行政保护论文范文

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第1篇

关键词：税务；行政执法；税收征管法；自我保护

Abstract:Accordingtofrontofthelawtheeverybodyprincipleofequality,thetaxrevenuelawenforcementofficialsfirstshouldbeasocialperson,inthelawenforcementprocesssimilarlymuststrictlyaccordingtothelegalrulemanagement,andmustlearntoprotectoneself,soastoavoidpresentsthephenomenonwhichenforcesthelawbutbreakthelawoneself.

keyword:Taxaffairs;Administrativelawenforcement;TaxrevenueLawofLevyandManagement;Protectingoneself

前言

近年来，我国的税收法律体系不断建立和完善。但由于我国地域辽阔，情况复杂，所以目前的税收法律在税收实践工作中也暴露了一些问题，例如税收任务问题、法律规定含糊或不明确等等。那么作为税收行政执法人员在税收执法实践中遇到这些问题该怎么办？根据在法律面前人人平等的原则，税收执法人员首先应该是一个社会人，在执法的过程中同样也必须严格按照法律规定办事，并且要学会自我保护，免得出现执法犯法的现象。所以税务行政执法人员也应懂得自我保护，以适应日益复杂的税收检查工作环境。那么税务行政执法人员应当如何实现自我保护呢，笔者认为，税务执法人员应当从如下几个方面做起。

一、多掌握相关的法律知识，以增强对税收执法法律依据的理解

税务行政执法的依据是税收法律，税收法律不是一部单独的法律，而是法律体系。这个法律体系也不仅仅是带有“税”字的法律构成，而且还包括其他一些不带“税”字的法律。税务行政执法如果离开其他相关法律来理解带“税”字的法律，那是很难贯彻到位的。例如，某税务机关于2005年11月11日对某纳税人采取了税收保全措施，纳税人于11月12日上午9时缴清了税款滞纳金，税务机关于11月13日下午3时解除税收保全措施。如果按照旧《税收征管法实施细则》的规定应当是在24小时立即解除税收保全措施，那么该税务机关解除税收保全措施则超出了规定的时间界限。现行《税收征管法实施细则》规定将税务机关立即解除税收保全措施的时限由24小时改为一日，那该税务机关于11月13日下午3时解除税收保全措施是否属于立即解除了保全措施呢？关键就在于如何理解“一日”的规定。《民法通则》第一百五十四条规定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算”。“规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”。“期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。”参照《民法通则》的有关规定，上述税务机关是属于立即解除税收保全措施的。

二、参照司法实践判断税务行政执法活动的正确性

例如，《税收征管法》第六十三条规定：“……税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假纳税申报，……”。什么是税务机关通知申报？过去税务实践工作中有三种看法：一是在纳税人不申报的情况下税务机关必须书面通知其申报；二是税收征管法本身就规定了纳税人只要是发生纳税义务就应当向税务机关申报纳税，也就是说税收征管法的出台就是通知了；三是认为在办理税务登记时，税务机关同时要办理税种登记，告诉纳税人应该缴哪些税，如何缴税等等，这个过程就是一种通知。那么究竟上述哪个观点是正确的呢？目前有关税收法律法规对此并无具体规定，但最高人民法院在2002年11月出台了《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第二条对上述问题做了具体解释：“税务机关通知申报”分三种情况：一是纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的即为税务机关通知申报；二是依法不需要办理税务登记的纳税人，必须经税务机关依法书面通知其申报；三是尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，也必须经税务机关依法书面通知其申报的。该司法解释是对刑法二百零一条偷税罪的解释，明显不能作为税务行政执法的法律依据。而税收法律、法规对上述问题又没有做具体规定，那么在税务实践工作中应该参照《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来理解上述问题。司法解释实际上就是对司法实践标准的统一，司法解释一旦出台，下级人民法院应当按照执行。也就是说，司法机关就是按照上述司法解释理解上述两个问题的，这就是司法实践。所以税务机关在实际工作中根据上述司法实践来判断什么是税务机关通知申报，在司法实践中是站得住脚的。

在税收检查执法过程中，除了要多掌握相关书面的法律知识，多看税收方面的案例之外，还应该多看民事、刑事方面的案例。通过这些案例可以把握法官、检察官对相关问题是如何理解的。另外，在税收执法过程中税务机关还应当多与法官、检察官沟通。因为法官、检察官对税收政策和会计制度并不如税务人员熟悉，税务机关应当多向法官、检察官多介绍税收法律法规和会计法律法规的规定，使其对涉税案件的理解更准确。

三、对税务机关的行政权力从严把握，对纳税人的义务从宽把握

税收法律体系明确了征纳双方在税收分配活动中的权利和义务，但有些权利和义务明确得不是很具体，那么在这种情况下应当如何把握征纳双方在税收分配活动中的权利和义务又成了一个重要问题。解决这个问题的原则应当是：对税务机关的行政权力从严把握，对纳税人的义务从宽把握。例如，《税收征管法》第三十八条规定：“个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内。”从字面理解，“扶养”是指同辈之间的一种帮助关系，而不包含老人和儿童。对老人应当是用赡养，对儿童应该是用抚养。最高人民法院关于合同法的司法解释第十二条也是这么理解的。那么能据此说明上述《税收征管法》的规定就不包含老人和儿童了吗？很明显是不能这么理解的。再有，什么是家属？《税收征管法实施细则》第六十条对此做了含糊的解释：税收征管法第三十八条、第四十条、第四十二条所称个人所扶养家属，是指与纳税人共同居住生活的配偶、直系亲属以及无生活来源并由纳税人扶养的其他亲属。根据这个规定好象是不共同居住的配偶就不是纳税人的家属了？那么对“个人及其所扶养家属”应如何理解呢？正确的理解应当是：纳税人的配偶以及符合下列三个条件的其他人，三个条件是：一是与纳税人共同居住生活；二是无生活来源；三是由纳税人扶养。只要是符合这三个条件的，不管与纳税人是什么关系都应当是纳税人的家属。

四、合理理解税务行政执法依据

法律条文是死的，如何在税收执法过程中运用法律条文这就需要依靠税务行政执法人员根据不同的事实合理理解运用了。那么税务行政执法人员对税收法律条文的理解是否正确就直接关系到征收权力的落实和纳税人利益的保护。

例如，《税收征管法》第三十八条规定：“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款”。这个规定的宗旨是为了保全税款不至流失，即为一种税收保全措施，也就是赋予税务机关在特定条件下的提前征收权力。提前征收毕竟是对纳税人权益的合法侵犯，但如果错误地运用了这个权力则是对纳税人权益的非法侵犯了。提前征收的前提是：税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为。那么什么是“有根据”认为呢？一种说法是有一定线索，另一种说法是有证据。根据一定的线索作出符合逻辑的判断可能会发生什么，那是将来可能会发生的事，也就是说根据一定的线索作出符合逻辑的判断可能会发生什么这只能是一种可能，或者说有迹象，但并不一定就会发生，那就更不是行为了。因为行为是正在发生或者过去已经发生过的，将来可能会发生的那是迹象。《税收征管法》第三十八条明确的前提条件是有逃避纳税义务行为，所以，“有根据”就不能理解为是有线索就可以了，而应当理解为有一定的证据，但也不能理解为要有充分的证据，因为税务机关要掌握充分的证据可能需要相当长的时间，而提前征收的目的就是为了及时防止税款流失，如果等到收集到纳税人逃避税款的充分证据后也就失去了提前征收的必要了。

五、细节决定成败

细节并不一定就决定成败，但成败关键就在于细节。目前，在税务行政执法人员思想中有这么一种普遍的想法，就是：我就这么做了也没有出现什么问题啊。对的，纳税人不告的确是没有问题，但纳税人把税务机关告上法庭后那些细节就成了决定税务行政诉讼胜败的关键了。在税务行政执法过程恰恰又有很多方面的细节，如果对这些细节稍不注意就又可能导致税务行政决定的失效，导致税务行政复议或者税务行政诉讼案件的发生。如某税务稽查局所作出的《税务处理决定书》中有个数据与事实不符，打印校对时也没有发现，依法送达纳税人后，纳税人发现了这个问题，把税务机关告上了法庭，最后法庭判决该处理决定与事实严重不符，作出撤消该处理决定的判决。再如，某税务所对纳税人作出了税务行政处罚决定并依法送达后，纳税人在三个月内既不履行，也不申请税务行政复议，也不向法院，税务所根据《税收征管法》第八十八条第三款的规定对纳税人采取强制执行措施，在《税收强制执行决定书》上是加盖该税务所还是该税务所所属的县级税务机关的公章呢？对此很多税务执法人员认同应该加盖县级税务机关的公章，因为税务行政处罚强制执行都应该经县以上税务局批准。如果在《税收强制执行决定书》上加盖的是县以上税务局的印章，则说明这次税收强制执行的执法主体即是该税务局。而《税收征管法》第八十八条第三款规定：“……，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，……”。可见，强制执行的主体应当是“作出处罚决定的税务机关”，也就是说，谁作出的处罚决定应当由谁实施强制执行措施，而上述税务行政处罚是由税务所作出的，所以对税务所作出的税务行政处罚决定强制执行的主体也应当是该税务所。

六、正确认识和理解各级税务机关和地方政府的涉税文件

人无完人，都难免犯这样那样的错误。法律、法规、规章和各种规范性文件也都是由人制定出来的，所以也难免存在一些问题，有些可能是出于某种目的有意识地出台的错误的文件，例如有些地方政府违反法律法规出台的擅自减免税的规定等。所以税务执法人员在执法过程中应当正确认识和理解各级税务机关和地方政府的涉税文件，对那些已经出台的税收方面的各种文件应当认真研究其合法性，以避免执行错误的文件导致纳税人合法权益的损害，导致不必要的行政诉讼，甚至于执法犯法。

那么如果税务执法人员发现有关规定是错误的该怎么办呢？对此，《税收征管法实施细则》和《公务员法》已做了明确规定。《税收征管法实施细则》第三条第一款规定：任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。《公务员法》第五十四条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

七、执法程序要合法

作为税务行政执法的法律依据的税收法律体系既包括实体法也包括程序法。税收实体法主要是指各税种的法律法规，税收程序法主要是《税收征管法》和《税收征管法实施细则》。《税收征管法》和《税收征管法实施细则》对税款征收、税务管理和税务检查的程序做了具体规定，在税务行政执法应当严格按照《税收征管法》和《税收征管法实施细则》规定的程序进行。在税务行政执法过程中，不管税收实体法运用得如何正确，只要是执法程序上发生错误都会导致税务行政诉讼的败诉。以往的事实证明，很多税务行政诉讼案件的败诉败就败在执法程序违法方面。

八、行必有法

第2篇

论文摘要：公民、法人或其他组织因行政机关的行政决定违法或不当，致使权益受损时，如何保护公民权益，构建和谐社会，成为目前需要研究和解决的问题。行政行为的争议可以通过两条途径：司法救济和行政救济。前者是行政诉讼，后者为行政复议。行政相对人在寻求救济途径时候，应该怎样选择才能真正实现对自己的权益的保护，是本文思路的出发点。

