外国刑法论文范文

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第1篇

【关键词】美国刑法；犯意；证成

总体而言，虽然犯意在不同犯罪阶段和不同犯罪样态当中的表现不一，但“行为无罪，除非内心邪恶”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}这种表述仍然可以作为美国刑法的主流观点，而作为例外出现的犯意边缘化趋势其实也恰恰从相反的方向证明了前者的有力程度。甚至可以说，美国刑法理论的历史或许可以表述为犯意证成与证否的历史，这样的观点虽然稍显偏颇，但绝对深刻。

但从实然的角度而言，我们必须面对的是另外的一个现实问题，即虽然犯意在美国刑法当中具有无可辩驳的重要性，但其本身所具有的内在特性却导致我们很难直接对其加以认定，于是美国刑法中犯意的证成就成了一个非常棘手，但也无法回避的问题。

一、美国刑法中犯意证成的理论前设

（一）身心二元模式是否成立

美国刑法中犯罪建构二元模式是否成立是我们将犯意作为一个问题加以研究时所永远无法回避的逻辑前提。而这样的一种二元模式又可以进一步归结为身心二元体系（Mind-BodyDualism）的成立与否。毕竟，一方面从经验上我们的确无法直观地对类似故意、意志及观念等我们认为存在非本人的心理活动加以观察，毕竟这些现象并不占据空间，不具有重量，其和我们所能直接感知实实在在存在的例如我们彼此身体这样的客观存在明显不同。而这样一种感知上的分野自然让我们联想起来的问题就是二者是否并不等同视之。

1．身心二元论[1]

当然，我们决然不是最早思考这一问题的人。在西方法范畴，这样的一种两点论的表达可以被追溯到迪卡尔（ReneDescartes）哲学。[2]迪卡尔将心态认为是区别于物质而单独存在的一种范畴，从而试图将心态解释为一种非物质的思索，在某种程度上，这种非物质的思索附加在身体之上并且根据因果关系影响人的身体的改变。而身体本身，除了受到了来自心态的干预并且据此产生相应变化的情况之外，实际上存在于物质世界当中并且受到物理法则的制约。[3]

从一定意义而言，这是一种回避矛盾的做法，即可以将某些不能被直接认知并被量化的范畴剥离开去，又没有直接否定其存在的现实性。通过这种做法，使得我们可以对所谓的本质进行科学的研究，另一方面又表现出了对于意志，精神，乃至更为玄妙的神意的尊重。

更为重要的是，坚持这样的一种二元区分为我们提供了一种价值判断的平台。也就是说，通过身心二元分野，我们可以避免对于造成了危害结果的机器加以归责这样的尴尬。这是因为二元论可以区分行为和行为人，而在这样一种二元基础上，进一步区分错误性和可责性，即强调可责性关注的是行为人，而错误性地关注的是行为。[4]

2．身心二元之否定

针对身心二元论模式，一直存在不同的见解和声音。其中较为有力的观点可以概括为如下两大类：

（1）直接否定说

此种观点为英国的哲学家吉尔伯特·瑞勒（GilbertRyle）首创。{2}其并没有过多纠缠身心二元模式本身所具有的理论上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念设定上的逻辑错误，也就是说，这样的区分从一开始就是不适当的。

瑞勒举例说，一个刚学英语的人在参观剑桥或者牛津的时候会犯这样的一种类型上的错误，当这些人在被引导参观一些坐落在校园当中的图书馆，操场和校园的时候，其会问，大学在哪？而发生这种错误的原因就在于推定大学这个词和图书馆之类的词是属于一类的。

根据这样的一种反对意见，因为身心模式的设立初衷在于一方面使得我们更好地对于可以直接考察的部分加以探究，同时避免任何对于我们所无法认知的心态的所可能产生的否定。因此，可能将两个分属不同层级的概念作了错误的等同化处理。也就是说，在其看来，身心并不是对等的二元概念，而是一种种属关系的概念。

（2）间接否定说

间接否定说并没有像直接否定说那样从根本上否定二元模式的成立基础，而主要关注二元区分模式本身所具有的问题，即主要关注身心二者之间关系的问题。从某种程度上也可以想见，这样的一种尴尬也是二元身心论回避问题的一种必然报应。虽然被区分的两部分本身都算可以算作具有一定的独立性，但分离的二者如何互动就成为一个非常棘手的问题题，并且就这个问题产生的争论也屡见不鲜。具体到刑法领域，似乎可以将其视为是永远解不开的因果关系这一死结的真正发端。

对于刑法的研究者而言，简单的犯意（mensrea）和行为（actusreas）模式没有能够很好地解释法律规定的犯罪行为当中导致复杂行动的细密的心态过程。对于行为复杂性理解的缺失往往会导致在审判过程当中不公正的结果出现。毕竟，行为人的心态和行为并不是在真空当中运行。{3}

（3）实然的态度

美国刑法理论和实践之间的关系是矛盾的。一方面，刑事司法实践从来都十分看重历史沿革的惯性规律，而对于相关刑事司法理论研究的响应却并不积极；另一方面，美国刑法实践却倾向于从理论上为自己的做法加以辩护，也就是说，每当美国刑事司法实践突破了以往定式的时候，总是会出现针对新的做法合理性的理论辩解以及针对这种理论支撑的不同意见。从这个层面而言，美国刑法理论和实践之间似乎并不存在互动模式，而从盖然的角度而言，其仅仅是单向的服务模式，即实践主导，理论为实践的突破寻求支撑。

就身心二元理论而言，我们无法考证其最初的提出与刑法之间关系究竟如何，但从实然的角度而言，从现在的时点来看，其主要是为刑法对于犯意的要求以及基于行为人可责性的责难提供理论的根据。因此，尽管反对二元论的观点十分有力，但因为其和司法实践之间格格不入的关系，似乎永远不能立时的取而代之。相反，连美国宪法都要求检方排除合理怀疑地证明所有的犯罪所必须的要素——包括犯意（mensrea）。值得我们注意的是，表面上看，美国刑法中犯意要求被上升到宪法要求的层次的主要原因似乎和二元体系无关，而主要反映的是美国社会不能容忍在没有十分可靠的证据的情况下剥夺行为人的民主等权利的社会感情和理念，因此在刑事案件当中，要求通过规定犯意的证明标准，提高检方的证明义务。而犯意要求一方面作为提高证明义务的砝码，另外一方面还可以为对于行为人的惩罚提供某种道德意味的根据。[5]

