法益错误说”后来居上，但是“全面无效说”近来又有了新的发展。Amelung分两个层次展开了他对错误承诺的解决方案：第一层次讨论的是同意的效力问题，认为只要是偏离了同意者的价值标准的承诺都是无效的（即认为有意思瑕疵的承诺一般都是无效的）。在第二个层次才解决法益损害的归责问题。如何归责呢，Amelung指出：在确定同意是基于错误而做出的之后，假如无法（根据某种理由或其他归责情事）将法益损害归责于行为人，那么此时法益之损害就应归责于同意人。

一般来讲，承诺错误根据导致错误的诱因可以分为两种：一是基于同意者自己的原因而产生的错误（可以认为是一种自身的人格缺陷错误）；一是由于受到他人欺骗而产生的错误③。Amelung把他的研究重点放在了基于自己的原因而产生的错误上，并将自身错误进一步分为决定错误和意思表示错误，决定错误，包括价值决定错误和冲突决定错误，这两种错误都是无效的。并认为意思表示错误直接导致同意无效，作为特殊情况，当行为人知道被害人已陷入错误的情况时或他们在案件中与同意者有着不同寻常的关系时（利用该种关系足以影响行为人辨别被害人所作承诺的真实性），就能够归责于行为人。

20世纪80年代，德国学者Jakobs提出了“合理性基准与间接正犯概念考量”这一观点，认为在欺骗性的错误（欺罔错误）中，如果行为人给被害人造成了一种可以“合理利益交换”的状况，那么此时尽管同意有效，但欺骗者仍需承担间接正犯之责任。在单纯的被害人自陷错误中，应以行为人不得“利用错误地位”（实质是有意的利用被害人发出的错误承诺信息）为判断标准，适用客观归责理论来解决④。

二、日本被害人承诺错误理论沿革

日本刑法学界在研究基于错误承诺的效力问题上也予以了热烈的讨论和深入的研究。日本刑法学界从整体上大致经历了一个从主观到客观的研究思路。

日本传统学说及其判例的观点是“主观真意说”，实质上是德国传统的“全面无效说”的另一种表述。该说认为真意的判断的主体为被害人自己，若满足“如果没有这样的欺骗或错误，被害人就不会作出该同意决定”的条件，便认定同意是无效的。主观说的另一具有代表性观点是主观自由意思丧失的错误说。林干人认为，无论法益主体是否受到了欺骗或错误，都应该以本人的价值体系为判断基准：如果行为人的欺罔或错误违背了承诺者的内心真实价值体系（类似于Amelung所说的“自治性”标准），那该行为具有法益侵害性⑤。不过，自由意思的丧失既涉及丧失的程度问题也涉及丧失到何种程度为必要的问题，而这些问题既有赖于心理学的支撑，更有赖于具体构成要件的解释。故该说的判断基准并不明确。

相对于主观说过于侧重同意者的内心真意，客观说则更多地侧重“法益的关联性”，同时将法的评析纳入同意之中，而不再局限对（同意）意思本身的考虑，可以说客观说推动了承诺错误理论的进一步发展。客观说中首先登场是“动机错误说”，愠谷毅认为单纯的动机错误不影响同意效力。随后登场的便是“法益错误说”，该说自从Arzt提出后，便引起了日本学界的强烈关注，并得到了山口厚。西田典之等学者的支持。但对于“法益错误说”的具体内涵或包含射程则有不同理解。例如对于紧急状态下的欺骗所致的错误承诺，西田典之认为假借紧急状态的同意属于对所要处分的法益本身的价值存在错误的情形，因而属于法益关系的错误⑥；而山口厚教授则是把处分法益的自由是法益的构成部分来理解侵害的法益⑦，在紧急状态下即使保护法益没有受到侵害，但对该法益处分的自由丧失了选择的可能性，也会导致法益的致损，亦属法益关系的错误。 （作者单位：南昌大学）

注解：

① 我国刑法学界主要引入的是“法益错误说”，参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第218页。