论文关键词：行政复议行政诉讼相对人权益保护

1行政复议和行政诉讼概念比较

(1)二者的概念。行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出申请，由受理申请的复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出裁决的活动和制度。行政诉讼是指，行政向对方认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益而依法向人民法院，由人民法院就被诉行政行为合法性作出裁决的制度。行政复议和行政诉讼的定义中可以看出，二者都是对行政主体的具体行政行为提出争议，以对具体行政行为的合法性审查为核心i以独立行使职权为保障；法律主体都由三方构成，行政复议是由发生纠纷的行政机关和相对人各为一方，作为纠纷解决者的上级机关或人民法院为第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解决纠纷所适用的某些原则也是相同的，如“不告不理原则”、以事实为根据，以法律为准绳原则、不适用调节原则等。二者程序虽然不尽相同，但都体现了司法性，即都要通过特定的程序和机构来解决行政争议，强调程序的公正性。

(2)行政复议的地位是独立的。行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，是处于附属配套地位还是有着独立地位，学界有着不同的说法。有的学者认为，行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。有的学者认为应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。笔者认为，行政复议相对于行政诉讼是有其独立性的。复议制度属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴；而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及司法权与行政权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。行政诉讼只能审查行政行为是否合法，而行政复议对不合理的行政行为同样作出裁决。

2我国行政复议和行政诉讼关系的状态和存在问题

(1)行政复议与行政诉讼衔接模式中的问题。

对于我国立法上关于行政诉讼和行政复议之间衔接的模式，没有统一的规定，就目前学术界有两种说法：一则是行政复议前置原则。复议前置是指行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。二则是自由选择原则，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。

我国行政法学学术界对这两种衔接模式有不同观点：一种认为应该充分尊重相对人的自由选择权。如经复议再进入诉讼，延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；由于上级机关和原机关不在同一地区，复议前置会给相对人带来不便。另一种则认为应该遵循“穷尽救济原则”。“穷尽行政救济原则”指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。我国《行政诉讼法》规定。人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审理，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查权力。这就导致不具有法律专业知识的相对人在选择了不利于自己的救济模式后，只得无奈地感到失望。

(2)经过复议的案件，诉讼标的确定的问题。目前我国的复议后的情形，大致为以下几种；

第一，复议机关决定维持原具体行政行为的，原具体行政行为机关为被告，原机关负举证责任。这里由于复议机关无须对其作出的维持决定负责，复议机关为避免在行政诉讼中当被告，往往维持。有学者认为，凡经过行政复议的案件一律以复议机关为被告提起行政诉讼。也有学者认为，如果复议决定维持的案件也由复议机关为被告，可能无法很好地履行举证责任。笔者比较赞同第一种说法，即“谁行为，谁被告”的司法原则。

第二，复议机关改变原具体行政行为(包括变更与撤销)。当行政复议改变原具体行政行为时，复议机关为被告。这里出现一个值得探讨的问题：对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提讼?按照行政诉讼的受案范围来分析，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查其适当性(除非行政处罚显失公正)。有学者认为，针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为，不属于现行行政诉讼的受案范围。

第三，复议机关不予受理、不答复。如果是复议前置的。被告为复议机关；而自由选择复议或诉讼的，被告可以是原具体行政行为机关也可以是复议机关。

3我国行政复议与行政诉讼关系的问题解决对策

(1)两种救济制度的优势并举原则。在构建二者关系的问题上，奉行自由选择原则抑或“穷尽救济制度”原则，都应该秉持最大程度保护相对人权益的原则。笔者认为，两种制度、两种原则各有所长，可采取互补之的方法寻求救济之路。比如，人民法院在受理对具体行政行为提出争议的案件时，人民法院认为是合法的但失当的，可以告之相对人撤诉，另起行政复议。

第3篇

一、政府对消费者权益的行政保护，是消费者权益的最主要保护力量。

消费者处于弱者地位的几个方面。对消费者权益保护的力量来源于五个方面：一是消费者及其组织，这里是消费者保护运动最初始力量；二是来自于社会舆论，在保护消费者运动中，社会舆论以其广泛而深刻的影响力产生着特殊的作用；三是来自于经营者的保护；四是对消费者权益的司法保护；五是来自于政府的行政保护。

二、保护消费者权益是当代市场经济条件下政府的重要职责。

之所以讲保护消费者权益是当代市场经济条件下政府的重要职责，是由政府在当代市场经济条件下所充当的“角色”决定的，政府出面，运用自己的强制力，从保护消费者权益入手，严厉打击和制止制假售假、欺诈销售等不良行为，是对市场机制缺陷的有效弥补，是维护社会和经济良性发展的必要手段。

三、工商行政管理部门是政府保护消费者权益的基本职能部门。

工商行政管理部门代表政府承担着保护消费者权益如引重要的任务，应该有一种自豪感，更应有一种做好这项工作责任感和使命感。

四、进一步提高对消保工作重要性的认识自觉增强做好消保工作的责任感和使命感。

我们每个工商行政管理人员都要全局观念，从讲政治的高度来认识做好消保工作对实践江总书记“三个代表”重要思想的重大意义，消费者权益保护工作是整个工商行政管理工作的出发点和落脚点。

五、采取切实有效的措施，切实加大对消费者权益保护的力度。

1、加强对消保工作的组织领导；2、采取灵活多样的方式，把消费者权益保护工作落到实处；3、加强“12315”申诉举报服务网络建设，使其在调解消费纠纷，查处侵害消费者合法权益案件，打击制售假冒伪劣商品等经济违法行为中发挥更加积极、主动的作用；4、建设一支高素质的消保队伍，适应新形势下消保工作的需要；5、多方联手、密切配合、在全社会形成浓厚的消费者权益保护氛围。

关键词行政保护职责职能责任感措施

引言

紧缺经济时代的结束，买方市场的形成，使明智的高家提出了“消费者就是上帝”的口号，作为消费者的“上帝”，头顶之上没有象征至尊到崇的光环，相反，在市场的大海洋中，他往往处于弱者地位。现行市场各个行业都存在着质量问题，存在着假冒伪劣，以假充真、以次充好、缺斤少两，更以虚假的“折扣价”、“最低价”、“优惠价”等欺诈、误导消费者。因此制假售假是侵犯消费者权益的主要根流，如不能从根本上得到遏制，消费者权益就不可能从根本上得到维护。保护消费者合法利益，给“上帝”应有的尊严，是市场经济条件下经济和社会发展的必然要求。笔者试从政府及工商管理部门加以论述。

一、政府对消费者权益的行政保护，是消费者权益的最主要保护力量。

对消费者权益的力量来源于五个方面：一是消费者及其组织。这是消费者保护运动最初始力量。消费者对经营者的商品据理力争、讨价还价以及日益完善的消费者组织①消费者运动，便是其具体表现；二是来自于社会舆论在保护消费者运动中，社会舆论其广泛而深刻的影响力产生着特殊的人作用。它通过反映消费者的要法语和呼声，鞭鞑侵害消费者利益的经营者，对不良经营者形成巨大的社会压力，保护消费者的权益，支持消费者保护运动，并对其他形式的消费者权益保护工作产生促进作用；三是来自于经营者的保护，经营者和消费者是矛盾统一体中的两个方面，经营者要从消费者身上实现利润，还必须没法赢得消费者的认可。于是，明智的经营者认识到那种只顾盈利而忽视消费者利益的行为，最终将会使自己付出代价。于是，便单个地区通过行业协会有组织地主动加强自律，排斥不良经营行为，支持、参与消费者权益保护活动，客观上对保护消费者权益起到了积极作用；四是对消费者权益的司法保护。消费者权益受侵害时，可以向人民法院，通过民事诉讼保护自己的权益；也可以通过具有准司法性质的仲裁程序保护自己的权益，当经营者严重侵犯消费权益触犯刑律时，司法机关可追究其刑事责任。五是来自于政府的行政保护②。经营者与消费者之间的矛盾在市场经济条件下日益表面化和广泛化，使得国家政府认识到保护消费者权益不仅是经营者和消费者自己的事，更是关系到社会稳定、社会再生产能否顺利进行的社会性问题。于是，便通过制定法律、确定消费者权益的行政保护部门、惩处侵犯消费者权益保护事业进入了一个新的历史阶段。

二、保护消费者权益是当代市场经济条件下政府的重要职责。

之所以讲保护消费者权益当代市场经济条件下政府的重要职责，是由政府在当代市场经济条件下所充当的“角色”决定的这是因为：一是在市场经济条件下，在各种经济关系中，经营者与消费者的关系最为普遍，所占的比重最大，必须多加关注，认真对待；二是妥善处理消费关系，关系到市场经济能否顺利发展。因为是众多的消费行为和消费需求才构成了市场，有了市场才能较好地对资源进行配置。消费决定着生产的内容、规模、结构和增长速度，保护消费者的权益，营造放心的环境，可以促进消费，带动经济发展。三是在当代市场经济体制下，商品的技术含量进一步提高，商家与消费者的经济实力更加悬殊，消费者的弱者地位更加明显。保护消费者权益不仅仅是“私法”关系，因其涉及社会大众，“公法”性质更加明显。无论是从国家的一贯职能上看，还是从“保护神”的角度看，这一工作都应该成为政府的主要职责；四是保护消费者权益也是实现政府“弥补市场缺陷”职能的重要途径。市场规则不是万能的，一些狡诈的经营者凭着假冒伪劣、骗买骗卖，投机取巧就可以获得较丰厚的利润，这种行为在侵犯消费者利益的同时，也损伤了诚实经营者革新创造、提高生产效率的积极性，甚至可能出现“劣品驱逐优品”现象，在此情况下，优胜劣汰的市场机制就浊了。对此情况，由政府出面，运用自己的强制力，以保护消费者权益入手，严厉打击和制止制假售假、欺诈销售等不良行为，是对市场机制缺陷的有效弥补，是维护社会和经济良性发展的必要手段。

在我国社会主义市场经济体制下，大力保护消费者的权益，将消费者权益保护工作作为政府的主要职能，还有其特殊的意义。全心全意为人民服务，代表最广大人民的根本利益是我们党的根本宗旨和最高要求，也是我国政府的行政目标。人民利益包含了经济生活、文化生活等方面的利益，然而，最基本的利益莫过于衣、食、住、行、用、医疗、文化、教育、保险等方面的生活消费利益，有效地打击制售假冒伪劣商品，保护消费者的利益不受侵害，就是在实现我党的宗旨，实现我国政府的行政目标。当代而方市场经济国家尚且把保护消费者利益作为其主要职能，在我们这个视人民利益为至上的国家政府理应做得更好。