（二）犯意是否可以证明

如果说所谓身心二元的正反讨论还可以算作是一种形而上思辨的话，那么对于犯意是否可以证明的讨论就变得实践意味十足。从反思的意味而言，犯意证明似乎从概念提出伊始就是不可能完成的任务，虽然早在十九世纪，美国刑事司法实践{4}就已经将行为人的心理状态视为和行为人消化状态一样的事实。但毕竟这样的观点从法理上来看仍然是一种被拟制的事实，即使我们承认其是现实，我们又不得不面对这样一个情况，即行为人的想法，感觉和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接观察到的。[6]加上被美国刑法所禁止实施的行为多达7000多种{5}，如果对于每种被禁止行为实施者实施该种行为时的心态加以分别规定，在的时候分别让检方加以证明，显然是不切实际且代价高昂的。

而从人类的本性而言，因为对于上面这样的混乱情况具有一种恐惧的心态，故渴望一种决定论意义的法律体系，即渴望通过对于法律说明性的认定，通过理顺人类行为而使得人的生命具有意义。{6}

美国刑法学界一般认为，犯意所具有的非直接可见的特性决定了如果对其认知或者证明，就必须依靠外在的证据。而这样的一种寻求外力的证明方式决定了美国刑法中犯意是否可以证明的问题可以转化为对于犯意之外相关证据的甄别和选择这一过程。事实上，几乎一切和我们认定行为人心态有关的事实都可以被用来作为对其证明的候选对象。而美国学者指出，心态要素的证明基于这样的一种假设，即根据情节性的言辞、行为以及事实情况，事实发现者可以断定其他人的心态。如在有的学者看来，心态状况，例如犯意的证据，分为如下三类：（a）内在指向犯意的行为或者言辞，（b）作为产生某种犯意的刺激的外在情节，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}转贴但是如果这样的一种假设是正确的话，那么观察者唯一可以正当地得出对于他人心态的结论需要基于对他人实施的可以被观察到的行为以及观察者本身在从事类似的行为的时候的内心感受。{4}通常，这样一种从事实对于本质加以推断的方法被认为有助于理解针对被告心态要素的证据，而根据这样的推断，从直接可观察的客观事实到不能被直接观察到的心态活动是一种具有逻辑性的价值判断。

从直观的角度来形容，我们希望刑法意义上被告的心态宛如被相框固定了的图片一样，可以让我们穿越时空，回溯性地使得对于行为人行为当时所具有的心态状况加以冻结和剖析。但世事远非尽如人意，我们永远无法走进他人的心灵去洞悉某一片断。从这个意义上来说，我们寻找的其实是自己对于被告心态认知的确认或者证明。

像我们在素描的时候对于人像的勾画需要突出对象的若干相貌特征从而对其个性加以突出一样，我们对于任何特定客体的认识都是从其本身所具有的主要特征人手的，而我们对于不同个体之间异同的对比也主要是基于上面我们所认定的具体特征展开的，相同的特征的数量越多，不同特征的数量越少，二者之间趋同或者一致的结论的真实性就越大。[7]

就我们所要研究的犯意的证明问题而言，根据上面的认知模式，甲基于某种待认定的心态从事了具有A，B和c特征的行为，说了具有D，E和F特征的言辞，而包括认知者在内的其他人在从事具有a．b和c特征的行为，并同时说了d，d，和f特征的话的时候，我们认定自己是出于可以被标识为x的心态，那么，根据我们和甲之间言行之间主要特征的一致性，可以认为我们和甲之间心态的一致性，即甲在当时具有的是和我们一致的X的心态。{8}

我们或许会认为这样的一种推论性的拟制缺少实证的支持，但这样的一种拟制是身心二元体系必然的结论，也是唯一能够在我们和他人心态之间建立联系的方法。

正如上面图例所示，如果在观察者和行为人之间言辞与行为之间具有重合关系，那么似乎就可以将观察者的心态等同于行为人的心态。而这样的一种繁复的认定模式在现实当中被加以简化，即将上面的认知框架加以压缩，不再往复地加以验证和比对，即直接通过某些被认定为真的事实来对于心态加以认定或者证明。

在解决了认定模式之后，我们现在需要解决的就是刑法所禁止的诸多行为当中心态的具体证明问题。论者认为犯意的证明包括证成与证伪两个部分。美国刑法当中犯意的证成实际上是一种类型的证成，从诉讼的便宜角度考量，我们不可能就每一具体犯罪的心态进行个别证明，而是基于这样的一种推测或者拟制，即假设犯意X是大多数犯罪所共同的，那么对于这一类犯罪的犯意可以进行理论上的概括及总结，并用特定的术语对其加以固定。{4}对于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以类型化的概括和总结，并分别用相应的术语加以固定。

但总体而言，尽管我们可以通过被类型化的心态中存在的恒定要素对其加以固定化，但其仅仅涉及的是一个大致的轮廓或者通常的样态。{9}因此，我们还必须面对另外的一个方面，即存在特定的情况或者要素，使得我们对于上面的这种具体认定模式所产生的结果加以弱化或者否定的情形，这种情况可以被看作是对于犯意的否定性认知，或者称之为犯意的证伪。

二、美国刑法中犯意证明理论范式：推定（Presumption）及推论（inference）

（一）推定的概念

1．流变及问题的提出

对于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后来变得根植于英国的普通法当中。在后者看来，很多事实，或者事实类型都经常重演，而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候，通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩，并将其作为原则加以设定。{10}这样的一种做法在司法实践当中是具有十分显著的实际作用，因为我们必须面对的事实是无论当时还是现在，我们都无法寻找到一个直接证明行为人心态的途径或者方法，而另一方面，事实的发现者，即陪审团成员基本上可以认为是对此问题彻头彻尾的外行。

因此，可以认为早期推定的目的是可以较为顺畅地将一种事实在评价的意味上等同于另外的一种事实。而这样作无异于人为地将事实判断者的视野放大，而这样一种推理和论证方式的前提即为了某种特定研究的目的可以承认特定事实的正确性。

