司法原则论文范文
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第1篇
「关键词公司、董事、经营判断、经营判断原则
一、问题的提出
公司是现代经济生活中重要的主体之一，作为一个营利性的法人社团，它本身一定意思表示的作出，是通过其内部设立的各个机关来实现的。我国公司法规定，股东大会（股东会）是公司的权力机构，是决定公司意思的机关，对公司的有关重大事项享有决策权；董事会是公司的执行机关，除法律和公司章程规定应由股东大会（股东会）决议的事项外，均应由董事会决定；监事会是公司的监察机构，为了公司的利益而享有监察权。在公司的各机关中，董事会承担着公司经营业务及日常事务的处理工作，是公司的实际经营者。在公司的经营过程中，因种种不确定因素的存在，使得公司承担着市场的风险。从理论上讲，公司的经营者即董事会应该对因自己的经营决策而给公司造成的不利益承担责任。但是显而易见的是，如果让公司的董事对所有因自己的经营决策而给公司造成的损失承担责任，是极不公平的。在现代的市场经济中，各种情况瞬息万变，错综复杂，信息的不充分，交易双方力量的博弈，使得对公司董事不得作出任何使公司利益受损的决策的要求几乎不可能完成。但是，在公司的经营决策过程中并不能排除确实存在有些不尽忠实、善良管理义务的董事不负责任，或者为牟取个人利益，而过失或故意的作出不适当决策的情形。在这种情况下，为维护公司和股东的利益，惩罚不善良的董事，防止类似事件的发生，就有必要追究不善良董事的法律责任。然而公司的经营决策是一个专业性较强，并且没有一个绝对正确标准的活动。由法官认定董事的经营决策是否恰当往往会产生不适当的结果。因为这实际上是用法官的个人判断来代替董事在经营上的商业判断，而商业知识的专业性，董事在实际决策时对商业情况的预断性，使得法官在事后审查时的判断被认为是不明智的，与董事当时会得出的决策之间缺乏可比性，法官的这种判断实际上只是一种“事后诸葛亮”式的判断。为了解决保护公司利益与保护董事正常的经营判断活动之间的矛盾，使得既对不适当作出决策的董事进行惩罚，追究其法律责任，又能避免法官对董事的决策是否适当作出不恰当的认定，美国的法官在长期的司法实践中形成了一项判例法规则，即经营判断原则
二、经营判断原则的意义
经营判断原则是在美国长期的司法实践中产生、发展起来的一项判例法规则，它的基本思想在于保护公司的董事，使其可以免于正常的经营判断的责任负担，并在此基础上发展成为具有避免法院再为事后审查，以保护董事诚实经营判断的功能的存在。[1]其目的是试图在经营判断失误和法律上义务的违反之间画出一条界限，从而减轻公司董事的法律责任负担。有学者认为经营判断原则的具体目的有这么三项：（1）鼓励公司经营中的风险承受，以鼓励获取更大的利益；（2）避免司法对公司经营的不当干预；（3）鼓励董事积极履行职责。[1]
美国著名的《布莱克法律词典》对经营判断原则的表述是：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所做的商业决策是在没有自我利益或自我交易的情况下所为的，且该决定是在掌握了相应信息的基础上，善意且诚实的相信（honestbelief）该行为是符合公司的最佳利益的。这一原则在于保护公司董事或经理，使他们能够对于在其权限范围内以善意且适当的注意而为的无利益或有害于公司的交易行为，得以免除其法律责任。”
在理论上，经营判断原则可以分解成两个方面的意义，一是实体法上的意义，另一是程序法上的意义。
1.经营判断原则的实体法意义
经营判断原则的实体法意义是指法院在审查认定公司董事是否应对自己的经营决策失误承担责任时，所考虑并依据的是董事的经营决策是否是善意、适当，并将尊重公司董事在适当过程中所作的经营判断，不以事后的客观合理的标准对该经营判断进行事后的审查，在该经营判断最终证明是不合理或者错误的时，只要独立的公司董事在法律和章程授权的范围内所为的行为，是基于善意并尽了适当的注意，即使给公司造成了损失，其也不应该受到非难，不应因此承担法律上的责任。
2.经营判断原则的程序法意义
经营判断原则在程序法意义主要是指其在程序上的推定，这是指具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。其在性质上是对主观证明责任的一系列转化。在具体的诉讼中，对于董事的经营判断事项提讼的原告将承担提出证据证明董事的经营判断是非善意与合理的的作出的责任。如果原告无法提出相应的证据，那么董事的经营判断将会被认为是合理且善意作出的。
美国特拉华州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判决中指出：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来这一推定。”[2]
经营判断原则适用于对公司管理层的行为所进行的司法审查，并不是对公司本身行为的司法审查，它在程序法上是一种推定，即推定公司的董事是在掌握了相应的信息的基础上，善意、合理的进行决策的，这种决策在当时是最有利于公司利益的。只要原告无法证明公司董事的经营决策存在恶意或者过失，那么董事就不应对公司承担任何法律责任。经营判断原则实质是法院不愿意介入到复杂多变的商业判断中去，不愿意对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断的一种表现。[3]
三、经营判断原则的依据
经营判断原则是对董事的一种保护，使董事得以避免在经营决策时因为难以避免的失误而对公司承担的责任。其依据笔者认为有以下几项。
1.法律规定，董事对于公司负有忠实、善管的义务，对因违反义务而给公司造成的损失应当承担损害赔偿责任。这是经营判断原则法律上的依据。
忠实义务是指董事在经营管理公司事务时，应当积最大程度地实现和维护公司的利益，以公司的利益为自己行事的最高标准，在自身利益或者是与自己有厉害关系的利益与公司利益发生冲突时，董事仍然应当优先维护公司的利益，不得为自己或他人的利益而损害公司利益。善管义务是指董事在管理公司事务时，必须以一个合理、谨慎的人在相似情形在应有的谨慎、勤勉于技能来履行其职责，应当以一个善良管理人的注意来处理公司的事务。
董事作为公司执行机关董事会的组成人员，在事实上是公司的实际经营管理者。
为避免董事因种种原因而损害公司的利益，规制董事的经营管理行为，现代各国公司法一般都规定了董事对公司应负的忠实、善管义务。
我国公司法第五十九条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”这是我国公司法有关董事忠实义务的规定。对于善管义务，我国公司法上虽然没有像忠实义务那样明文规定，但从公司法的相关条文中还是可以引申出董事是负有善管义务的[3]（P237）。
在美国法律界，一般将董事与公司的关系视为信托关系，根据这种关系，董事必须为公司的最大利益而行事，即董事必须忠实于公司；美国《修正标准公司法》第8.30条则即规定，董事在履行义务时必须做到以下几点：（1）善意；（2）以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事应当善管公司事务。
基于董事对公司负有忠实与善管的义务，在董事于经营判断时因未尽忠实、善管义务，从而给公司造成损失时，董事应当对公司承担损害赔偿责任；相反，如果在董事于经营判断时非因未尽忠实、善管义务，而给公司造成损失时，董事就不应该对公司承担损害赔偿责任。
2.经营判断失误在公司经营过程中是无法避免的，是经营活动的必要成本。
商业环境是复杂多变，难以透彻认识的，它充满着不确定性。在这样一个环境中，公司的主要经营者即董事，往往必须迅速作出经营决策。在这种情况下，董事不可能对所有影响公司决策的事项都有着清楚正确的认识，公司董事只能在一个相对清楚的条件下作出判断，“人非圣贤，孰能无过”，所以经营判断的失误对董事来说是在所难免的。
在经营判断的失误是无法避免的情况下，再要求董事对一切因自己失误而给公司造成的损失承担法律责任，无疑是极不公平的。不分情况的要求董事对因自己的行为而给公司造成的损失承担责任，只会打击董事经营管理的积极性，阻碍公司的经营，延误商业机会，抑制经济活动，从而损害社会的整体利益。[4]
3.在日后的诉讼中，由法官认定当时公司经营判断正确与否缺乏合理性。
首先，公司董事在作出经营判断时，所掌握的资料往往并不是十分充分和正确的，而且常常为公司的利益又必须立即作出判断。而在诉讼时，当时的各种相关资料往往已经完备，而且是正确的，法官在判断当时的决策是否恰当时也很少会存在时间的急迫性，在这样一种情况下来认定当时的经营判断是否恰当，从而决定董事责任的有无，显然是不公平的。
其次，商业上的经营判断是具有很强的专业性的，法官作为法律专家，并不必然具有充分的商业知识，缺乏进行经营判断的能力与技术。相对于董事来说，法官在商业上无疑是一个外行，而由一个外行来认定一个专业人士的行为是否恰当显然不合适。
再次，将公司经营判断的事项交由法院审查，实际上是认为法官的经营判断能力强于公司的董事，并将产生法院代替董事会，由法院决定公司经营的状况的出现。这种情况是违背私法自治原则的。
四、经营判断原则的适用要件
经营判断原则是由美国法院通过一系列的相关判决发展起来的。法官在各个具体案件中提出经营判断原则的适用条件。虽然美国实行判例法制度，遵循先例是法官在司法活动中应当遵守的要求，但法官在审判案件时还是享有相当大的自由裁量权的，可以根据实际情况灵活处理案件，所以法院在各个案件中所提出的经营判断原则的适用条件也不尽相同，其观点也存在不一致之处。
美国法学会（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原则：分析和建议》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通过对相关法院判决的分析整理，认为：“（经营判断原则）是为董事或经理在掌握充分信息的的情况下，合理相信是对公司最有利的经营判断所提供的一个安全港。”其同时规定：“依善意而进行经营判断的董事或经理，如果符合下列规定，就已完成善意义务：（1）与其所进行的经营判断没有厉害关系；（2）已合理的相信其已获得在当时条件下所能掌握的相关信息；（3）合理的相信其所为的经营判断是最有利于公司的。”
在我国学者目前对该原则适用条件的研究中，中国社会科学院刘俊海先生认为经营判断原则的适用应具备以下五项条件：（1）董事的行为只限于经营判断的场合；（2）董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突；（3）董事获取的据以作出经营判断的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；（4）董事有充分理由认为其经营判断最为符合公司利益；（5）董事在作出经营判断时不存有重大过失。[4]（P436）
对于经营判断原则的适用条件，笔者认为从主客观等方面分析，应当包括以下内容：
1.适用的主体要件：不应局限于董事，还包括经理等其他有经营决策权的公司决策者
经营判断原则最初的目的在于保护公司的董事，使其免于因经营判断而产生的责任承担。其适用范围首先就是公司的董事。其次，在现代公司治理结构中，经理也处于公司的实际经营管理者的地位，他们也承担着公司一定的经营判断职责。从保护公司经营者的立场出发，笔者认为经营判断原则的意义在于使公司对其业务经营的判断能灵活适应于复杂的商业环境，避免法院不当的事后审查，所以在公司的经营判断是公司中有权利的人作出的情况下，不管该权利人是不是公司的董事，都有经营判断原则的适用，其都可以成为经营判断原则的适用主体。同理，经营判断原则的适用主体也应包括有权对公司事项进行判断决策的公司股东和监事。只有这样才能最大限度的发挥该原则的功能，促进社会经济的发展。
2.适用的客观要件：董事须进行了经营判断行为，且在行为时须不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。
（1）董事的经营判断行为。
经营判断原则的目的在于保护董事，使其免于承担因合理、善意的经营决策而产生的风险。，以调和其权利与责任之间的关系。因此该原则并非适用于董事的所有行为，只有在董事的行为是经营判断行为时，才有适用的可能
美国纽约州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判决中指出：“公司董事如果是在行使其经营判断权的前提下进行的决策，那么法院是不会干涉的。”这清楚的表明经营判断原则的适用必须以涉及经营判断行为作为前提条件。[5]
而所谓公司经营判断行为，应当是指为开展公司业务而进行的各种决策行为，具体应包括公司的投资、发行证券、合并、分立、购买原材料、出售产品或资产等的决策行为。
（2）董事在行为时不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。
经营判断原则产生的一个重要前提是认为公司董事是为公司的最大利益进行经营判断的。公司董事在进行经营判断时，如果存在董事的自身利益和公司利益的冲突，那么与公司发生利益冲突的董事应当选择回避，即不参与经营判断，否则具有自身特殊利益的董事一般难以公平、合理与善意的为公司利益进行决策，难以实现公司利益的最大化，此时经营判断原则存在的前提条件就不复存在了，其也不再具有意义，因此，在董事自身利益和公司利益存在冲突的情况下，或者因董事没有进行经营判断而无需适用该原则，或者因缺乏该原则产生的前提而无法适用该原则。
在判断董事与公司之间是否存在利益冲突时，应当从董事是否与该经营决策具有利害关系以及董事在决策时是否具有独立性两方面来认定。即一方面公司董事必须不属于交易当事人的一方，没有为谋求个人利益而从中获得任何不适当的经济利益，并且从交易中所产生的利益应当完全归属于公司所有；另一方面，董事的经营判断，应当以自己所掌握的资料为基础，以实现公司利益最大化为目标，根据自己的智识，自主的作出判断，而不应考虑其他的各种无关因素。
3.适用的主观要件：董事在进行经营判断时须为善意并且没有过失。
（1）董事须为善意
公司法上的善意是一种主观的状态，这种状态要求董事在进行经营判断时应当遵守商业道德，以实现公司的最大利益为出发点，诚实、理性的相信自己的行为是最符合公司利益的。而不能以损害公司利益为目的的行事。
因为善意是一种主观状态，这种状态如何，除本人外，他人难以直接了解，笔者认为在认定董事是否是善意时，应当考虑董事是否与公司存在利益冲突，有无违法行为以及所作出的决策是否理性等内容，通过引进善意第三人这一中介，对董事的行为与善意第三人在相同条件下会作出的行为进行比较，来间接的推定董事是否善意。在董事作出了一个善意的第三人不应该作出的违法或非理性的行为时，可以认定董事是非善意的。
（2）董事须是没有过失的
所谓董事没有过失，是指董事在进行经营判断时尽了合理的注意，勤勉、负责的收集到了对公司的经营判断有相当影响的信息，并对这些信息在经营判断时给予了适当的分析考虑，即董事必须在掌握充分的信息，并理性的对待这些信息的情况下进行的经营判断才应该被认为是没有过失的。
（3）董事经营判断中存在恶意与过失的表现
在认定董事是否存在过失时，，应当从董事在决策前是否进行了充分的信息收集活动，在决策过程中是否经过了充分的论证，是否向相关方面专家进行了必要的咨询，是否存在滥用决策权的行为等问题方面加以考虑。凡是在进行决策判断时所需的信息、知识掌握得不充分，决策的作出过于仓促或者滥用表决权的，应当认定此时董事是存在恶意或者过失的。
①董事进行经营决策时未进行充分的信息收集
信息是进行各种决策的基础，董事在进行经营时，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的决策。如果董事的决策是没有充分的信息为基础的，那么董事的行为无异于赌博，这将对公司利益造成极大的风险。董事作为公司的经营管理人员，以维护公司利益为己任，这要求董事在为公司赚取利益的同时，要尽可能的避免使公司利益遭受不必要的损失，使公司免于承担不确定的风险，而在董事未进行充分的信息收集而决策时，公司显然是处于一种不确定的风险之中。为此，董事必须收集到充分的信息，如果董事违反了这一要求，那么他就难以称得上善意，难以避免存在过失地责难。