三、工商行政管理部门是政府保护消费者权益的基本职能部门。

政府在保护消费者事业中应充当主角，各级人民政府的这一职能主要体现为加强对消费者权益保护工作的领导、组织协调、督促有关行政部门做好保护消费者权益工作，因此，政府保护消费者权益的职能更多地应当通过其具体的职能部门来行使。

按照法律规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”。因此，政府的各个职能部门者责无旁贷地担负着袋子保护消费者权益的任务。但是，对此项工作又不能主次不分，而是积压有分工，有所侧重。《消费者权益保护法》规定，各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。由此看来，工商行政管理部门是保护消费者权益的主要职能部门。这主要是由以下因素决定的：一是工商行政管理部门是管理市场秩序的综合性行政执法部门，以市场准入到商标广告，到交易行为，一直到对扰乱市场秩序行为的惩处，涉及各种市场主体，不同层次的市场，几乎各类交易行为，其管理职能与消费者的权益关系最为广泛、密切。由其行使保护消费者合法权益的主要职能，便于在维护市场秩序时保护消费者权益，通过维护消费者权益进一步改善市场秩序，收到相辅相成，相得益彰之效。而其他相关部门只是从某一个专门方面入手，对一定的专业市场或某一类专门交易行为行使管理职权，按其职能在某一方面尽保护消费者权益之责；二是在建国初期即已成为至今的工商行政管理部门在50年时间内积累了丰富的管理市场秩序、保护消费者权益的经验、为做好消保工作奠定了坚实的基础；三是工商行政管理部门在保护消费者权益方面所做的工作受到消费者的认可。消费者在购买商品或接受服务权益受侵犯时，找工商局解决己成习惯；四是工商系统遍及城乡的执法机构和执法队伍为方便消费者申诉，迅速处理权益之争，打击违法行为提供了条件。

四、进一步提高对消保工作重要性的认识自觉增强做好消保工作的责任感和使命感。

1、做好消费权益保护工作以下简称消保工作是全面实践江总书记“三个代表”重要思想的重要举措，是促进社会主义市场经济健康发展的重要保证。在市场经济中，生产者、经营者、消费者三者相互依存、相互制约，只有消费者在市场上进行消费，才能提高商品和服务进入消费领域，最终体现生产的目的，保证社会再生产正常进行，促进社会生产力的发展。在我国社会主义场经济体制还不完善的今天，无论是在商品领域还是服务领域，侵害消费者权益的问题时有发生，有时还非常严重，不采取强有力的措施，消费者的合法权益就得不到保护，我党全心全意为人民服务的宗旨就得不到落实，保护消费者合法权益工作涉及面广，包括消费者的衣、食、住、行、文化、教育、保险等方方面面。具有丰富的文化内涵。通过宣传消费政策，消费警示，正确引导消费，抵制不良消费习惯，转变消费方式，提倡积极向上，健康文明的消费观念，逐步形成良好社会道德风尚。因此，我们每个工商行政管理人员者要有全局观念，从讲政治的高度来认识做好消保工作对实践江总书记“三个代表”重要思想的重大意义。

2、从某种意义上讲，消费者权益保护工作是整个工商行政管理工作的涵盖面很广，不仅涉及市场准入，市场竞争、市场交易，也涉及市场主体退出；不仅涉及商标、广告、合同管理，也涉及打击制售假冒伪劣商品；不仅涉及有形市场管理，也涉及无形市场管理，无论是我们严把市场主体资格准入关，保护商标专用权，还是整治虚假广告，打击合同欺诈及制售假冒伪劣商品行为，归根到底都是为了保护消费者合法权益不受侵害，《消费者权益保护法》以及相关的法律、法规赋予了工商行政管理部门的执法主体资格，这是工商行政管理部门的法定职责，工商部门应当也必须担当起维权卫土的历史重任，充分发挥工商综合执法优势，把消费者权益保护工作作为监管社会主义统一大市场的突破口和切入点，全面推进监管职能到位。

3、消费者权益保护工作是“民心工程”、“形象工程”，对于确立工商行政管理的社会地位具有十分重要的作用。市场经济条件下，生产者、经营者、消费者三位一体，缺一不可。在一定场合下是生产者、经营者、同时也是消费者，可以讲保护消费者合法权益工作同12亿中国人民利益都密不可分、息息相关，通过查处侵害消费者合法权益的违法案件，特别是“12315”申诉举报服务电话的开通，使消费者维权更加方便。广大消费者和政府之间架起了沟通桥梁，密切了党群、干群关系，增加了人民群众对党和政府的信任，增强了党的感召力，凝聚力和向心力，对于维护社会稳定和经济发展起到不可替代的作用，保护消费者合法权益不仅仅是一个简单的执法问题，而是一项事关社会稳定、经济发展的全局性、严肃性的政治问题。工商行政管理部门也正是在保护消费者合法权益，保证公平竞争、维护市场经济秩序方面做了大量工作，从而得到社会伪认可，获得了广大消费者的好评，在监管和执法过程中，充分展示了工商执法的良好形象，取得了较好的社会效果。

五、采取切实有效的措施，切实加大对消费者权益保护的力度。

1、加强对消保工作的组织领导，消保工作具有涉及面广、政策性强、任务繁重、情况复杂的特点，因此要求各级工商行政管理机关，要把消保工作列入党组的重要议事日程，主要领导亲自抓，分管领导具体抓，力争为消保工作的顺利开展创造宽松的环境。领导重视不只是体现在开几次会，下几个文件、现而办几次公、更应该现在、落实在支持消保具体工作上。要建立“一级抓一级”、“一级带一级”、“一级对一级负责”的消保目标责任制和过错追究制。要健全消保机构，充分消保人员，加大消保投入，保证消保工作顺利开展。

2、采取灵活多样的方式，把消费者权益保护工作落到实处。

一是要深入开展“百家企业打假维权“活动。建立和完善打假维权协作网络。要充分发挥工商、企业各自的职能作用，实现优势互补，双方联手迅速快捷地查处各类假冒侵权案件，切实维护消费合法权益；二是要积极开展“消费者购物满意街”创建活动，要与沿街经营户签订创建目标责任书，明确经营者的权力和义务，坚持自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，教育经营者文明经商、合法经营，使广大消费者敢于消费、放心消费；三是加强对各类广场的巡查，改革监管方式，变静态管理为动态管理，变消极被动管理为积极主动管理。实行市场定人、定岗、定责管理，及时调解消费纠份，查处侵权违法案件，使消费者权益保护工作不留死角。对于那些屡查屡犯、屡都不改、多次侵犯消费者合法权益的经营户，工商行政管理部门要坚决吊销其营业执照，从商场、市场中清理出去。

3、加强“12315”申诉举报服务网络建设，使其在调解消费纠纷，查处侵害消费者合法权益案件，打击制售假冒伪劣商品等经济违法行为中发挥更加积极、主动的作用。“12315”是顺民心，合民意，适应新形象发展要求的“民心工程”，从它开通的那一刻起就成为党和政府联系人民群众的桥梁和纽带，对促进工商职能到位，提高行政执法效率，展示工商执法形象起到十分重要的作用。但用开通“12315”特服电话情况看，在具体运行工程还存在一些不尽人意的地方，如经费不足、装备简陋、职责不清、任务不明等等，在一定程度上限制了“12315”功能的发挥，还不能使广大消费者真正满意。为全面推动“12315”网络建设，国家工商局2000年9月在广州召开了第一次全国工商系统“12315”工作经验交流会，我们经济欠发达地区应抵住这个机遇，制定规划，加大投入，建立健全“12315”工作网络，实现以市为中心市局、县局、工商所三级联动，对内协调各执法机构，增强整体执法效能，对外加强对市场全方位的监管，加大保护消费者合法权益的工作力度。

4、建设一支高素质的消保队伍，适应新形势下消保工作的需要。我国已加入WTO，经济全球化，市场一体化趋势已成必然。相伴产生的是我国市场对外开放程度的提高，市场竞争的加剧，消费环境、消费观念、消费方式的变化。所有这些，都为消费者权益保护工作带来了许多新情况、新问题、新课题。特别是高技的发展带来的网络销售、电子商务、直销等等都要需我们来维护消费者合法权益。如果我们的管理人员不注意学习新知识，掌握高科技，仍然沿用传统落后的工作方式，显然不能达到高科技条件下维权的需要。这就要求我们从事消保工作的人员一方面要具备较强的政治素养，在大是大非面前保持清醒的头脑。要具有乐于奉献、勤奋工作的意识，努力创造一流的工作业绩，让党和人民放心、满意，另一面要加强学习，既要学习党的路线，以适应新形势下的打假维权的需要；第三，要有改革创新的精神和意识，消保事业同样如此，因循守旧只能使工作止步不前，要用改革创新的精神去研究，面对和解决消保工作面临的新情况、新问题，不断探索保护消费者合法权益的新途径、新办法，只有这样，才能适应消保事业发展的要求，而不视时代的发展而淘汰。第四、队伍建设要和反腐倡廉结合起来，做到廉洁奉公、从严治政，坚决杜绝办人情案、关系案现象，对纵容、包庇制假售假侵害消费者合法权益的人和事，要坚决追究有关人员的党政纪责任，直至刑事责任。

5、多方联手，密切配合，在全社会形成浓厚的消费者权益保护氛围。工商系统内部各业务科室要密切配合，形成执法合力。在政府的统一领导下，同公安、质监局、商检局等职能部门通力协作，共同保护消费合法权益。

广大工商管理人员要有强烈的责任感、使命感和紧迫感，勤奋工作、不辱使命，为推动消费者权益保护事业健康发展做出新的更大贡献。

注释：

1、消费者组织是消费者运动的产物，它的萌芽与发展离不开消费者运动的产生与发展。

2、行政保护即行政机关通过行政执法和监督活动对消费进行保护。

参考文献：

1、《工商行政管理法规汇编》国家中国工商出版社

2004年5月国家工商行政管理总局法规司编

（725页-730页）

2、《工商行政管理》刊物25页中国工商出版社

2004年22期

3、《现行工商行政管理法律全书》经济管理出版社

2004年9月（1253页—1271页）

4、《奋斗的足迹》中国工商出版社岳同生

第4篇

关键词：环境管理体制；问题；对策。

环境管理体制是指国家有关环境管理机构设置、行政隶属关系和管理权限划分等方面的组织体系和制度。它具体规定了中央、地方、部门、企业在环境保护方面的管理范围、权限职责、利益以及相互关系，核心部分是关于管理机构的设置、各管理机构的职权分配以及各机构之间的相互协调等问题。一些西方学者在对环境管理体制问题进行讨论时，往往会把公众参与的问题考虑进去。他们认为，在环境管理体制的结构关系中，除政府的行为之外，还有社会利益团体和管理行为人，它们都是较为重要的组成部分。环境保护事业在西方一些发达国家，已经具有较高的社会化程度，企业和公众在环境管理中扮演着非常重要的角色。在这方面，我国与西方国家相比还存在很大的差距。较长时间以来，我们所说的环境管理体制仅指政府内部机构的设置，而公众的监督和参与则被视为是外部作用机制，一般不纳入进来。