但这样的一种做法在美国刑法的语境当中无法避免回避其是否合乎合理的问题。毕竟其从实际效果上看是使得一种事实从法律上等同于另外的一种事实，而这样的一种人为扩展的范围是否超过了适当的范畴自然需要被详细考虑，具体而言，包括如下几个问题，如推定与其他推理过程的异同区分；是否需要对于推定进行进一步的划分以及美国法视野当中永远无法回避的这种做法是否合宪等问题。

2．推定的概念及设定根据

如上所述，从历史上看，普通法当中存在这样一种总体上的假设一即某人被推定对于其行为所产生的自然且可能的结果具有意图，而其经常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每个人被认为对于其行为的自然和可能的结果具有故意。在这样的表述当中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是说，推定最早是以所谓“致命武器原则”{11}被加以提出的，该原则主要研究的是适用致命武器攻击他人的人被认为具有杀人的意图。一般认为致命武器原则构成了最初的认为行为人对于自己的行为自然且可能的结果具有意图的概括推定。{12}

（1）推定的概念

而发展至今，对于推定的理解早已突破了致命武器原则的窠臼，呈现出较为混杂的一种样态。甚至有学者提出其在司法领域至少存在八种不同的意义。{13}但从基本理念上来看，推定仍然可以被认为是一种允许或者要求事实发现者基于某些事实的证据假定其他事实的存在的演绎方式。或许我们可以称之为基本意义的推定。可以概括其并不是一种对于行为人内心世界的合理认定原则，而仅仅是一种通常情况下或者被广泛认同了的所谓公平的实践模式。换句话说，其仅仅是作为一种经验性质的实践方式被适用的。而这样的实践方式被认为并不涉及程序法{14}，也就是说，其并不要求将证明责任转移到被告的身上。[9]

（2）推定的根据

推定产生的原因是什么，虽然可能存在不同的认识，但基本上学者和法院从来没有质疑其对于所具有的价值。在其看来，成文法当中的犯意推定有助于地区检察官摆脱因为无辜推定、反对自证有罪以及时排除合理怀疑标准等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一个要求排除合理怀疑证明标准的国家之内，推定是对方的恩赐，是对被告的一个陷阱”{15}

（二）推定的分类[10]

在美国刑法当中，法官对于陪审团做出的指导意见所建构的推定告诉陪审团其能够或者必须在方证明了某些基本的事实，如自愿行为的情况下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在评价这样的推定的合宪性之前，法院必须判断其所建构的推定的本质，也就是说，是否推定是强制性的还是被允许的。[11]即从技术层面，首先可以将推定区分为强制性推定和被的推定。

1．强制性推定（MandatoryPresumptions）与被允许的推定（PermissivePresumptions）（1）强制性推定

强制性的推定要求陪审员认定任何被指控的犯罪成立所必须的事实的存在。而法官对于事实发现者，即陪审团作出的某种推定的指导意见应否被理解为属于强制性的标准在于陪审团，也就是说，如果存在合理的可能[12]让陪审员将这样的一种指导意见解读为要求适用这样的一种推定，那么审理法院必须将这样的推定视为是强制性的{16}。而如果认定推定是强制性的法院必须接下来判断这种推定是否属于结论性推定，或者属于可辩驳的推定[13]。

（2）被允许的推定

而被许可的规定主要目的是使得陪审团可以自由判断是否事实足以引发这样的结论。相对而言，这样的一种推定模式适用起来较为宽松，其仅仅规定事实发现者，即陪审员可以，而不是必须，根据基本事实的存在认定某种被推定的事实的存在。举例来说，某些时侯这样的推定适用存在条件性的先例或者前提。例如，非诉讼当事人提供证据反驳X的存在，否则X可以从事实F的存在当中加以推定。而这样的一种观点就可以被认为是附条件的被允许的推定。{6}

美国刑法学界对于这样的一种适用条件宽松的观点异议较少，多是认为其并不属于真正的推定，相反，似乎可以将其视为一种仅仅是从证据当中进行的推理。{17}毕竟因为不具有强制遵守性，也没有转移方提出证据的义务{18}，陪审团能够从中获得的实际信息实在不甚了了。

2．结论性的强制性推定与可辩驳的强制性推定

如上所述，我们在美国刑法语境当中谈及的推定实际上主要围绕强制性推定展开，而其又可以进一步细分为如下两类：

（1）结论性的强制性推定

结论性的推定所体现的主要理念是一旦检方推定某种事实的成立，其就不再成为案件审理过程当中被考虑的一个要素，换句话说，各方当事人无需对于这个问题进一步展开争论。结论性的强制性推定禁止陪审团寻找于要素相关的证据。如美国最高法院法官斯卡里（Scalia）曾经指出的那样，将推定描述为可辩驳的表达的给理性陪审团成员的观点是其不是仅仅可以，而是必须判断是否这样的推定是可以辩驳的。{6}

（2）可辩驳的强制性推定

而可辩驳的推定并不将被推定的事实从案件的审理过程当中移出来，而是认定某个特定事实是可以推定的，如果其是不可辩驳的话，也就是说，虽然推定是必须的，但推定之后其并不是作为结论存在，而是可以对其成立与否展开争论。从实然的层面，反驳或涉及提出反驳被推定的事实的证据，或说服事实发现者不应适用这样的推定的{9}。例如，除非诉讼当事人A提出证据反驳x的存在，否则事实x必须从事实F当中推定出来，而这样的一种提法就可以被认定为是强制性的可反驳的假定。

（三）推定的合宪性考辩应该说，在普通法的语境当中，很长时间以来围绕法官就犯意问题对于陪审团作出的强制性推定的指导意见是否合宪并没有产生太多的争论。但是作为美国刑法当中的重要概念，推定始终无法回避宪法性挑战这一话题。二十世纪所开启的是一个对于适当程序合宪性加强需要的时代，其中较为明显的就是最高法院将刑事审判当中的证明程序置于仔细检查（strictscrunity）[14]之下，美国刑法中和适当程序相关的宪法性规定要求检方排除合理怀疑地证明被指控犯罪的要素的成立。而这些要素当中当然也不可避免的包括犯意这个根本要素。从这个意义而言，对于犯意要素证明中推定适用的合宪性就成为美国各级法院所不得面对的问题。而美国刑法当中针对犯意推定的适用在宪法上就是存在不同意见的。