至于信息收集到何种程度才称得上充分，笔者认为至少应符合下列两项要求中的一项：一是其余信息的收集客观上已不可能或者虽能获得但将付出不合理的代价，另一是相对于所要决策的事项，已收集信息足以保证做出合适的决策，其余信息对需决策事项影响不大。在董事收集的信息符合任一条件时，可以认定董事进行了充分的信息收集。
②董事的经营决策未进行充分论证
商业经营处处充满风险，董事在进行经营决策时，仅仅掌握着充分的信息是不够的，还必须在此基础上集思广益，对各种可能性进行充分论证，找出最优的方案，才能实现公司利益的最大化。在商业经营中，任何武断、草率的决策，都是对公司利益极大的威胁，都是其决策人不负责任的表现。
董事的经营决策是否进行了充分论证，可以从该决策是否有相应的调查、可行性分析报告，是否经过董事会充分的讨论，决策的做出是否遵循了相应程序等方面予以认定。，
③董事存在滥用决策权的行为
董事在管理公司事务的过程中，对有关事项享有决策权。这种决策权是一种自由裁量权。所谓滥用决策权，是指不合理或者不合法的行使决策权。
董事对公司负有善管的义务，对公司事务应当以一个善良管理人的注意进行管理。在董事的经营判断从一个善良管理人的角度看来是不合理、缺乏理性的时候，或者其经营判断是违反法律时，就可以认定董事是滥用决策权，在这时，已不存在对董事的经营决策活动进行保护的合理性，董事应当对因此给公司造成的损失承担法律责任。
法院在审查董事是否存在滥用决策权时，是站在一个善良管理人的角度来认定的，这时法院实际上对董事的经营判断进行了实质审查。经营判断原则是为了保护董事合法、理性的经营判断行为，为避免董事滥用决策权，规避法律，应当允许法院对董事的经营判断进行适度的是指审查。
4.有关证明责任的问题
证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两方面内容。主观证明责任也称为提供证明责任、诉讼上的证明责任，是指哪一方当事人应当对具体的要件事实进行证明。客观证明责任证明风险、判定的风险，是指如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，即在法官自己对该事实的存在与否始终不清楚的情况下，由何方当事人承担不利后果的问题。[6]
如前所述，经营判断原则在程序法上被认为是一种程序上的推定，即具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。基于保护公司董事的出发点，在经营判断原则的适用中，美国司法界一致认为应当由原告承担证明责任，即由原告提供证据，以证明作为被告的董事应当就其经营判断的失误向公司承担赔偿责任。
美国法律协会（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原则：分析和建议》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01条（d）款中指出：“如果原告股东在本条规定下，对董事或者经理违反注意义务的行为提讼时，应当承担证明责任。”
美国特拉华州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判决中明确指出：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来这一推定。”
五、结束语：对构建我国经营判断原则的建议
经营判断原则的目的在于保护公司董事的利益，使董事避免承担因正常的经营判断活动使公司利益受损的风险。但是这一原则从另一个角度看，也是对公司利益的一种保护。在公司董事因自己的经营判断行为使公司利益受损的情况下，只要其不符合经营判断原则的适用要件，那么董事就要对公司承担损害赔偿责任。
在我国目前的公司实务中，有关公司董事是否应对其经营决策给公司造成的损失承担赔偿责任的纠纷时常发生。如何处理好这些纠纷，使得既能鼓励董事大胆经营，避免董事对正常的商业风险承担不当的责任，又能阻止董事利用职权恶意的损害公司利益，是一个相当棘手得问题。经营判断原则从一般的商业事实出发，较好地平衡了董事和公司之间的利益，是妥善地解决这一问题的一条可行途径。
笔者认为要在我国司法实践中引进经营判断原则，一个重要的前提条件就是在我国公司法中明确公司的董事等管理人员对公司负有善管义务。我国现行的公司法中没有董事善管义务的明确规定，虽然有学者主张从公司法的相关规定中可以推出董事对公司负有善管义务，但这种推出的义务毕竟不明确，存在一定的模糊性，容易引发争议。为使经营判断原则有法律上的明确依据，避免争议，有必要在公司法中明确宣示公司董事对公司负有善管义务。
对经营判断原则的适用要件，笔者认为因目前对其的整理、归纳还相当琐碎，大多是对具体情形的表述，在未进行充分总结归纳之前，不宜直接规定在公司法中，以免造成法律条文的杂乱与拥肿。但考虑到审判实践的需要，为使经营判断原则的适用有一个相对统一的标准，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考虑在最高法院的司法解释中规定若干具体的适用要件，待条件成熟时再将其适用要件规定于公司法中。
注释：
[1]戴志杰：《公司法上经营判断法则之研究》[J]：载于《月旦法学杂志》「台湾2004年第3期。
[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。
[3]钱卫清：《公司诉讼――公司司法救济方式新论》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245页。
[4]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435页。
第2篇
【摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。
仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查。
一、仲裁司法审查的必要性
仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。
有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。
二、仲裁裁决作出后的司法审查
仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。
仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。
我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。
1、撤销仲裁制度
就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（1）没有仲裁协议的；
（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（4）裁决所根据的证据是伪造的；
（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”
就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”
对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。
另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。
2、不予执行仲裁制度
就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（4）认定事实的主要证据不足的；
（5）适用法律确有错误的；
（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”
就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。
对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。
综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。
三、适度审查原则
依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。
坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。
仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。
【参考文献】
[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.
第3篇
论文摘要:格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时,也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则,通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。
在法治社会中,司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样,司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位,而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段,法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展,使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用,经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下,如何通过司法对格式条款进行规制,以实现社会公正,即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。
一、诚实信用原则与格式条款司法规制
诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的,并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域,《法国民法典》第1134条规定:“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来,但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来,并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出,诚实信用原则为法律之最高原则,一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质,学者问有不同认识:第一说,以诚实信用原则之本质为社会理想;第二说,认为诚实信用原则本质上为市场交易中,人人可得期待的交易道德之基础;第三说,认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为,第一及第二说均未免过于抽象,适用困难。第三说较为具体,便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点,诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡,要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
在格式条款违反哪些民法原则时无效方面,学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为,这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为,主要是诚信原则和显失公平原则,显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为,“实则以诚信原则作为审查标准,即为己足。”综合上述几种观点笔者认为,对格式条款的司法规制,除了法律强行规定之外,还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效,这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国,格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外,格式条款的司法规制,还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它,比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由:其一,这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则,其它诸原则都服从于这一原则,或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二,这个原则包括了一切民事活动,特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系,又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系,所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。
二、格式条款司法规制的前提:根据诚实信用原则判断格式条款之订入
王泽鉴教授曾指出,定型化契约条款系企业经营者所自创,虽大量使用,但不因此而具有法律性质,仍须经由双方当事人意思表示的合致,始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题,因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效力,如果格式条款未订入合同则不产生合同上的效力。这样格式条款是否订入合同就成为通过诚实信用原则对格式条款进行司法规制的前提。关于格式条款订入合同的标准或者说格式条款订入合同的条件,有学者提出,格式条款订入合同应具备积极要件和消极要件,其中积极要件为:应采取明示原则,须经相对人同意,消极要件是格式条款不属于异常条款并不与个别约定条款抵触。笔者认为格式条款是否订入合同的关键要看相对方是否理解并接受了该条款,即条款双方当事人是否达成了合意,也就是在此过程中双方是否遵守了诚实信用原则。如果相对方真正理解格式条款的内容并自愿接受它,那么这一条款还有什么理由不成为合同的内容呢?反之如果相对方没有理解没有真正自愿的接受该条款,那么这一格式条款就不应被视为订入合同。在对格式条款进行司法规制中,我们判断一格式条款是否订入合同也应当以相对方是否理解并接受这一条款,即双方当事人的意思合致为认定标准,以维护最低限度的契约自由。但当事人的意思合致并非一个纯粹的主观标准,它通过许多外在的标准表现出来,正是这些外在的客观标准为我们判断格式条款是否订入合同,从而对格式条款进行司法规制提供了根据。
(一)诚实信用原则判断提请注意是否合理
我国《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款提供方的提请注意的义务之中的难点在于如何认定相对方提请注意是否“合理”,提请注意到什么程度方是合理?
