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一、以科学发展观为指导,遵循法学研究的科学性,追求法学精神的真谛
我们在对商业贿赂法律法规的研究中,首先遇到的就是商业贿赂的法学定义问题。
商业贿赂这一法律术语最早出现在1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之中,对商业贿赂的定义是:“经营者为销售或者购买商品,而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这个定义把商业贿赂的动机表述“为销售或者购买商品”。在现实社会生活中,商业贿赂不仅发生在销售或者购买商品的过程中,在土地转让、工程建设、资源开发、政府采购、金融信贷等商业活动中也有表现,所以我们认为,这个定义是一个不完整的定义。
1998年出版的《法学大辞典》有商业行贿罪和商业两个词条,把《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员定义为商业,把《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪定义为商业行贿罪。反商业贿赂的司法实践证明,商业贿赂罪的主体,不仅包括非国家工作人员,也包括国家工作人员,所以《法学大辞典》的定义也存在以偏概全的问题。中央决定开展治理商业贿赂专项工作以后,2006年11月,河南省检察机关召开了治理商业贿赂理论研讨会,对商业贿赂的定义是:“商业经营活动中通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。”这个定义仅仅表述了商业行贿的状况而没有包括商业受贿,也不够完整。我们通过对以上三个定义的研究与比较,提出对商业贿赂的定义从以下几个方面解读:第一,商业贿赂是指商业活动中发生的贿赂行为;第二,商业贿赂按其表现形式可以区分为行贿、受贿和介绍贿赂;第三,商业贿赂按其社会危害性的大小可以区分为行政违法的商业贿赂和构成犯罪的商业贿赂;第四,商业贿赂按其行为主体的活动领域可以区分为公务领域中的商业贿赂和非公务领域中的商业贿赂。我们的这一研究成果受到了最高人民检察院有关领导的肯定。
二、以科学发展观为指导,遵循法制建设的系统性,为完善社会主义法律体系补缺拾遗
我们要构建的社会主义法律体系是:“一个以宪法为统帅和根本依据,部门齐全、数量适度、体例科学、质量较高、内在统一、外在协调的中国特色社会主义法律体系。”从法律的系统性出发,我们通过研究与比较,发现行政法关于商业贿赂的规定与《刑法》关于贿赂犯罪的规定在主体的构成上、行为表述上有些地方存在矛盾和冲突。比如,《反不正当竞争法》对商业贿赂的行为主体既规定了个人,也规定了单位。《刑法》第一百六十三条对非国家工作人员的规定只包括个人不包括单位。《反不正当竞争法》对商业贿赂的表现形式表述为“通过财物或者其他手段”,而《刑法》规定的贿赂内容只有财物,并没有“其他手段”。我们按照系统的要求,提出了相应的修改建议,撰写的论文在辽宁省法学会经济法学研究会2007年学术年会上被评为一等奖。
三、以科学发展观为指导,遵循法律发展的可持续性,放眼未来
我们在完成《贿赂犯罪的刑法学研究》超级秘书网
这一课题过程中,通过对国内学界关于贿赂的形式与内容的三种观点和国际反腐败公约的规定进行研究比较,提出将《刑法》
论文关键词 概念 特征 危害 立法
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在我国改革开放后,经济竞争日渐激烈,由于市场机制不健全,拜金主义和“官本位”,“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因,曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥。
(一)商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定,即:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方回扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款,可以划分出三层含义:第一款前段,即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”,是对一般商业贿赂的禁止性规定;第一款后段,即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处”,是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定;第二款表面上是直接规范折扣和佣金的,但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知,商业贿赂就是指在市场交易中,经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人,以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为,回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。
(二)商业贿赂的相关法律特征
1.商业贿赂行为是行为人主观上出自故意,以排挤竞争对手为目的,客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为,其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖,具有隐蔽性。
2.商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行,帐外即不入正规的财务报表,暗中即在合同,发票中不明确表示,最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3.商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业,如大宗买卖房地产等,借此对交易行为施加不正当影响,使自己在竞争中居于优势地位,击败竞争对手,促成交易。
(三)商业贿赂行为的构成要件
商业贿赂行为有其自身的构成要件,商业贿赂的构成要件须符合下列条件:
1.商业贿赂的主体方面:商业贿赂的主体有三类:即行贿人和受贿人以及与交易行为密切相关的其他人。
2.商业贿赂的主观方面:商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面,只能由故意构成。
3.商业贿赂的客体方面:商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系,即是市场经济中的竞争交易。
4.商业贿赂的客观方面:受贿人只要收受贿赂,受贿就成立,已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间,不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后,不影响行贿的成立。另外,只要向交易相对人行贿,不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
二、商业贿赂的危害
商业贿赂具有极大的社会危害性,具体而言,主要表现在以下几个方面:一是商业贿赂从根本上背离了平等、公平、诚信的市场竞争原则,破坏了正常的交易秩序;二是商业贿赂破坏了市场资源的合理配置,为假冒伪劣产品大开方便之门;三是商业贿赂特别是医院医疗器械和药品采购中的贿赂行为对社会保障体系构成严重冲击;四是商业贿赂已成为滋生经济犯罪、加剧腐败的温床。
在笔者看来,商业受贿之所以成为各国法律严密规制和重拳防治的对象,关键在于其从根本上动摇了市场经济生存和发展的基石——商业信用。由于我国市场经济建立的时间较短,信用基础十分薄弱,加之信用制度不健全,当发达国家随着金融全球化的推进而纷纷进入“信用经济时代”时,信用严重缺失的状况在我国却发展到了触目惊心的程度。对于商业信用和市场竞争法则的破坏,才是商业受贿行为所直接侵害的法益,也是商业受贿罪的社会危害实质所在。
三、商业贿赂犯罪的原因
商业贿赂的存在和盛行与中国社会是一个熟人社会有关。在这个社会里,人们做事情首先想到的是关系。在一般民众看来,规则是由人制定出来的,也是由人来执行的。比如医院禁止医生收受病人“红包”,但这往往禁而不止。病人生病住院,需要手术,病人的亲属就会急于与医生搭上某种关系,托熟人“稍个话”,送上个红包,心里就踏实了。如果医生不收下红包,就会被人认为比较怪或者医疗时不会尽心尽责。可见,熟人社会有一个显著的特点,就是商业交易的进行与完成过度依赖人情关系,而不是出于对市场契约的信赖与遵守。随着社会交往的日益复杂,昔日基于地缘、亲缘上的人情关系又不得不借助行贿等手段来维持,也就是说,在脱胎于熟人社会的商业规则中,商业贿赂是市场生存必不可少的法宝。
商业贿赂受到来自计划经济时代的商业规则残余的影响,在从计划经济向市场经济的过度中,政府机关还掌握着多余的资源配置权,许多可以由市场来配置的资源,仍然要看权力者的眼色行事,因此通过向权力者行贿获取市场收益,就成了某些企业心照不宣的生财之道,这种商业贿赂的本质仍是以人情关系替代公共契约。中国社会正经历着巨大变革,尚未完全实现由市场竞争来分配社会资源,于是贿赂往往成为经营者取得资源的重要手段。各种经营活动的各个层面上,均有产生商业贿赂的迹象。
一般情况下,在市场经济中,买卖双方出于公平地位,自愿达成合意,否则各自散去,不会有一方曲意迎合另一方的行为,自然也就没有了商业贿赂,所以商业贿赂发生的根源之一在于交易双方市场地位差异悬殊。在中国,这种悬殊的地位源于两个方面,其一,整体市场准入开放制度建设不足,导致部分产业领域存在行政背景下的竞争缺失;其二,对于一些竞争充分的产业,经过商业竞争磨合,一些产业内具备垄断地位的强势企业开始显现,这类企业虽然具备不同的发展特征,但是其共同之处就是在于具备一定的行业垄断地位。无论西方还是中国,市场经济发展的规律已经证实,只要处于垄断地位的企业能够不受规制,市场正常交易和发展就必受其影响。这也正是商业贿赂行为成为全球经济发展难题的原因之一。
四、治理商业贿赂的对策
治理商业贿赂,需要从健全法律法规,完善体制机制,规范监督管理和深化体制改革等多方面进行综合治理。
(一)加强宣传教育,营造清廉、诚信的氛围,使人“不愿为”
要把反对商业贿赂纳入廉政文化建设,在公益广告、“廉政墙”、廉政文化“一条街”上,增加关于治理商业贿赂的宣传内容,营造“以诚实守信为荣,以见利忘义为耻”的商业文化和社会氛围。支持、引导新闻媒体对商业贿赂进行舆论监督,加强对国家公务人员的法律、纪律、职业道德教育,运用已查办的商业贿赂案件,开展警示教育活动,营造浓厚的反对商业贿赂的舆论氛围。
(二)健全和完善治理商业贿赂的制度和法规,使人“不盲为”
一是加快社会诚信体系建设,尽快出台适合我国国情的诚信法规体系,以及科学的商业信用评价体系,使商业诚信法制化、规范化。二是建立和完善会计制度,防止做假账;健全金融监管制度,加强票据管理,减少现金交易。三是修订完善相关法律法规,完善行政执法与刑事司法之间的衔接机制,保证商业贿赂行为能够得到法律的惩治。适时制定反商业贿赂法规,为治理工作提供有力的法律支持。通过健全和完善治理商业贿赂的制度和法规,把全社会的商业经营活动纳入规范化、法制化轨道。
(三)部门联动,严肃查处商业贿赂案件,使人“不敢为”