具体来说，在刑事审判当中适用推定的合宪性在Sandstromv．Montana案[15]达到了顶峰。[16]Sandstrom案之前，似乎对于推定并没有系统的区分，即没有发现所谓的结论性一可辩驳一被允许的区分。而在此案之后，因为推定的宪法性倍受置疑，直接或者间接导致了对于推定的进一步细分，并且产生了建立在这样分类基础上的宪法性讨论。[17]1977年蒙大拿州最高法院判决大卫·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意杀人[18]。根据蒙大那州法，故意杀人要求被告意图或者明知（purposelyorknowingly）地导致其他人的死亡。尽管斯坦德姆供认杀人，但其坚持自身患有的某种失调使其无法形成杀人的意图或者明知。具体来说，在本案当中，上诉人斯坦德姆置疑的根据是原审法官对于审理本案的陪审团所作出在指导意见违宪地减轻了检方证明自己故意杀人的义务，并且剥夺了陪审团判决犯罪的意图要素的权利。美国宪法适当程序条款认为，除非排除合理怀疑地证明被指控犯罪的每个事实要素的成立，否则被告应免于被判决。而结论性的强制性推定将有效消除该要素作为犯罪的组成要素，通过推定这样一种事先判断，陪审团会达成其自身的意志性的结论，反过来，这势必危及法律赋予被告推定无辜的宪法性权利，并且侵犯法律赋予陪审团在刑事案件当中认定事实的专属权力。{6}结果，法院一致判定强制性推定违反了宪法。

虽然从法理上评价，sandstrom案最终意见的推理是无懈可击的，但其却起码在巡回法院的层面上受到了较大范围的抵制。很明显，这样的一种做法明显有悖于较低层级的法院即使在不喜欢先例并且认为这些观点是具有误导的情况下也必须沿用最高法院的先例这一惯例。[19]sandstrom案以及Franklin案作为先例被规定在美国司法报告当中，而仅凭司法统一性这样一条戒律就足以颠覆任何具体的反对意见，无论其如何有力。

但另一方面，我们无法回避这样一个事实，即这种最高法院判例在现实面前的苍白无力绝对不是无本之木，无源之水，事实上，Sandstrom案判决中对于推定的相关理念在现实频遭抵制是有原因的，也就是说，其始终无法解决如下三种根本性的矛盾：首先，审理Sandstrom案的法院虽然旗帜鲜明地提出强制性推定违宪，但是饶有意味的是其并没有理所应当地进一步取消推定，而这样的一种明显的逻辑上的断档因为在实然状态下证明心态要素的时候所内在的实际困难；其次，可以想象如果遵从sandstrom案这样的一种理念，无疑各级法院将面临要求重新审理或者上诉理的一轮浪潮；最后，这些巡回法院认为Sandstrom违反了联邦对于州的陪审团的指导意见加以服从的传统。

概括起来，宪法性，尤其是适当程序条款的考量对于美国刑法当中的推定有如梦魇，挥之不去。也就是说，如果陪审团将推定理解为说服义务的转移，其就违反了美国宪法对于这样一种举证义务转移的限制。而如果其将推定理解为结论性的，虽然无须考虑其是否涉及举证义务的不当转移问题，但将此要素，如犯意，从案件审理过程当中排除出去，又侵犯了陪审团传统管辖范围。{2}因此，从这个角度而言，强制性的推定，无论是结论性的，还是可辩驳的，都无法解决其自身所无法避免的宪法性的软肋。而在美国刑法的语境当中，永远不缺乏围绕这样的一种证据法意义上的功利主义考量产生的不同理念的碰撞。至少从宪法角度而言，推定是存疑的。而美国各个司法区的法院面对对于犯意等要素的强制性推定的时候都必须面对如何应对遵从先例这一实际问题。

（四）推论（inference）

1．美国刑法当中的推论（inference）

从定义建构的角度而言，美国刑法理论当中犯意的定义基本上[20]都是相对性的概念，所谓相对性，是指其往往都是参照行为或者结果等要素进行建构的，而检方在案件的审理过程当中往往需要证明被告相对于行为或者结果的实际心态状况。

可以从经验上想见这样一种做法现实操作中会是何等的困难。我们难道真的可以走进他人的内心么？美国刑法理论认为可以藉由推论（inference）来完成这样的一种看似，其实也的确无法完成的使命。另一方面，由于推定强调从行为人的言辞以及其他事实当中对于被告人的实际心理活动加以认定，其也必须通过提高证明责任来加以限制，即所谓要求排除合理怀疑地证明这样非常苛刻的证明义务来限制推论在美国刑法当中的滥用。{19}

2．推定[21]（presumption）与推论（inference）之区分

美国刑法理论当中的推定与推论的问题可以说十分复杂。这里仅仅简要加以概括区分。

一般认为，所谓的推论，是指因为一种真实的法律观点或者事实的存在，从而导致我们相信其他的观点或者事实也存在的观点。{20}其和推定一样被广泛适用于美国刑法理论当中，甚至可以认为，其在一定程度上[22]可以与后者等同待之。但在绝大多数情况下，二者是需要加以区分的，而二者的区分直接涉及到了刑事司法体系当中的一个非常基本的问题，即决定权如何在法官和陪审团之间进行分配以及这样分配可能导致的后果问题。{21}

论者认为，概括而言，可以对于上述两个概念作如下的分野：

（1）性质上的不同

推定可以被认定为一种法律规则，而推论更多的只能被认为是一种逻辑过程或者结果。推定的理念要求在某一事实为真的情况下推定其他的事实亦为真，无论其是否违宪，都可以作为法律原则被讨论和适用，而推论则是从事实或者观点出发，其前提未必为真，而整个过程必须符合逻辑，从这个方面判断，认定其是一个逻辑上的范畴并不为过。

（2）证明效能上的不同

推定当中的很大一部分是所谓的结论性推定，也就是说，其一旦被作出，就不在作为争论的问题在审判当中出现了，即使剩下的所谓可辩驳推定也是指被告方至少通过压倒性的证据需要建构的。而推论仅仅要求推论主体个体主观上的确信，并没有现实的法律意义。