根据诚实信用原则判断提请注意是否合理,可以从以下几个方面加以认定:首先,是文件的外形。即载有格式条款的文件从其外在形式上看,应使相对人能产生它是规定当事人之间权利义务关系的合同条款的印象,否则当事人难以对此加以注意,此时条款使用人提请注意即为不充分。其次是提请注意的清晰明白程度,即格式条款使用人提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。如果提醒注意的文字或格式条款本身已被污损或字迹不清,相对人无法辨认,则不产生提请注意的效果。再次,是提请注意的时间。条款使用人提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时作出,如果在合同订立之后再提示格式条款,则该条款不能成为合同内容。因为只有在合同订立之前相对人知道格式条款的存在及其真意,才能决定是否订立合同。因此,明示格式条款最迟应于缔约合同时为之。最后,是提请注意的程度。提请注意的程度到多少才为合适,这是一个较难把握的问题,学者们大都认同一个原则,即“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料,将其订入合同所需要的提请注意的程度就越高。”就提请注意程度的衡量标准而言,主要有客观说、折衷说和主客观结合说。笔者认为,从格式条款的具体应用情况来看,它所针对的对象是不特定的多数人,所以提请注意的程度以客观说为妥。
(二)诚实信用原则判断是否了解并接受格式条款
格式条款相对方是否了解并接受该条款是判断格式条款订入合同的最主要的标准。相对方是否了解格式条款是一个看似非常主观的问题,但按照诚实信用原则的要求我们可以找到一些相对客观的标准对其加以认定。其中最主要的有两点:其一相对方是否有机会了解格式条款。这里的机会是指条款使用人除了提醒相对人注意格式条款以外,还要将载有格式条款的地点和了解方式通知相对人,以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提示相对人的,一般应于提请注意时将一般契约的条款一并交给相对人阅读。其二是相对方是否有足够的时间来了解合同条款。一些国家和地区为了保护相对人的合法权益,法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间段。如我国台湾地区《消保法施行细则》第11条特别规定,企业经营者与消费者订立定型化契约前,应有30日以内之合理期间,使消费者审阅全部条款内容,违反前项规定者,该条款不构成契约之内容。可见时间是否足够也是判断相对人能否了解模式条款内容的一重要外在标准。相对方接受格式条款的问题,从形式上看有明示和默示两种情况。明示同意比较好认定,只要相对人在格式条款上签字,认可其成为合同内容即可,即使相对方根本没阅读该条款或不了解该条款的法律后果,也可以认定格式条款订入合同。当格式条款没有规定在书面合同文本之中,而是规定在公告、通知等文件中时,则适用默示规则。根据诚实信用原则如果格式条款使用人已提请对方注意,并且对方已了解格式条款内容,但相对人没有做出相反的意思表示,可以认为这一格式条款已被接受。
(三)诚实信用原则判断格式条款是否异常条款
所谓异常条款又称不寻常条款,是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。在日常交易中可能会出现一些相对人不能预见的条款,这时即使相对方可能已阅读并签字同意该条款,那么该条款仍然是无效的,不能订入合同。因为在这种情况下,如果要求相对人对与该法律行为通常约款相左的条款亦应予以注意并表示异议,这对相对人提出了过高的要求,是不公平的。因此为了维护合同正义,真正体现相对人的真实意愿,异常条款不能订入契约。判断某一格式条款是否为异常条款理论界也有不同的看法,笔者认为,根据根据诚实信用原则可以从条款的内容、语言和表达方式来判断是否为异常条款,如果该条款的内容与同类一般条款的内容差异过大,如果其语言过于晦涩难懂,如果其表达方式过于怪异,使普通人不能理解条款的内容、意义及效果,就可以认定该条款为异常条款,将其排除在合同之外。
三、格式条款司法规制的关键:运用诚实信用原则解释格式条款之疑义
格式条款订入合同成为合同内容之后,会出现两种情形,一种是双方当事人对格式条款内涵认识一致,另一种是双方对格式条款的内涵认识不一致,产生了疑义;在第二种情形下,法院对格式条款疑义的解释就成为格式条款司法规制的重要内容。在大陆法国家,合同解释一般依诚实信用原则、依交易习惯来进行,同时也考虑合同文义、合同历史因素、体系因素、目的因素等发挥不同功能的多种合同解释因素。在英美法国家,合同解释的首要问题是确定双方谁的意思和意图具有法律效果。笔者认为,格式条款之解释是为了实现合同正义这一根本目的,由于在格式条款使用过程中条款提供人最可能利用提出条款的时机对合同正义造成危害,所以依据诚实信用原则格式条款解释的具体操作又表现为有利于相对人制度。按照诚实信用原则的要求,有利于相对人制度制度在格式条款司法规制中又具体表现为客观解释、限制解释和不利解释。
(一)诚实信用原则与格式条款的客观解释
所谓格式条款的客观解释是指除当事人另有约定外,对于条款缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示,不应列入解释考虑的因素,而应依该条款类型的一般共同真意。因为格式条款的相对人是不特定的多数,为维持格式条款合理化的功能,应采用客观解释。同时格式条款的相对人千差万别,如果相对人的缔约能力较低,很可能陷入提供者的条款陷阱,签订对己不利条款。采用客观解释法可以将此种情形认定为无效,从而保护缔约能力低的相对人。如果相对人的缔约能力较高,条款提供者可能以此为借口,认为不公平格式条款已为相对人同意而生效,从而使相对人处于不利的境地。采用客观解释也可以将此种情况解释为无效,从而实现保护相对人利益的目的。格式条款客观解释中的“客观”应包括两个部分:一是该条款的一般使用者所能理解的意义;二是格式条款的解释应该做到统一化。具体而言,格式条款的解释不应以制作人的理解进行解释,而应以一般人即知识、能力很平常的人的理解进行解释;对其中的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释;若格式条款经过长期使用,应以交易时相对人能理解的标准进行解释。另外要做到客观解释必须注意解释的统一化,格式条款用于很多契约,相对人不固定,只有统一解释才有可能实现客观化。
(二)诚实信用原则与格式条款的限制解释
限制解释就是在对格式条款进行解释时,应本着从严、从狭解释的原则。因为格式条款的使用多数意在排除任意规定,对其作限制解释就可以相应缩小条款的效力范围,从而达到限制条款提供人意图的目的。具体来说,限制解释要求在解释过程中不得类推或扩张格式条款的适用范围;对免责的格式条款适用范围不明确的情况,应从最狭义的含义进行解释;对概括性规定要求其解释与所列举的具体事项属于同一种类。通过这些方式可以缩小格式条款的适用范围,从而维护格式条款相对人的利益。
(三)诚实信用原则与格式条款的不利解释
当格式条款有两种以上解释时,作出不利于提供格式条款方的解释。适用不利解释的原因在于格式条款一般作为一个行业或大企业的合同条款,经过多方专家和律师的精心研究起草而成,肯定经过仔细措词,以尽可能地保护自己的利益,对方当事人通常没有能力修改和完全理解这些条款。因此一旦格式条款的含义不清,双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议,这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释,方显公正。当然不利解释法的适用也不是毫无限制的,当格式条款由第三人,比如由政府制定时,这时的解释应注意平衡合同双方的权益,而不宜一味作出对提供方不利的解释。
四、格式条款司法规制的根本:通过诚实信用原则认定格式条款之效力
格式条款订入合同,并经解释确定其含义后,格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效,以确定其有无拘束当事人的效力。关于格式条款的效力问题,国内外立法和学说都已有很多规定和探讨。诚实信用原则在格式条款效力认定中的作用体现在,以双方当事人利益的平衡作为判断标准,认定违背当事人利益平衡违反诚实信用原则的格式条款无效。要想实现利益平衡要求民事活动中的双方避免显失公平和严禁权利滥用。因而,诚实信用原则对格式条款效力的认定又可以具体化为二个方面。
(一)违背诚实信用原则之一——显失公平的格式条款无效
公平是民事活动的最终要求,要求民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则,特别是在由当事人一方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则本身具有抽象性、显失与否也是一个较主观的标准,那么到底如何评价一法律行为是否显失公平呢?依据诚实信用原则发要求可以推定以下情形是显失公平,即违反平等互惠、条款与所排除的任意规定的立法意图明显矛盾这两种情况。
获得利益是当事人从事民法律活动的主要目的之一,而要想通过契约活动获取利益就必须在自己取获利益的同时使对方相对人也获得一定利益,这就是互惠,只有在互惠的基础上真正的契约关系才能产生,因而契约不是一种“零和博弈”,而是一种“双赢”。对于平等互惠原则的违反我国台湾学者提出四种情形可资判断,一、当事人间已给付与对待给付显不相等的。二、消费者应负担非其所能控制之危险者。三、消费者违约时,应负担显不当之赔偿责任者。四、其他显有不利于消费者之情形者。从中可以相应推论出,如果格式条款提供者给予相对人的给付与相对人对条款提供者的给付显不相等、如果格式条款要求相对人负担不是他能控制的风险、如果格式条款要求相对人负担明显不当的赔偿责任、如果存在其他对相对人明显不利的情形,就可以认定这一格式条款违反诚实信用原则之平等互惠的要求。
民事法律特别是合同法中存在大量的任意规定,这主要是基于合同关系要维护当事人的契约自由的考虑。这些任意法是指法律所规定的事项,私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。可见对于任意规范合同,双方可以通过格式条款予以排除。任意规定是由立法机关所制定,它们往往站在第三人的角度对当事人的利益关系进行平衡,其立法意旨在于维护公平。如果格式条款与任意性规定的立法意图相违背,必然会背离双方利益的平衡,同时由于格式条款多是由一方提供另一方接受,所以违背任意规定立法意旨的格式条款必然会因违反诚实信用原则而导致显失公平。超级秘书网
(二)违背诚实信用原则之二——权利滥用的格式条款无效
第4篇
一、毕业论文写作的基本要求
1、从文章的主题到内容，不得违背四项基本原则，不得与党和国家的路线、方针、政策相违背。
2、毕业论文的选题应当在法学专业范围之内，并具有法学专业研究的特点。毕业论文的选题以法学专业课程内容为选题范围。选题应当结合我国目前的法学研究动态和司法实践，选择应用性强或当前司法实践亟待解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容，鼓励学生对我国改革中出现的新问题进行探讨。
3、毕业论文的体裁应为学术性论文。
第5篇
美国司法节制原则的主要内涵与审判实务
司法节制原则，是美国法院传统上对于学术案件采取的一贯态度。所谓“司法节制”，是指高等学校的学术决定往往被法院给予高度尊重。如果不是恣意或变幻不定的处罚，法院一般不愿改变关于入学、评分、学位要求和其他纯学术事务的决定。[1]
布朗（Brown）是加利福尼亚大学的硕士研究生，其学位论文最初被由三人组成的论文委员会所批准。他随后增加了“致谢”部分，并冠之于“不谢”，且运用不敬的语言，攻击某些行政人员和组织。当他意欲把论文提交给大学图书馆时，此部分被发现了，其学位论文被返回给了委员会。委员会随之认为该部分不符合学术出版物所要求的专业标准，要求该生删掉攻击部分的内容，才会被授予学位。布朗提起了诉讼，认为大学拒绝授予学位侵犯了他的宪法权利。初审法院同意被告简易判决的提议后，布朗就本案向第九上诉法院提出上诉。上诉法院认为1988年最高法院的黑兹尔伍德学区诉库尔迈耶（Kuhlmeier）案有着指导意义。本案中，布朗被交给了完成学位论文的学术任务，并被提供了完成学位论文的合理标准。要求删掉学位论文的“不谢”部分，是论文委员会出于正当的教育目的，去教育布朗什么是学位论文格式的专业规范。原告还指控道，校方拒绝授予学位时，没有事先举行听证，侵犯了他的第十四修正案规定的程序性正当权利。然而，上诉法院认为，校方的行为性质上属于真正的“学术性”，而不是惩戒性。只要推迟授予学位的决议是“仔细且审慎的”，并不要求举行听证。[2]
虽然法院尊重高等学校的学术决定，但这种尊重有其限度，高等学校在拒绝授予学位时不能有恣意或是恶意的行为。在坦纳（Tanner）诉伊利诺斯大学董事会案中，坦纳完成了学位论文，并通过了综合考试，却被通知两者都不被接受，因为他的学位论文委员会从来没有被大学正式承认。坦纳请求法院强制令，命令伊利诺斯大学授予他学位。虽然他的诉求被下级法院驳回了，但上诉法院裁决认为，按照坦纳诉状的说法，他已提供了足够的证据，证明大学有恣意和变幻不定的行为。[3]