要集中力量,重点对社团、行业组织和社会中介组织进行规范,打击在市场交易中给予、收受回扣、手续费和礼金、以购代销的假借和假借促销费、宣传费、赞助费等名义进行商业贿赂的行为。各部门之间建立信息通报、案件协办等机制,健全投诉举报制度,公布举报电话,建立投诉举报激励机制和保护举报人制度,鼓励企业内部人员和同类行业的投诉举报。建立联动、协作机制,纪检监察、工商、检察等部门加强协调和沟通,及时掌握商业贿赂的线索、动态和特点,形成治理商业贿赂的整体合力。
论文关键词:商业贿赂,治理工作
一、当前存在商业贿赂的各种违法行为
在市场经济不断向纵深发展的今天,一些有实权的人物在利益的驱动下,在金钱物质的刺激下,有诸多行业的违法者,挖空心思、绞尽脑汁、不择手段,在经济流通领域里:勒、卡、要,大吃回扣,收受贿赂以及分成等等手段捞取钱财。据悉,特别是在房地产开发,土地征用转让;医药购销,教育图书发行,学生辅导材料摊派购买,旅游交易,各种促销,政府购物,以及各类广告等等行业,他们以多种名誉,多种办法去以权谋私,进行权钱交易,并在私下大搞财物交易。收受商业贿赂。视国家法律与不顾,纵然上有政策他下有对策。对中央的各种政策视而不见,听而不闻。
二、坚持不懈地开展监管查处商业贿赂行为
在上述笔者提及的收受商业贿赂的行业中,他们时刻都在千方百计,用尽各种手段,巧立帐目,颠倒事非,混淆黑白,弄虚作假,欺上瞒下,去真存伪。逃避办案人员的查处。
特别是在庞大的医药行业,房地产开发等复杂的行业经济领域交易中,他们私下的贿赂交易是相当严重和诡秘的。如:在帐目上,有很多方面不设帐。没有传票发票凭证,或者不入帐,不体现。或者是张冠李戴。其次设有明帐暗帐等等卑劣的手段,去搪塞,掩盖办案人员的眼目。另一方面他们经常拒绝办案人员的检查。如:借口不接待、或说财会不在、或说领导公出、或说帐目被上级调走。对此笔者认为,他们的伎俩就是用:一拒、二拖、三搪、四躲、五不见、六等着、七拿假帐。以种种手段方法设障碍,使执法人员耐何不了。因为他们知道只有公安、法院纪检等部门才能制裁他们。因此说办理商业贿赂案件必须有政法部门的配合。才能得到有力的监管。
三、为什么被查处单位如此不择手段
依笔者之见,当前我们一些执法部门特别是工商部门;一些年龄较大的有丰富办理经济案件能力的执法人员,有的退居二线;有的已退休。因此目前在执法办案机构中,大都是年轻人员较多,而且有的是新分配来的大学生。或者科室人员经常串换调配。因此使一些人员办案经验不足不丰富。力度不强,办案手段跟不上。尤其是查处商业贿赂的帐目上,似懂非懂,有的根本不懂。查处商业贿赂案件与其它案件有截然的不同。你办案人员必须精通会计的各种科目,方能在各种帐目中看出弄虚作假或者查出破绽。否则,在查处案件中就会苍白无力。
可谓在目前我们查处的商业贿赂案件中,违法单位和个人,他们惯用的就是返奷计。因为他们看出我们的执法人员业务不精通,手段不高明,执法水平薄弱。从而他们伺机慷国家之慨,中饱私囊。大发不易之财。而且对执法人员不屑一顾。
针对此情况,笔者认为,必须取得公安、法院、等部门的有力配合,够追究刑事责任的坚决按着法律程序办理。这样才能加大案件的查处力度。别外还要着力提高办案人员办案素质。在通常中应适时请来高深的财会人员,对办案人员进行财会培训,使其不断提高执法者的办案素质。通过经常培训,才能掌握大量的办案知识。才能有力地监管和查处商业贿赂案件的发生。
四、尽快提高执法人员办案能力确保商业贿赂的查处
综上所述,在市场经济的大潮中,在查处商业贿赂案件中,我们工商、公安、法院、等执法人员必须提高综合办案能力。那么如何开展好商业贿赂治理工作?这就需要我们刻苦钻研各种办案知识,学好法,多懂法;提高综合素质特别是财会科目。应该胸有成竹地撑握和提高办案人员素质和能力,人人都是多面手。从而在商业流通领域里才能有力地查处和侦破各种商业贿赂案件的各种违法行为。
在笔者看来,我们在查处治理商业贿赂中,必须做到有法必依、违法必究、执法必严; 不能让那些腐败分子以及违法者逍遥法外,否则,我们是必大有不作为之嫌?倘使要对违法者产生极大的震慑作用,我们就必须深入研究。经常收集案情,摸底调查找线索。不断在流通领域里进行跟踪调查顺藤摸瓜;直至撑握足够的证据和一手材料,用业已具备的各种办案知识和方法,方能有力地监管和查处商业贿赂案件的发生。我想,只有我们的执法力度上去了,才能让那些违法者心悦诚服。才能让他们手莫伸,伸手必被捉。促使他们自觉的抵制腐败,严以律己,遵纪守法。
[论文摘要] 《刑法修正案㈥》中针对商业受贿罪刑法条文所作的修订,为商业贿赂的有效惩治和防范提供强有力的制度支持。但由于商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的智识的有限性,刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均一一予以明确详尽的规定。本文拟对商业受贿罪中有关回扣认定的几个主要争议问题进行探讨,以期为商业受贿罪回扣的认定提供些许帮助。
根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定,商业贿赂表现为两种情形:一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂,购买方收受贿赂。这实际上是指回扣;二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂,销售方收受贿赂。显然,只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下,购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实情况来看,我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六)》,可司法实践中对于回扣与佣金及折扣的区分,对医药回扣的认定均争议较大。所以,本文主要就回扣认定中的这几个相关问题进行讨论。
一、回扣的界定
《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处; 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中, 利用职务上的便利, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照前款的规定处罚。因此,回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方人的款项。
二、回扣的特征
1.回扣是账外暗中支付的
根据《反不正当竞争法》第8条的规定,回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论”。由此可见,“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么,应当如何理解“账外暗中”呢?本文认为,“账外暗中”虽然是对回扣的限定,但并不意味着“公开”给予和收受财物的,不属于回扣,更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账,暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠,那就不可能是回扣,而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账,不可能在合同、发票等中明确表示,只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点,而不表示可能有账内公开的“回扣”。
2.回扣是由卖方支付给买方的
从最终的结果上看, 回扣基本上是从卖方支付给买方, 而很少由买方支付给卖方。在我国,市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品, 短期内实现其利润, 往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫, 而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失, 这种损失最终会转嫁到消费者身上, 而卖方和买方的采购人员从中获利。
3.回扣是支付给买方人, 而并非是支付给买方单位的
回扣是在卖方和买方人之间进行的。也就是说, 回扣在存在关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在关系, 在交易价格磋商的过程中, 直接在价款上减价或者作折扣即可, 没有必要支付回扣。只有在人(如采购人员)本企业进行交易时, 人违反对企业的忠实义务, 最终将本企业的部分购货款装入自己腰包, 才会发生回扣问题。
三、回扣与折扣及佣金的界分
1.回扣与折扣的界分
折扣,是指商品购销中的让利,即经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上,按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后,从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下,买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下,买方虽然得到了一定的好处,但只是少付款项,而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。
由上述可知,在经营活动中,回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利,就是折扣,而账外暗中的让利,就是回扣。对于给予的一方,如果是在账外暗中给予,就是行贿行为;对于接受的一方,如果是在账外暗中接受,就是受贿。