（3）证明过程的不同

推定的发端是被认定为真的事实，而其推理过程可以认为是两个事实之间的对接。在两个事实中间起到桥梁作用的包括逻辑，也包括很多非逻辑性的实践经验或者法律习惯等。而推论的过程发端和终点不仅仅包括事实，也还包括非事实的观点或者理念，而在其间起作用的只能是逻辑。

3．推论之合宪性

对于推论的合宪性似乎争议不大，毕竟其从根本意义上来看并不是一种被规定了的法律原则，而仅仅是一种被实践化了的思维模式或者逻辑架构。这里笔者实际上试图澄清的是被和推论等同的可允许的推定的合宪性的问题。

第2篇

法律性质如同其他大陆法系国家一样，韩国刑法犯罪构成体系也是由构成要件符合性、违法性、有责性三个递进的部分构成，一个行为依次经过这三个部分的分析判断，如完全符合就构成犯罪；如果仅仅具备构成要件符合性，却不具有违法性或有责性则不成立犯罪，整体判断下来相当于我国四要件的犯罪构成体系。在韩国刑法中，紧急避险是作为违法性阻却事由规定在刑法典的第22条第1款中的，与我国刑法紧急避险的内涵基本一致，是指为避免自己或他人的法益遭受现实的危难而实施的具有相当理由的行为。其理论依据在于衡量相互冲突的两个法益或利益，当基于行为人所保护的利益在本质上（明显的）优越于被侵害的利益时；同时从社会伦理的观点能够将避难行为评价为是为正当目的的正当手段的使用时，紧急避难将被正当化。［4］作为与紧急避险在性质上相区别而并列的一个抗辩事由，被胁迫行为作为责任性阻却事由列于犯罪构成体系判断的最后关于有责性的判断部分，其理论依据在于基于期待可能性理论无法期待行为人在自身或其近亲属受到生命或身体安全的胁迫下实施适法行为的特殊情形下而认定为免责的情况。然而，仅仅是阻却责任而已，对其实施正当防卫是可能的。胁迫者在这种情况下通常是以优越的意思支配被强迫者，因此成立间接正犯。［4］成立条件由于韩国刑法理论认为，被胁迫与紧急避险在成立的理论依据、性质和法律后果等方面都存在本质区别，因此其按胁迫来源及内容和程度的不同将被胁迫行为和紧急避险行为分别作为责任阻却事由和违法阻却事由，同时严格限定被胁迫成立的条件。1．严重的受强制状态一是无力抵抗的暴力。无力抵抗的暴力是指在当时的客观情况下，即使被胁迫者试图进行抵抗，也不可能通过抵抗该暴力而拒绝实施被强迫的违法行为的情形。其中，暴力手段及方式没有限定，关键在于“是否无力抵抗”的判断，需要对暴力的手段、客观环境以及暴力行为人和被胁迫者的自身状况等进行综合考量后以行为人标准进行衡量。二是对自己或亲属的生命及身体紧急的无法避免的胁迫。所受到的胁迫必须是危及受胁迫人及其近亲属生命或身体安全的重度暴力胁迫，对于危及财产、名誉或隐私等其他法益的不成立此要件。同时，该胁迫的内容必须迫在眉睫且让受胁迫人无法抵御。同样，具体判断“是否无法抵御”的标准也应结合胁迫的手段、方式、内容以及被胁迫者的自身状况等进行综合考量。其中亲属的范围依民法的范围来确定，韩国刑法学通说认为，事实上的夫妻和私生子也应作为亲属来认定。2．受胁迫者实施了胁迫者要求实施的具有违法性的行为如前所述，在韩国刑法中，受胁迫行为和紧急避险的性质是截然不同的，作为责任阻却事由的受胁迫行为是具备了构成要件符合性和违法性的侵害法益的行为，只是基于受胁迫人在受到符合立法规定的暴力或胁迫的情形下不具有实施适法行为的期待可能性而导致阻却责任成立的结果。因此，受胁迫者实施了胁迫者要求实施的具有违法性的行为是立法规定该行为以及最终对其进行法律评价的一个必要条件。3．法律后果被胁迫行为因为不符合犯罪构成的有责性条件不构成犯罪，不予处罚。但是，由于该行为亦属于不法行为，因此被侵害人可以对之进行正当防卫。同时，胁迫者对被胁迫者实施的侵害法益的行为承担刑事责任，构成间接正犯。特点1．通过立法明确界定被胁迫行为韩国刑法对被胁迫行为的界定非常明确，而且无论是在理论基础上还是在成立条件上，都严格与紧急避险相区别。韩国刑法将被胁迫限定在针对行为人或其亲属生命安全或身体重伤的重度胁迫，而被迫实施胁迫者所要求的危害刑法所保护的法益的行为。其与紧急避险的区别主要有三点：第一，被胁迫行为对胁迫内容的限定比较严格，必须是针对自己或其亲属生命或身体安全的无法抵抗的暴力胁迫，而不包括损害财产或揭发隐私等严重侵害生命和身体以外的其他法益的胁迫。