② 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第184页。

③ 在德语的文献中，狭义的错误有时仅仅指因自身原因而产生的错误（简单错误），而欺诈是与错误并列的导致出现意思瑕疵的另一种原因。

④ 张若然：《论刑法中的被害人同意》，山东大学2011年硕士学位论文。

⑤ 转引自魏志修：《基于欺罔、错误的被害人承诺―以日本的议论为中心》，台北大学2008年博士毕业论文，台湾国家图书馆，第14页。

第11篇

关键词：刑事管辖权；艾希曼案；科尔-弗莱斯比原则

一、 国家刑事管辖权概述

（一）国家刑事管辖权

管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。

（二）国家行使刑事管辖权的原则

1. 属地原则

属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。

在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。

2. 属人原则

属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②

3. 保护原则

保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。

4. 普遍原则

普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。

二、 国家域外管辖权的行使

（一）概述

根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。

对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。

根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。

（二）相关案例

1. 尤尼斯案

本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④

（三）美国科尔-弗莱斯比原则

国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。

美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。

事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）

参考文献

[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。

[2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。

[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。

[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。

注解

①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.

③马呈元：“论被动属人原则”，载《公安研究》2003年第6期。

第12篇

关键词:远程教育；法学；课程；改革

一、新课程设置的构想

新课程专科阶段最低毕业学分拟定为76学分，共1368课时。其中公共课程全部为必修课程共6学分，108学时；专业必修课程51学分，918学时；专业选修课程1分，342学时；取消毕业论文和社会实践课程。

公共课程开设大学语文（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），取消开放教育入学指南、外语等课程。

专业课程分为必修课程和选修课程，其中必修课程开设宪法学（3学分、54学时）、刑法学理论与实践（15学分、270学时）、民法学理论与实践（15学分、270学时）、诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、法理学（3学分、54学时）共五门课程。专业选修课程开设婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少1分的课程修读。

新课程本科阶段最低毕业学分拟定为71学分，共1 278课时。公共必修课程共6学分，108学时；专业必修课程55学分，990学时；公共选修课程和专业选修课程最低选修10学分，180学时；取消毕业论文和社会实践课程。

公共必修课程开设应用文写作（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），公共选修课程开设外语、计算机应用、逻辑学等课程，取消开放教育入学指南课程。

专业课程分为必修课程和选修课程，其中专业必修课程开设中国法制史（5学分、90学时）、行政法与行政诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、经济法学理论与实践（15学分、270学时）、证据法学理论与实践（15学分、270学时）、国际法学（5学分、90学时）共五门课程。专业选修课程开设世界贸易组织法、人权法、海商法、国际贸易法、国际经济法、国际私法、商法、知识产权法、外国法制史、婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少10学分的课程修读。

二、新课程设置的理论基础

（一）取消毕业论文必要性

毕业论文是高等院校毕业生提交的一份有一定的学术价值的文章。它是大学生完成学业的标志性作业，是对学习成果的综合性总结和检阅，是大学生从事科学研究的最初尝试，是在教师指导下所取得的科研成果的文字记录，也是检验学生掌握知识的程度、分析问题和解决问题基本能力的一份综合答卷。大学生撰写毕业论文的目的主要有两个方面；一是对学生的知识能力进行一次全面的考核。二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。毕业论文具有三个特点：指导性、习作性、层次性。

从目的上看，成人学员大多已经在工作岗位上撰写了论文，部分学员还参与了各级各类科技项目的攻关。仅仅以本科课程、甚至专科课程是否可以应用到具体问题上来总结和检阅学员的学习成果，显然略失偏颇。

从特点上看，指导性做不好。远程教育师资的数量和质量不能保证学员的论文质量，甚至有些指导教师自己撰写论文都存在很大的困难。习作性没必要，前面说了，好多学员已经写了不少的论文，个别学员公开发表的论文无论其理论性，还是实践性都强于指导教师的论文。

（二）取消外语必修课程的必要性

学以致用是学习最根本的目的，远程教育专科培养的是低端的人才，这些毕业生在毕业以后几乎不会接触到外语，即使真的需要用到外语时，我们学的外语知识根本解决不了学员的需要，因为学员遇到的外语专业性太强，而我们现在设置的外语课程根本谈不上什么专业性。

学习、借鉴外国的先进知识是必要的，但并不需要人人成为外语专家，也不可能人人成为外语专家，与其通过自己一知半解的外语水平学习借鉴外国法律知识，倒不如通过专业化分工方式，将那些有外语天赋的外语尖子培养成为职业地翻译人员，将国外先进的知识准确的翻译成为汉语文章，供工作一线的每一位人员参考、借鉴。