有人认为,回扣实际上是从买方的财产中产生的,它理应归属于买方,所以,收受回扣的行为不应认定为受贿,而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣,认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是,如果我们反其道而行之,认为所有收受让利的行为都只能构成受贿,而不可能构成贪污或者职务侵占,也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为,受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定,但这种对合犯又不同于一般的对合犯,即两者之间并不存在着必要共犯的关系,行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪,各自有着独立的犯罪构成和罪过内容,因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上,存在着较为复杂的情况,不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪,或者一定构成贪污、职务侵占罪,应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人在账外暗中收受回扣的,则给予的一方成立行贿,而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为,而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为,即给予折扣的行为不能成立行贿罪,这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣,而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的,此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占,其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为,而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣,因而在账外暗中收受的,对于给予折扣的一方而言,显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言,实际上存在着客体认识错误,即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误,按照我国刑法理论的一般观点,应当以主客观相统一的原则处理,即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质,此时,行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占,所以在这种情形下,行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣,而是给本单位的折扣,而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的,这种情形同前一种情形一样,行为人也存在着客体认识错误,在这种情形下,行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。
2.回扣与佣金具有本质区别
佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下:(1)回扣的收受主体是买方或者买方经办人,而佣金的收受主体是居间人;(2)回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人,而佣金的性质是劳务报酬;(3)回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人,而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然,买方经办人从卖方得到的款项,不是佣金。因为买方经办人不是居间人,而是买方的人。买方经办人从卖方得到的款项,只能认定为回扣。
四、医药行业回扣的认定及处理
医药行业回扣的认定较为复杂,须认真分析。通常, 药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法, 这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式,给医务人员回扣,或支付个别医务人员子女出国留学的费用,此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织(各种学会、协会)赞助,用于会议、科研、培训等各种活动,往往与购销药品数量无直接关系。
对于第1种方式,公立医院属于事业单位的范畴,如果违反规定,在经济往来中,账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,实际上侵犯的是社会公共利益,根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定, 属于单位受贿的范畴。
医药企业资助形式,一般分为资金、设备、实物三种。例如:学术会议资助、新技术培训、各类公益活动、设备、仪器、试剂捐赠资助等。
1.1药品生产企业一般采用学术会议、新药推广会、讲座培训、以及临床观察、科研合作等方式。
1.2设备厂商一般采用捐赠设备、试用设备(厂家主要考虑通过通用及专用试剂以及医用耗材牵制医院对设备的选择),资助组织及参加学术交流会,临床试用、培训参观,医疗科研合作等方式。此外,还包括大中型设备的培训、延长维保期、赠送配件等(厂家主要考虑大型医院品牌广告效应)。
1.3医用耗材(高值、低值)厂商一般在维持采购中标价格基础上赠送产品,资助组织及参加相关专业学术会议。包括参加国际国内学术会议,新技术推广会议。公司在与医院交往过程的财务列支账目方面,主要将账目列入促销费、研发费、会议费、教育费、培训费、公关费用或绩效奖金等,各类公司由于内部政策及利润空间的不同,而采取不同的资助方式,进而列入不同账目。
2规范捐赠资助管理对策
2.1正确认识医院接受医药企业捐赠资助问题一方面,按照国际惯例要肯定医药企业对医疗机构的资助,能够促进国际交流和医学事业的发展,同时也是医药企业对社会公益事业的责任;另一方面要明确政策界限,规范管理,杜绝违法行为,对于广泛发生在医药领域的现象应从体制上找准原因,对于反复发生的商业贿赂要从规律上找准原因要针对商业贿赂的利益链条,分析产生的原因,从根本上解决药价虚高而造成的商业贿赂。
2.2规范公立医院接受医药企业不同形式的捐赠资助,强化廉洁风险防范意识
2.2.1严格按照卫生部关于《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》(以下简称《办法》)、国家卫生计生委《加强医疗卫生行风建设“九不准”》的规定。建议协调政府各部门,管理办法法制化,补充细则具体化,便于基层依法操作。
2.2.2规范捐赠资助财务及资产管理,获赠资产均以医院名义接受,明示入账、预算列支,由医院财务处、器材处统一管理和监督使用〔2〕。医院科室、个人私自暗中接受厂家利益,以违法违纪严肃处理,严厉打击商业贿赂。对媒体曝光和涉案公司,落实黑名单制度,不得接受其捐赠资助。
2.3结合不同企业的资助特点和不同形式的捐赠行为,有针对性地加强医院接受捐赠资助的管理
2.3.1规范接受学术会议资助,按规定归口审批。出国参加国际学术会议,必须有会议组委会的正式邀请信;除参会人员是相关国际性学会、协会等学术团体的理事、会员或会议的领导成员外,参会者应有论文或发言。分别报科室主任、医务、科研、教育等相关部门审核参会学术价值。参会人员不得借会议之机,从事与其会议内容不符的一切活动。接受公司资助参会,要按国际惯例、学术会议规律,规定每人每年参会次数。企业组织的会议原则上不予参加,尤其是涉及药厂、器械推销及媒体曝光企业的会议资助不予接受。企业(药厂)的邀请信不能作为参加国际学术会议的出访依据。企业(药厂)与学术团体共同主办的研讨会或学习班,必须有会议举办方的邀请函。公司资助医务人员参加国际国内学术会,需提交“捐赠资助项目意向书”,说明项目名称、资助目的、资金来源、列支科目、费用说明、金额明细及廉洁承诺,且需法人签字加盖公司章。
2.3.2规范接受设备资助。接受捐赠资助设备,需向医院医疗、器材、设备、物价、财务等主管部门备案申请,主管部门按职责分工及业务规范履行备案审批职责,纪委履行监督职责。科室及个人未经审批,不得私自接受医疗设备违规在院使用。招标采购过程中,不得接受投标厂商的捐赠资助。防止以捐赠资助形式规避招投标,防范利益冲突和不良竞争投诉。要防止厂家通过设备的捐赠对专用试剂以及专用耗材牵制。涉及需要使用试剂、后续耗材的检验设备,要对试剂及耗材进行技术评估和价格评议。同时厂家对于捐赠的设备的维保做出说明,给予最大限度的维保支持。
凭着娴熟的法律知识和扎实的企业会计功底,凭着十几年工商执法的历练,凭着对公平交易执法事业的赤胆忠诚,*同志忘我拼搏,廉洁奉公,取得了骄人的成绩:他四次被评为优秀公务员;三次被评为北京市工商局优秀经济卫士;三次荣立三等功;受到北京市人事局、北京市工商局的联合表彰。
政治坚定勇为人先
肆虐的非典,到今天人们还记忆犹新,危难关头,一个不寻常的案件摆到了*和他的战友面前。距案发时间已半月有余,案件调查陷入僵局,堆积如山的防护服、口罩等扣押物品塞满了半个仓库,上级领导又指示要从速从重查办,市局、分局成立了专案组……,临危授命,*和他的战友们承担起北京市某卫生材料厂制售不合格产品案的调查取证工作。个人的荣辱担当,瘟疫的肆虐横行,他都无暇顾及了,他带领同志们克服未介入先期调查,对案件情况不清楚等困难,反复查阅案卷材料、观看案发现场录象,逐笔核对产品购销凭证,不厌其烦地找当事企业的负责人、现场操作工人、相关证人,反复交代政策,动之以理,晓之以情,终于迫使当事企业负责人顾某在证据面前承认了违法事实。那十几个日日夜夜,*同志顾不上饥劳,忘记了危险,放下了牵挂,白天他与违法当事人斗智斗勇,指导同志们扎实取证,已是凌晨两三点钟,他还要梳理各小组取得的证据,谋划第二天的调查工作。这期间,他连续一周多没有回家,案件调查的紧要关头,他与违法当事人顾某的一次交锋就要持续十几个小时,通过十余天的艰苦努力,他们调取了四百多页证据材料,仅对当事企业负责人顾某的询问笔录就长达3万余字。此案罚没款25万余元,罚没物资货值近二十万元。违法企业得以严惩,有效稳定了非常时期的市场秩序。
在公平交易执法的实践中,*同志更是积极探索,敢为人先。2003年,*同志主办了北京市某水泵厂销售部等三件网上虚假宣传案件,开创了市工商系统远郊区县分局查办涉网案件的先河;2004年,他主办的北京某科技有限公司侵犯商业秘密案顺利结案,这个案例是市工商系统远郊区县分局承办的首例商业秘密侵权案件;2005年他主办的*区某政府部门限制竞争案成为当年全国工商系统仅有的4个案例中的一例。2006年、2007年*同志参与策划了*分局对互联网领域非法经营活动的集中整治行动。两年间,他主办涉网案件10余件,并将自己多年来查办涉网案件的心得编制成电子课件在分局推广,有效促动了分局涉网案件查处工作的开展。
保护知识产权不畏其难
保护知识产权,维护公平竞争是公平交易执法的重要方面,近年来,侵犯知识产权违法行为呈现出前所未有的新特点,违法当事人呈现高智商化趋势,他们有意规避国家法律,钻法律空子,使依法保护知识产权工作遇到前所未有的新困难。
在查办北京某科技有限公司侵犯商业秘密案件时,他带领办案小组冒着40多度的高温,露天保全证据近4个小时;下涿州、奔沧州,走访双方协作工厂,从而取得了加工合同、侵权滤油装置图纸等书证,他克服缺乏机械制图知识的困难,积极和权利人、侵权方技术人员沟通,那一段时间,他不分昼夜地仔细核对形形的机械图纸、辨别其中的异同,妻子开玩笑问他:你是要做工程师呀?几经周折他找到中国专利人专家委员会专家求教、他还多次和二中院知识产权庭的同志交流,经过几个月的努力,终于辨明了是非,侵权行为得到有效制止,案件得以顺利办结。
在处理一起商标侵权案件时,当事人崇某不无挑衅地说:“我有备而来,你看我也有知识产权”。原来当事人把权利人注册为注册商标的整版装潢,恶意申请了外观专利。*同志有条不紊地扎实取证,权利人企业登记材料证明权利人是有着几十年经营史的原国有企业、权利人商标印制使用方面的证据材料证明了该商标有着二十多年的使用历史、权利人产品销售方面的证据记载了该产品有着数以千万的骄人业绩和上百万元的广告投入。面对铁的事实,崇某表示心服口服,崇某的律师说:“对于您高水平的执法办案表示由衷的钦佩”。