由此可见，美国的司法节制原则，是从法院的角度来考量司法与学术案件的关系，讲的是司法一般应保持一种谨慎的立场，尊重高等学校的学术决定，只有在滥用裁量权的案件中，如恣意或变幻不定，司法才会代表学生的利益予以介入。
司法节制原则对于我国学位授予诉讼的启示
对于我国的学位授予诉讼，行使审判权的法院同样应坚持司法节制立场，实行有限审查，尊重高等学校的判断余地，其正当性主要体现在如下五个方面：
一是公共政策的正当考虑。当教育机构向其学生颁发学位证书时，实际上是在向社会证明，该生具备了他就读的教育机构所要求的全部知识和技能。然而，为了使社会能完全信任由学术机构颁发的证书，确保这些证书的有关决定留给专业教育者作出正当判断则是必要的，教师处于判断如何帮助学生完成学业的最好位置，必须有必要的裁量权以保持课程和学位的完整。[4]事实上，从社会的观点来看，如果法院放弃节制做法，而开始要求教育机构向那些实际上不合格的人授予学位，那么这些证书的价值将会受到严重削弱。[5]
二是学术评价的普遍正当性。虽然有关学位授予的诉讼此起彼伏，但是这些争议相对于高等学校做出的学术评价来讲仍然只是属于少数。学位评定是教师做出的专业判断，教师受过的训练使其处于更适合做出这种判断的位置上。不可否认，在高等学校，教师做出的对于学生的学术评价大部分是真诚的、善意的，且是相当的客观准确；不过，由于有的教师的偏见或粗心，也出现了少部分评价不准确、不公平的情形；因此，一般情况下，但并不总是，不可能由第三方如法官去判断做出何种学术评价，去判断什么是准确的评价。
三是法院负担过重的担忧。法院尊重教育判断的另一理由在于，他们担心可能出现对于教育判断不满的学生会掀起高等学校的诉讼狂潮。正像美国联邦最高法院鲍威尔（Powell）法官在戈斯（Goss）诉洛佩兹（Lopez）案的异议中所清楚表达的，“人们可能只是猜测，若是赋予每个学生在法庭上质疑老师的任何判断的权力，公立教育会混乱到何种程度，而且我们有理由认为这样做会侵犯州政府授予的教育权力。由于州立法机关把控制大学的权力主要是交给了当地的大学管理委员会，因此法院拒绝干涉立法政策。”[6]
四是法官自身的专业局限性。学术判断，从根本上具有主观性和评价性，缺乏严格的规则、指南或纯粹的经验数据。[7]对于学生的学术判断不同于司法和行政机关传统上举行完全听证的事实调查程序，不符合司法或行政的程序化裁决方式。而教育过程天生不具有对立性。相反，它强调师生关系的延续性，作为教师必须承担多种角色——教育者、指导者、朋友，有时是父母。[8]因此法院没有能力对学术判断做出判决。美国联邦最高法院在密歇根大学董事会诉尤因（Ewing）案中重申：“当法官被要求审查一个纯学术决定的实质内容时，他们应当对教师的专业判断表现出高度的尊重。很清楚，除非专业判断是如此地实质违背了可接受的学术规范，以致于表明负责人或委员会事实上没有作出专业的判断，否则法官不会这个判断。”[9]与此同时，许多法院还认为教育问题无法开庭审理。
五是维护大学自治和学术自由。在学位授予中，教师的学位评定权既体现了大学自治权，又体现了个人的学术自由权。这是在于，教师不是以个人的名义，而是受高等学校的委托，作为答辩委员会委员，基于其专业背景和学术能力，对于学位论文是否符合学位法律法规以及学位授予细则的要求而做出的判断，因此其评价结论的行为效果归属于高等学校，是高等学校对于学位申请人做出的学术评价，而不是教师个人对于学位申请人的学术评价。与此同时，对于教师而言，在学位评定中对于学位论文的学术水平，需不受干扰地自主做出评价结论，因此，也是在行使作为个人基本权利的学术自由权。
学位授予诉讼中坚持司法节制并不意味着受教育者不能就学位授予案件向法院提讼，也不意味着有关学位授予的问题完全免除司法审查。即是说，有限审查不是不审查，因此学位授予案件可以进入法院的大门；这种节制不是讲的审查范围，不是讲的法院能不能进行审查的问题，而是讲的审查强度，讲的是法院怎样进行审查的问题。但是法院的审查是有限审查，是只进行形式和程序的合法性审查，并不进行实质内容的合法性审查。法院的尊重态度主要体现在学位授予决定的实质部分，也就是说法院不能代替高等学校做出学术判断，不能以法官的判断代替教师的判断，而高等学校于此享有判断余地，免除司法审查。对于学位授予决定的法律问题、程序问题，法院对于高等学校不再采取尊重的态度，并且法官可以以自己的判断代替教师的判断，而高等学校于此不再享有判断余地，不能免除司法审查。
结语
高等学校是决定谁能获得学位的唯一裁决者。不同高等学校的学位意味着不同的荣誉。如果法院适用统一的标准来评判学术成绩，高等学校学位的个性就会减弱。而且如果作弊者和说谎者的不诚实行为未受到制止的话，那么把他们推向社会的代价是巨大的，且远远超出高等学校的控制范围。实际上，学术评价要求的是一种累积信息的内行评价，不适合司法或行政的程序性裁决方式，高等学校更适合对学生的表现做出判断。[10]因此，司法以维护学术自由为由对于学位授予行为采取尊重立场，具有一定的正当性，但是这种尊重应是有限的尊重，而不应当是绝对的尊重，无论是学术自由还是大学自治都不能创造出一个法外空间，学位授予领域不应成为法治国下的一个隙裂。
因此，关于司法介入与学术自由、大学自治的关系，要避免出现两种认识误区。一是司法权完全凌驾于学术自由，无视学术发展的自身规律，以司法判决代替学术判断。二是司法权以学术自由和大学自治为借口，对于有关学术事项的学生与高等学校间的争议置之不理，怠于行使司法监督职能，不能对于相对人的权利予以充分救济。[11]司法介入高等学校，涉及司法权与大学自治权的关系。司法介入高等学校，也并不意味着法院简单地以自己的判断代替高等学校的判断，不是侵越高等学校的职能，而是侧重从法律的角度，以保护受教育者权利为中心，同时监督高等学校依法行使权力，保障学术自由。不过，由于高等学校因自治而具有的特殊性使司法的审查并不是全面的，而是具有一定的限度，即是尊重高等学校的判断余地，只进行形式和程序的合法性审查，并不进行实质内容的合法性审查。
司法介入和学术自由、大学自治的关系，并不仅仅关涉到高等学校和司法的关系，毕竟司法介入有受案范围的限制，而且司法本身具有自身的局限性。高等学校和受教育者之间的学位授予纠纷，不是单纯的法律问题，不能单单依靠司法救济手段，还应完善校内申诉、教育仲裁、行政复议等多种制度，畅通救济渠道，始能既保证高等学校的学术自由、大学自治，又能实现司法的依法监督，还能维护受教育者的合法权益。
参考文献：
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[3]Tanner v. Board of Trustees of the University of Illinois， 363 N.E.2d 208， 209，210 （Ill. Ct. App. 1977）.
[4]Bruner v. Peterson， 944 P.2d 43，48 （Alaska 1997）.
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[6]419 U.S. 565， 95 S. Ct. 729 （1975）.
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第6篇
1.拟定毕业论文题目：
论跟单信用证严格相符原则的适用
2.选题依据：(选题经过与选题意义)
信用证是国际贸易结算中的一种主要支付方式，在学习国际经济法的过程中我对这一问题产生了浓厚的学习兴趣，经与指导老师商定选定跟单信用证严格相符原则的适用问题作为我论文题目。
这一选题具有一定的现实意义。目前，越来越多的企业将业务发展到国际领域，应运而生的国际贸易也呈现出快速增长的态势，在中国，信用证业务在经济活动中的影响越来越大。对这一问题的深入研究，一方面，对缩短企业收汇时间，减少银行和出口企业人力成本，减少不符点扣费，防止收汇风险都具有非常重要的意义。另一方面，对此问题的研究为司法人员的司法活动提供相应的标准和依据，有利于正确处理贸易纠纷，节约司法资源。
选题具有一定的理论意义。新修订的《跟单信用证统一惯例》对银行审单原则，银行职责和行为等做了更加明确的修改和完善，但针对信用证银行审单标准仍有一定争议。因此，有必要对跟单信用证的严格相符原则进行深入的研究和商讨，这样有助于从理论上扫清障碍，为进一步解决实际问题奠定基础，以此统一司法实践中的认定标准不一的难题，并借鉴国际惯例，完善我国的信用证法律制度。
针对信用证严格相符原则在事务中的应用这一问题，我进行了社会调查。调查结果显示，在信用证交易中，单证的不符点达到60%~80%，这就意味着银行拒付达到了60%以上的概率。尽管这些单证的不符点在第二次交单中，大部分被接受，但银行第一次的高概率拒付会导致交易成本的增加，从而造成了信用证运行机制效率的低下，甚至引发法律纠纷，无疑对信用证的固有价值造成损害。在司法实践中，法院对单据相符性的判断往往缺乏专业的银行业和商业知识作为支撑。随着信用证案件的激增，法院的审判过程中创造了很多互相矛盾的相符标准，继而导致了审单结果的不确定性，以及银行业者和律师在实务活动中的严重混乱。
从调查结果中可以看出，跟单信用证严格相符原则在事务中的应用存在较大问题，有进行深入研究的必要。本文将在现有研究结果的基础上，结合《跟单信用证统一惯例》和《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》的相关规定，以及社会调查中所反映的情况，对跟单信用证严格相符原则的适用进行深入的研究和商讨。
3.研究方法与基本思路
本文将采用文献分析法、比较分析法、社会调查法进行研究。
其一，文献分析法。本文将运用文献分析法提出严格相符原则的概念并阐述其产生及国内外有关法律规定。
其二，比较分析方法。本文将运用比较分析方法分析严格相符原则下银行审单的不同标准以及单证不符的处理问题。
其三，社会调查法。本文将运用社会调查法及所学的法学相关知识提出完善我国信用证法律制度的建议。
本文将分为四个部分，首先，提出严格相符原则的概念并阐述其产生及国内外有关法律规定，其次对比严格相符原则下银行审单的不同标准并分析其利弊，再次对单证不符的处理进行阐述，最后针对我国跟单信用证严格相符原则的立法现状，借鉴国际惯例，提出完善我国信用证法律制度的建议。
4.设计的基本环节或论文研究的主要内容
1跟单信用证严格相符原则概述
1.1严格相符原则的产生
1.2严格相符原则在国际法上的相关规定
1.3严格相符原则在国内法上的相关规定
2严格相符原则下银行审单标准
2.1绝对相符标准
2.1.1绝对相符标准的内容
2.1.2绝对相符标准的弊端
2.2实质相符标准
2.2.1实质相符标准的内容
2.2.2实质相符标准的弊端
2.3严格相符标准
2.3.1严格相符标准的内容
2.3.2严格相符标准的优势
3严格相符原则下单证不符的处理
3.1议付行审单发现单证不符的处理
3.2开证行审单发现单证不符的处理
3.3开证行拒付后的处理
4我国跟单信用证严格相符原则立法不足及对策建议
4.1我国跟单信用证严格相符原则立法不足
4.2立法建议
4.2.1制定较系统的专门法
4.2.2细化银行审单标准的认定
4.2.3立法引入单据必须看似满足其功能的审单标准
5.研究拟得出的结论
信用证是国际贸易结算中的一种主要支付方式，长期以来，信用证交易一直活跃在世界经贸往来中，它对全球经济的繁荣和国际贸易的发展起到了巨大推动作用。我国的信用证立法还存在不足之处。要完善我国的信用证法律制度，首先应就信用证制度制定系统的专门法，其次从制订信用证审单的统一标准以及详细规则入手，完善有关信用证银行审单标准方面模糊不明确的方面，细化审单标准的认定，使相关规定变得明确而不会引起异议，最后，我国立法还应引入单据必须看似满足其功能的审单标准，尽量避免在实践中发生纠纷。
6.计划进度及内容
20XX-20XX学年第一学期
第18-20周 毕业论文指导教师确定与毕业论文选题;
20XX-20XX学年第二学期
第1～7周 进一步搜集资料，研究资料，形成文献综述与开题报告，并完成开题答辩工作;
第8～10周 完成提交论文初稿，指导教师提出修改意见;
第11～12周 在教师指导下，完成、修改论文二稿;
第13～14周 完成论文三稿，定稿与装订;
第15～16周 论文检索、评阅;
第17周 毕业论文答辩。
7.主要参考文献
[1] 金塞波，李健著：《信用证法律》，法律出版社2004年第1版。
[2] 金塞波著：《中国信用证和贸易融资法律案例和资料》，法律出版社2005年第1版。
[3] 徐冬根著：《信用证法律与实务研究》，北京大学出版社2005年第1版。
[4] 梁树新著：《跟单信用证与对外贸易》，人民邮电出版社2007年第1版。
[5] 陈岩著：《UCP600与信用证精要》，对外贸易人学出版社2007年第1版。
[6] 陈治东著：《国际贸易法》，高等教育出版社2009年第1版。
[7] 梁胜:《UCP600信爪证审单法律问题研究》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。
[8] 周宇著：《信用证交易中银行审单法律问题研究》，山西财经大学2012年硕士学位论文。
[9] 沈超著：《跟单信用证下银行审单法律问题研究》，中国海洋大学2011年硕士学位论文。