而紧急避险中危险的来源却十分广泛，只要是自己或他人的法益处于客观存在的危险的威胁之中，就可以适用紧急避险，而不局限于自己或亲属的生命及安全。第二，在紧急避险中，被保护和被侵害的法益要进行比较严格的利益衡量，只有在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，才能成立免责的紧急避险。而被胁迫行为没有这一要求。第三，对于被胁迫行为，由于只是责任阻却事由，不具备合法性，因此受害人可以进行正当防卫。而紧急避险是违法阻却事由，是有益社会的合法行为，受害人必须接受。2．对被胁迫行为的立法方式趋向于英美法系国家虽然韩国是典型的大陆法系国家，但其刑法将被胁迫与紧急避险分别作为责任阻却和违法阻却事由进行明确区分予以立法的做法不同于一般的大陆法系国家，更趋向于英美法系国家。如前所述，在以德日为代表的大陆法系国家中，被胁迫行为一般是作为一种特殊情况规定在紧急避险之中，例如现行的德国刑法。而韩国刑法却明确区分了被胁迫行为与紧急避险的不同，将被胁迫和紧急避险分别作为责任阻却和违法阻却事由予以立法。这一点与英美法系国家将被胁迫行为与紧急避险相区别而明文规定为合法辩护理由的做法比较接近。在英美法系国家，被胁迫行为是与紧急避险作为不同危险来源相区别而明文规定的一种合法辩护理由。在性质上，英美法系国家的合法辩护事由分为两类，一类是正当性事由，如正当防卫和紧急避险；另一类是可宽恕性事由，如被胁迫行为。两类事由的区别在于：“正当化的要求就是表明行为在所有环境中都是被允许的。它不一定是道德上被赞同的行为，但却必须是法律所许可的。正当化事由不否定受害人有问题，但是表明有抵消性的环境使得行为有正当可能。……另一方面，宽恕的要求承认行为是不正当的，但是认为在当时条件下，被告不应当受到有关的刑事责难，行为是可谅解和可宽恕的。”［5］因此，作为可宽恕事由，被胁迫行为的理论依据在于刑法的谦抑性和宽容价值，即“普通法通常并不期待我们中的大部分人成为英雄———也就是说，自愿牺牲或者承受严重的身体伤害———假如我们能够通过其他人要求我们所为的行为来避免这种命运的话，甚至当那意味着如果缺乏这种条件，就可能成为犯罪的事实。只要这种压力是巨大的并且显而易见无法逃避，那么受到他人的胁迫下实施这种行为的被告就是无罪的”。［6］由于两类合法辩护事由体现的社会价值不同，正当化事由是对行为具有不法性的否定，而可宽恕事由是对不法行为应受谴责性的否定，被胁迫行为的限定条件比紧急避险更为严格，一般来说，只有在能够立时发生的无法抵抗的严重暴力胁迫（能够致人死亡或重伤的重度胁迫）下实施的形似犯罪（叛国罪和谋杀罪除外）的行为才可以作为刑法上的被胁迫行为成立合法辩护事由①。因此，从韩国刑法对被胁迫行为的立法方式以及对其构成要件的严格限定程度来看，无疑都是与英美法系国家的做法比较接近的。当然，在韩国刑法中，无论是作为违法性阻却事由还是责任阻却事由，如果成立都阻却犯罪的成立，但二者仍然有着本质区别。缺乏违法性和缺乏罪责之间的区别，以及正当化和免责之间的区别在于，一个正当化的举止行为是被立法者认定为合法的、允许的，并且必须为每一个人所接受的，而一个免责的举止行为是不被批准的，因此是不允许的和应当禁止的。这个行为仅仅是不受刑事惩罚的，但是，通常不需要那名成为违法的行为举止的被害人对其加以忍受。［3］因此，紧急避险和被胁迫成立的理论依据、法律性质和法律后果都是不同的。作为阻却违法的紧急避险来说，由于其是基于“优越利益原则”经过法益衡量而被确认为有益社会的合法行为，每个人包括法益受损的人都必须接受。而被胁迫行为则应一分为二，当构成违法阻却事由时，其性质与后果与紧急避险相同；当构成责任阻却事由时，对于被胁迫所损害的法益，被害人完全可以实行正当防卫②。3．不将利益对比程度的考察作为必要的成立条件如前所述，大陆法系国家大多将被胁迫纳入紧急避险来处理，因此被胁迫事由在阻却犯罪成立时通常和紧急避险的成立要件相同，其中不得已原则和优越利益原则是必须考虑的两个关键因素。而韩国刑法严格区分被胁迫与紧急避险，认为是否进行法益衡量亦是二者的主要区别之一，因此不将利益对比程度作为必要的考察条件之一。如韩国学者李在祥指出，“在紧急避险下相互冲突的利益之间的均衡成为重要标准，与此相反，受胁迫的行为与有无相当理由没有关系，而只需要考虑因为强制状态而没有适法行为的期待可能性的责任阻却事由”。