今年年初,世界500强芬兰某造纸集团投诉北京某纸业公司将其企业字号注册为企业名称从事不正当竞争。这类案件属于行政执法的边缘问题,无奈之下权利人最终只有以诉讼方式解决,不但诉讼成本高,而且解决周期也很长。权利人律师几次与当事人交涉均无结果,向工商部门求助。接到投诉后,*感到查办该案件有很大的行政风险,但他很快意识到如果简单地建议其通过诉讼解决,会使权利人对中国政府的办事效能产生误解,影响西方世界对中国市场竞争环境的认知。不能让违法者逍遥法外!他帮助权利人完善了举证材料,向领导汇报了自己的想法,领导批准后,他迅速展开调查,他深入市场调查取证,仔细查阅当事人登记变更档案材料,掌握了当事人法定代表人胡某在原北京某国有造纸厂销售科工作,熟知芬兰某造纸集团品牌市场影响的事实,并在当事人经营场所发现了少量带有足以引起市场混淆标注内容的试销产品。历经两次交锋,胡某认识到自己的搭便车行为给市场秩序、给国家带来的消极影响,主动申请变更了足以引起市场混淆的企业名称,更换了产品包装。鉴于当事人股东均为下岗职工,且未产生大的危害后果,*向领导建议对其免于处罚。权利人律师表示满意处理结果:没想到我料想一年半载也不一定有结果的案件,在你们这里仅用了一个多月就解决了。
整治商业贿赂标本兼治
近年来,商业贿赂对社会主义市场竞争秩序的扭曲日益凸显,*同志也全身心地投身到整治商业贿赂的执法实践中来。2005年,他在查办*区某政府部门限制竞争案件过程中,明察秋毫,挖掘出与之相关的一系列商业贿赂案件,使违法者受到了惩处,使相关单位和个人受到了法制教育,也促使某事业单位健全了防范机制。两年以后,全国深入开展整治商业贿赂活动,该单位领导不无感触地说:“工商部门的执法,不仅帮助我们改正了错误,也挽救了我们的干部”。
去年初,*同志在查办某商标侵权案件时,发现某商业零售企业存在利用市场优势地位,强行收取商业贿赂行为,他深入多家供货商倾听意见,取得证据,与该商业零售企业法定代表人、业务负责人谈话,使收取商业贿赂的商业零售企业认识到公平有序的市场竞争秩序是企业可持续发展的保障,并依法接受了处罚。这一案例是市局远郊区分局查办的首例商业零售企业利用优势地位收取商业贿赂案件。在几次与商业企业的座谈会中他以案说法,宣传《商品零售商供应商公平交易管理办法》,倡议商业零售企业自觉抵制商业贿赂行为。
打击商业欺诈重拳出击
近几年来,*同志先后查办了北京某信息中心假借中国人民总后勤部名义散布虚假信息骗取费用案件和北京某科技公司利用互联网虚假信息骗取钱财案,两案涉案金额近三十万元,均依法移交公安机关,依法追究违法当事人刑事责任。“欧典地板”事件发生后,*同志带领全科同志,放弃休息日,深入地板生产单位调取证据材料数百页,对案件主办单位的工作给予了全力支持。几年来,他连续3年加强对辖区保健食品市场虚假宣传行为进行整治,结案16件,罚没款50余万元,有效净化了辖区保健食品市场交易环境。
防范传销保稳定尽职尽责
传销和变相传销一直是影响首都政治稳定和经济发展的隐患,也是工商行政管理部门的重要工作。《禁止传销条例》和《直销管理条例》实施以来,规范直销和打击传销更成为我们工作的重中之重。监管直销工作中,他倡导的与商务部门定期信息通报、与直销企业定期情况互通等工作方法,在发挥工商网格监管优势与强化企业依法自律,提供监管效能方面取得了良好的效果,被市局《每日情况》刊载,受到市局有关领导的重视。2006年夏季,*宋庄潞城地区“拉人头”式传销沉渣泛起,*和同志们一道深入村民中摸情况,并及时与公安部门、宋庄镇及相关村委会联动,进行了多次清剿。在清除聚众传销的执法现场,他直面传销组织者的叫嚣与讹诈,义正辞严地戳穿传销组织者的骗人伎俩;他耐心细致地指导同志们扎实严谨地调取证据,有条不紊地处置各种突况。经过近两个月的清理,有效遏制了该地区传销活动的蔓延势头,而公安、工商、街道、社区联动的“打传协作机制”也在实战中体现出它强大的效能和影响。
肯于钻研,善于积累
十几年来,*同志勤于思考,善于积累,勇于推广,他自费购买的业务书堆满了家中的书架,他撰写的《北京私企为何长不大》、《组织欠完善管理尚落后》等企业监管类调研在国家级、市级报刊上刊载;《一起“爱心”名义掩盖下的商业贿赂》、《对无店铺销售经营活动问题的探讨》等经检类文章在市工商局内参、市工商学会刊物上发表;《对商业贿赂案件认定查处相关问题的调查与思考》一文在国家工商总局主办征文活动中荣获优秀论文奖,《他人商标申请外观专利、球没打好被罚两万》一文获2006年千龙网北京工商视点优秀稿件一等奖。
廉洁奉公忠诚事业
*同志总是说“清正廉洁,是我们执法办案的生命。”案件相对人给他送礼金礼品,他一概断然回绝,一次做完笔录,案件相对人塞给他一个金猪,他义正辞严地说:“我们有纪律,我有原则!你是让我缴到分局监察科呢,还是你自己拿走?”那个人悻悻地拿着东西走了,后来,那个人对别人讲:“从张科长身上,看到了正气,也看到了政府公正廉明的形象。”
论文关键词: 跨国公司 ;企业 道德 ; 社会 责任
论文摘要:跨国公司的发展促进了世界 经济 的进步,但同时也带来了一些消极的影响。许多人指责跨国公司利用发展
跨国公司对当今世界的 政治 、经济和社会都产生了很大的影响,跨国公司在世界范围内的扩张甚至改变了许多国家和地区的生活方式和价值观念,并在相当大的程度上促进了世界经济和社会的进步。与此同时,跨国公司在全球范围内的活动也产生了许多负面影响,许多人指责跨国公司为了经济利益不择手段,破坏环境、商业贿赂、残酷剥削发展
按照这些宣言和文件的要求, 跨国公司 应该在如下几个方面承担起应有的责任:(1)尊重基本人权和自由。包括尊重人的基本生存权、自由权、安全权及隐私权;不因种族、肤色、性别、宗教、 语言 、 民族 、 政治 信仰等原因而进行歧视;尊重个人自由;尊重当地 文化 价值与标准。(2)降低对当地 经济 政策的任何负面影响。包括与当地经济和发展政策保持一致;避免对通货和国际收支的不良影响;遵守当地有关股权参与的政策;为照章纳税提供真实的信息;公平纳税;使用当地原 材料 ;将利润再 投资 于当地经济。(3)在当地政治参与方面建立高标准。包括避免非法卷入当地政治;不进行行贿或其他不正当的支付;不干预当地政府的内部关系。(4)技术转移。包括扩大向发展
论文关键词 法律制度 诚信 规范 保障机制
我省(或称广东省)自开展“三打两建”工作以来,在“打击制假售假”“打击商业贿赂”以及“打击欺行霸市”等领域,取得了突出的成果。“三打”成就如此可喜,从另一个方面来看,这也反映了制假售假、商业贿赂和欺行霸市等行为的广泛存在与影响恶劣。不论是制假售假,还是商业贿赂或是欺行霸市,其所反应的一个深层次问题,就是“市场诚实信用”的缺失。制假售假是直接对诚信的挑战,而商业贿赂与欺行霸市,也是通过暗中交易和非法控制,损害诚实信用的市场经济。诚信已成为牵动社会的中枢神经。
从“三打”取得的成就来看,社会上存在着严重的诚信问题。但社会的诚信问题的影响业已波及社会生活、政治领域等各个方面。“毒胶囊”“皮革制奶”事件。窥一斑而知全豹,可见市场领域存在着严重的诚信缺失问题。
诚信的缺失,会带来严重的危害。诚信问题不仅是简单的道德建设问题,更不是简单的经济运行的环境问题,它的重要意义在于关乎着一个国家精神文明建设、关乎着一个国家的综合国力建设,更重要的是关乎着社会主义的声誉前途问题。
根据民众的一般意识,诚信是一个道德领域的概念;而在法学研究者、经济学研究者以及决策者的头脑中,不仅视诚信为道德概念,更视其为法律概念,诚实信用是一条非常重要的法律原则。因此,建设诚信社会,要从道德教化和法制建设两个方面来进行。此部分内容,主要解决的是“怎么立”的问题。
一、通过道德教化,提高人们的诚信意识与水平
(一)开发传统的诚信文化
中国历史上,有着丰富的诚信文化资源。不论是从古时的“民无信不立”到后来的“诚信为人之本”再到当代的“明礼诚信”,不论是儒家的“养心莫善于诚”、还是法家的“巧诈不如拙诚”,“诚信”二字,在中国的文化传统中,占有非常重要的席位。
在进行诚信教化时,可以充分开发我国传统的诚信文化资源,善加利用,借其中与当代价值取向较为吻合的部分,提高人们个人的诚信修养和为人处世的水平。
(二)借鉴国外的诚信经验
我国是一个对外开放的国家。随着与世界各国交流的广度的扩大与深度的增加,我国文化受到外国文化的影响也越来越大。对于一个聪明的运动员来说,与对手较量,了解对手,分析对手之长处,并从对手那里学习其所长,才能让自己强壮与进步。对于其他国家优秀的诚信文化与经验,我国也可以以宽阔的胸襟与其交流,并加以借鉴、吸收,以为我国的诚信建设服务。
(三)把诚信的法律属性寓于诚信教育之中
既然在民众的眼中,诚信只是道德问题,觉得失信不过是带来道德上的瑕疵,而不必为此付出实质的后果或是受到现实的“不利益”,那么,在道德教育时,有必要将诚信的法律属性向其做出阐释。民众在得知诚信的法律属性后,才能真正意识到,如果自己失信,所面对的不止是道德评价的降低,还将受到“不利益”的制裁。只有通过这样的途径,才能改变民众对诚信的单纯道德看法,而把诚信与法律相联系。这样才能在依法进行诚信社会的建设时,调动民众的法律情感,遵守诚信法则。
二、用法律制度规范、保障诚信体系的建设
道德教化有其局限性,关键之处,还需要大力进行法治建设,完善我国法律制度,以保障诚信社会建设的顺利进行和目标的最终实现。
(一)法律制度对建立诚信社会的作用
1.弥补道德教化之不足
道德教化的局限性需要弥补,也就意味着需要以具有规范性、强制性并且具有实质惩罚内容的某种东西来弥补道德教化之不足。而具有这些特性的“某种东西”,当首推法律。要用惩戒机制来规制“诚信”行为,就需要把这一道德调整的内容纳入法律调整的范围。法律刚好又“是最低限度的道德”。可见,法律是以补充道德之不足而登上调整“诚信”行为的舞台的。但是,其登上舞台的那一刻,便扮演了非常重要的角色;并且,以后的戏,注定要由法律来唱主角。
2.法治对建设诚信社会的价值
我国正在建设社会主义市场经济,而且也取得了举世瞩目的成就。市场经济是法治经济,不论是从市场经济的主体自然人、合伙、法人和其他组织等来看,还是市场经济的生产、加工、建设、交易、服务、投资、收益等过程来看,处处需要法律的规范与调整。同时,市场经济也是诚信经济。当事人双方的意思自治是民商事活动进行的前提,人们往往也是因为基于“信任”而进行民商事活动。这种信任,一方面是基于对交易相对人的信任。另一方面,这种信任是基于对市场的信任。人们的初次选择,往往是“盲目”的,无法评价选择对象的优劣。然而,基于对市场的信任,人们在心理会认为:既然在市场出现,就应该是安全的。人们之所以会被其信赖的产品所害,本质上也是由于对市场的信任。相信市场,也就是相信国家的法治。由此,我们可以发现,法治所确定的行为规则的稳定性与确定性是法律能够提供给社会的最大的诚信。
3.法律制度在建设诚信社会中的作用
如果说“诚信与法治的结合是社会和谐的基石”,那么,就应当“让诚信生长在法治的阳光下”。建设诚信社会也需要依法进行。依法进行诚信社会建设的前提,需要有一个完善的法律制度,来确保可以依法进行诚信社会的建设。
法律是具有强制性的规范,而诚信在人们心目中是“道德规范”,会认为对自己没有强制约束力。如果是这样,那么,在法律信用制度的强制规范下,诚实守信的道德自律约束力会越来越强,社会的外在他律会逐渐变成内在的道德自律,从而使诚信原则植根于人们心中,植根于市场经济之中。这也不失为是法律制度对诚信社会建设的重要作用。
(二)法律制度保障诚信社会建设目标的实现
“三打”工作进行的同时,便应当着手进行“两建”的工作。本次“三打”运动的主要领域涉及市场领域的一些方面,也取得了重大的成就,这为“两建”工作提供了一个“端口”:建立诚信体系和市场监管体系,可以先由此“插入”。当杂草被清理干净了,种子更容易播种,生长的障碍也减少了。从这里插入,继而推动其他领域的信用体系的建设,把“诚信”这一指令向各个领域传输,最终建立社会诚信体系。进行“两建”工作,可以分为两步来进行:
第一步:建立市场领域的信用体系和监管体系。这一步可以走成“一条线”,即以信用体系和监管体系为出发点,最后在市场领域将这两个点连成一条线,完成第一步的工作。法律的作用主要是规范作用和保障作用。在一个法治完备的国家,政策的施行、决策的改变,往往要“立法先行”。市场经济与法治精神高度统一,因此,市场信用体系和监督体系的建立,也应该“立法先行”。立法可以确保市场领域的信用体系与监管体系的建设有法可依。可以在法律中规定信用体系与监督体系的标准;同时,这样的体系的建设是否符合法律标准,是否能够取得法律所欲达到的效果,以及对于人们的行为是否符合信用标准,都可以由法律来进行评价。这可以视为法律制度对建立市场领域的信用体系和监管体系的规范作用。
法律除了具有规范作用外,还具有强制作用。而且,法的强制作用是其他作用得以实现的保障。在法律制定完成,法律制度基本建立起来之后,接下来的就是要发挥法律制度的作用了。但是,如果没有法律的强制力作为保障,市场领域的信用体系以及监管体系是难以建立起来的;纵然可以把它写出来、说出来,也难以真正用来指挥排兵布阵。
法的强制作用在于制裁违法行为。在建立市场领域的信用体系与监管体系的始终,法律的“强制作用”都会有所体现。比如在构建体系之时,便应该注意到应该用怎样违反后果来规制违反诚信的行为,怎样进行监督以及当监督行为本身违法之时,对违法的监督行为应该怎样处理等。而在市场领域,建立市场信用体系并保障这一体系的良好运行,在目前的形势下,就是建立并完善失信惩戒体系,并将“失信惩戒”这一违反诚信规则的后果认真落实下来。
田栋栋
“产业”作为经济学概念,泛指各种制造提供物质产品、流通手段、服务劳动等的企业或组织。很难想象这样一个经济术语会和联系在一起。但当你看到不久前有媒体报道,武汉一家公司与200多家期刊编辑人员有直接联系、雇用着80多名、年利润数百万元的消息时,你会发现,现在的确实开始“产业化”了。
今年1月,武汉大学副教授沈阳披露,2007年我国“产业”规模约为1.8亿元;到2009年,销售额近10亿元,规模膨胀5.5倍。
用反剽窃软件查询,2007年的样本数据中,72%的文章是全文抄袭,24%的论文为部分抄袭,仅4%的文章不存在抄袭。
2008年6月2日,互联网上中文仅“”一个关键词搜索量就超过3.5万次。
“只会多,不会少。”一名不愿透露姓名的期刊杂志编辑举例说,当下一本每年12期的杂志,其年收入不会仅靠这12期,还有很多增刊,以及教师节、儿童节、国庆节都会出的特刊,都可以创收,“一年究竟出了多少期,只有社里知道。”
是什么催生了这种异样的繁荣?有学者直言,要想回答这个问题,就绕不开如今备受诟病的学术评价体制。
目前的学术评价及激励机制,通常以论文和著作数量多少为衡量标准。于是通过量化,复杂的学术评价变得简单快捷。
这种评价制度在实行初期,激励了高校教师的科研积极性,但当学术与学者身价、收入直接挂钩,学术评价成为高校社会地位及调节内部利益关系的主要依据时,学术评价的功利性、短视性和种种偏颇便随之产生,致使不少学术研究忽视质量,片面追求数量和速度。
更为重要的是,这种机制忽略了我国现阶段“僧多粥少”的现状。沈阳副教授提供的数据显示,我国现有的一般期刊、核心期刊、权威期刊共计9468种;全国学术期刊一年只能248万篇,但全国每年约有l00万高校教师、l00万在校硕士生和博士生、超过30万科学研究人员以及超过500万的工程技术人员,特别是国企工程技术人员、70万农业技术人员、360万卫生行业技术人员,合计超过1180万人,都有需求。
排除部分非每年必发论文的人员外,每年仍有数百万人有发表需求。这数百万人中,相当比例的人迫于毕业、职称评定期限临近等因素,选择求助于市场和非法学术期刊。
不健全的学术评价体制,不但为学术不端者找到了最佳借口,甚至会起到“劣币驱逐良币”的作用——真正有水平的论文难以发表而被埋没,名利双收的假学者逐渐“淘汰”严于律己的真人才。有人担心,这种“顺我者昌逆我者亡”的恶性循环,会让整个学术界面临崩溃。
面对“堕落”的学风,相关部门试图通过推行反剽窃软件来遏制歪风邪气。这确实在一定程度上起到了遏制剽窃之风的作用,但值得注意的是,这一措施促使买家开始寻求中介,或直接联系“”买论文。加上市场提供的便捷服务,还保证质量和原创性,更是助推了2009年市场的活跃。
同样助推市场的,还有“宽进宽出”的人才培养机制。与美国等发达国家高校动辄六年才能让研究生毕业不同,中国的硕士、博士一般只需三年左右时间就能毕业,而且如果达到规定的指标并完成毕业论文,即使你一本书没读过,同样可以毕业。但严格的要求,又使他们必须想尽一切办法,这就导致了“关系论文”、“金券论文”(通过缴纳高价购买权——编者注)或现象的产生。
法律监管的缺失,客观上也为市场提供了生存环境。据了解,国内大部分公司获批的经营业务为文化培训、网络咨询服务等,但公司收入源主要是、。法律界相关人士表示,由于目前缺乏相关法律支持,行为难以定性,只能以公司涉嫌超范围经营、商业贿赂和商业欺诈进行立案调查和处理,并且最后的处罚力度一般比较轻。
由此,大规模的现象看来绝非偶然,背后隐藏的是学术体制弊端及法律规范的缺失。要惩治这种学术腐败,只有从源头开始,彻底清除制度性腐败。
于是,建立科学的学术评价体制,实现学术界从官本位到学术本位的转变,显得尤为重要,同时还要完善同行评议制度,实行双向匿名制、利益相关回避制及无记名投票制、专家组定期轮换制等,增加同行专家与被评对象之间的相关度;要对同行专家的评价行为进行有效的制约,加强评价专家信誉制度建设,建立评审专家信誉档案,对专家评价结果的公正性及客观性等做出事后评价。
论文关键词 贿赂 行贿者 受贿者 行贿罪的去罪化
当下,贿赂犯罪愈演愈烈,不允许我们对此置若罔闻。如何调整我国的行贿罪立法,寻求更有效的方式预防、控制贿赂犯罪,维护我国社会稳定,从而适应国际社会的发展,是我国刑事司法理论和实践的重大课题!偶见张明楷教授曾在《法学家茶座》中发表的《置贿赂者于囚徒困境》一文,深受启发,随其高见,思考行贿罪去罪化的意义。
一、有利于打击贿赂犯罪
20世纪90年代以来,腐败已成为全世界最为关注的问题,贿赂行为作为腐败现象的主要内容之一,它极大地损害着社会正义、破坏着经济发展、腐蚀着政治清明。我国贿赂犯罪十分猖獗,日益严重,主要表现为两方面:一是贿赂犯罪破坏国家秩序。贿赂犯罪对国家秩序的破坏主要表现为危及法治建设和政府改革进程。二是贿赂犯罪对市场经济极其发展有严重的危害,表现为对经济增长、收入分配和经济体制变革的危害。可见,贿赂犯罪严重阻碍了国家政治的清明,造成经济资源的巨大浪费,动摇政权稳定的基础,损害政府的威信与形象,助长了社会不良风气的蔓延。现实中行贿受贿之风愈演愈烈,人民群众越来越不满,直接影响到了我国反腐工作的大局,一切有利于打击贿赂犯罪的方式和途径都应为反腐作贡献。
而行贿罪的去罪化最大的实践意义,在于其有利于打击贿赂犯罪,主要体现在以下三方面。
第一,增大了受贿者的犯罪风险,有利于在一定程度上遏制贿赂的发生。通常,行贿人并未索贿的情况下,若行为人不主动行贿,就不可能有受贿。事先行贿的,都是为了收受国家工作人员的贿赂行为;事中或事后行贿的,是为了给予国家工作人员的贿赂行为以不正当报酬,其实仍是金钱与权力的交换。也正因为如此,各国刑法无不在处罚受贿行为的同时,也处罚行贿行为。
诚然,设立并处罚受贿罪与行贿罪,无可厚非。但由于贿赂行为总是发生于无第三者在场的时空,贿赂双方都不是被害人,无任何一方告发;另一方面,由于贿赂双方的行为都构成犯罪,故任何一方不想东窗事发,导致行贿人与受贿人之间自然而然地形成了一种相互“信任”关系:对方不会告发我,否则对方也会到刑罚处罚;我也不会告发对方,否则我也会受到刑事追究。在有些情况下,除了行贿人与受贿人之间,可能还有贿赂介绍人,但介绍贿赂的行为也成立犯罪,故三方之间依然存在相互信任关系,都相信任何一方不会告发。
可见,若犯罪人之间形成了这种相互信任关系,案件就往往石沉大海,这不仅导致贿赂案件难以侦破,而且导致受贿者肆无忌惮,贿赂犯罪愈演愈烈。而行贿罪去罪化的出现,使行贿人、介绍人免去了对自己的主动交待会使自己承担刑事责任的忧虑,而受贿人会担忧:索取、介绍人在被追诉前主动交待,行贿人、介绍人便可“逍遥法外”,而受贿人自己却身陷囹圄。由此一来,受贿人惧怕被告发而不敢受贿,起码不敢轻易受贿而导致如此普遍而严重的贿赂现象。行贿人惧怕对方不收受而不敢行贿,双方处在囚徒困境,可在很大程度上遏制贿赂的发生。
第二,有利于降低贿赂犯罪黑数,从而促进贿赂腐败的整顿。贿赂犯罪黑数是可想而知的,单就商业贿赂而言,犯罪形势十分严峻,公安机关查办的案件只是冰山一角。由此看来,行贿人与受贿人之间的信任关系是贿赂犯罪黑数越来越高的关键因素,如果采取某种措施,使行贿人与受贿人之间的信任关系被破坏,至少有一方面主动检举、交待贿赂犯罪事实,则可能有效地治理贿赂。另一方面,对已发生的贿赂案件,因行贿人主动交待,使得贿赂黑数大大降低,又利于实现对贿赂犯罪的一般预防。
第三,有利于调取更多证据以侦破和打击受贿犯罪。贿赂犯罪具有很强的人身性、隐蔽性,缺少证实犯罪的物证、书证等证据,知情的证人也很少,这给贿赂犯罪的侦破带来很大困难。我国刑法虽对行贿人主动交待自己犯罪行为的情形作出了减免处罚的规定,但对于在侦查或起诉中提供实质性配合的行贿人的保障没有规定。因此,为了更有力地遏制和打击贿赂犯罪,尽快推出对行贿人相应的保护措施极为重要。
《联合国反腐败公约》对于贿赂犯罪中证人保护制度作出了明确规定,其中提到:对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人,各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定;对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人,各缔约国均应考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。
行贿罪的去罪化,在立法上可具体规定为:介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,或者行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,“不以犯罪论处”或者“不追究刑事责任”。张明楷教授认为,行贿罪的去罪化应有两个前提:一是明确行贿罪的成立条件。当行贿人为了谋取不正当利益,给国家工作人员以财物时,其行贿罪既遂。当国家工作人员不敢或者不会受贿时,行贿人的行为依然成立行贿罪。另一个前提是,受贿人索取、收受贿赂后退还给行贿人的,不影响受贿罪的成立。因为受贿罪侵犯的是贿赂行为的不可收受性,其中包括贿赂行为的无报酬性。当行贿人有奔求于国家工作人员而向其提供财物时,或有求于国家工作人员的贿赂行为,国家工作人员索取财务时,或当国家工作人员利用贿赂行为可以收买的事时,公众对贿赂行为的不可收买性便丧失信赖,贿赂行为的不可收买性已受到侵害,受贿罪既遂,以受贿罪论。当然,并不否认在有某些情况下,收受者确实无法拒绝而不得已收到对方的财物,但在贿赂罪中,行贿人并不是受害者,行贿人将财物交付给国家工作人员之后,便丧失了对该财物的追求权。该财物是行贿罪的重要且关键的证据,国家工作人员不愿意收受贿赂却将收受的财物退还给行贿人,意味着毁灭犯罪证据。如上述两个前提成立,国家工作员要么不敢索贿、受贿,要么在不得已收受贿赂后作出处理,而不会将贿赂退还行贿人。于是,行贿人在行贿前忐忑不安:国家工作人员是否不信任我,以为我会主动告发,而不接受贿赂,反而检举我的行贿行为?有了这种心理负担后,行贿人也就不敢轻易行贿了。同理,行贿人行贿后也会坐立不安:国家工作人员是否担心我主动交待,而将贿赂依法处理?在担忧中,行贿人为了不受事后追究,便会主动交待行贿事实。
二、符合非犯罪化和非刑罚化思想的发展趋势