（三）减少专业课程数量而增加学分和学时的必要性

1.课程数量的设置要适应人才培养目标的要求

通过对普通高校高等教育法学专业和现代远程教育法学专业培养目标、业务培养要求及毕业生应获得的知识和能力进行对比可以看出，普通高校要培养国家级的高层次人才，甚至是国际级的高级人才，它是一种精英教育，其毕业生部分将成为法学专业的职业研究人员、教学人员，而非一线工作人员，另一部分将成为实务界领军人物。它要求学员知识面广，课程覆盖法学专业各领域；要求学员有较高的理论研究能力，课程理论性要强；要求学员具有比较法研究的能力，具有较高的外语水平，外语课程必修。所以普通高校除了设置宪法学、法理学、刑法学、刑事诉讼学、民法学、民事诉讼学、行政法学、行政诉讼学、商法学、经济法学、中国法制史、外国法制史、国际法学、国际私法十四门主干课程外，各普通高校依据自身教育目标的侧重，设置了不同的课程，比如，邮电大学培养能在信息产业部门从事相关工作的高级专门人才，具备认识和处理信息时代来临所产生的新问题，如计算机犯罪、网络犯罪和通信市场的规范化和法制化等的基本能力。其在主干课程之外开设信息产业法律法规和相关信息技术课程。经济类院校法学专业在主干课程之外开设知识产权法、保险法、金融法、海商法、劳动法、公司法、国际经济法等课程。还有些学校开设律师实务、法律文书、秘书理论与实务、社交礼仪、计算机应用基础、文献检索与利用、专业英语等课程。 而现代远程教育培养的是有利于当地经济建设、留得住、用得上的具有一定法学专业知识和实际操作技能的，在固有单位发挥自己法学专长的基础人才，它是一种大众化教育，毕业生绝大部分是已经有稳定职业和一定的工作经验的在职人员，另一部分还有稳定职业的毕业生也将成为基层人员。它不要求毕业生知识面广，更不追求毕业生有很高的理论研究水平。所以，现代远程法学教育课程设置应区别于普通高校法学课程设置。

2.课程数量和深度的设置要与学员求知状况和基础相适应

电大法学专业专、本科学员中不仅有在职人员，还有下岗、待业人员。他们为了调整知识结构、学习新知识，甚至是为了解决就业，选择了教学方式灵活的、教学内容个别化的学习方式继续其学业。这个群体的学习目的不是要成为国家高级人才，而是要成为当地经济建设、社会进步的有用人才；这个群体，他们在选择专业时是有的放矢，并不盲目的，他们几乎全部是有过法律实践的法律实践者。

鉴于现代远程教育面对的群体自身的条件和追求的目标，以及中央电大的培养目标是“各类应用型高等专门人才”，就应该把培养学生实际应用能力作为现代远程教育人才培养模式课程设置的出发点和立足点。要改革现有的课程体系，真正实现课程数量以“必需、够用”为原则。课程深度以能完全、彻底解决实际问题并且能被学员掌握、应用为原则。

3.课程数量的设置要适应教学方式和技术的要求

现代远程教育是通过提供视频和授课讲义，同步播放自主学习课件。课程讲解是网络课程的主体部分，现代远程教育的主要途径是网络学习，它具有虚拟性、兼容性、开放性、支持协作和信息资源的丰富性，

在教学方法上提倡创新性，在教学手段上倡导多媒体和网络教学，大力推动教学研究、教育技术应用和多媒体教学资源建设。要求教师自行开发多媒体课件。

随着社会的发展进步，远程教学工具将日益完善，网络教学资源也将逐渐丰富。社会对人才的需求将日益多样化、层次化、专业化，万金油式的基层法律工作者将会被社会彻底淘汰。真正为社会培养大量的留得住、用得上的基层专业技术人才才是现代远程法学教育的终极教学目的。只有对现在的远程法学课程进行彻底的改革，才能适应社会的发展变化，体现现代远程教育的优势。

参考文献：

第13篇

一、 诚实信用原则概观

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。

第14篇

内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1．关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2．确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1．中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2．中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释：