一、我国地方环境行政管理体制存在的问题。

我国长期以来采用的是地方政府对辖区内环境质量负责的环境管理体制，这种体制，由地方政府通过计划、组织、调节和监督，来协调社会中的各种关系。这一体制的优点在于能够很好地发挥地方的主动性和积极性。经过多年的努力，我国已经形成了“由国务院统一领导、环境保护部门统一监管、各部门分工负责、地方政府分级负责”的管理体制，并逐步形成了“五级管理”、“四级机构”的组织体系。这种管理体制对于推动我国环境保护事业的发展发挥了积极的作用。我国是一个人口大国，自然资源相对较少，环境保护工作起步也比较晚，正处在经济发展速度过快、管理手段较为薄弱、环境意识还有待于进一步提高的转轨时期，因此该体制具有一定的合理性和有效性。然而我们也应该看到它还存在着不少的弊端，部门分散、地方分割、条块分离的现象比较严重，管理手段相对滞后，很难适应社会经济发展的客观需要，对于环境保护工作的开展具有一定的阻力。

我国政府对于环境管理机构的设置，大体上是一个倒“金字塔”的结构，即中央设置的环境管理机构数量较多、规模较大、人员充足、技术设备好，对环境监管的执法能力比较强；相对中央管理机构来说，各地方设置的环境管理机构，越往下数量越少、规模越小、人员越缺乏、技术设备越差，环境监管的执法能力也越弱。就拿我国的县级环境保护部门来说，它的技术人员编制较少，但实际工作人员的数量却严重超编，大多数人员没有环境保护方面的相关专业知识，其中还有一部分是在机构改革中被分流到了环境保护部门，同时又没有较好的方法对人员进行培训。同时，环境保护部门的技术设备配置也比较落后，缺乏基本的监测手段，不能有效地对排污总量和违法排污现象进行监测，有些甚至还需要将监测项目送到市一级部门进行分析。由于缺乏必要的管理手段，监管人员在现场进行执法主要依靠自己的感性认识和已有的工作经验，这样及时取证就有一定的困难。由于缺乏必要的交通工具与通信工具，一旦发生违法排污现象很难及时到达现场，从而做出快速应急反应[1]。我国地方环境行政管理体制存在的主要问题有以下几个方面。

（一）以地域管理为主的环境管理体制，导致中央政府和地方政府存在行为差异。

中央政府对于环境保护的态度非常重视，制定了一系列关于环境保护的政策法规，把保护环境上升到了基本国策的战略高度。从中央政府的角度来看，由地区间的环境质量得到改善所带来的外溢效应是不存在的，因为任何一个地区的环境质量得到改善都意味着整个国家的环境质量在不断提高。但从地方政府的角度来看，对于环境保护的态度就比较复杂，因为环境本身具有外溢性和跨区域性等特点，该地区对环境问题加大投入进行治理，可能得到收益的并不是该地区而是邻近的其他地区，这样就使得一些地区忽视环境保护而片面地只追求经济效益。在发展与环境的目标选择上，地方的目标函数与中央存在差异。中央政府强调全局的经济、社会发展与环境保护的可持续性，而地方政府的目标则明显偏重于局部、眼前的经济发展。在环境保护政策的决策与实施上，地方政府与中央政府存在着“讨价还价”和“对抗”的倾向。地方政府在落实环境管理的具体政策时，会与中央政府的要求产生一些矛盾与冲突，而地方政府则会凭借自身所拥有的经济资源和信息优势，以“上有政策、下有对策”的方式，尽可能地减少或避免自身利益的损失[2]。所以，在环境管理中地方政府与中央政府存在一定的行为差异。有学者认为，从环境保护的纵向管理上来看，我国是以地域管理为主的管理体制，在这种体制下，各级政府的环境保护行政主管部门只对本级政府负责，在环境保护机构内部上级与下级之间只是一种业务指导关系，上级对下级缺乏应有的制约力，执法过程中容易受到人为因素的干扰[3]。由于区域间经济发展的不平衡，不同地区对于环境污染问题的严重性和保护环境的重要性认识也不相同，因此，在资金投入上也存在着较大差异，有些地区投入了较多的资金用于环境保护，而有些地区则投入较少。这种现象必然造成地区之间环境管理力度上的不均衡，时间一长可能就会导致一些原来重视环境保护的地方政府向不重视环境保护的地方政府看齐，减少资金投入。即使某些地方政府一些有远见的官员真的下大力气治理本地区的环境，但由于环境的特殊性，我们也很难全面衡量其治理环境的业绩，这就使得地方政府的环境保护流于形式。

（二）地方环境管理机构在设置上不能满足实际需要。

目前全国有不少环境保护部门，特别是县级环境保护部门仍挂靠在城市建设系统上，仅属于城市建设系统的一个部门，这种现象给环境保护的执法工作造成了一定的障碍。城市建设往往引发一定的环境问题，而作为城市建设系统内的机构自然无法对其进行有效的环境监督管理，环境监管难免会流于形式。因为没有独立的机构，人员编制、工作经费等问题也都难以保障。有些地区环境保护部门内的自然保护监督管理机构不健全或者根本没有自然保护监督管理机构，而环境污染防治和自然保护是环境保护工作中不可或缺的两个部分，具有同等重要的地位。反映在机构的设置上，污染防治和自然保护监督管理机构都应该进行强化，不能侧重于任何一方。有些自然保护任务非常繁重的资源或农业大省，到目前为止还没有自然保护监督管理机构，有的省有自然保护监督管理机构但力量薄弱。在一些县和农村，环境和自然保护工作仍然很繁重，但机构的设置和人员的编制则远远不能适应实际需要，甚至还有些地方出现了没有人管理这方面的工作的情况。

（三）行政区划的地方环境管理体制，不利于跨区域环境问题的协调。

环境问题具有较强的外部性和区域性，一个地区的环境污染可能会影响到周边其他地区，往往会超越行政区划的边界，不受行政辖区界限的限制，如酸雨污染、流域水污染、海洋环境污染、生物多样性等问题，都具有跨行政区域的特点。针对这一现象，设置相应的强有力的流域环境管理机构，同时制定与之相适应的流域环境保护立法就显得尤为重要。

然而我国在这方面的建设还很不够。虽然在几个大的流域建立起了水资源保护委员会，但从隶属关系、职责、权限的配置和法律地位上来看，该类机构并非强有力的流域环境管理机构。而我国目前实行的是以行政区划为单位的环境管理体制，地方环境保护局隶属于地方政府，这就使得一个有机的整体被这种体制分层切块，个别地区为谋求经济的发展而不惜损害其他地区的利益以及阻碍环境管理的地方保护主义现象时有发生。同时，由于部门之间的协调不畅，跨区域执法难度比较大[4]。

（四）中央政府监督乏力，难以落实地方政府责任制。

依照《环境保护法》的规定，地方人民政府对本辖区内的环境质量负责。也就是说，环境质量的好坏，地方人民政府是责任主体，但相关法律既没有明确规定政府部门如何履行其责任，如何保证其履行责任，也没有明确规定如不履行职责应承担何种责任[5]。在经济增长水平仍然是衡量和反映各级政府和领导政绩的主要标准的情况下，考核干部实行的是自上而下、以GDP增长为依据的体系。在对地方政府官员进行政绩考核时，各种经济指标的完成情况仍然是重要的内容，尤其是GDP的增长，把本地区的经济生产总值、财政收入、企业规模、招商引资情况等作为衡量政绩的硬性指标，而对于政治和精神文明建设、和谐社会与党的建设等方面则没有硬性要求。这种考核体制某种程度上鼓励了地方发展经济的热情，挫伤了地方提供环境保护等公共服务的积极性。“这就促使一些地方将完成经济指标作为本地区发展的首要任务，把以经济建设为中心片面地理解为以GDP为中心，把发展才是硬道理片面理解为GDP增长才是硬道理，不顾资源、环境的可承载能力，盲目上项目，搞投资，造成大量低水平重复建设，资源消耗和环境污染现象十分严重”[6]。地方政府中的部分领导从个人和本地区的短期经济利益出发，环境保护意识不强，缺乏紧迫感，甚至把环境保护与经济发展对立起来，错误认为要大力治理污染、保护环境，就会阻碍本地区的经济发展，影响政绩目标的实现，甚至出现干扰环境执法行为，明目张胆地保护污染和破坏环境的行为。在地方政府的默许甚至支持下，一些企业采取暴力手段阻止环境执法，甚至抗法。中央政府对于地方政府是否依法履行对本辖区环境保护质量负责的义务，是否采取有效措施改善环境质量，仍然缺乏有效的机制和手段进行监督和制约。

二、实现地方环境行政管理体制科学发展的思路。

（一）按照政企分开的原则，转变部门职能。

国家应将环境保护的执法监督作为各项工作的重点，由微观管理转为通过宏观调控进行指导和服务，转变工作理念，由单纯的管理转为真正的为基层和企业服务。不断加强环境保护总局在宏观决策管理方面的职能，积极推进环境保护事业单位的改革，理顺中央与地方、环境保护部门与经济发展部门的关系，初步建立起科学的行政运行规范。同时要结合我国的具体国情，在充分发挥中央与地方主动性、积极性的同时，运用必要集中和适当分散相结合的工作方法，把环境保护方面的法规、政策、标准等的制定权集中到中央，同时又要按照具体问题具体分析的方法，根据各个地区发展存在的差异，环境标准可以结合本地的实际情况，采取不同的政策。而对于跨区域的环境问题，如大气污染、水污染等问题的处理权限都应该集中到中央，将局部性的环境问题，如噪声、固体废弃物处理等问题的处理权限放到地方，环境保护方面的国际合作问题其处理权限应该放到中央，而环境保护合作项目则可以放到地方，环境主管部门在工作中所起到的只是引导或指导的作用。

（二）加强人员和机构方面的建设。

精简机构主要针对的是非政府部门职能的部分，而政府部门职能的部分不但不能精简，反而要不断加强。从整个国家的发展趋势上来看，在对其他国家机构进行精简的情况下，对于环境保护方面的国家机构应该不断加强。因为长期以来，地方政府只注重发展经济，对于环境问题重视不够，导致环境污染欠账较多。在今后的发展过程中，仍然需要投入较多的资金对环境问题进行治理，但环境的改善需要一定的时间，在这段时间里现有的生态环境可能还会进一步不断恶化，在将来的20年甚至30年里，我国的环境污染问题可能仍然不会有明显好转，所以，从整个国家的长远发展来看，要实现国家的可持续发展，就必须不断加强环境保护。

（三）健全环境保护跨部门以及中央与地方的协调机制。

环境保护政策离不开部门发展政策和国家的宏观经济政策。环境保护已经成为整个社会的责任，而不单单是某个部门的职能。要把环境容量、环境质量状况和经济发展对环境的影响、对资源的消耗、对生态系统的影响纳入统计指标，使生态环境的承载能力也作为经济社会发展水平的重要标志。要建立国民经济绿色发展统计指标体系，不仅要有经济指标，而且也要有环境指标、人文指标，用这些指标来衡量国家和地区的经济水平，全面、科学、合理地评价地区、单位和干部的业绩。要改变不平衡的管理体制，形成综合权力机构，就需要顺应政府机构改革的潮流，通过计划、预测，综合考虑潜在影响因素，协调各部门间综合处理经济、环境和社会的问题，加强跨部门的统一规划与管理。在环境保护政策的落实上，国家利益与地方利益存在一定的矛盾，健全环境保护的中央与地方的协调制度就显得尤为紧迫。

参考文献：

[1]胡双发，王国平。政府环境管理模式与农村环境保护的不兼容性分析[J].贵州社会科学，2008,（5）:91-96.