非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革的两大主题,是现代刑法基本政策的刑法谦抑原则的直接要求。对行贿罪的去罪化而言,按其意义,一方面将行贿者和受贿者置于囚徒困境,一方面增大了受贿者的犯罪风险,同时还利于降低贿赂罪的犯罪黑数,另一方面,利于调取有力证据以侦破和打击受贿犯罪。可见,对行贿行为给予非刑罚化,既能在一定程度上遏制和打击贿赂犯罪,又对行贿行为采取了去罪化和非刑罚化,符合当代刑法革新非犯罪化和非刑罚化的发展趋势和要求。
三、体现对国家工作人员要求的严格性
有学者提出,以下几种较为典型的行贿犯罪,只要行贿人积极配合侦查部门的工作,主动交代行贿事实,可适用豁免规则:行贿的数额相对较小的;行贿的次数极少的;行贿的主观恶性较小的。但对于受贿方不能设置这样的规定:受贿人在被追前主动交待受贿行为的,不以犯罪论处。因为受贿罪的主体是国家工作人员,公司企业人员受贿罪的主体也是具有某种职权的人,他们本应受到严格的要求,对手中的职权也本应合法运用,本应自律。与行贿、介绍贿赂相比,受贿的危害程度严重得多。整体上说,行贿依然是被动的、不得已的;至于在索贿案件中,提供财物者还可能是被害人。因此,特定情形下对行贿行为实行去罪处理,有效地打击受贿犯罪,也是对国家工作人员严格要求的体现。
关键词:超市通道费 性质 合法性
最近,超市通道费再次成为市场关注的热点。虽然,商务部以及各地政府均曾出台过多个办法以及相关的规定试图对这一问题进行规范和统一,但效果甚微。对此问题的研究,首先应当深入地了解何谓超市通道费。
1、超市通道费概述
1.1超市通道费的定义
超市通道费(Slotting Allowance),在2001年美国联邦贸易委员会对于"供应商投诉连锁商向其收取通道费"召开的听证会报告中是这样被描述的:"供应商或生产商为使自己的产品进入零售商的销售区域并陈列在货架上,而实现一次性支付给零售商的费用,成为通道费。从这段话中,我们不难得出超市通道费的性质,从生产商和供应商的角度来考虑,超市通道费是他们进入连锁商场的一个敲门砖,为了能够使自己的产品进入连锁商的销售通道,并成列在商场的货架之上,得到较好的展示和销售的位置,从而支付与连锁商的这样一笔费用;而从连锁商的角度来考虑,超市通道费是基于与生产商或供应商之间预先签订的合同中所确定收取的这样一笔费用,其主要是作为连锁商提供销售通道、销售场所以及陈列商品的货架等一系列对于供应商来说稀缺的流通资源所收取的成本。
超市通道费,可以作狭义和广义两种理解。狭义通道费即上述由供应商在供货前一次性支付零售商或是由零售商在之后的销售货款中逐步扣除的费用。广义的通道费,则是指供应商为了进入连锁超市等零售终端所支付的一系列费用的总称。
1.2超市通道费的分类
在实践当中,超市向供应商收取的超市通道费用名目繁多,譬如"进场费"、"端头费"、"年节费"、"店庆费"、"堆垛费"、"上架费"、"广告费"等等20多种收费名目。零售商收取的费用总额大致占到了销售总额的20%左右,各个企业收费的具体情况虽有所差别,但是基本上可以归纳为三种类型:
1)进场费
这里所提及到的进场费指的是狭义的进场费,该类费用的收取与超市门店的规模、门店数量、商品陈列位置的优劣相关联,一般也被称之为渠道费,主要包括了进场费、新增商品进场费、上架费。除此以外,供应商为了取得旺销位置的优先权,同意支付给零售商一定的费用包括堆台位置费、立柱位置费、促销区域位置费、其他旺销位置费等费用也可以列入该类费用当中。
2)返利费用
该类费用的收取,一般是以商品销售额为前提,根据双方的事先约定,依据商品的进货额,以一定的时间为单位,通常为月或者年,按照一定的比例收取的费用,主要包括了月返利费、年返利费等等。这样一种根据商品进货额或者是销售额想供应商收取的返利费用,从实质上来看,是基于上方对于经营利润分配或者销售利益分配的约定,只要不违反法律的强制性规定,应当被认为是符合民法通则意思自治原则的,所以当属有效。若出现零售商违反了法律的强制性规定,譬如违反了《零售商供应商公平交易管理办法》第六条,存在零售商滥用优势地位,在合同中强迫供应商无条件返利,转嫁经营风险,违背法律强制性规定和共担风险的联营原则时,则应当认定该行为无效。
3)服务费用
该类费用的收取与超市提供的促销服务或劳务直接挂钩,主要包括广告费、促销费、堆台劳务费等。服务费在实践中也是三类费用之中最易辨别的,通常如果零售商为该商品的销售提供了相关的服务或劳务,那么根据等价有偿的民法基本原则,收取相关的费用是理所应当的;反之,如零售商并未提供相关的服务或劳务,以其他名义变相收取费用,则应当向供应商返还未提供服务部分的相关费用。
1.3超市通道费的由来及演变
超市通道费,最早产生于美国,对于其起源存在不同的说法。有的学者认为通道费产生于上世纪80年代,伴随着超级市场这一新型商业模式的兴起,美国工业开始依靠计算机时,就出现了进场费。在当时,增加或者减少一个产品,都需要计算机程序员进行重新变成,进场费就是支付编程的费用。可见,与如今相比,其含义都有了较大的变化。随着现代零售业的快速发展,如今的超市通道费更多的意义在于其作为超市零售方将供应商提供的这样一笔费用作为为其提供一个相应的、尽可能好的销售环境以期达到最大利润率,从而实现双赢的局面。从前文可知,超市通道费的种类繁多,各大卖场的收费标准也各不相同,据统计,目前我国大卖场所收取的通道费已经占到供应商总销售额的8%-25%,最高可以达到35%。如此高的比例,尤其对于小型供应商的确是笔不小的支出。在供应商们多年的坚持下,对于超市通道费废除的呼声也一直不绝于耳。然而,笔者却认为,超市通道费不仅合理且必须。
2、超市通道费合法性评析
2.1超市通道费的合法性
超市通道费虽然是舶来品,在中国出现还不到20年的时间,但普及迅速,目前已然成为我国零售渠道中一个重要的组成部分。之所以对通道费的废除不绝于耳的原因在于未能认清超市通道费的本质,其本质是合同约定的对价,并非供应商向超市方支付费用的单方法律行为或单向义务。各项通道费都应当是在超市方与供应商在合同中明确约定的,一方面供应商支付相应的金额,作为对价,超市方应当给予供应方产品,提供相应的销售资源,譬如提供良好的销售环境、显眼的销售位置等。故供应商所支付的通道费并非无因而发,对于超市通道费的发生在法律上应当认为是支付合同约定的由超市方提供与销售商品对应的服务的对价。
2.2超市通道费并非"商业贿赂"
对于反对超市通道费的主要理由是认为其本身是一种"商业贿赂"。笔者认为,这种观点,是无稽之谈。主要原因如上文所述,通道费的支付是为了购买超市所掌握的稀缺的销售资源,超市的销售资源有限,好的销售环境更是,供应商为了得到好的销售展示平台,支付相应的费用作为对价,是合理的,况且通道费往往明码标价,虽支付的费用有高有低,但这完全取决与对方的谈判技巧,作为一项商业活动,一定是具有一定的商业风险的,这一点无无可厚非,且谈判后经双方合意达成,这并不能说一种商业贿赂。
2.3超市通道费应当适度收取
另一种反对的观点认为,通道费是超市滥用优势地位的产物,将超市收取通道费的行为定性为不正当竞争行为。对于这种观点,笔者认为,应当分情况讨论。首先,就通道费本身来说,是具有合法性的,但若超过必要限度,譬如超市利用其市场地位和优势,肆意向供应商收取以通道费为名的不合理费用,则为对供应商产生负面影响且不利于市场自由竞争,如此一来,通道费必然成了超市滥用支配地位的表现。
综上所述,对于超市和供应商双方来讲,收取一定限度内的通道费是合理且必须的。但是作为超市方如果恶意拖欠货款,甚至以收取名目繁多的通道费为掩护收取不合法的费用,则政府必须通过法律的途径或者加强政府监管等措施介入干涉。
参考文献:
[1]上海连锁经营研究所:《中国连锁超市通道费研究报告之二:性本善还是性本恶--建立在通道费用基础上的超市盈利模式的合理性》,载《中国商贸》2003年第2期
[2]《超市行业的采购体系与进场费》,作者周勇《商场现代化》,2001年11期
[3]《超市通道费合理性缝隙级对策研究》,作者李娟,载《中国集体经济》,2011年15期
[4]《超市进货交易关系法律调整的若干问题探讨--论零供关系法律调整》,作者刘建民,上海商学院学报,2008年11月,第9卷第6期
[论文关键词]反不正当竞争法 行政责任 不正当竞争行为 行政权力
一、反不正当竞争法的法律责任体系设计
市场经济具有自发性,在不正当竞争行为中,经营者通过非法竞争的手段争取市场控制权,谋取个人利益最大化。这种不正当竞争行为不仅损害了竞争对手和消费者的合法利益,还导致市场秩序混乱,因此通过法律引导有序的市场竞争机制势在必行。
我国的《反不正当竞争法》于1993年施行,而同属于竞争法律制度的《反垄断法》于2008年施行,因此,《反不正当竞争法》“虽名为‘反不正当竞争法’,但其中包含了大量的反垄断规定。”2008年《反垄断法》颁布施行后,反不正当竞争法和反垄断法走上分立道路。我国对不正当竞争行为的法律规制以《反不正当竞争法》为主体,辅之以散见在《价格法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律中对不正当竞争行为法律责任的规定。
我国《反不正当竞争法》从行政、民事、行政三个方面对不正当竞争行为进行了法律规制,将限制竞争行为和不正当竞争行为合并规制。在法律责任的设计上,“突出行政制裁,采取了行政控制为主、司法控制为辅的模式” 。
从法条上看,《反不正当竞争法》在第四章集中规定了法律责任,共十三条,以各种不正当竞争行为为划分标准,囊括了行政责任、民事责任、刑事责任。显而易见,行政责任占据了很大的比例,某种程度上也体现出经济法作为公法的一个主要部分设计的立法初衷。而在大陆法系国家,反不正当竞争法一般被归属到私法的范畴中去 并以民事责任作为主要救济手段。以下从实体和程序两个方面评析我国《反不正当竞争法》中的行政责任规定。
(一)规制行为
《反不正当竞争法》第二章共列举了九种不正当竞争行为,分别是:市场混同行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为、虚假商业宣传行为、倾销行为、搭售和附加不合理条件交易行为、不正当有奖销售行为、串标行为。其中属于不正当竞争行为的有市场混同行为、虚假商业宣传行为、不正当有奖销售行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为和商业诋毁行为。
(二)执法机构
《反不正当竞争法》第三条第二款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”根据该条的规定,我国的反不正当竞争行为机构为县级以上人民政府工商行政管理部门,没有设置专门的反不正当竞争执法机构。
(三)处罚程序和标准
对不正当竞争行为的处罚有两种形式:罚款和没收违法所得,由监督检查部门“根据情节”执行,罚款额度包括“一万以上二十万元以下”的直接罚款和“违法所得一倍以上三倍以下”的间接罚款。
(四)救济程序
《反不正当竞争法》第二十九条规定:“当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”由此可见,救济程序的发起仍是在同一体系内的监督检查部门,是以行政复议的形式开展的。诉讼是第二救济手段,当以诉讼手段寻求救济时,诉讼的双方是权利人和行政机关,能否高效地保护权利人的利益值得思考。
二、反不正当竞争法律责任制度中的行政责任
《反不正当竞争法》第二十一到第三十条规定了不正当竞争行为的行政责任。这些行政责任表现为行政权力介入私权纠纷中,行政权力干预不正常的市场竞争。在双方经营者和行政机关构成的三方不正当竞争纠纷格局中,行政机关本身是纠纷发生以后介入的,它的立场和作用面临矛盾:究竟是作为平行介入的执法机关还是作为位于更高位阶的裁判机关?