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。

第15篇

关键词：正犯；间接正犯；无罪人

间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。被利用的人作为中介实施其犯罪行为，而其所利用的中介由于某种情况不构成犯罪。间接正犯制度的确立具有解决理论冲突和符合刑法价值的优势。

一、大陆法系关于间接正犯的立法与司法

间接正犯作为一个重要理论概念是在19世纪中叶，德国刑法理论界为了弥补因为坚持共犯成立“极端从属性说”所带来的处罚上的漏洞，把它从近代刑法共犯理论中分离出来。当共犯明知自己加功的是无刑事责任能力或者未达到刑事责任年龄或者缺乏某种特定要素的人，教唆或者帮助这种人而使其实施行为，按照极端从属性说则对此不评价为刑法上的犯罪行为，这显然不妥当。间接正犯理论正是为弥补这一缺陷而应运而生。

（一）德国关于间接正犯的立法与司法

1.德国关于间接正犯的立法

间接正犯的最早立法在20世纪初期才得以确立。在1913年的《德国刑法草案》将间接正犯视为教唆犯或从犯。1919年《德国刑法草案》第26条规定，“对于非依犯意而行为之他人，或者无责任能力之他人，以犯意教唆其为犯罪行为之实施者，是间接正犯。”至此，间接正犯的含义在德国立法中得以确立。该草案与此后的1959年草案均采取列举规定。1969年刑法总则改进第三种定义方式，以是否构成共同犯罪为视角，具有一定可取之处。1975年规定的现行刑法典第25条第1项亦规定：“自己实施犯罪，或者通过他人实施犯罪的，依正犯论处。”虽然该条未明确规定间接正犯的概念，但学者多认为它是对间接正犯的典型规定。

2.德国关于间接正犯的司法

有关间接正犯的司法判例，在德国是不胜枚举。比如：威胁或利诱未成年人杀害他人，构成谋杀的间接正犯。强迫他人吃不洁净的食物，造成严重后果者，构成伤害。

（二）日本关于间接正犯的立法与司法

1.日本关于间接正犯的理论与立法

日本刑法继承了德国刑法的观点，但现行日本刑法典并没有对间接正犯进行立法，只是在1974年《修正刑法草案》对间接正犯做出了规定，第26条规定第1款；“亲自实施犯罪的，是正犯，第2款；“利用非正犯的他人实行了犯罪的，亦是正犯。”日本虽未对此真正立法，但理论解释学上普遍承认间接正犯的概念。而且日本理论界认为对间接正犯的理论解释并不违反罪刑法定

原则。

2.日本关于间接正犯的司法

虽然日本现行刑法没有明确规定间接正犯，但日本的刑事司法中是有间接正判例的。如：大阪高等法院1995年11月9日在被告人某甲命令平常就对自己的言行感到害怕的10岁孩子某乙，将他人遗失在交通事故现场的提包拿来的案件中，认定甲成立盗窃的间接正犯。法院认为，虽然甲没有亲自实施盗窃行为，但这种利用只有10岁，对自己的言行感到畏惧，自由意志受到压制的少年，实现自己的犯罪意图的行为，成立盗窃的间接正犯。

（三）意大利关于间接正犯的理论与立法

同样受德国刑法的影响的意大利也认为建立间接正犯制度十分必要，这样在犯罪的直接行为人不具有可罚性的情况下，能够让行为的操纵人为自己的非构成要件行为承担刑事责任。意大利的判例亦明确承认间接正犯的存在，1931年现行刑第111条规定：“凡利用无责任能力人实施犯罪行为，对其所犯的罪应负责任，并加重其刑。”1968年修订刑法第86条规定：“使他人陷于无辨别及无意思能力之状况，而利用其为犯罪行为者，应负该项犯罪行为之刑事责任。”

二、英美法系关于无罪人的立法与司法

英美法系中没有间接正犯（实行犯）的概念，但却有一个与间接正犯概念极其相似的概念——无罪人。所谓无罪人，是指被告人对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任，他人相当于被告人的人而不承担刑事责任。这与大陆法系中的间接正犯概念相当。区别是大陆法系是从利用者的角度进行考察，而英美法系是从被利用者的角度进行考察的。从包容关系而言，间接正犯的概念涵括了无罪人。