中国刑法中的被胁迫行为

与韩国刑法被胁迫行为的立法规定不同，我国刑法被胁迫行为的立法比较独特。从刑法的立法规定来看，我国刑法并没有严格地对被胁迫行为的概念及构成进行界定，被胁迫行为主要体现在我国刑法对胁从犯和紧急避险的相关规定中。（一）胁从犯的规定我国《刑法》第28条对胁从犯的规定是“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。在刑法中规定胁从犯，是我国“惩办与宽大相结合”政策中“胁从不问”在刑事立法上的体现和发展，表现了我国刑法关于共同犯罪人分类的特殊性。［7］对于被胁迫犯罪，理论界的通说认为：“是指受到暴力威胁或者精神威胁被迫参加犯罪。详言之，行为人知道自己参加的是犯罪行为，虽然他主观上不愿参加犯罪，但为了避免遭受现实的危害或不利而不得不参加犯罪”。［8］“受胁迫参加犯罪是胁从犯的主观特征。至于他人采用何种方法进行威胁，威胁的程度如何，对胁从犯的成立没有影响。”［9］可见，在我国无论是受到危及生命的胁迫，还是受到精神或财产的胁迫，不管其程度如何，行为人实施了侵害刑法所保护的法益的行为都构成犯罪，成立胁从犯。原因在于“被胁迫者在被胁迫的情况下还是有自由意志的，他参加犯罪仍然是他自行选择的结果，这就是胁从犯应负刑事责任的理论依据。例如，郎谋，某镇商店值班员，一日邹某手持尖刀、凿子、锤子等作案工具，窜到该商店，威逼郎某开门，说如不开门，进去将他杀死。郎只好将门打开。邹进去后，又威胁说，‘我们的人已把商店包围了，我叫你干啥就干啥，不听话，就砍掉你的脑袋’。郎即答应。邹撬不开金柜，就叫郎找铁锤，郎找出来后交给邹，邹又让郎扶着金柜，邹用铁锤把金柜撬开，从中取出1　800元人民币，给郎100元，又指使郎破坏现场。在本案中，郎某明知自己参加的是犯罪行为，但却是在邹某的胁迫下参加的，郎在共同犯罪活动中是被动的，所起作用较小，罪行较轻，因而郎某是胁从犯”。［7］正是由于刑法第28条中“被胁迫参加犯罪的”这一概括性用语的出现，导致在有了法律“明文规定”的情况下，被胁迫这样一个复杂的刑法学理论问题的研究在我国没能得到充分展开，大多数情况下被胁迫行为都是直接被简单地划入胁从犯中，在定罪的基础上考虑是否减轻或免除处罚的问题，导致这样一种在其他国家通常是出罪免责的事由在我国却只能作为共犯的一种予以入罪，也导致刑法第28条成为一个备受争议的条款，很多学者甚至建议废除该条款，对被胁迫行为直接予以明确规定，原因在于被胁迫行为本来在我国刑法中没有特别规定，如通过刑法解释将其纳入紧急避险是有出罪或免责的可能性的，但正是由于第28条的规定导致只能作为胁从犯处理。（二）紧急避险的规定除胁从犯的规定以外，学界一般认为，《刑法》第21条对紧急避险的规定中也包含被胁迫的内容，有学者甚至提出英美刑法中的被迫行为不应与我国刑法中胁从犯相提并论，胁从犯已将被迫行为排除在外，胁从犯所被迫实施的行为在本质上是一种犯罪行为；其责任应依据所受协迫程度而异。而被迫行为对于英美刑法来说是一种合法辩护事由，从本质上讲是一种不负刑事责任的非犯罪行为。胁从犯所实施的行为与被迫行为是性质根本不同的事物，不能相提并论。因此，认为我国刑法中被迫行为属于胁从犯观点是一种曲解，显然是漠视了胁从犯与被迫行为的根本区别，是难以成立的。在我国刑法中，被迫行为已被涵括在紧急避险中，被迫行为是否免责，只能视其是否符合紧急避险的条件。然而，这样的观点仍然无法令人信服，且不说我国刑法第28条“被胁迫参加犯罪的”这一泛泛的用语是否阻却了将被胁迫纳入紧急避险的可能性，单从二者的法律性质、理论基础和法律后果来看，亦是有着根本区别的，完全是我国刑法中互为独立的两个范畴。紧急避险是我国刑法明文规定的排除犯罪性的正当行为，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。［11］其理论基础在于紧急避险行为虽然造成了某种法益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为没有侵害法益，整体上最终也不符合犯罪的客观构成要件，因此是刑法明文规定的违法性阻却事由。［11］因此，在我国，紧急避险是基于法益衡量原则而确立的有益于社会的合法行为，而刑法中的被胁迫行为却是基于期待可能性理论而确立的违法但可以免责的行为。二者无论在法律性质上还是在理论基础上都存在本质区别，是无法混为一谈的。此外，就法律后果而言，由于被胁迫行为本身并不具有合法性，被胁迫行为的被侵害人完全可以对之实行正当防卫，而紧急避险则不然，作为一种被立法所鼓励的有益社会的合法行为，受侵害人有对之容忍的义务。从这一点来说，盲目地将被胁迫行为纳入到紧急避险，也会损害刑法的公平和正义。从胁从犯和紧急避险的立法规定来看，二者都包含了被胁迫（或不得已）参加犯罪（或损害法益）的内容，都可以将各种被胁迫行为囊括其中，然而两种被胁迫行为的性质又截然不同，胁从犯是在行为人构成犯罪的前提下对共同犯罪人的一种分类，是典型的犯罪行为，而紧急避险是有益于社会的合法行为，与被胁迫行为迥然有别，加之我国刑法没有对被胁迫行为的性质和范围进行明确界定，只是体现在胁从犯和紧急避险的规定中，由此导致出现了被胁迫行为在我国刑法中究竟应如何定位，其具体成立条件应如何限定，以及其与胁从犯和紧急避险二者的关系如何厘清等一系列问题和争议。同时，这一系列争论问题的结果又将直接影响到对被胁迫行为人的司法处置结果。

第3篇

德国行政体制改革的主要内容

（一）精简机构，建设“小政府”，构建以“顾客”为导向的行政理念

1.联邦政府专门成立了“小政府审议院”，作为推进改革的中间力量，负责向政府提供行政改革的政策报告。1996年，审议院在向联邦政府提交的中期报告中，提出要按照建立“小政府”的要求削减政府管理事务，实现联邦政府小型化并确立行政服务目标等内容。报告要求各部门，要对所管理的事务进行全面的审核、清理，将可以委托给民间机构或下级部门的管理事务全面下放。同时，联邦政府还围绕政府的核心任务，对各部门的职责进行了重新编制，以明确政府各部门的具体职责。2.在机构设置方面，联邦政府根据新形势将原有的具有重叠职能的部门进行了合并，整合成了新的部门，比如，新设的社会问题部就是负责管理涉及社会各方面关系事务的部门。另外，合并了一些职能不同但业务具有相关性的部门，如将交通部和邮政部合并。3.在行政理念方面，联邦政府引入了企业服务理念，将全体公民看作是政府的顾客，政府是为顾客提供服务的机构.政府各部门要以客户为导向，以提高客户满意度为目标，注重实践成本意识、质量意识和形象一致等管理理念。

（二）改革公务员制度，管理规范化

1.削减联邦政府公务员数量。1992年两德统一后，联邦政府公务员人数为38万人，虽然在1995年末减少到32.5万人，但要想恢复到统一前暨1989年的公务员数量（30万），联邦政府还需要进一步削减公务员人数，同时每年要按1%的比例削减行政机关的职位数。2.公务员录用程序规范化。一是提前几个月向社会公务员招考信息；二是对报考信息审核严格，通过率控制在80%，同时，在考试中要求考生的书写、表达等方面要100%准确；三是考生在笔试、面试和体检都通过之后，要进入公共管理学院，进行时间不等的职业培训以适应工作需要。3.建立了绩效管理体制。联邦政府针对公务员的晋升制定了包括沟通能力、人际能力、组织和领导能力等10个方面的《公务员考核及晋升条例》，对公务员的工作绩效进行考核。对于考核成绩优秀的公务员，将有机会进入正轨院校深造；对于考核成绩不佳的公务员，严重的会被辞退。4.重视对公务员的培训，提升公务员能力。一是采取长期培训和短期轮训的相结合的方法，使公务员能在具体岗位上根据工作的需要，不断地补充新的知识和技能，拓宽知识面和提高行政水平；二是联邦政府规定，公务员的录用、调任或晋升等，都需要经过一定时间的培训，进入机关后也要不断接受培训，形成了“培训—就职—再培训—晋升”的良性循环机制。[2]