如果采用前者,意味着行政机关行使行政调查权和处罚权,参与收集不正当竞争证据,这样显然会造成被诉侵权人处于被动地位,造成双方当事人地位和力量的不平等,有违民事诉讼当事人平等的基本原则。此外,如果“当事人对处理决定不服,提起行政诉讼,被告是行政机关而不是对方当事人。由此看来这种行政程序并不适应私权纠纷的处理”。
如果采用后者,行政机关则与司法机关发生管辖冲突,《反不正当竞争法》也并没有特别地赋予行政机关准司法权。
笔者尝试从两大法系的反不正当竞争法中行政机关的设置来思考这一问题。
(一)美国的行政执法机关设置
美国采取的是综合竞争立法模式。知识产权法、商法都体现了对不正当竞争行为的规制。
美国的竞争法执法机构是联邦贸易委员会。它并没有直接对不正当竞争行为予以处罚的权力。其行使职权需要审慎地借助司法手段,根据《联邦贸易委员会法》的规定:无论何时,委员会确信:(1)个人、合伙人、公司从事于或将从事于传播或导致传播虚假广告;(2)委员会对此提出诉状,在诉状被复审法院驳回或撤销之前,或委员会的停止令最终有效之前,委员会确信,禁止该行为具有重要的公众利益。委员会将指定律师在美国区法院或准州法院提起诉讼,以要求停止传播或引导传播虚假广告。依据充足的证明,可在没有担保情形下暂时禁止令或限制令。该诉讼可在上述当事人居住或营业的区提起。
“禁止令”这一带有行政色彩的指令仍是以民事诉讼的形式提出。从中一方面体现出美国开放、自由的市场体制,行政部门只处于市场监督者的角色,监督职能与执法处罚职能分离,重视司法的绝对权威。同时我们也看到,在对不正当行为的规制中,美国坚持以私法救济为主,公法救济为辅,建立健全了完整的私法救济体系(如作为法律渊源的《蓝哈姆法》,针对商业秘密的《统一商业秘密法》、《侵权行为法重述》等)。
美国的反不正当竞争采取的是“司法控制”模式,司法机关是责任追究的主导,行政机关的参与受到了限制。联邦贸易委员会的行政权力得到严格限制,严格限制为“诉讼必须是为了公共利益”。公共利益要求意味着联邦贸易委员会对本质上属于私人争议的问题没有裁决权,这样联邦贸易委员会管理不公平贸易行为的权力只延伸到对竞争过程或消费大众构成实际威胁的不公平贸易行为。
(二)德国的行政执法机关设置
德国的竞争法采用分立形式,包括《反不正当竞争法》和《反限制竞争法》。反不正当竞争法律责任只规定了民事责任和刑事责任,没有行政责任。德国法学界有人对此提出批评,认为现行法对不正当竞争制裁的力度不够大、效率不够高,应当效仿反垄断法设置卡特尔局的做法,设立相应的反不正当执法机关。
卡特尔局是德国联邦经济与劳动部的下属机构,组成人员半数以上是高级公务员,主要是律师和经济学家。局内按行业划分十一个决议处,在裁定案件时,决议处三人合议庭按“少数服从多数”原则作出决议。局内还设公共采购法庭(负责对政府公共采购投标人的保护)、总体政策部(就特定法律事宜提出建议、参与法律改革)、诉讼部(参与民事诉讼)。
卡特尔局是一个专业的经济法律部分,从组成人员知识结构、人员数量、行政方式来看,这都是一个追求小而精的行政部门。这个机构隶属德国联邦政府,权力虽大但其行使遵循严格的司法程序,能实现对政府、企业强有效的监督。
三、对反不正当竞争行政法律责任制度的思考
通过将我国反不正当竞争法与美国、德国、日本法律对比,可以发现,各国对于反不正当竞争的责任设置普遍重视民事责任规定,限制行政权力介入,绝大多数国家仅规定了私法救济途径,这与我国依赖行政手段规制不正当竞争行为的现状恰恰相反。
我国《反不正当竞争法》中民事责任规定和行政责任规定从条文数量上看不均等,严重失衡;从条文内容上看,法定情节有待细化,惩戒手段单一,财产处罚的力度亟需加强。自1993年颁布至今,《反不正当竞争法》亟需修订,借鉴外国同类法,加强对不正当竞争行为的打击力度。
与美国、德国相比,我国行政责任的内部体系仍需完善。行政权力行使缺乏明确边界,可以看到,美国、德国的行政权力在介入不正当竞争纠纷或垄断纠纷中,多强调“维护公共利益”的前提。不到万不得已不直接干预纠纷。在解决纠纷中,行政机构凭借其较高的司法位阶、专业化的人员组成能高效地平息纠纷。而在我国司法实践中,除了法律条文规定本身的不完善外,行政机关的设置也存在诸多问题,部门位阶低,专业水平有待提高,难以实现高效的市场监督。除此之外,呈现出行政权力过度介入纠纷的状态:无论纠纷严重与否,无论案件有无公共利益的明显受损,行政机关都应被侵权人的申请介入,查处案件、作出处罚决定,引发前文所述当事人地位、力量不平等之问。
关键词:依法、策略、风险
Abstract: the construction enterprises in the bidding activities not regulate their own behavior in accordance with law, finally because these irregularities brings to the enterprise bigger loss. These behaviors some are due to construction enterprise causes intentionally, some are construction enterprise legal awareness of indifference and the lack of knowledge of the law caused. How to make the construction enterprise familiar with the bidding relevant laws, to standardize the bidding behavior and protect the legal rights of the enterprises
Keywords: in accordance with the law, strategy, risk
中图分类号:TU723.2文献标识码:A 文章编号:
经过几年的招投标工作,使我感受到相当一部分建筑施工企业在招投标活动中不依法规范自己的行为,最后由于这些不规范行为给企业带来较大的损失。这些行为有些是由于施工企业故意造成的,有些则是施工企业法律意识的淡漠和法律知识的匮乏造成的。如何使建筑施工企业熟悉招投标相关法律规定,依法规范招投标行为和维护企业的合法权益,是我一直在思索的问题,现结合法律规定和操作实践发表一些认识,以求在该论文的探讨上起到抛砖引玉之功效。
1建筑施工企业在招投标过程中常见的问题 1.1低价投标
实践中不少建筑施工企业为了能够中标、为了“抢标”,为了能够博得招标人的“良好印象”,在投标时便怀着“低中标、勤签证、高结算”的思路,对工程量重视不够,对招标文件研究不透,盲目编制投标文件,压低投标价,先中上标再说。结果往往事与愿违,不但没有高结算,反而收益低于付出。特别对于本地区最低标中标的方法,这种现场尤其严重。
1.2串通投标 更有一些企业为了能够承接到一个大项目,而不惜重金投入,与招标人串通,事先获得标底等内容,已达到准确投标,或者是“明招暗定”;还有的将精力不是放在对项目的综合衡量上,而是把主要精力投入在其他兄弟单位上,相互串通后,以一个单位为主投标人,而其他单位为“陪标人”,在相差不是过于悬殊或者项目急于开工建设的情况下,评标委员会一般亦不会废除所有投标,让招标人重新招标。这样的情况,后来往往由于内部的泄漏一经被查处,将会受到相关行政主管部门的严厉处罚。 1.3贿赂投标 有些企业在操作招投标过程中,采取的方式是既不与招标人串通、也不与其他投标人串通,而是采用贿赂评标委员会委员的办法进行。表面上给人的感觉是很有实力,公平获取项目建设资格,看似十拿九稳,但实质上,这样的方式也是比较可怕的,因为根据法律规定,这样的行为不仅是一种商业贿赂行为,而且依此所获取的中标资格是无效的。
2.建筑施工企业违法投标防范策略2.1树立和增强法治意识 项目管理者联盟,项目管理问题。建筑施工企业领导及相关负责人应当切实树立法治观念,走依法治企、依法经营、依法护企、依法强企之路。近年来,随着国家基础设施建设力度不断加大的前进步伐,建筑工程项目越来越多,国家为了遏制工程建设领域的腐败、保证工程质量而推行的建设工程招投标活动具有重要意义,颁布施行的《招标投标法》在建筑工程等领域规范化建设上具有很强的严肃性。违反法律获取的中标可能只是鲜花下的陷阱,只有依法获取的中标才能得到法律的认可和保护,同时,只要是依法获取的中标就能得到法律的认可和保护! 2.2重视投标活动 建筑施工企业应当仔细研究招标文件,尤其是《工程量清单》,依据《工程量清单》确定总体工程量,这样可以得出总体的支出情况,然后,在考虑相关的其他情况,采用保证质量、综合调整、合理计价的方式,确定出投标价。建筑企业应当知悉的是低报价并不是决定中标与否的唯一标准,质量等级也是一个重要因素,总体工程量是有相应工期、成本限制的。而且,建筑工程如果出现严重的质量问题,不仅影响到施工企业的声誉和形象,遭到相应主管部门的行政处罚,而且,主管人员和直接责任人员还有被追究刑事责任的可能。因而,建筑企业对招投标活动应当高度重视,从实际出发,合理取费和报价,而不单单以拿下工程项目为目的。 2.3了解相关法律规定尤其是关于中标无效的规定
主治医生每年通过述职报告向医院上级领导,主管部门和下属群众陈述任职情况。下面是小编为您精心整理的主治医生年终述职报告范文,仅供参考!
主治医生述职报告1
一年来,在领导的帮助和同志们的支持下,工作虽然取得了一定成绩,但与组织的要求还差得很远,与其它同志相比还有差距,在今后工作中,要继续努力,克服不足,创造更加优异的工作成绩。
一、深入学习,规范医德医风
为了适应时代要求和工作需要,本人一直把加强学习作为重要任务。首先,始终坚持党的路线、方针和政策,深刻领会“三个代表”的思想精髓,认真学习科学发展实践观,全面提高自身的思想觉悟和政治素养,工作中能够讲大局、讲原则。
其次,认真学习相关的法律法规,自觉做到学法、知法、懂法、守法。积极参加医患沟通技能培训,进一步树立以人为本的服务理念,增强病人第一、服务第一、质量第一的意识。工作中遵循医师规范,恪守职业道德,不以医谋私。最后,严格遵守单位各项规章制度,服从领导安排,关心集体,团结同事,积极参加单位组织的各项活动。
二、爱岗敬业,提高业务水平
对于一名医务工作者来说,如果满足于自己的现有水平,那他的医疗技术就会止步不前,更谈不上更好地服务于病人。现代医学进入到了技术领域和人文的深层次境界,优质的服务必然离不开优质的医疗水平,这就要求医务工作者必须技术过硬。本人爱岗敬业,事业心强,熟悉科内各种检查设备的操作使用。
在科内能胜任主治医师职责范围内的工作,高质量地完成报告审核任务,晨会读片中勤于思考、积极发言,毫无保留地传、帮、带科室年轻同志成长,及时做好放射质控疑难病例的定期随访及手术追踪记录,参与课题研究和。同事之间团结协作,互尊互学,取长补短,共同进步。业余时间通过各种媒体手段了解放射影像学的最新进展,积极参与网上影像学习、交流和疑难病例的讨论。
定期参加继教充电,从而学习新知识、积累新经验用于本职工作。钻研业务,精益求精,诊断水平走在科室前列。今年在没有磁共振设备和未系统学习的情况下通过自学顺利通过了全国大型医疗设备诊断上岗证考试。我对畸形性骨炎、腹茧症和家族性骨干发育异常等疑难病例的确诊解除了病人多年的思想顾虑和无谓的奔波求医,给患者留下了深刻印象。
三、沟通交流,和谐医患关系
本人工作尽心尽责,始终把病人利益放在第一位,坚持“优质,方便,规范,真诚”的服务准则,把以“病人为中心”的服务理念落实到实处。接待病人热情主动、文明礼貌,不“生、冷、硬、顶、推”,不与病人争吵。站在病人角度换位思考,急病人之所急,想病人之所想,配合医院绿色通道合理优化检查流程,尽量缩短检查及取片时间。严格履行岗位职责,安全意识强,用“爱心、耐心、责任心”对待每一位患者,严防医疗事故的发生。
规范操作每一次检查,仔细阅读每一张片子,认真书写每一份报告。加强医患交流与沟通,耐心解释,尽量满足病人需求,取得病人信任,多次协调和化解了几起可能导致医疗纠纷的投诉,给科室和医院减少了不必要的损失。遵守医德规范要求,坚决响应反商业贿赂,廉洁行医、严以律已,自觉做到“八不准”和“十个严禁”。积极开展批评与自我批评,经常找差距、找不足,从点滴做起,在实践中不断改进和提高服务质量。
独丝难以成线,独木难以成林。其实,我所做的一切都离不开领导们的支持和同事们的帮助,正是有了“我们”这个大集体,让我对工作充满激情,更让我对未来充满希望。虽然取得了一些成绩,但我深知服务无止境的道理,仍将一如既往地以务实的态度和扎实的工作不断挑战自我、超越自我。明年当以进修为契机,争取在德、能、勤、绩等多方面收获更多,做一名出色的白衣战士,为医院和广大患者多作贡献。
主治医生述职报告2
各位领导同仁:
大家好!