关于无罪人的立法例，如美国《模范刑法典》第6条第2款a项规定：“某人因他人行为而合法归责，当具有对犯罪而言充足的该种应受谴责性的行为，且他导致了一无罪或无责人实施此种行为。”⑧《美国加利福尼亚州刑法典》第30条规定：“所有与犯罪有关，不管是轻罪还是重罪……所有那些诱导、建议、鼓动14周岁以下儿童、精神病、犯任何罪行的，……或那些通过威胁、胁迫、命令或强制、迫使他人犯任何罪行的，在任何已犯罪行中都是主犯。”

三、我国关于间接正犯的立法与司法

在我国现行刑法和司法解释中没有“正犯”和“间接正犯”的概念，但在司法实践中存在利用间接正犯理论处理有关刑事案件的判例。被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出去。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒死金某。其女回家后，即将鼠药伴入金某的饭碗，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚，有不同意见：一种意见认为，被告人刘某授意本无犯意的未成年人投毒杀人，是典型的教唆杀人行为，根据刑法第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪的，从重处罚”的规定，对被告人刘某应按教唆犯的有关规定来处理；另一种意见认为，被告人刘某授意未成年人以投毒的方法杀人，属于故意向他人传授犯罪方法，同时，由于被授意人未达到刑事责任年龄，不负刑事责任，因此对被告人刘某应单独以传播犯罪方法罪论处。这是一个刊登在最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》2001年第5辑上的一个案例。这个案例由于属于工作中遇见的典型问题，因而在审判长会议上进行了讨论。经过讨论以后，得出的结论认为：构成教唆犯必然要求教唆人和被教唆的人都达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力。达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人，指使、利用未达到刑事责任年龄的人（如本案刘某的女儿）或精神病人实施某种犯罪行为，是不符合共同犯罪的特征的。因为在这种情况下，就指使者而言，实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力，实际上是教唆者的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪，在刑法理论上称之为“间接正犯”或“间接的实行犯”。“间接正犯”不属于共同犯罪的范畴。因被指使、利用者不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为指使、利用者自己实施，故指使、利用者应对被指使利用人所实施的犯罪承担全部责任，也就是说，对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人，应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处刑。在最高法院审判长会议对这个案件的分析意见中，引入了间接正犯这一概念，从而使刘某利用其不满14周岁的女儿投毒杀人一案得以正确的定性。因此，尽管在目前中国的刑法和司法解释中尚未使用间接正犯这一概念，但间接正犯的理论已经进入最高法院法官的视野，并在司法活动中发生了实际的作用。

四、我国间接正犯制度立法的构想

我国刑法施行以来，在司法实践领域确实存在着很多各种类型的间接正犯犯罪现象。由于我国刑法并未明文规定间接正犯，导致司法实践中对于此类犯罪问题进行处罚时没有法律依据，而我国刑法又严格遵循罪刑法定原则，因此，笔者认为若要解决这一类型现实问题，间接正犯制度应当列入未来我国刑法立法的一项重要课题来研究。

间接正犯制度的设立依存于正犯或实行犯的概念，而正犯或实行犯在我国刑法立法史中并未存在过，但笔者认为这不能影响我国刑法理论界对间接正犯的研究，况且司法实践中也存在惩罚着间接正犯的实例。间接正犯的利用行为本身具有严重的法益侵害性和社会危害性。因此在刑法立法中增设间接正犯制度是完善刑事立法，为司法提供明确的法律依据，体现罪刑均衡、罚当其罪的刑法精神的必然要求。鉴于我国刑法传统中只有共犯概念，没有正犯概念，对于将间接正犯纳入立法体系中的问题，笔者认为不宜抛弃我国刑法原有体系，应以最小变动来解决间接正犯的立法问题。因此建议采用意大利立法模式，将本质上的间接正犯视为共犯的一种形式，直接在我国刑法典第25条中规定，增加一款“利用与自己不构成共同犯罪关系的人实施犯罪的，利用人对该人的行为负刑事责任。”

参考文献：

[1]李玺：《论间接正犯》，华东政法大学学位论文2007

[2]李玺：《论间接正犯》，华东政法大学学位论文2007

[3]林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版

[4]林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版

[5]范德繁著：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版

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