（三）积极推进国有企业改革，建立社会市场经济体制

二战以后，原西德建立了市场经济体制，而原东德则建立了计划经济体制。所以，研究德国的国有企业改革，应考虑西德和东德不同的经济体制。

1.原西德国有企业的改革

（1）制定国企改革法律，保障国企改革顺利进行。联邦政府的任何行政行为都需要有针对这一行政行为的法律为依据。针对国有企业改革，在法律上主要是通过了私有化法，联邦政府以私有化法为依据，大力推进国有企业私有化改革。（2）采用出卖股票的方法，逐渐推行国有企业改革。联邦政府推进国有企业改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐渐出卖国有企业股票的方式。在这一过程中，政府会定期对国有企业进行审核，以确定政府参股的公司对于经济社会发展是否是必要和必不可少的。否则，就必须将该公司的国有股份全部出让，让企业完全回归市场。（3）实现对铁路、邮电、航空等三大公共事业的私有化改革。在联邦铁路改革方面，联邦政府首先整合了原来的德国联邦铁路和德意志帝国铁路的相关资源，组建了新的德国联邦铁路公司。随后将公司负责的铁路线路建设管理、旅客运输和货物运输的三个部门改造成三个股份公司，最后将公司出售给民间，实现民营化。邮政、电讯等公共事业改革的方法与铁路系统基本上是相同的。对于航空业的改革，政府出资组建了航空管制公司，并吸引民间组织参与管理，具体负责航空管制业务。

2.原东德国有企业改革

原东德国有企业改革的目的是为企业“买回”投资者，通过投资者的投资，实现国有企业的改革。（1）制定法律，成立机构，保障国企改革顺利进行。原东德地区进行国有企业改革的具体相关法律是《全民所有制企业的私有化和重组法》和《信托法》。同时，联邦政府成立了托管局负责东德地区国企改革的具体事务。（2）多措并举，全面推行国有企业改革。首先，对企业和不动产进行识别，将该退还的退还给原主；其次，对国有企业进行资产评估，继而将企业出售给最强有力的购买单位；再次，对大型企业采取“化整为零”的办法，将大企业分解成若干中小型企业，再将这些中小企业出售给投资者。（3）健全和完善社会保障体系，是国企改革顺利进行的重要条件。在德国统一后，东德地区建立了同西德地区相同的社会保障体制。新的社保制度的建立，没有使失业职工的生活水平受到太大的冲击，保持了社会的稳定，为东德地区的国有企业改革和经济复苏创造了奠定了基础。

（四）改革社会保障制度

70年代中期，随着德国经济增长放缓及世界金融危机的影响下，德国社会保障体制日益暴露出了一系列的问题，如：社保费用的增加影响了经济的运行和发展；失业人员不愿再就业等。面对这些问题，历届德国政府都采取了多项措施对社保制度进行改革，取得了一定的成效。1.制定就业促进法，鼓励就业。法案要求政府要对失业且不打算就业的人员征收保险费，以促进他们就业。政府还组织由政府、劳、资三方共同参加的“劳动联盟”，通过协商确定了减缓工资上涨、灵活安排工作时间、降低税收等促进就业的措施，为社会创造更多岗位。2.扩大社保收入。一是增加税收种类，平衡社保支出。二是扩大社保税征收的覆盖面，以增加收入。主要是将原来不用缴纳社保税的低收入者有条件的逐步纳入社保税的征收范围。3.减少社保支出。（1）科尔政府的改革政策。在养老保险方面，通过延长退休年龄，降低提前退休人员的退休金标准以及降低月养老金支出占工资的比重，延长支付年限等方式，减少养老保险支出。在医疗保险方面：一是控制签约医保医生数量，防止医生供给过剩；二是详细规定药品的费用和种；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由选择保险机构以促进保险机构之间的竞争，达到提高资源配置效益的目的。[3]（2）施罗德政府的改革政策。1999年6月，政府向议院提交了以紧缩为基调的税收和养老金改革方案，提出了养老金待遇调整不按净工资增长，而是按照通货膨胀核算，变相的对各类工作人员的待遇进行了削减[4]纵观德国的行政体制改革，联邦政府在行政管理、公务人员管理和开发、国企改革、社保制度改革等方面的一些做法，顺应了西方发达国家行政改革的潮流，在实践中取得了较好的效果，促进了经济社会发展。虽然我国与德国历史文化不同、政治制度和经济制度不同，经济发展水平不同，但德国联邦政府在行政体制改革方面的一些成功经验和做法，对于进一步推进我国的行政体制改革具有一定的启示意义。

对我国推进行政体制改革的启示

（一）健全和完善我国法律体系，坚持依法治国

在新时期新形势下，我国各级政府应提高立法意识，积极制定“预防式”法律，使法律建设走在经济社会发展的前面。同时，要让法律成为政府制定政策的先导，使政府各项政策的制定始终以相关法律为依据，提高政策的合法性和权威性，减少了政策在执行过程中的阻力。

（二）深化行政体制改革，转变政府职能

要积极转变政府职能，将政府的工作的重心转变到对经济社会的发展进行统筹规划、制定政策、检查监督等“大”的方面来；同时，在行政管理体制方面，按照科学合理、机构精干、运转高效、职责明确、服务社会的原则推进政府机构改革，建立现代行政管理体制。

（三）完善公务员管理制度，建立切实可行的绩效管理体系

对于公务员的管理，一方面在公务员招考中进一步放松专业限制，提前招考信息，鼓励报考，便扩大选材面，提高公务员队伍质量；另一方面严格审核公务员的报考信息，并将审核结果进行公示，接受社会监督。同时，针对在岗公务员可以采取定期集中培训和在岗培训相结合，轮岗培训和跨级培训相结合等方式，培养提升公务员的综合素质能力，以应对经济社会发展需要。在公务员的绩效管理方面，应建立切实可行的公务员绩效管理体系，对公务员的综合素质能力进行全面考核。同时，要将考核成绩与公务员的薪酬发放、职级晋升紧密结合在一起，以激发公务员的工作热情。

（四）深化国有企业改革，完善社会主义市场经济体制

新时期推进国有企业改革。首先，建立现代企业管理法律体制，使国企改革依法进行，保障国有资产处置资金的全部回收。其次，建立国有企业改革的专门机构。国有企业改革是一场运动，必须有计划有组织地进行。再次，采用出让、重组、承包、合资等多种方式，推进国有企业改革，对于大型企业可以采取“化大为小”的方法进行分解，然后再进行股权改革。