[2]邓志强，罗新星。环境管理中地方政府和中央政府的博弈分析[J].管理探索，2007,（5）:19-21.

[3]游霞。环境管理体制若干问题探讨[J].科技管理研究，2007,（10）:58-59.

[4]孙志燕，高世楫。环境政策存在的若干问题与调整思路[N].学习时报，2007,（11）.

第5篇

（一）行政法上信赖利益保护的语义。

信赖利益：行政相对人基于行政主体所实施的行为和颁布的政策、法律、法规等的行政行为的稳定性产生合理的拥有某种特定的权益的信赖。信赖利益保护：当行政主体变动其原本的行政行为或行政规定时,应当保护行政相对人给予行政主体的行为的合理信赖,无论行政主体基于何种合理利益而变动，都应该给予无过错的行政相对人相应的补偿。

（二）行政法上的信赖利益保护的涵义。

信赖利益保护原则，通俗讲就是公民对国家权力的信任。当政府做出承诺后不能履行，法律就给予公民的这种信任保护。在我国，法学界认为行政法信赖保护原则指政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更。这要求行政行为具有确定力，行为一经作出，未有法定事由和法定程序不得随意撤销、废止或改变，如事后发现由严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变这种行为时，行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。

二、信赖利益保护的构成要件

（一）基于信赖基础。

即行政主体作出的行政行为已经生效。无效的行政行为不属于行政行为,则不可能对其产生合理信赖。信赖基础必须能体现国家的意思表示，即必须是有效成立的行政行为。若某个行政行为尚处于作出过程中，国家的意思表示尚未体现，即不明确和不完整时，就不存在所谓的信赖基础。另外，行政机关也并非全能，所以，我们不应将此原则运用于行政权运行的每一阶段，应当给予行政机关适当的改正机会。

（二）信赖表现。

指行政相对人对于行政行为的信赖而作出的处分行为。不仅要求相对人对行政行为有信赖的意思表示，还要求其必须因此行政行为作出相应具体的信赖行为。因此只要相对人能够证明其对某行政行为有信赖的意思，并且因此行政行为作出了相应的处分行为，就有利用信赖利益保护原则的可能。

（三）信赖值得保护。

无过错责任原则是确定信赖值得保护的标准，即行政相对人对于行政行为的作出不存在过错。相对人的信赖应是基于一般的社会经验法则而作出的,如果行政相对人存在主观恶意,那么该信赖利益就不值得保护。

三、信赖利益保护的保护机制

存续保护即所谓的维持原状也叫做完全的信赖保护，是指行政主体为了保护合理信赖,不变更、撤销已生效行政行为。我国《行政许可法》第8条第一款规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变或撤销已经生效的行政许可”,此款规定体现了存续保护的机制，有利于信赖法律状态的稳定。财产保护又叫做补偿的信赖保护,是指行政主体依法变更原有的行政行为,同时对行政相对人因此所遭受的信赖利益损失给予财产上的补偿保护。财产保护有行政补偿和行政赔偿。如《行政许可法》第8条规定“......由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿和第76条规定‘行政机关为法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。’”

四、我国的行政信赖利益保护

（一）我国对信赖利益保护的现状。

我国并没有明确确立行政信赖利益保护原则,但是其基本精神已经体现在相关的规定中。如《行政许可法》第八条规定、关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干解释的规定第59条规定、国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》规定等，以上法律都融入了行政信赖利益保护的精神，体现了政府对公民权利保护的意愿。

（二）我国行政信赖利益保护规定的不足之处。

1.《行政许可法》并没有明确指出此规定对于哪个等级的行政行为。若此规定包括地方性法规和地方政府规章，则不利于行政行为的稳定性。

2.未规定明确的行政机关的补偿标准。行政机关的自由裁量权扩大，也可能会出现补偿落实不到位，以至于会出现贪污等违法行为的发生。

3.对行政行为撤销的时效未作出明确规定。我国的信赖利益不保护违法的行政行为，所以就违法的行政行为行政机关可以随时撤销。对行政行为的撤销必然或多或少的不利于行政相对人，并且会降低行政主体的信任度和威慑力，不利于行政行为的有效落实。

4.在抽象的行政行为中的缺失。《行政诉讼法》的规定人民法院不受理公民、法人和其他组织直接对“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼，那么行政相对人的信赖利益司法救济途径缺失。那么行政规范性法律文件在司法审查的范围之外，行政相对人无法参与对行政规范性法律文件的司法救济。这显然不能保护行政相对人的利益。

（三）中国信赖利益保护的完善之处。

1.信赖保护原则应当作为行政法之基本原则，扩大适用范围，全面约束行政行为。信赖保护不应仅仅约束行政许可行为，应当同样约束行政指导、行政奖励、行政计划、行政政策等多种行政行为。信赖保护原则要求行政主体不仅要依法行政，而且要将行政相对人的合理信赖考虑到行政行为的做出中。随着社会的发展，我国应将信赖利益保护作为一项基本原则，约束行政主体行政行为的做出。

2.完善“补偿”制度，全面的保护信赖利益。我国对补偿的数额和方式规定不明确不利于补偿的落实，同时给了行政主体推卸责任的机会。依据一般社会观念，补偿的标准应以实际损失为基准，同时对于期待利益也应基于相应补偿，对于此种自由裁量权，有必要加以明文规定，并且更好地反映了有法可依，使行政主体的行政行为有所依据，不至产生分歧。

第6篇

关键词：非物质文化遗产；整体性保护；生态系统；

中图分类号：G122　文献标识码：A　文章编号：1002－6959(2009)05－0049－05

联合国教科文组织提出并推行的非物质文化遗产保护工作中始终贯穿着一种整体论思想，不仅将非物质文化遗产本身视为一个综合的整体，而且提出要保护非物质文化遗产及其环境。如《保护非物质文化遗产公约》要求缔约国竭力采取种种必要的手段，以便“促进对表现非物质文化遗产所需的自然场所和纪念地点进行保护的教育。”《伊斯坦布尔宣言》指出政府有必要“采取坚决行动来保护非物质文化遗产得以表现和传播的环境。”刘魁立先生则提出“我们对于非物质文化遗产的保护应该有一个整体性的原则。从整体上加以认识，在整体上进行关注和保护。”并指出这一整体性原则包括：“既要保护文化事象本身，也要保护它的生命之源；既要重视文化的‘过去时’形态，也要关注它的‘现时’形态和发展；既要重视文化的价值观及其产生的背景和环境，又要整合和协调各方面的关系及其利益诉求；还要尊重文化共享者的价值认同和文化认同等。这是做好民族民间文化保护和抢救工作的重要保证。”“刘先生的观点高屋建瓴，全面概括了非物质文化遗产保护工作中需要考虑的各个方面，给我们很大的启发。此后，伴随着我国非物质文化遗产保护工作的逐步推进，整体性保护理念逐渐被广泛接受，成为非物质文化遗产抢救和保护中的一项重要原则。然而，有关这一理念的来龙去脉以及其具体所指仍有必要进一步梳理和阐释，下文试详论之。

非物质文化遗产的提出是人类保护文化遗产的一次巨大飞跃，是对过去只局限于保护物质文化遗产的修正与补充。后出转精，人类对非物质文化遗产的保护自然地吸收了先前保护文化遗产的所有经验。可以说，非物质文化遗产的整体性保护理念是积极借鉴学术研究和人类遗产保护实践经验的结果，既吸收了人类学、民俗学的学术成果和研究方法，又大量继承了人类保护自然、文化遗产的有益经验。笔者认为根据非物质文化遗产自身的整体性特征，吸收人类学、民俗学等学科的“整体论”思想，并借鉴人类此前保护文化遗产的有益经验，非物质文化遗产的整体性保护理念应该是涵盖非物质文化遗产本体、相关环境和人这三项要素，从历时性和共时性(时间向度和空间维度)对非物质文化遗产进行的综合、立体、系统性保护。具体来讲，非物质文化遗产整体性保护理念包括以下几个层面。

一、非物质文化遗产整体性保护首先是对一个个具体文化表现形式的完整保护

非物质文化遗产的显著特性则是活态流变性，它本质上是条流动的文化“河”，是过去的记忆、现在的实录和未来的表征，反映的是人类的过去、现在和未来的创造力。因此，保护非物质文化遗产不能像保护物质类文化遗产那样简单的采取博物馆和档案馆的收藏、记录式保护，不能将文化传统固定在既有时态上，割裂它的发展和流变，将非物质文化遗产人为“化石化”，而应该既重视非物质文化遗产的历史变迁，又关注其现时状态，同时还着眼于其未来的可持续发展，从时间向度上对非物质文化遗产进行历史内涵、现时状态和未来发展的全面把握。

非物质文化遗产自身是一个复杂的综合体，蕴含丰富的历史文化内涵，承载着广大民众积蕴已久的情感需求和价值观念，通常表现为一种过程或活动，由多道工序或多种形式共同构成，这就决定了其内涵的丰富和构成的复杂性，需要我们审慎地从历时性和共时性的多重维度全面、系统地对其进行完整保护。以“一口叙说千古事，双手对舞百万兵”的皮影艺术的保护为例，作为我国一项重要的非物质文化遗产，皮影艺术有着悠久的发展历史，内容上包括皮影的制作工艺、皮影戏的演出道具、演出剧本、音乐的伴奏、演员的表演艺术(包括演唱和操作皮影技艺)以及与观众的现场互动等多个组成部分，割舍任何一部分都会直接影响皮影艺术的完整性和生命力。我们对皮影艺术的保护也应是既从时间上关注其演变规律与文化内涵，又从结构上对其制作、演出的所有工序和要素的全面保护。