20__年以来,本人在医院领导的带领下,系统学习八荣八耻,抵制医药贿赂,打造医德医风。认真开展各项医疗工作,对本职工作尽职尽责。
现将半年来的工作情况向大家作以汇报:
1、强化自身素质
半年来,积极参加院办的各项活动,认真领会上级的指示精神,加强政治思想学习,不断提高业务水平,坚持学以致用,用有所成的原则,使学习工作有机结合相互促进共同提高。
2、做好本职工作
作为一名医生,治病救人是我的天职,无论何时何地,都会认真热忱的对待每一位病人,无论贫穷富贵,邋遢整洁,从来都是一视同仁。不但有着很好的医患关系,在患者心中也留下了很好的口碑。
作为科室主任,带领科室人员不断学习新的东西,吸取更多的知识营养,使科室工作更加顺利,人员更加团结努力。不但自己以身作则,更给科室人员起到了带头作用。
作为主治医师,认真作好每一台手术,带好每一位学员,在不断的工作实践中总结经验,创新技术,撰写专业性极强的医学论文。一贯兢兢业业工作,明明白白做人。认认真真的完成着自己的本职工作。
3、不足与打算
金无足赤人无完人,虽然在工作中取得了一些成绩,但也有许多缺点和不足。
我会在今后的工作中,努力学习,作到正人先正己,不但作好科室的带头人,还要把科室的工作做的更好更扎实。对自己更加严格要求,在工作与实践中,使自己的业务水平再创新高。
主治医生述职报告3
尊敬的各位领导、同志们:
我积极参加院内组织的各种业务培训和业务考试,并在考试中取的好成绩,在20__年辽化医院技术大赛中取得临床总分第一名的成绩、在20__年辽阳市卫生系统举办的临床医生查房大赛中取得外科第三名的成绩、在20__年被评为医院先进工作者。
从事外科工作,意味着要学习、要投入、要付出。参加工作以来,自己从未放弃过学习,坚持基础知识学习的同时,虚心向上级医生、科主任学习临床操作技能,并善于将书本上的理论知识与外科操作技能相结合,学会在医疗过程中发现问题,并通过书本和向上级医师请教找到解决问题的方法。现如今对外科、尤其普外科相关疾病的诊断及系统治疗已能较好掌握,能独立完成骨折复位固定、肌腱吻合、阑尾切除、大隐静脉曲张剥脱、腹股沟疝修补术等,并在急诊独立成功对一例心脏刀刺伤患者实施心肺复苏。
今年8月份科室收治一名胸腹联合刀刺伤患者,入院时患者处于休克状态,在积极抗休克同时,急诊在全麻下行剖腹探查,术中发现左侧血气胸、膈肌、胃破裂,给予左侧胸腔冲洗、止血、胃、膈肌破裂修补、胸腔闭式引流术,休克抢救成功。由于患者胸腔污染严重,术后出现患侧胸腔积液,局部肺不张,剧烈咳嗽引起腹部切口裂开,行二次手术切口减张缝合、重置胸腔闭式引流管,但是二次手术后患者仍发热,经检查证实为脓胸。
在此情况下,我带领患者先后2次在超声引导下穿刺抽脓,同时行支气管镜检查吸痰冲洗,脓胸仍不好转,第三次在超声引导下行脓胸置管引流,每日引出脓性液体300余毫升,第三天出现引流管赌塞,在此情况下,在局麻下用粗尿管进行盲穿引流成功,每日2次用庆大霉素生理盐水为其冲洗、引流,持续近2个月后,复查肺部CT脓胸消失痊愈出院,出院后患者自行到医大二院会诊,医大二院胸科专家对我院的治疗给予了很高的评价。患者非常感动,激动地说:“是辽化医院给了我二次生命,给了我一个完整的家。”
工作中,认真接待每一位患者,不推诿患者,作到首诊负责、文明行医、礼貌待人,不拿患者一针一线,不接受患者请吃喝,不拿红包,拒绝一切商业贿赂。日常工作中,积极与患者沟通和交流,及时处理出现的问题和潜在的风险。严格执行医疗规章制度和病情告知义务,及时规范完成各种医疗文书,有效地将各种可能出现的问题消灭在萌芽状态,工作以来,无一例差错事故和投诉。
学术营销是指企业在营销过程中注重学术含量和学术价值,帮助客户增加相关知识并提高消费素质,从而引导消费、提高企业营销效果和产品市场占有率的一种营销模式。
医药领域的学术营销,是以药品特点与临床价值为核心,提炼富有竞争力的产品特点,通过多种渠道与医生和患者沟通。提高处方质量,优化治疗方案,从而实现产品的销售与产品品牌忠诚度共同提高的营销模式。它能针对医生和患者的需求,主动提供医药产品的知识,在产品知识的传播中达成与医生和患者之间的互动,从而让医生和患者了解药品的功能以及适应的症状。学术营销是对消费者的教育,是对品牌积极的宣传和传播。在国外,学术营销是众多医药产品在推广中广泛使用的主要销售方式。
医药的学术营销方式
1,企业宣传。在相关的专业刊物发表关于产品或企业的论文和文章,做好学术信息传播、企业公关宣传,进行品牌建设。实现一个长期的覆盖面广的宣传效果。为产品更进一步的学术营销,做好舆论引导和铺垫。
2,学术推广会。邀请相关的专家、医护人员和病患者举办专题学术推广会,通过交流,互动,深层次地介绍产品。
3,编写科普手册。增进医生和患者了解产品的细致程度,同时组织患者联谊会,交流体会,有针对性宣传产品。
4,临床跟踪总结。协同医护人员加强临床经验的总结交流,通过帮助医生补充和提升知识结构、业务能力、职业规划的各种增值手段,实现双向沟通,培养情感价值,提升医生群体对企业的忠诚度和产品美誉度。
与“带金销售”的低级模式分道扬镳
以往的医药行业产品营销中,关系营销和广告营销模式较为常见,而“带金销售”等不正当的营销手段尤其盛行。这是因为在医药市场的激烈竞争中,有相当部分缺少品牌支持的药品无法在正常竞争中取得优势地位,就通过提供现金“回扣”来弥补竞争劣势,这是一种低层次的竞争手段,很容易为竞争对手所模仿。“带金销售”模式腐蚀了部分药品采购和医务人员,增加了社会药品费用负担。不仅滋生腐败,还为假劣药品经营者提供可乘之机,威胁临床用药安全。随着国家卫生部明确表态加大力度惩治医药购销领域中商业贿赂,建立长效工作机制,明确表明“欢迎正常的临床业务沟通”。带金销售将渐渐淡出舞台,学术营销则将在今后医药行业的营销模式中占据越来越大的比重,学术营销策略决定和手段运用,将决定一个产品甚至一个企业的兴衰成败。
学术营销的核心秘密
一个产品想要卖得好,必须有其自身独特的销售卖点,而这个卖点既符合科学及自身功效作用,又要与同处竞争地位的其他产品差异化,而且支撑卖点的临床支撑体系和理论体系更加丰富。对于新产品,卖点一定是企业产品所独有的,产品“卖点”也应是医生的临床需求点,即“买点”。 古语云,伤其十指不如断其一指。类似的道理,我们与其面面俱到把产品说得几乎无所不能,还不如强调它治疗上最最显著的特点:如见效快,疗程短,纯中药,无明显毒副作用,或者使用方法独特等等,只要是切合医患关注或是市场空白的地方,都可以大做文章。
案例分析
这是笔者操盘的一个产品,健骨注射液。它是一个国内首创独家制造的纯中药制剂,具有活血化瘀、强筋健骨、驱风止痛之功效。
专家论文,强有力的科学研究证据。北京上海广州等地专家使用健骨注射液得心应手,并著有专业论文,详细阐述其应用方法、过程、疗效、安全性、治疗机理等等,为我们产品提供了强有力的科学可信的临床支撑体系,这些都有量化,数据化的具体资料。也让我们可以从容地从其中寻找“卖点”。
真实病历资料,强有力的临床治疗证据。许多骨病专家多年使用,积累了许多使用健骨注射液后的典型病历,使健骨注射液的疗效更真实更细致地展示在患者面前,让患者从中发现对应自身病痛的成功例子,对健骨注射液解决自己的痛苦更充满信心。
组织痊愈患者现场交流会,强有力的疗效证据。对用过健骨注射液并收效良好的痊愈者和患者同场交流,现身说法。一些备受病痛折磨的患者,使用健骨注射液以后,从病苦中解脱出来,他们的现身说法感动在场的所有人。交流会不仅有针对性地宣传产品,而且也是提升企业知名度的良好契机。对病患折磨感受最真切的是患者,病患痊愈后最高兴的也是患者,收集患者最切身的用药体会,不仅增强产品的亲和力与可信度,更是企业对自身产品高度自信的体现。在病患者中交流传播健骨注射液的良好口碑,是最坚实的学术营销的宣传。
编写科普手册,注重知识的传播,理念的传播。我们编写一些科普手册,包括以下内容:配方起源;工艺先进性;疗效的显著性;典型病历分析;论文讲解;使用方法详述等等。这样的知识不但患者渴望能够了解,医生也会从中得到很多启示。这是健骨注射液成为骨科知识学习平台的一个重要组成,这也是我们医护人员、病患者三方共同获利的事情。
总 结
先让客户赢然后才是我们赢
学术营销重视和强调将企业产品建设成一个“学习的平台”,使客户从心里认同产品,使客户感到同样的付出有更多的收益,从而认为企业产品是其实现市场拓展的战略武器,建立起企业产品与客户牢固的联系,从而吸引和留住一大批忠实的、长期的、稳定的客户,这种优势是不易被复制和取代的。我们建立一种帮顾客赢的理念,短期消除客户的消费障碍容易,长期互信的沟通与合作不容易。只有客户赢了我们才真正赢,这是以往“带金销售”模式所不能做到的。