[10] 李建男：《论UCP600对信用证审单标准的重构》，载《华南师范大学学报》2009年第5期。
[11] 顾民著：《UCP600实务》，中国商务出版社2007年第1版。
[12] 国际商会中国国家委员会:《信用证国际惯例汇编》中国民主法制出版社2004年第1版。
[13] 于光辉著：《跟单信用证下相符交单与不符点问题研究》，山东大学2011年硕士学位论文。
第7篇
论文摘要：我国刑法第四条明文规定：＂对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。＂这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是：（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法规定的特权；（3）对一切犯罪行为，用一律平等适用刑法，定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别；（4）任何受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。
一、适用刑法人人平等原则的基本含义
我国刑法第四条明文规定：＂对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。＂这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是：（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法规定的特权；（3）对一切犯罪行为，用一律平等适用刑法，定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别；（4）任何受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。
适用刑法人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻实施的表现。强调刑法面前人人平等的是基于我国司法实践中刑法适用不平等的现象在现阶段还较严重。当然，适用刑法人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法，犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况，如果对犯罪的客观社会危害的犯罪人的主观恶性大小有影响，则要求在适用刑法上有所区别和体现。例如，对累犯低于其主观个性及人身危险性而从重处罚，对未成年人犯罪基于主体的个人情况而减免刑事责任。由此可见，适用刑法人人平等原则并非是孤立、机械、单一化的刑法准则，它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则相结合，共同指导刑法适用。
二、适用刑法人人平等原则的立法体现
适用刑法人人平等原则在我国刑法总则与分则中均有体现。
首先，我国刑法总则除第四条明文规定适用刑法人人平等原则外，这一原则的精神还体现在多个方面。例如，刑法对其适用范围的规定表明，搬到我国领域内实施犯罪的，除法律有特别规定外，都应适用我国刑法，而不论犯罪人是什么人。又如，刑法对单位犯罪的规定，主要是由单位实施的，对法律规定的犯罪行为，中英追究刑事责任，而不论单位是公司、企业、事业单位还是机关、团体。
其次，适用刑法人人平等原则在我国刑法分则规定中亦有体现。例如，将适用刑法人人平等原则具体化到各类各种犯罪中，规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污罪贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。
此外，刑增设罪名亦体现了适用刑法人人平等原则的基本精神。例如，刑法第276条规定的破坏生产经营罪是对1979年刑法典第125条破坏集体生产罪修改而成。该罪名的创设，体现了刑法平等地保护社会主义市场经济体制下各种经济成分的合法权益的精神。
三、适用刑法人人平等原则的使司法适用
适用刑法人人平等原则，具有两个方面的内容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。两个方面相辅相成，缺一不可。没有立法上的平等，司法的平等就根本没有存在的前提，只有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行，，立法的平等也只能是形同虚设。在刑事司法实践中贯彻适用刑法人人平等原则，应当注重解决以下两个问题：
第8篇
(一)附条件不起诉的理论基础
1.起诉便宜主义。起诉便宜主义,指的是检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件,仍可斟酌具体情况决定是否起诉。从刑事诉讼制度的历史发展看,自20世纪初刑罚的目的刑理论取代报应刑理论后,起诉便宜主义逐渐被国际社会所承认,成为世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。它赋予检察机关一定的自由裁量权,体现了惩罚和预防相结合的思想,有利于轻罪犯罪人的改造,也节约了司法资源。附条件不起诉是起诉便宜主义原则的新运用和新发展。
2.恢复性司法理论。所谓恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的非正式犯罪处理方法恢复性司法旨在建立一个使犯罪人和被害人进入对话状态的模式,以期尽可能地将被破坏的社会关系恢复到犯罪前的状态。该制度弱化个人的惩罚,强调社会关系的修复。人民检察院在做出附条件不起诉决定的时候,考虑被害人的需求、被不起诉人的悔罪情况和人身危险性、证人安全、未成年人的矫正等诸多原因,有利于未成年人的挽救、社会关系的修复,促成恢复性司法目标的实现。
(二)附条件不起诉的实践基础
2002年3月,南京市两所中学的学生为琐事发生冲突并引发了严重的故意伤害事件。南京市玄武区人民检察院作出了暂缓不起诉决定,规定在3个月考察期内,肇事学生必须履行五项义务:遵守国家法律法规,不得从事任何违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规,认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如能圆满履行所规定的义务,就作不起诉处理,否则将追究刑事责任。个别检察机关的尝试与探索取得了良好的社会效果,许多地区检察机关开始推行。据初步统计,全国有19个省市200余个基层检察机关开展过这项制度的试点工作。但称谓不一,如暂缓起诉制度、暂缓不起诉制度、缓予起诉制度。2008年,中央关于深化司法体制和工作机制改革意见中专门提出了设立附条件不起诉制度的意见。2012年3月14日新修改的刑事诉讼法对附条件不起诉制度做出规定,该项制度正式确立。
刑事司法监督考察机制之借鉴
缓刑是有条件的不执行所判决的刑罚,即在一定期间内保留执行的可能性,因此可以借鉴以完善附条件不起诉的监督考察机制。
《刑法修正案(八)》规定,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,依法实行社区矫正。2012年1月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》,明确规定了指导管理、组织实施社区矫正工作的主体为司法行政机关,县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助,日常工作由司法所承担;参与者包括社会工作者和志愿者;此外,有关部门、村(居)民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。
县级司法行政机关负责社区矫正执行工作,如建立社区矫正人员执行档案,审批社区矫正人员进入特定场所,提出撤销缓刑、假释、减刑建议等。司法所负责日常工作:监督社区矫正人员定期报告;定期到实地了解、核实思想动态和现实表现;组织社区服务;开展有针对性的个别教育和心理辅导等。
第9篇
通过整理发现，法学学术论文问题意识中的“问题”主要包括：理论上的问题和实务上的问题。
（1）理论上的问题
民法理论上的“问题”，是指民法理论研究中的宏观问题、中观问题和微观问题。
问题不论大小，只要是问题就行。例如，在上个世纪80年代我国的民法理论中，还没有债的保全制度，理论上也很少有讨论。这就是理论研究上的问题，是我国民法理论的残缺问题。
（2）实务上的问题
法律实务是指需要法律知识处理的或者与法律相关的事务，在实务中发现问题也非常重要。
举例来说， “触电人身损害赔偿的司法解释”虽然是有关触电人身损害赔偿的司法解释，但它在最高人民法院“人身损害赔偿司法解释”出台之前，发挥了重要作用，把人身损害赔偿的基本规则都写进去了。后来，“触电损害赔偿责任司法解释”由于与《侵权责任法》以及“人身损害赔偿司法解释”的部分内容相冲突，被最高人民法院废止了。事实上，“触电人身损害赔偿司法解释”有的内容确实与《侵权责任法》和“人身损害赔偿司法解释”的内容有冲突，但是，也有不冲突并且特别有实用价值的部分。由于最高人民法院把这个司法解释全部废止了，就将其别重要的、目前仍然有实用价值的规定也一起废止了。比如关于高压电的标准，司法解释规定为一万伏；关于触电损害赔偿责任人，规定以电力设施产权人为确定标准；该解释还规定了对电力部门的特殊免责事由。这些都是触电损害赔偿责任必须适用的规则。这些规定被废止之后，司法实践中就没有规则指导法律适用了。而《侵权责任法》第73条只是把高压电触电损害赔偿责任规定在“高压”之中一点而过，并没有规定具体规则。例如，盗窃供电设施，造成自己损害，司法解释规定“受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故”，免除电力部门的赔偿责任。但是，《侵权责任法》第73条规定，只有受害人故意或者不可抗力才为免责事由，因而即使盗电致害自己，法院也会适用无过错责任原则，判决电力部门承担责任，只是减轻责任而已。这样适用法律是不公平的。
第10篇
论文摘要：刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。
一、刑事诉讼基本原则的概念和特点
刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。
刑事诉讼基本原则有以下特点：
（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。
（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。
二、刑事诉讼基本原则的体系
刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法主权原则；（十一）刑事司法协助原则。
以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。
三、确立刑事诉讼基本原则的意义
刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。
（一）刑事诉讼基本原则对于刑事程序立法具有指导意义。从宏观上讲，刑事诉讼基本原则是制定各种刑事法律规范，尤其是刑事程序法的理论支点；具体刑事程序所体现的刑事诉讼基本原则，是刑事诉讼基本原则的具体化或延伸。比如，回避、辩护、等制度的确立正是保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则的具体化和延伸。
第11篇
论文摘要：本文从权利和风险的分配维度，基于现行《公司法》中关于股东权利义务的基本规定，分析中小股东权利受限的基本原理、制度缺陷，现状与立法的不一致以及中小股东在公司动态发展过程中的风险，提出《公司法》需要追求的不仅仅是法律条文上的法，而且需要完善现实中法，将程序正义与实质正义结合起来，共同保护中小股东的权利。
论文关键词 中小股东权利 风险分配 资本多少决原则
一、引言
任何一种商事法律制度，都直接或间接地分配和调控着各关系主体之间的权利和风险。在公司的世界里，理性经济人对权利和风险的博弈，对自身利益最大化的追求不仅存在于公司外部与其他公司的竞争中，在公司内部关系中，股东之间的权利与风险分配往往决定着一个公司的命运。而在一个公司的发展过程中，每个股东的力量是不均衡的，大股东占据着对公司的控制支配地位，所以中小股东的利益随时有可能受到大股东根据自身经济利益所做出的决策以及其他不正当交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股东完全操纵公司，掏空公司资产，大众股民被任意宰割的情况十分的严重。所以，保护中小股东权益成为我国市场经济法律制度的当务之急，但是，令人由感不足的是，新公司法对中小股东的保护并不是很彻底，随着市场经济的不断深入，限制大股东的权利，保护中小股东的权益应该愈发的多样化、实质化。
二、中小股东保护基本理念
(一)对大股东，中小股东的界定