对具体的文化表现形式进行完整保护是我们实现非物质文化遗产整体性保护的基础，这对于我国目前的非物质文化遗产保护工作尤有意义。我国的非物质文化遗产保护现在已经公布了两批国家级非物质文化遗产代表作名录，初步建立了国家、省、市、县四级保护名录体系。建立保护名录只是我们非物质文化遗产保护工作的第一步，接下来就需要对进入名录体系的一个个具体的非物质文化遗产项目实施有效保护，激发其可持续发展的活力。在这一过程中，我们需要对具体项目进行具体分析，既重视其时间向度上的历史内涵和演变规律，又关注其空间维度上各个方面、各道工序互相配合的复杂性，既不割裂其发展和流变，也不人为将其复杂存在过程简单化和平面化。唯有将一个个非物质文化遗产的具体细胞保护完整，我们才谈得上对非物质文化遗产整个庞大肌体的良好保护。

二、非物质文化遗产的整体性保护是对彼此关联的多种遗产类型的完整保护

刘魁立先生指出：“非物质文化遗产的非常重要的特点就在于它的发生和构成中的混元性、现实存在的共生性以及和生活的不可分割的关系。”非物质文化遗产不仅多种文化表现形式常常混融在一起，难以截然分开，而且还常与物质文化遗产、自然遗产有着密切的关联。民间舞蹈既离不开音乐的伴奏，又大多与特定的民俗、礼仪相关；很多民歌同时也是人们生产、生活知识、民间传说等内容的表现；传统手工技艺表现的题材也许正是流传千年的民间故事与传说；少林武术一直依存于嵩山少林寺的建筑和自然环境；梁祝传说也伴随着梁祝冢、梁祝读书台、梁祝井等一系列物质遗存。因此，我们不能因为非物质文化遗产的分类法而在保护中同样地将非物质文化遗产人为分割进行单独保护，而应该充分考察非物质文化遗产之间的相互关联性，对之实施共同保护。如此既可以避免单独保护导致的人为割裂或重复工作，也在尊重现实的基础上达到完整保护的效果。

三、非物质文化遗产整体性保护是对非物质文化遗产承载的优秀文化整体的全局保护

我国的非物质文化遗产是中华民族在几千年的历史发展中积累下来的优秀文化，是各民族精神、情感和智慧的结晶。保护非物质文化遗产即是保护我们的优秀文化传统，守护我们共有的精神家园。目前，我国已初步建立了国家、省、市、县四级非物质文化遗产代表作名录体系。作为一项积极有效的保护措施，名录的设立对推进我国非物质文化遗产保护、提升民众对非物质文化遗产的热爱和自豪感都起 面，整体性保护理念可以作为一种认识论和方法论为我们提供整体的思维和方法，可以有效帮助我们避免狭隘的目光而获得宽广的思路，从时间和空间的立体角度，宏观与微观相结合，立足全局，通盘考虑，对非物质文化遗产现状的保护和未来的发展做出有益的思考和探索。人类学家坚持用整体论思想来观察人类社会文化，取得了举世瞩目的成果，对人类科学和社会、文化的发展影响深远。我们也要将非物质文化遗产的整体性保护理念作为―个重要的原则来指导我们的思考和具体工作。也许我们可以将人类学家的自省反过来说：整体性保护理念虽是不可能完全实现的美好理想，但它仍然十分重要并且必要。

其二，非物质文化遗产整体性保护涉及内容广泛，然而绝不是面面俱到，仍要根据保护对象的主次不同和轻重缓急采取不同的措施。

非物质文化遗产整体性保护理念反对单一、平面、孤立、机械的保护方式，强调综合、系统地对非物质文化遗产与相关的环境和人进行共同保护。这决定了非物质文化遗产的保护是一件内容复杂、牵涉颇广的工程，然而这绝不等同于我们的保护是面面俱到、无所不包。非物质文化遗产整体性保护绝不是囊括宇宙，照临八方，涵盖自然和社会的一切，它做不到，也没有必要做到。非物质文化遗产整体性保护理念只是尽可能全面地对非物质文化遗产及对其产生影响的因素加以考察，区分轻重缓急，从中找出最需保护的方面进行重点保护。我们要坚持一种主次分明的辩证整体观，唯有如此，我们才不至于茫然无从措手，而是有的放矢地采取措施，尽可能使保护效果接近非物质文化遗产的原真性和完整性。

其三，非物质文化遗产整体性保护不是僵化保护，而是发展中的保护。

非物质文化遗产的整体性保护希望从时间向度上全面考察保护对象的过去、现在和未来，这不是提倡重新恢复非物质文化遗产的所有历史，更不主张全盘复古，一味将过去的奉为珍宝。我们珍爱传统节日，专家学者也不断呼吁要挖掘传统节日丰富的文化内涵，但这并不意味着有必要将有史以来所有的传统与活动重新演练一遍。随着社会的发展，传统节日的很多习俗已逐渐丧失其功能意义，转而在符号意味和娱乐性上有所强化。由此，民俗学家提出传统节日要进行适应现代生活的继承与革新，要具有足够强的现代性；提议政府和民间可以创新过端午节的活动方式，可以通过开展多种多样的活动，来激发人们对端午节以及过节的兴趣。

也许，将传统融入现代生活是我们保护非物质文化遗产的必由之路。面对我们宝贵的非物质文化遗产，我们更应该坚持发展的眼光。非物质文化遗产的本质特征是活态流变性，它会随着周围环境和人的不断变化而发生着绝对的改变。我们保护非物质文化遗产一方面是为保护好传统文化的优秀基因，保护好文化的特质，另一方面则是为未来提供创造的动力，促进社会文化的可持续发展。因此，我们应该用积极态度正视非物质文化遗产不断变迁的特性，在人和社会环境等各种因素不断变化中努力协调非物质文化遗产生态系统内部各种因素的关系，挖掘非物质文化遗产的活力和生命力，从而更好地适应社会和人的发展需要，使其成为建设和谐社会和文化的重要动力和组成部分。

第7篇

「关键词行政法信赖保护制度建设

行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等的效仿、继受与发展，现已成为大陆法系行政法之一般原则。依据该原则进行的制度设计在保障人权、维护法的安定性、实现实质的法治行政方法发挥着不可替代的作用。然而，主要仿照大陆法系建立起行政法制度的我国，理论上对这一原则却鲜有研究，涉及该原则的制度由于缺乏理论的支持而难以完善。借鉴国外的研究成果对该原则进一步阐释并构想我国相关制度设计，乃本文旨趣所在。

一、行政法信赖保护原则的基本理论

关于信赖保护原则是宪法原则还是仅为行政法之一般原则，在德国公法学界早有争议。从该原则演变的历史来看，可以看出信赖保护原则一开始只是作为行政法之一般原则于第一次世界大战后在德国各邦行政法院的判例中被引用，后来被明文规定在联邦德国行政程序法、租税通则、联邦建设计划法等成文法上。此后该原则不仅作为一项重要的行政法原则得以确立，其重要性也得到了学界的一致首肯，现今较为一致的看法是信赖保护原则不仅是行政法上的一般原则，而且已成为一项宪法原则。探讨作为宪法原则的信赖保护已超出了本文的议题，以下只探讨行政法上之信赖保护原则。

现代福利国家中，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。当公民信赖行政行为，并且这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，①该行政行为受到存续保护而不得任意撤废，如出于公共利益的紧急需要必须撤废该行政行为时，也应给予相对人相应的补偿，此为行政法上信赖保护原则基本涵义。②

构成信赖保护原则应具备以下三个要件：

（一）信赖保护存在的基础。此为信赖保护原则存在的前提，无此前提信赖保护原则无从适用。通说认为构成信赖保护原则之基础是行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。③此在理论上不是没有争议，如有学者认为“信赖保护原则必须贯穿于行政权运行的全过程，并由此形成相互衔接的运行机制，即事实认定过程中的信赖保护、行政法律规范适用中的信赖保护、和行政行为变动中的信赖保护”。④显然，该学者认为行政行为作出过程中的事实认定和法律规范的适用可以单独作为信赖基础而存在。笔者认为，对于上述分歧，通说的观点较有说服力。理由是：首先，作为信赖基础必须能够反映出国家的意思表示，而国家完整的意思表示必须通过一有效成立的行政行为才能反映出来。行政行为尚处于作出过程中时，国家的意思必定是不明确和不完整的，并且尚未表示出来。其次，行政行为还处在作出过程中，尚未有效成立，当然不可能对外产生法律效果。因而公民也不可能基于此信赖产生既得利益。如果按该学者这样解释适用信赖保护原则，则是过于宽泛的将信赖保护原则扩大适用。殊不知在现代法治国家中，为求得法治的实质正义，行政法始终在依法行政和法的安定性之间寻找一有效的平衡，过于宽泛的适用任何一原则必然侵害另一原则，破坏了这一有效的平衡。再次，信赖保护主要以存续保护为主，是对行政行为的存续保护，倘若在行政行为作出过程中某个环节如事实认定、法律规范的适用等即适用信赖保护原则，则往往使违法的事实认定得不到纠正，这显然与依法行政原则背道而驰，也因此而剥夺了行政主体在行政过程中改正错误的机会。因此，将信赖保护原则适用于行政权运行的每一阶段是不可取的。①行政法上的信赖保护原则其存在的基础应当是有效成立的行政行为，而不论该行政行为是合法还是违法，也不论该行政行为是具体还是抽象性的。但例外的是无效的行政行为除外，因为无效的行政行为本质上不是行政行为，对外没有任何效力，因此不可能产生信赖利益。

（二）存在信赖表现。所谓信赖表现是指行政相对人因信赖行政行为而采取的处分行为。行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动，而对自己的生活作出安排和对财产进行处分，从而表现出信赖行政行为。信赖基础与信赖表现之间存在着因果关系，倘没有信赖基础，信赖表现也无从谈起。

（三）信赖值得保护。信赖是否值得保护其判断基准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人自己的过错，造成违法行政行为的作出，或者明知或重大过失而不知行政行为违法则不能成立信赖保护。这一原则得到了德国行政立法的肯定，《联邦德国行政程序法》第48条第二款列举规定了三种不适用信赖保护原则的具体情形：（1）受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为的。（2）受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的。（3）明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。

也有学者不是从信赖的正当性出发而是从信赖利益与公益比较的角度来鉴别信赖是否值得保护，并认为公益是成立信赖保护必须要考虑的要件之一。对此反对者认为，信赖保护原则为保赖利益提供的保护方式是存续保护和财产保护，公益在信赖保护原则的适用上不是毫无作用，然而其作用仅限于作为选择保护方式的判断基准，即“在原本法律状态对人民有利时，本应采存续保护之方式，但在公益之要求大于人民之信赖利益之保护时，后者不得不退让，为弥补人民利益的损失，此时应采财产保护方式。”②也就是说，信赖是否值得保护不是由人民的信赖利益与公益之间的比较得出，公益不是信赖保护成立的要件之一。而仅仅是在成立信赖保护原则后选择适用合适的保护方式时，公益的衡量才发生作用。笔者认为反对者的意见较有说服力，德国行政程序法对此也是肯定的，依联邦德国行政程序法第49条的规定看，即使存在紧迫的公共利益需要优先考虑的情况，仍然可以成立信赖保护，只是此时信赖保护的方式由存续保护变为废除后的财产补偿。

二、大陆法系国家围绕信赖保护原则进行的制度设计

综观当今大陆法系各国行政法以信赖保护原则进行的制度设计主要体现在具体行政行为的撤销与废止上，其它体现该原则的制度和抽象行政行为的撤销与废止、法令不溯及既往、公法上的权利失效、计划担保等更适于在更广阔的宪法层面上展开探讨，因而不属于本文探讨的主题。德国是最早确立信赖保护原则的国家之一，其有关该原则的制度化也具有典范作用，以下以德国等大陆法系国家行政法为蓝本，探讨信赖保护原则在具体行政行为的撤销与废止方面的制度构建。

依照依法行政原则，为维护法的纯洁性，违法的行政行为自应撤销，这也是以往形式意义法治行政主义者所着重强调的。然而随着现代福利国家的发展，利益和价值已趋多元化，人们

逐渐认识到单靠形式意义的法治行政是不可能实现真正正义的。在许多情况下，法的安定性和法秩序的稳定性成为实现人权的基本前提，而不加限制的任意撤废行政行为，正是对这种安定性和稳定性的破坏。于是人们开始从追求绝对形式意义的法治行政向实质意义的法治行政转变。在这一过程中信赖保护原则发挥了十分重要的作用，可以说现代实质意义上的法治行政正是建立在依法行政与信赖保护二原则不断平衡的基础之上，偏废任何一原则都不可能实现真正的正义。

具体行政行为的撤销与废止在以往形式意义法治行政占据统治地位的时代，是采自由主义。在机械的依法行政的观念的支配下行政主体可以任意撤销违法的行政行为和废止合法的行政行为，而不受任何约束。政府行为的朝令夕改、反复无常必然对人权构成极大的威胁，也与法治国思想下的法的安定性原则背道而驰，以信赖保护原则为基础，对具体行政行为的撤销与废止设置限制，便是当然的选择。德国、日本及我国台湾地区现行法在将信赖保护原则制度化的过程中区分各种不同的行为，如合法行政为和违法行政行为；违法行政行为又区分为授益行为、负担行为及复效行为。针对不同的行为选择不同的制度。

（一）授益行政行为的撤销与废止

授益行政行为使行政相对人产生既得利益，倘若授益行政行为违法，在符合信赖保护要件的情况下，行政主体如撤销行政行为势必损害相对人的信赖利益。因此联邦德国行政程序法对此采取严格限制。如德国行政程序法第48条第2款明令禁止撤销具有金钱或物之给付内容的行政行为。第48条第3款规定，对非物质的行政行为尽管可以撤销但须依据信赖保护原则给予相应补偿。我国台湾地区的《行政程序法（草案）》以及日本的《行政程序法》也作了类似的规定。①

授益行政行为的废止通常并非由于行政行为的违法性，而往往是客观状态发生变化或其他原因造成。废止原因通常是法定的，德国行政程序法第49条第二款列举规定了授益行政行为废止的四种情形：（1）法规容许或行政行为保留该废止；（2）行政行为附负担，受益人没有或未在为他定出的期限内履行该负担；（3）行政行为所依据的法规或基础事实发生变更，致使该行政行为继续存在将危害公共利益；（4）为避免公益遭受重大损害。德国行政法对上述四种情形区别对待。前两种情形中由于相对人应当预见到废止的可能性，因而不符合信赖保护的构成要件。在后两种情形中，若符合信赖保护的构成要件，则应区别情况提供存续保护与财产保护。

（二）负担行政行为的撤销与废止。

以往观点认为若负担行政行为违法，行政主体得随时予以撤销、废止，信赖保护原则于此场合不适用。理由是负担行为既然对人民不利，那么撤销该行为通常不会发生既得权和信赖保护的问题。因此是否撤销或废止由行政机关依据合法性原则和法的安定性原则裁量决定。基于上述理由，联邦德国行政程序法及日本、台湾现行行政程序法对负担行政行为的撤销与废止也没有设置任何限制。对此制度设计我国台湾学者提出不同见解，认为下列两种情形下的负担行政行为是否必然排除信赖保护原则的适用值得商榷，一是由一对人民更不利之合法处分所取代。二是相对人由于遵守处分内容，已消费或处置标的物，以致无法和很难回复。②这两种情形下，撤销行政行为将使人民处于更为不利的境地。因此，于此场合下信赖保护原则的适用似乎更有必要。笔者认为台湾学者的观点极具启发意义，信赖保护原则出发点在于保护公民的信赖利益，因此只要存在信赖利益，并且该信赖利益符合信赖保护的构成要件，就应当援引信赖保护原则予以保护，而不论该行为是授意或是负担。

（三）复效行政行为的撤销与废止

所谓复效行政行为是指对一人授益而同时对另一人生侵益效果的行政行为。③关于复效行政行为如何适用信赖保护原则？大陆法系国家立法上并无明确规定，但综合判例及各国通说仍可窥见信赖保护原则在这一题域内的制度回应。将相对人的权益与第三人的权益进行比较，可将复效行政行为区分为两种情形：

1.对相对人为授益，对第三人为负担。

依据德国的判例及通说，撤销与废止此种行政行为应按照前述授益行政行为来处理，即信赖保护原则发挥作用，限制对行政行为的撤销。我国台湾地区及法国的做法与德国相似。日本通说认为，遇此情形下有必要对相对人的权益与第三人的权益进行权衡，如果第三人权益优越，应承认完全撤销权，即信赖保护原则不能适用。①

2.对相对人为负担，对第三人为授益。

遇此情形下，德国、法国及我国台湾地区的判例及通说均认为应依负担行政行为撤销之法理解决，即可享有完全撤销权，不存在依据信赖保护原则对撤销与废止设置限制。日本则认为，在此情形下如果第三人权益权越，撤销权原则上要受到限制。

三、我国确立信赖保护原则的构想

信赖保护原则是在行政法理论不断向纵深发展的过程中，形式意义的法治行政观念被实质意义的法治行政观念所取代后，由德国等大陆法系国家的学者最先提出来的，后逐渐被大陆法系各国的立法所接受。毫无疑问学者的学说为最终的制度构筑了坚实的基础。我国行政法之所以至今尚未明确确立信赖保护原则，是与理论研究上的落后密切相关的。众所周知，我国行政法学界长期以来并不重视行政行为基本理论的研究②，涉及行政行为效力的研究既不深入、也难称系统，与行政行为效力紧密相关的信赖保护原则更是少有问津。

理论研究的落后阻碍了立法的发展。信赖保护原则作为一项当今大陆法系国家行政法的重要原则，在我国却没有为它确立应有的地位。加上我国至今没有颁布行政程序法，有关行政行为的撤销与废止零散的规定在各个单行行政法及行政诉讼法上，这样的做法既不科学，又不系统，更不完善。因此，信赖保护原则在我国还处在理论探索阶段，尚未成为现实的制度。笔者认为借鉴德国等大陆法系国家有关信赖保护原则的理论成果和法律制度，并深入研究以尽快完善我国相关的行政法律制度在当下尤为紧迫。为在我国确立行政法上的信赖保护原则并建立完善相关制度，笔者提出如下构想：

1.加强理论研究，大胆借鉴国外尤其是大陆法系国家有关信赖保护原则研究的最新理论成果，为立法奠定坚实的理论基础。借鉴不等于照搬，既要借鉴又要创新。理论研究不能离开本土文化，更不能脱离我国现有的行政法律制度。结合我国法律制度的特色，借鉴国外先进的理论成果，在此基础探索出独具特色的中国行政法制建设之路，方为良策。

2.在未来的行政程序法中明确确立信赖保护原则为我国行政法的基本原则。大陆法系各国，如德国、日本及我国台湾地区等都是在行政程序法中规定信赖保护原则的。此做法值得借鉴，因为行政程序法是有关行政程序的总则性规定，在总则中确立信赖保护为行政法一般法律原则，然后在分则中进一步细化有关具体制度，既系统又科学。

3.以信赖保护原则为基础，建立完善行政行为的撤销与废止制度。如上所述，信赖保护原则在行政

法上主要体现为对行政行为撤销与废止设置必要的限制，因此要在行政法上贯彻信赖保护原则，就要完善行政行为的撤销与废止制度。我国立法并没有严格区分无效行政行为和可撤销行政行为，实践中可撤销行政行为范围极其宽泛。无论是职权撤销还是争论撤销，立法上都几乎没有设置任何限制，在机械的依法行政观念的支配下，行政行为的撤销与废止基本上采自由主义，结果是行政相对人的信赖利益得不到确实的保障，政府的公信力无法得到提升。可见，有关信赖保护原则的制度在我国是极不完善的。解决这一问题，首先应该在立法上确立无效行政行为制度，并将无效的与可撤销的行政行为加以区分，这是贯彻信赖保护原则的前提。③只有这样才能将无效的及轻微瑕疵的行政行为排除在可撤销行政行为之外，科学界定可撤销行政行为的范围。然后仿照大陆法系国家的通常做法，将可撤销行政行为区分为授益、负担及复效的行政行为，针对不同的行为设置不同的制度。行政行为的废止可参照撤销建立制度。

参考文献：

①关于何为信赖利益，理论上始终难有定论。有学者从私法角度论述信赖利益，认为信赖利益是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的，因信赖可能或已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益，信赖利益通常是既存利益，是因信赖而易被损失和丧失的利益。参见马新彦著：“信赖与信赖利益”，《法律科学》2000年第3期。笔者认为此信赖利益界说，尽管是从私法角度所做，但对探讨公法上的信赖利益不无借鉴意义。

②参见[德]毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，277～278页。

③参见吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二）台湾三民书局出版1997年版，239页。

④李春燕著：“行政信赖保护原则研究”，《行政法学研究》2001年第3期。

①德国行政法将行政权运行中产生的阶段行为称为部分行为，不能单独提起行政救济和司法救济。显然，已经将信赖保护原则排除适用于部分行为中。参见平纳特著，朱林译：《德国普通行政法》中国政法大学出版社1999年版，109页。

②吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二）台湾三民书局出版1997年版，251页。

①见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第406页。

②吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般原则》（二），台湾三民书局出版社1997年版，253页。

③参见吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局出版1997年版，254页。

①[日]室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第107～108页。

第8篇

关键词：保障条款；幼稚产业保护条款；援引条件

WTO的主要宗旨是逐步实现贸易自由化，因此要降低关税，反对形形的限制贸易措施。WTO幼稚产业条款是专门为发展中国家进行经济援助而设计的，以体现多边贸易体制对发展中国家利益的考虑。它是WTO的“安全阀”之一，体现了对关税减让和取消数量限制的例外。但援引该条款也必须符合特定的实体和程序要件。探讨幼稚产业条款是否更具可行性，与其他保障条款相比是否援引条件更为宽松，对我国来说也具有重要的现实意义。