股东是指基于对公司的出资或其他合法原因，持有公司资本一定份额，依法享有股东权利并承担相应义务的人。i股东是公司存在的基础，是公司的核心要素。
何为中小股东，通常即为出资较少，拥有股份较少的股东。其是相对大股东而言的。理论上来看，大股东必须持有一家公司超出50%的股份，但是，随着公司的发展，股权的不断分散，现实中，大股东所持的股权并不需要超过公司股权的一半，只要高于其他股东的所持比例依然能对公司构成控制和影响。所以，界定大股东与中小股东，只需要看股东对公司形成的实际影响力，即股东依靠股权对公司的控制力。
(二)中小股东权利(权益)备受侵害
1.大股东利用非法手段抽用公司资金
由于大股东因起控股比例高于其他股东，对公司具有控制力，其常常以这种控股的优势地位利用向公司借款，转移利润，利润操纵等手段侵占公司财产，实质上为侵害中小股东的权益。非法关联交易
大股东在母子公司之间秘密进行关联交易，如低价买入，高价卖出，转移支付等手段达到利益最大化，以此逃避中小股东和其他监管部门的监督起实质也是在侵害中小股东的权益。不分红或分红过少
中国的股份公司，尤其是上市公司，大股东常常控制公司的账目，以亏损、扩大发展为由，年终不予中小股东分红，侵害中小股东的利益。
(三)中小股东权益保护问题的提出
由于，中小股东与大股东地位的天然不平等。势必为大股东侵害中小股东权益创造了条件。最初，各国并没有针对中小股东权益的法律保护条款，由于公司由股东出资成立，股东依其所持股份享受权利，而大股东对于公司的投资更多，因而大股东的意思大都代表团体意思被少数人遵循，并逐渐发展形成为资本多数决原则。1843年英国枢密院的FossV.Harbottle一案正式确立了此原则。
资本多数决本是无可争议的法律原则和表决机制，是公司法最可选择的公平手段。这一原则对于保护大股东的投资热情、平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率等均有十分重要的作用，这也是股东平等的基本体现。然而，资本多数决的不公平和不合理又是显而易见的，它不过是公司法无奈的选择，其实多数决本身就意味着多数人对少数人的压制和强迫。因为资本多数决原则，发了一个奇特而普遍的现象多数的权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利。至此，中小股东的权利地位很难得到保障。
随着公司制度的不断发展，公司的稳定存续势必需要公司全体股东的利益稳定。如果不能对公司中小股东的权利加以保护，理性经济人的趋利避害性将驱使中小股东推出这场公司游戏。公司的整体利益将大受打击。
三、《公司法》中对中小股东权利(权益)的分配
(一)中小股东之情权的赋予和公司自治原则的平衡
股东对公司的基本经营状况，是其参加公司重大决策的必要要求。《公司法》规定的股东知情权包括财务会计报告查阅权、会计账簿查阅权和检查人选任请求权。ii随着公司制度的发展，所有权与经营权分离，公司的管理经营活动转而交给职业经理人。股东尤其是中小股东对公司经营状况的了解处于一种弱势地位。一方面，中小股东希望了解公司的经营状况;另一方面，职业经理人或者大股东的人以公司商业秘密为由拒绝中小股东查阅。如何分配股东知情权与公司自治权，成为《公司法》亟待解决的问题。虽然《公司法》第34条对股东的知情权有所规定，但是，这样的规定过于抽象，过于形式化。此条第二款中规定：公司有合理根据认为股东查阅会记账簿有不正当目的，可能损坏公司合法目的，可以拒绝提供查阅。如何界定不正当目的，合法目的，成为公司管理人或者大股东人拒绝中小股东的自由裁量工具，虽然此款规定了救济，但是，如果任何中小股东的知情权都需要向法院要求救济，这个知情权的成本未免过高，也会造成司法资源的过渡占用，另外，在一些财务制度不完备的中小公司有时候会存在档案材料不健全的问题，于此情况，股东的知情权当然不存在。而实际中的情况是，中小股东的知情权流于条文。
(二)中小股东表决权与大股东表决权的博弈
表决权是基于其股东地位而享有的、就股东大会会议事项作出赞成、反对或弃权的意思表示，从而成为公司的意思表示。
《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。依此条的规定，从表面上看，确实有扩大中小股东表决权的进步性，但是，如果从公司运作的动态角度来看，中小股东根据累积投票制能够选出的董事或者监事在董事会和监iii事会的比例将非常之小。在现今监事会形骸化，中小股东选出的董事受到大股东选出董事的排挤的情况下，中小股东的声音将渐趋于消寂。大股东的表决权在累积投票制度下，用形式的平等掩盖了实质的不平等。
(三)中小股东诉权与公司利益之碰撞
没有救济的权利就不是真正的权利。为了保障股东的合法权益，法律赋予了股东诉讼救济的最后选择。股东诉权是股东基于股东被侵害而享有的依法提起诉讼寻求法律救济的权利。股东诉权的运行将使司法力量介入到公司的正常经营状况中，公司的利益势必受到影响。但是，如果股东诉权得不到切实的保障，那中小股东的其他权利(权益)亦无法得到实现。权利分配在此组权利关系中，显得尤为重要。如何寻找权利分配中和点，如何将保护股东诉讼权与防止股东滥用诉权统筹起来，成为《公司法》权利分配的重要任务。
关于股东的诉权，《公司法》将之规定在第152条之内，这毫无疑问是一条规定公司斗争制度的条文。首先，是对股东诉讼主体资格的确定，一般从持股期限、持股比例和代表的公正性上进行规定。《公司法》规定，持有公司百分之一以上股份的股东可以请求董事会、执行董事或是监事会监事提起诉讼的权利，而且当上述机构拒绝请求时或是在情况紧急时可以直接向法院提起诉讼。对于这里的1%是如何界定出来的，不少人提出质疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要认真考量的。
其次，就是备受关注的股东代表诉讼制度，虽然《公司法》对次制度给予的确认，但是，就其制度规则来说，对于公司在诉讼中的诉讼地位、诉讼费用的担保、股东代表诉讼的管辖，缺少一个有机的、完整的体系。
中小股东的诉权保障，不仅需要规则的确定，还需要程序的完善，程序正义是实体正义的保障。程序的合理性将使中小股东保护趋于完善。
四、《公司法》中对中小股东风险的分配
《公司法》规定全体股东都有遵守公司章程的义务。但是从动态的角度来看，公司的章程是可以修改和变更的。而《公司法》只是简单地规定了股东大会变更公司章程的权利，至于公司可以修改的事项基本上没有明确的界定，因此，通常情况，凡是在章程中规定的事项都属于股东大会可以修改的事项，这种模糊的规定，扩大了公司股东大会的权利。由于股东大会的表决机制是资本多数决原则，所以，扩大了公司股东大会的权利的实质是扩大了大股东的权利，增加了中小股东的风险。实际运作中，大股东常常采用多种手段，故意阻止中小股东在股东大会行使表决权，当然，小股东的风险增加不仅于此，由于现行修改公司章程的方法不成熟，公司对社会的承诺可能因为一次股东大会就发生实质性的改变，公众对公司的信任下降，将影响公司的经营状况和盈利水平，大股东为保护其利益，势必对公司施加影响，减少分红或不分红，从而增大中小股东风险。
此外，《公司法》中中小股东所承受的风险还体现大股东抽到注册资本，所负债务分配不平等，公司信息披露不完全等风险。
五、结论
第12篇
论文关键词：大学生权利；救济原则；审查标准；救济制度
司法救济是指人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后，依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。司法救济是实现社会正义的最后屏障。根据“有权利必有救济”的法律理念，受侵害的大学生权利理应受到司法救济。
一、大学生权利司法救济的原则
对我国大学生权利的司法救济，必须遵循下列原则：
1．有限实体审查原则。对于学生是否达到毕业水平、是否应予颁发学位证书等涉及对学术水平的判定问题，这属于高校办学自主权的范畴，法院不应对其进行司法审查。法院判决如果更改了高校作出的学术判定，不仅妨碍了高校办学自主权，也是对学术自由的侵犯。司法审查不是要代替专家的判断，而是为专家的行为划定一个最外部的界限。因此，法院如果认为高校的处理决定不合法，不能直接代替高校作出处理决定，而应当撤销原处理决定，并责令高校重新作出处理决定。
2．程序性审查原则。所谓程序性审查，是指审查高校行为是否依照法定程序进行、是否遵循正当程序。正当程序原则是指高校在作出影响相对人权益的具体行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。高校在作出涉及到大学生合法权益的处理决定时，如果没有法定程序可循，法院应审查高校作出的处理决定是否符合正当程序原则。
3．用尽内部救济原则。大学生寻求司法救济之前，首先应当运用教育行政系统内部救济手段。主要理由是：首先，高校侵权案件往往交织着专业学术问题，如果作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷往往无法得到公正和高效的解决。其次，诉讼的成本较为昂贵，对大学生来讲，在能够以较小的成本解决问题的情况下没有理由作出负担更沉重的选择，同时也可以避免高校内部救济制度的虚置。
二、对不同类型案件的审查标准
在遵循上述救济原则的基础上，对我国不同类型侵犯大学生权利案件应适用不同的具体审查标准。
1．法院审查招生案件的标准。法院在审理高校招生案件时，必须把握好司法审查的强度，既要保护大学生的合法权益，又不侵犯高校的招生自主权。在招生案件中，法院应按下列标准进行审查：一是是否遵守平等原则。高校的招生条件设定是否违法，是否存在歧视条款，高校的招生决定是否考虑了不正当因素，如男女学生的比例、是否缴纳赞助费等。二是是否违反信赖保护原则。高校在招生工作中规定并向社会公布的内容，对于报考的学生来说构成值得保护的信赖。因此，高校在招生录取过程中不得任意添加、减少或改变在招生章程中向社会公布的录取原则。三是是否履行相应程序。高校招生的程序是否违法，是否遵守了招生录取的法定程序，或在没有法定程序时是否遵守了正当程序原则。
2．法院审查评价案件的标准。本文的研究只限于对大学生学业成绩的评价，不包括道德行为评价。关于学业成绩评价行为是否属于法院的受理范围，在理论界有不同的意见。一种倾向于不受理，理由是：第一，由于学术能力的评价涉及高度的属人性判断，通常具有不可替代性。第二，评分、评议行为不产生直接的法律效果，而只产生间接的法律效果。因此，只需要设置对于产生直接法律效果的最终决定的诉讼渠道，如对颁发毕业证书行为可进行审查，而对于产生间接法律效果的评议行为，不可单独诉讼。另一种意见是倾向于纳入诉讼范畴，理由是：首先，从法治的角度来看，限制法院的审查权必须具有高度说服性的理由。只有在法律授权行政主体有最终决定权时，才能排斥法院的审查。尽管评议行为具有很强的技术性，但这只是决定审查限度时应当考虑的问题，并不能以此为理由妨碍法院对其专业性以外问题的审查。其次，学校对学生的评价行为是其他行为的直接依据，其中对于学术能力的评价，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩的决定，‘是决定学生是否可以获得学位的前提条件，具有直接的法律效果。
笔者认为，学业成绩评价行为虽然是带有极强专业性的行为，但是该行为中亦包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩委员会的组成、评议程序等问题都是法律问题。因此，法院对于学业成绩评价行为中的法律问题进行审查，并不会造成对高校学术自由和高校自治的损害。在评价案件中，法院应按以下标准进行审查：评议人的资格和评议委员会的组成是否合法；评议的程序是否合法；评议的标准是否一致；评议的结论是否涉及不正当因素的考虑；评议事实是否存在误认，如漏判、错判、评分计算错误等。
3．法院审查处分案件的标准。从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。在美国，联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护。1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生给予退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。
笔者以为，对于我国《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的退学处理及第53条规定的留校察看、开除学籍等3种处分应当纳入司法审查的范围；而对相对人权利的影响相对较小、不足以改变大学生身份的警告、严重警告、记过等3种处分，应走行政复议的救济渠道，并规定复议决定为终局裁定。
法院在审查处分案件时，应坚持以下标准：
1)是否具有合法的依据。这不仅包括违纪处分是否有依据，还包括依据本身是否合法。法院对高校颁布的《违纪处分条例》及相应的规定、通知等，有权进行合法性审查，主要审查其是否与法律法规和行政规章相冲突，如果处分的依据本身违法，就应判决撤销处分决定。
2)是否遵循规定程序。2005年制定的《普通高等学校学生管理规定》第55—59条已将正当程序上升为法定程序，其内容充分体现了正当程序的具体要求，主要包括事先告知、处分适当、说明理由、听取意见、送达等制度。法院对有违程序的处分决定，应直接作出撤销处分的判决。
3)处分决定的裁量是否合理。综观我国高校的学生纪律处分规定，无一例外地为高校设定了较大的自由裁量权。这种过大的自由裁量空间，也会造成学校的处理决定随意性很大，易导致处分权的滥用。法院必须审查学生所受处分是否与其违纪行为的性质与后果相适应，不能畸重。
三、大学生权利司法救济制度的完善
制度的建构涉及到多方面、多层次的内容，但扩大行政诉讼受案范围、加大司法解释力度是目前完善大学生司法救济制度的两种最现实的途径。
1．扩大行政诉讼受案范围。我国《行政诉讼法》规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，及“公民认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼；第11条第1款明确列举了可以提起行政诉讼的7种情形；第12条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条第2款列举了法院不能受理的10种情形。这种不完全的概括和有限的列举方式使得我国行政诉讼受案范围十分有限。如以具体行政行为为受案标准，就排除了抽象行政行为的可诉性；以人身权、财产权限定相对人起诉的范围，就使大学生其他合法权益受到侵害后无法得到救济等。这些都给法院受理高校侵犯大学生权利案件设置了法律障碍，导致侵犯大学生权利的很多案件处于无法救济的状态。
1)应当去除“人身权、财产权”的限制条款，将其概括为“合法权益”，使大学生的合法权利受到侵害时，都能得到司法途径的最终救济。
第13篇
一、 从传统公司资本原则看传统公司资本制度
长期以来，公司资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则一直被学者们视为传统大陆法系国家公司资本三原则，而法定资本制、授权资本制和折衷资本制被视为迄今为止西方国家公司法已经形成的三种公司资本制度。3并称“资本确定原则：大陆法系国家公司法规定的、在章程确定资本总额，资本总额所划股份必须在公司设立时全部认购的资本制度。这个原则又称法定资本制；资本维持原则：又称资本充实原则、资本拘束原则，要求公司在存立过程中，应保持与其资本额相应即相当的财产的资本制度；资本不变原则：非经法定程序，不得随意增加或减少公司资本数额的资本制度。”4并且这一表述已成为我国学者的通说。由此可见，在传统大陆法系国家公司法中，资本确定原则是公司资本形成时的原则，是公司设立时应遵循的资本原则，而资本维持原则、资本不变原则是公司设立后（即资本形成后）即在资本运行时的原则，是公司有效成立后，在资本运行过程中应遵守的资本原则。正如有学者所言“资本确定原则是指公司在成立时，必须在章程中明确规定公司的资本额，公司应全部人足股款。实行这一原则的制度称为法定资本制。……有些国家在采取授权资本制时将其予以变通，略加限制，叫做有限制的资本确定原则或折衷资本制。”5“资本确定原则又称法定资本制。……现一些国家已兼采英美国家的授权资本制原则。”6我们暂且不论原则与制度的法律地位问题，但有一点是可以肯定的：即，我们所说的“法定资本制、授权资本制、折衷资本制”本质上是资本形成制度，而非资本运行制度。虽然从狭义上讲，法律制度是指“某个法律体系中已经确立的重要组成部分，……，其中每一项制度都会有大量特殊的原则和规则，目的是说明个别事件如何和何时产生和终止、它的特征、作用、性质以及它在不同情况下产生的法律结果等。”7公司作为一种资本企业，其资本制度应该是一种贯彻公司资本的形成、运作到结束的全过程的制度，但我们常说的“法定资本制、授权资本制、折衷资本制”并非此意义上的公司资本制度，而有其特定的涵义和适用范围，即特指公司资本的形成制度。
二、 传统公司资本制度通说
公司法理论中所谓的“法定资本制”、“授权资本制”、“折中资本制”，都是大陆法系学者理论思维的产物8，世界上没有一个国家的公司法对其进行明确定义。我国公司法学者通说认为：9
“法定资本制”是指公司在设立时，必须在公司章程中确定公司的注册资本，并在公司成立时由发起人一次性全部认足或募足的公司资本制度。根据其要求：首先，公司章程中必须记载符合法定最低资本限额的注册资本；其次，公司章程中所确定的资本总额必须在公司成立之前全部认足或募足；最后，发起人在承诺出资后，必须实际履行缴纳出资的义务。其优点有：1、有利于确保公司资本的真实可靠；2、有利于防止设立中的欺诈、投机等不法行为；3、有利于维护债权人的合法权益和社会交易的安全。其缺点主要有：1、不利于公司的尽快成立；2、容易造成公司资本的闲置浪费；3、不利于公司资本的变更。它最早产生于法国、德国，现在的丹麦、比利时仍采此种资本制度。
“授权资本制”是指在公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只须认购部分股份，公司就可成立，其余部分授权董事会，根据公司的生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度。根据其要求：首先，公司章程既要载明公司注册资本，又要载明公司成立前第一次发行的股份资本；其次，在授权资本制下，注册资本、发行资本、实缴资本同时存在但各不相同；最后，发起人只须认购并足额缴纳章程所规定的第一次应发行的股份总额，公司即可成立。其优点为：1、便于公司尽快成立；2、不易造成资本的闲置浪费；3、免除修改公司章程等变更注册资本的烦琐程序。缺点为：1、容易引起公司设立中的欺诈、投机等不法行为的滋生；2、不利于保护债权人的利益；3、不利于维护交易安全。
“折中资本制”是指在公司设立时，虽然章程所确定的注册资本总额不必一次全部募足，其余股份可以授权董事会根据实际情况随时发行，但首次发行的股份不得少于法定比例，发行股份的授权也必须在一定期限内行使的公司资本制度。此制度被学者们普遍认为是取法定资本制和授权资本制之长，而舍两者之短。
学者们在以上归纳的基础上，认为英国、美国等英美法系国家的公司法实行授权资本制，而德、法、日、韩等大陆法系大部分实行折中资本制。并根据我国公司法的有关规定得出我国公司法采用的是“严格的法定资本制”10，而非仅仅为法定资本制。
从上述我们可以看出，在法定资本制中，注册资本、已发行资本和实缴资本实际上是同一客体，同一笔资本。在公司存续经营过程中，公司要保持与其注册资本相当的财产，而注册资本数额非经特别程序不得增加（需股东会或股东大会的特别决议）或减少（除股东会或股东大会的特别决议外，还需债权人的特殊保障程序）。而在英美国家的公司法中，注册资本、已发行资本和实缴资本并不相同，所指并非同一客体。其注册资本即授权资本，是指公司成立时在章程中规定的将来可能发行的股份总额。其数额非经特别程序不得变动。已发行资本是指公司已经发行的股份。实缴资本是指股东已经实际缴纳的资本。由于英美法系国家允许股东分期缴纳出资，所以已发行资本并不一定等于实缴资本。英美法国家更注重公司资本的实际充实，要求公司具有与其经营规模相适应即相当的财产，否则，公司可能面临被“揭开公司面纱”的危险。由此可见，资本确定、资本不变和资本充实无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家的公司法中都是存在的，只是它们的意义所指不同罢了。
三、 我国学者对法定资本制的批判及辩解
我国现行公司法的有关规定，近年来得到了学者较多的批判，归纳起来，主要有以下几种观点：
第一种观点：从法定资本制自身的缺陷入手进行批判，指出法定资本制的种种不足11：1、公司设立的门槛过高，设立成本增大。公司能否募足发行的股份，不是发起人自己能够控制的，受证券市场、金融形式复杂多变的因素的影响，使公司成立的不确定性增加，从而加重了发起人的责任。并且，公司设立之初，需要投入使用的资金往往较少，只是注册资本的一部分，而不可能是全部。全部缴足股款，导致资金闲置，使其不能适应市场经济的发展，使资源得不到合理的配置；2、过于迷信与依赖公司资本的担保功能，忽视保护债权人利益的其他制度设计。公司资本只不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有
的资产，除在设立的某个瞬间会出现公司实际资产与注册资本完全一致的情形外。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司资本是一个静态的恒量，而公司资产则是一个动态的变量。通常情况下，公司经营存续的时间越长，资产与资本之间的差额就越大，以至于资产与资本完全脱节，从公司的资本不能判断公司的资产，而公司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产而不是公司的资本。并且在现代企业中，公司的真正资产，并不是仅仅表现为有形财产，而是公司的研发能力、智慧财产、发展潜力及专业人才，这才是公司赢得信用的基础；3、在出资形式上，出资方式过窄且对现物出资实行严格的监督和控制，不利于高新技术成果的产业化、商品化以及发挥人力资本的作用；4、不利于以建立经营者和职工激励机制为核心的制度创新；5、傅穹先生还指出：法定资本规则未能给制度设计当初拟保护的群体（如：公司及其投资的股东；债权人；整个社会）以切实的关怀，而同时使得不应受益的群体（如：政府管制机关；与官职模式相连的已经在位的中介群体，如律师事务所、会计师事务所、公证机关等；在位的大型公司的管理阶层；各产业的在位群体；银行）从中得利，使制度设计的目的南辕北辙。
第二种观点：从公司法人治理结构入手，要求改变法定资本制12.其认为法定资本制是以股东会中心主义为理念的公司治理制度的回应，是股东本位和股东会中心主义的逻辑必然，其隐含的逻辑前提是：股东是公司的主宰，股东的出资构成公司的资本，是公司进行经营活动的物质基础，因而股东有权决定公司的一切重大问题，包括资本的形成和运作（发行新股、出资、资本增减等）。法定资本制以股东为本位，盲从股东会的中心地位。本为体现股东公平、平等的理念，通过股东大会对公司经营活动的干预来实现对公司经营层的直接约束和监督，以保证公司资本运作的安全。但却不利于作为公司执行机关的董事会及时利用各种商机作出有利于公司的决策，最终不可能实现股东投资回报的最大化需要，违背了公司作为盈利性商事组织以求效率为本的宗旨，同时对债权人的保护也不周全。随着公司规模的扩大，证券市场的形成，加之公司经营的复杂化和市场竞争的加剧，股东中心主义走向衰落，法定资本制也成了“昔日黄花”。
第三种观点：从公司法的性质入手，要求改变法定资本制13.其认为公司法是私法，应该多任意性规范，少强制性规范，并把契约理论引入公司法，认为公司是许多自愿缔结和约的当事人-股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。在公司合同理论的视域中，公司法视为一套可供选择的示范文本，其作用不应是强制合约的缔结人，而是要为他们目的的达成提供便利。
第四种观点：从公司的信用入手，要求改变法定资本制14.其认为我国公司法的改革应从资本信用到资产信用，而资本信用又是与法定资本制相对应的，所以要改变法定资本制。
但也有反对改变我国现有法定资本制的观点15，其认为：在我国目前信用短缺的时代，法定资本制对社会信用机制的需求程度低，具有助于促进整个社会信用机制的健全。因为，第一，法定资本制所体现的资本原则，以及与其有着密切联系的最低资本额原则，实质上是通过制度本身的设计为债权人的债权提供一种合法预期，或者在股东和债权人之间建立一种信任关系。第二，在法定资本制下，由于防范有限责任的风险主要由股东和公司承担，债权人的利益也已经通过事先预防的方式得到保护，因此，债权人无需借助他人信用机制保护自己的合法权益。第三，正是由于法定资本制是通过制度本身的规则设计在股东、公司和债权人之间建立了一种信用机制，因而它实际上是一种有助于健全社会信用机制的制度。
其认为我国现行法定资本制度并未对债权人的利益提供切实有效的保护，其原因有两个，即验资制度目的落空和公司人格分离制度未被有效地遵循。
四、对上述观点的思考与评析
第一，不得不承认上述各观点在现实层面上确实具有一定的合理性，但他们都对“法定资本制”的概念内涵认识不清，导致使用上的混乱。传统大陆法系学者在对资本制度进行定义的时候是从资本形成的角度上进行的，而并没有包括资本运行的复杂内容。从而把资本形成模式划分为法定资本制、授权资本制和折中资本制。而在我国的公司法理论中，把不属于资本形成的一些制度如：资本维持原则；法定最低资本限额；出资形式的限制；公司股份的回赎、回购等都纳入法定资本制，从而得出我国公司法实行“严格的法定资本制”这样不严谨的结论。其实在英美国家的公司法学理中，也有legal capital system 即法定资本制一词，但其是由两个部分构成：声明资本要求和限制资产分配给股东16.其内涵明显不同于我们所说的法定资本制，而是一种资本维护的制度。有学者主张改变传统的法定资本制内涵，试图从资本的形成、运作、维持、退出的全过程来给法定资本制下定义，从而得出“凡公司设立之际，有法定的资本声明要求与限制，且在分配和回购之际，以声明资本为底线要求的制度，即为法定资本制。17”笔者认为此种观点值得商榷的。首先，传统的法定资本制、授权资本制和折中资本制是与大陆法系学者的思维模式相连，且根深蒂固，而改变这种传统的法律思维模式不容易。上述学者对法定资本制所下的定义实质为英美国家公司法理论中的“Legal capital system”一词的内涵，有用英美法学理上的概念取代大陆法学理上的概念之嫌，与现实脱离，让人难以理解，容易造成误解。其次，上述学者所概括的法定资本制实际上包括了传统的法定资本制、授权资本制、折中资本制，忽视了它们之间的区别，造成了大陆法系概念法学理论的混乱。
笔者认为从资本形成的角度来划分资本制度是可取的，一方面，资本形成的模式具有可确定性，可以用概念加以分类；另一方面，资本运行制度复杂多变，不同的资本形成模式下可以有相同的资本运行制度，并且资本运行制不是资本形成模式的必然结果，而是与整个社会的大环境有关。所以，笔者认为传统资本制度的划分并不过时，在使用时我们不能随意扩大其内涵。对法定最低资本额的改变，对股东出资形式的改变等并不能必然导致法定资本制的改变，因为它们并不是法定资本制中质的规定性。
第二，上述学者所主张的在法定资本制的下的受益受损群体，并非仅存于法定资本制之下，在授权资本制和折中资本制中也同样存在。因为损害、受益并不是法定资本制的产物，有些是资本形成后在运行中产生的，有些是最低资本限额的产物，有些是投资形式限制的产物。
第三，从股东会中心主义到董事会中心主义的转变只是公司资本运行方式的调整，而非资本形成的产物。董事会权利增大的同时，其责任也相应的增加。并且，其所述“股东会中心主义是法定资本制的逻辑必然”是值得怀疑的。首先：股东的出资构成公司的资本，这是在任何资本制下都成立的；其次，股东出资之后，对其出资不再享有所有权，而只能享有股权，其所有权由公司享有，而公司通过什么机构来行使所有权进行资本运营，不是资本形成制度所决定的。
第四，虽然公司法属于私法的范畴，应扩大任意性规范，减少强制性规范，但并不是随意扩大和减少的。公司法是组织法和行为法的统一，对于主体的行为，属于私法自治的范畴，应当采取任意规范；而对于组织法部分，关系到政府对市场控制，多属于强制性规范，而公司资本制度属于公司组织法18，至于法律将公司资本制度规定为何种制度则再所不问。因此，不能简单地由公司法的私法性推出法定资本制。
第五，有学者把资本信用与法定资本制
对应，把资产信用与授权资本制或折中资本制对应，公司法应由资本信用变为资产信用，从而相应地也改变法定资本制。笔者认为这种观点也是值得商榷的。首先，如果说法定资本制中，资本形成之时具有一定的信用功能，那么在资本运行过程中，纸面上的注册资本不再具有信用功能。我国公司法也明确规定公司以其全部资产承担责任，而不是以其注册资本承担责任。资本运行过程中债权人的保护是通过各种资本运行制度来实现的，而不是通过资本形成制度来实现的。其次，在法定资本制下，债权人也注重公司的资产信用，资产信用并不是授权资本制或折中资本制才具有的。
第六，反对改变法定资本制的观点难以自圆其说。首先，其所说的法定资本制有助于促进整个社会信用机制的健全的理由是不能让人信服的。如果照此推理，岂不是说实行法定资本制国家的社会信用制度要比实行授权资本制国家的社会信用制健全、发达、可靠得多，其实，事实上则正好相反。其次，其把我国现实法定资本制并未保护债权人利益的原因归因于验资制度目的的落空和公司人格分离未被有效遵循。但如果验资制度目的落实，由于公司法中没有对股东出资与公司经营之间的相关性做限制，所以也难以奏效。而公司人格分离是资本运营制度，而非法定资本制内涵所涉。
五、传统公司资本制度的功能定位与我国公司资本制度的选择
传统公司资本制度是公司资本的形成制度，其主要功能是掌管与控制公司的设立。而公司成立之后其资本的各项运行制度，才真正体现股东利益与债权人利益的冲突与平衡，能够为债权人提供担保的也只能是运营中的资本，能为股东带来利润的也只能是运营中的资本。但是，公司设立之时的实缴资本就成为公司成立之初的运营资本，如果具有高效、健全的资本运营制度，则可以减少公司设立时的实缴资本。在没有良好的资本运营制度保护债权人利益的情况下，债权人只能把其希望的目光投向虚假的注册资本上。所以，高效安全的资本运营制度能够给高效的设立制度以保证。
不难看出，授权资本制最有利于公司的设立，折中资本制次之，而法定资本制最不利于公司的设立。英美国家采取授权资本制这种高效的资本形成制度，是与其健全的资本运营制度分不开的。首先，英美国家实行判例法，具有很大灵活性，成文法的不足，可以通过法官造法予以弥补。其次，对于授权资本制极易产生的设立欺诈现象，通常以“揭开公司面纱”等制度加以修正。第三，英美国家发达的社会信用制度，如保险制度、财务会计制度、资信评估等中介制度以及公司资本信息公开的数据库系统，给债权人以多层保护，使债权人不去盲信公司设立时的资本。
我国公司法是在十年之前制定的，即是在我国市场经济刚刚起步，各项制度极不健全的条件下制定的，其实行法定资本制可以从以下几点找出解释：其一，正如有些学者所说，是我国公司制度生成的建构主义路径依赖的影响。我国在引进公司制度的相当长的一段时期内，盈利并未成为公司的基本目的，以至于直到今天我们的教科书依然觉得有必要强调公司的盈利性。公司成为政府的工具，在国家的庇护、管控下生存，这直接导致公司制度主要由国家建构的实践。国家是公司制度的供给者，也是公司制度的主要实践者，公司制度的形成主要不是源于私人自发，而是国家单方设计、有意强加的19.其二，公司法制定前的公司滥设、公司欺诈现象严重，“皮包公司”泛滥，而我国又缺乏其他的治理措施，所以直接导致法定资本制的出现。
如果说我国目前缺乏授权资本制的生存环境的话，那么，我们也不能不承认从我国公司法颁行后直到今日，我国的各项法律制度逐步完善，市场经济日趋成熟，人们追求经济效益的动力越来越强，那种高成本低效益的法定资本制已经不符合现实生活中对公司设立的要求，以至于逐渐成为市场经济发展的障碍。所以，与我国现实环境相适应的更容易使公司成立的公司设立模式-折中资本制在我国应运而生。如我国深圳的《有限责任公司条例》和《股份有限公司条例》都采用了折衷资本制的设立方式。试看将来，我国公司法必将实行最灵活的授权资本制以适应我国高度发达的市场经济的需要！
注释：
1 郭富青《公司资本制度：设计理念与功能的变革》2003年商法年会论文。
2 张民安《公司债权人的法律保护》载王保树主编《商事法论集》第5卷 法律出版社2000年出版。
3 石少侠 主编《公司法教程》中国政法大学出版社1999年版 第98—103页。
4 王启富 主编《法律辞海》吉林人民出版社1998年版 第1441—1442页。
5 蓝全普 主编《民商法学全书》天津人民出版社1996年版 第715页。
6 邹瑜 顾明 主编《法学大辞典》中国政法大学出版社1991年版 第1386页。
7 《法律辞典》社会科学院法学研究所法律辞典编委会编 法律出版社2003年版 第317页。广义上是指一个国家通过法律所确定的基本制度。
8 方流芳教授认为“法定资本制”一词是台湾公司法学者在注释台湾公司法时使用而产生的。参见方流芳《温故而知新-谈公司法修改》载郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》法律出版社2000年出版；
9 参见雷兴虎、陈美生《公司资本制度研究》载吴汉东主编《私法研究》（创刊号）中国政法大学出版社2002年出版；石少侠主编《公司法教程》中国政法大学出版社1999年出版。
10 范建主编《商法》北京大学出版社、高等教育出版社2000年出版，第75页。
11 参见：赵旭东《从资本信用到资产信用》2003年商法年会论文；齐恩平《论我国公司资本制度的完善》2003年商法年会论文；方流芳《温故而知新-谈公司法修改》载郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》法律出版社2000年出版；傅穹《法定资本制-诠释、问题、检讨》2002年商法年会论文。
12 刘文《论回应公司法人治理结构的公司资本制度》2003年商法年会论文。
13 转引自汤欣《论公司法与合同自由》载梁慧星主编《民商法论丛》第16卷。
14 赵旭东《从资本信用到资产信用》2003年商法年会论文。
15 任尔昕、史玉成《论信用短缺时代的我国公司资本制度》载《政法论坛》2003年第2期。
16 傅穹《法定资本制、授权资本制、折中资本制：谁能胜出？》2003年商法年会论文。
17 傅穹《法定资本制、授权资本制、折中资本制：谁能胜出？》2003年商法年会论文。
第14篇
论文摘要：司法实务界和理论界对《公司法》第20条第3款规定的股东与公司的连带责任有着不同的看法。本文通过考察司法实务界的不同做法以及理论界的不同学说，对该款规定的连带责任的界定问题进行了分析，认为此连带责任为共同连带责任更为合适。
2005年修订的《公司法》引入了“公司法人人格否认制度”，这一源于美国通过判例形成的规则，以条文的形式出现在我国 《公司法》中。由于两国国情的差异以及成文法与判例法适用准 则的不同，这一制度在引入我国的初始阶段，与实践适用的互动过程不那么协调，而且过于原则的规定，也使其在实践适用中遇 到了一些问题。本文主要论述《公司法》第20条第3款:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”中的“连带责任”问题。
目前，我国司法实务界抑或理论界对股东与公司“连带责任”的界定问题有着不同的声音。
一、司法实务中，法官们对《公司法》第20条第3款规定的连带责任界定问题有着不同的认识，主要有以下两种做法
第一，在判决中不区分谁是第一执行人，谁是第二执行人，只写明由被告承担连带责任。如若被告主动执行判决则不存在问题，如不能主动执行，则由法院执行更有能力一方的财产，而不管被告间应承担份额的多少。
第二，在判决中写明谁是第一执行人，谁是第二执行人，即明确执行的先后顺序，只有在第一执行人没有能力承担责任时，才由第二执行人来承担。
二、理论界，关于公司法人格否认制度中连带责任的性质有三种学说
(一)无限责任说
该学说认为《公司法》第20条第3款“连带责任”的规定本身就是错误的。因为连带责任的承担应当在相互独立的民事主体间，而在公司法人人格被否定的情况下，是无法与侵权股东承担连带责任的，只能由侵权股东独自承担无限责任。
事实上，有些学者认为“regardless of corporate entity”一词应译为“无视公司人格”而非“否认公司人格”。“公司法人格否认”一词之所以在我国广为使用，可能是因为我国最早借鉴了日本的提法。因此，无限责任说从字面意义上的理解是站不住脚的。
(二)补偿责任说
该学说主要从公平原则进行考虑，认为股东应当在承担连带责任时有一个上限设置，即不应超过其不当行为给公司造成的损害。
笔者认为，该学说最大的问题在于忽视了法人人格否认制度适用的必要程度要件—严重侵害债权人利益。当此要件成立，否认了公司人格，但又为股东设计一个责任上限，有违人格否认制度之本意，且在人格混同时，也无法计算出股东不当行为给公司造成的损害，故该学说有其不合理之处。
(三)无限连带责任说
很多学者认为该学说最符合《公司法》第20条第3款的文义解释，“连带责任”为该款的直接表述，自不待言。关于“无限责任”，由于本条是对公司人格否认制度的引入，股东承担责任自然不限于其出资额。在该学说内部，分为“共同连带责任说”和“补充连带责任说”。
“共同连带责任说”认为股东与公司承担连带责任没有先后乙别，债权人可以直接起诉股东，执行时也不区分先后。“补充连带责任说”又分为:“赋予股东先诉抗辩权说”和“先执行公司财产说”。前者认为在公司尚有能力偿还债务时，应先起诉公司，而不适用公司法人格否认制度，对股东提起诉讼:后者认为债权人先起诉哪一方不应有所限制，只是认为执行时应先执行公司的财产。
笔者认为，该学说中的“补充连带责任说”不利于保护债权人利益，甚至使债权人完全丧失获得赔偿的可能。而“共同连带责任说”则有其理论依据:《公司法》中规定的“严重侵害债权人利益”标准是诉讼斗的证明标准，而非受理案件的标准，因此没有必要为此类诉讼设置前置程序，即没有必要赋予股东先诉抗辩权。而且，所谓“严重侵害债权人利益”，也不一定是以公司不能清偿为前提，如在公司被股东过度控制时，即使公司有清偿能力，仍应可以揭开公司面纱，使公司与股东共同承担责任，而无先后之分。
第15篇
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这里，提供研究生︳硕士毕业论文结构范文一则：
一 导论
（一）研究内容概述
（二）国内外研究综述
（三）研究目的及意义
（四）研究内容和方法
二 新闻侵害名誉权诉讼证明责任分配的一般原理
（一）证明责任的概念
（二）证明责任分配的学说
（三）新闻侵害名誉权诉讼证明责任分配的特殊性分析
三 我国新闻侵害名誉权诉讼证明责任分配的现状
（一）新闻侵害名誉权诉讼现状
（二）新闻侵害名誉权诉讼证明责任分配立法现状
（三）新闻侵害名誉权诉讼证明责任分配司法现状
（四）我国新闻侵害名誉权诉讼证明责任分配存在的问题
四 美国新闻诽谤诉讼证明责任的分配
（一）美国新闻诽谤诉讼的立法发展
（二）美国新闻诽谤诉讼证明责任分配所涉及的概念
（三）美国新闻诽谤诉讼证明责任的分配
五 我国新闻侵害名誉权诉讼证明责任分配的建议
（一）以法律要件分类说和利益衡量说确定证明责任分配的原则
（二）区分原告为公众人物和普通公民的诉讼