WTO幼稚产业条款(infantindustry)的主要内容体现在《1994年关税与贸易总协定》第18条之中，分为五个部分：引言、A节、B节、C节和D节，被学者们认为是专门的幼稚产业保护条款的，只是其中的A节、C节和D节。其中的D节，广义上也属于幼稚产业保护条款的范围，但只适用于西方工业国家中相对不发达的国家，而且自1948年以来从未被援引过，形同虚设，本文不加讨论。

1关于幼稚产业保护条款援引条件的条文规定

GATT幼稚产业保护条款的基本概念是，发展中国家基于经济发展的需要，可以援引第18条A节修改或撤销关税减让，或援引第18条C节实施数量限制，但因此受到影响的国家可以获得补偿或进行报复。

1.1援引第18条A节的实体和程序要件

(1)实体要件。

WTO成员援引第18条A节，必须满足以下两个实质条件：第一，成员必须是只能维持低生活水平、经济处在发展初期阶段的国家。只要尚未完成工业化，均可认为属于“处在发展的初期阶段”。据此，几乎所有发展中国家均可视为第18条规定的“处在发展初期阶段”的国家。中国亦属此列。第二，援引第18条A节的WTO成员需证明，其修改或撤销关税减让是为了促进国内特定工业的建立，而促进特定工业的建立，是实施其国民经济发展计划或政策的需要。实践中，如果某一特定产业的建立并不能提高人民的生活水平，但如果属于经济发展计划或政策所促进的产业，则不能援引本节的规定。GATT为这种情况作了另外的规定。客观而言，援引第18条A节的实体要件并不高。只要制定了经济发展计划或政策的发展中国家，都可满足上述两个实质条件。

(2)程序要件。

根据GATT1994的相关规定，援引A节的程序如下：①该缔约方首先通知缔约方全体其采取措施的意向；②该缔约方与拥有初谈权和其他与其有实质利益关系的缔约方进行谈判；③若谈判达成协议，该缔约方就可以修改或撤销有关关税减让，但要给予适当的补偿；④若在通知缔约方全体后60天内经谈判没有达成协议，该缔约方可以将此事提交缔约方全体。若后者认为，该缔约方所给予的补偿是适当的，而且它已经为达成协议作了最大努力，则该缔约方就可以修改或撤销有关关税减让，其他缔约方不得进行报复；若缔约方全体认为，尽管该缔约方所给予的补偿不适当，但已经为这种补偿作了一切合理的努力，它也可以修改或撤销有关关税减让，但其他谈判参加方可以进行报复，即修改或撤销与该缔约方原来谈成的大致相等的关税减让。

根据上述规定，如果拖延采取措施会对实施其经济发展计划或政策造成困难，援引第18条的缔约方还可以在通知缔约方全体之后立即修改或撤销有关关税减让。这就说明，即使没有缔约方全体的事先授权，缔约方也可以采取有关行动，然后再进行谈判。这就增加了发展中国家使用关税措施的弹性。

1.2援引第18条C节的实体和程序要件

(1)实体要件。

本节允许发展中国家为经济发展的目的采取和关贸总协定不相一致的数量限制等措施，以保护幼稚产业。欲援引本节，缔约方必须满足三个条件。前两个条件与援引第18条A节相近，成员须为只能维持低生活水平、处于经济发展初期的国家，通过数量限制促进特定工业的建立须是为了执行经济发展计划和政策；第三个实体要件是，只有在与总协定其他条款相一致的其他措施不可行时，才可实施数量限制。这个要求与关贸总协定的基本精神是相吻合的。

(2)程序条件。

根据GATT的规定援引本节的程序如下：①缔约方首先应在采取数量限制措施之日前30天内将其所遭遇的特殊困难和为克服该困难准备采取的具体措施通知缔约方全体。②如果该措施不涉及约束关税产品，缔约方全体在收到通知之日起30天内也未要求进行磋商的，该缔约方可以采取拟定的措施。如果缔约方全体要求与其进行磋商，该缔约方应予以同意。③如果该措施涉及约束关税产品，则该缔约方应先同拥有初谈权和有实质利益的其他缔约方进行磋商，如果达成协议，该缔约方即可以实施该措施。如果在通知后60天内未达成协议，但缔约方全体认为，该缔约方已经为达成协议作了一切可能的努力，并且其他缔约方的利益也得到了适当的保护，则该缔约方亦可采取拟定措施。

2幼稚产业条款在现实中的运用

从WTO条文的规定来看，各种保障条款的适用条件均各不相同，不可替代。相对而言，幼稚产业保护条款的条件显得较为宽松。因为，与反倾销、反补贴和保障措施相比，援引幼稚产业保护条款不需要以国内产业受到损害为前提；与第28条的关税重新谈判相比，援引第18条B节修改或撤销关税减让，既不受三年约束期的限制，也不会被WTO机构所阻断。而第20条的援引很少成功，第18条B节和第25条的援引条件变得难以达到。似乎援引幼稚产业保护条款更有优越之处，就此我们是否就可得出援引幼稚产业保护条款更具可行性的结论呢？既然幼稚产业保护条款的援引条件显得较为宽松，那为什么国际范围内反倾销案件急剧上升，各国包括众多发展中国家却纷纷采取反倾销手段来保护本国产业呢？笔者认为，回答这一问题还得回到实际运用的效果中去考察，从实际操作的角度透视幼稚产业保护条款。

经过近半个世纪对GATT规则的修补与解释，尤其乌拉圭回合对例外条款采取收紧法网与严密条件限制以后，这些保障条款的性质和条款的适用，确实有很大变化。在GATT实际适用中，对幼稚产业条款的解释和程序规则上，遇到很大困难。首先，从第18条的规定可以看出，发展中国家可以援引18条以背离GATT规则的条件是“只能维持低生活水平”(canonlysupportlowstandardsofliving)，“经济处在发展初期阶段”(intheearlystagesofdevelopment)的缔约国，这些国家可以根据该条A、C节修改或撤销关税减让以及采取非关税措施。为了帮助对哪些是符合上述条件的缔约国的理解，GATT对此做了进一步注解：“在考虑一缔约方的经济是否只能维持低生活水平时，缔约方全体应考虑这一缔约方经济的正常状态，而不应以这一缔约方的某项或某几项主要出口产品暂时存在特别有利条件的特殊情况作为判断的基础”。“所用处在发展初期阶段一词不仅适用于经济刚开始发展的各缔约方，也适用于经济正在经历工业化的过程，已改正过分依靠初级产品的各缔约方”。这一解释还是显得过于宽泛、含糊，在实际适用过程中仍然无法确定地判断适用的标准。

在关贸总协定的实践中，为了克服第18条过于空泛的缺陷，采取两种解决方法：第一，结合第18条规定的标准，提出了人均国民生产总值，工业在国民生产总值中所占比重等几项具体标准，综合加以衡量；第二，不是通过第18条的定义或其他标准解决，而是经过缔约方全体的非正式谈判为特定案件达成一份非官方名单。由此可见，解决因援用第18条的缔约国的适格问题并非易事。

其次，对“为促使某项工业建立”难作界定，也使得适用范围不清。再次，许多专家认为，第18条B节“为保证其经济发展项目能有足够的储备水平”在意思上完全可以把C节“促使某项工业建立”包括进去，没有必要再去界定C节所指的确切范围。最后，C节对申请审查批准手续的程序规定得非常周折、繁杂，其至要经“缔约方全体一致同意”（第17款），很难成功。

赵维田先生更尖锐地指出“至今尚为某些同志所津津乐道的‘幼稚工业’条款，实际上是‘此路不通’，不可再寄予幻想”，而认为反倾销是“最适合保护本国企业的手段”。

单从规定的表面来看，幼稚产业条款的条件确实相对宽松或说是更具有一些弹性，但我们确实不能忽视其在实际操作层面存在的困难，范围解释的模糊与程序的繁杂确实在一定程度上遏制了其适用。因而我国在援引WTO幼稚产业保护条款时也须慎重。

总的来说，我国援引WTO幼稚产业保护条款具有一定的可行性:其一，中国是以发展中国家的身份恢复缔约国地位，作为发展中国家的地位仍不容质疑。中国现阶段的经济状况亦确实符合该条规定的“只能维持低生活水平”和“处于发展初期阶段”等要求。其二，我国政府对国民经济和社会发展规划的制定，无一例外地涉及到了我国相关产业的发展。我国完全可以以这些规划或计划为依据要求对有关产业进行保护。

第9篇

关键词.武当山；遇真宫；世界文化遗产；文物保护工程；南水北调工程；遗产真实性

一、缘起

南水北调工程是继三峡工程之后，我国又一项跨地区、跨流域的水利工程，是为解决北方缺水问题，优化我国水资源配置，保障我国经济社会全面协调和可持续发展而实施的一项具有战略意义的特大型水利工程，分为东线、中线和西线三条线路。南水北调中线工程，是通过加高丹江口水库大坝（从162米加高到176.6米），提高正常蓄水位（从156米提高到170米），增加库容从而实现向华北地区调水。根据工程设计，中线工程建成后，水库水位上涨，将对世界文化遗产――武当山古建筑群造成影响，其中位于武当山下的遇真宫面临被淹没的危险，必须对其实施抢救性保护。

二、武当山古建筑群及遇真宫的遗产价值

武当山地处湖北省十堰市境内，武当山古建筑中的宫阙庙宇集中体现了中国元、明、清三代世俗和宗教建筑的建筑学和艺术成就。古建筑群在明代早期逐渐形成现有规模，包括9宫、9观、36庵堂、72岩庙。武当山古建筑群是由皇家统一规划建造，其建筑体系从地形勘测、规划设计到兴建营造等，都有周密筹划，具体建筑设计具有浓郁的建筑韵律，达到了建筑与自然的高度和谐，其建筑规模大、等级高，构造严谨，装饰精美，是目前国内保存最完整、规模最大的道教建筑群；武当山的古建筑对宗教、民间艺术和建筑艺术的发展产生了巨大影响，建筑类型多样，用材广泛，各项建筑的设计、构造、装饰、陈设等都达到了很高的技术和艺术成就；武当山以道教为中心的宗教体系，对区域和哲学思想的发展起到了深远影响。武当山建筑在规划与建设的过程中，突出体现了道教“崇尚自然”的思想，朱棣皇帝特别下谕要求对山体不要有分毫修动，这也是武当道教建筑群的又一个特点。

武当山古建筑群代表了中国近千年最高的艺术和建筑成就，符合世界文化遗产突出普遍价值中的（i）、（ii）、（vi）条评估标准，1994年被列入《世界遗产名录》。

遇真宫是武当山古建筑群的重要组成部分，位于武当山山麓，海拔高度为1 60.1米，坐北朝南，背依凤凰山，面对九龙山，水磨河从宫前向东绕行。明初著名道士、武当拳创始人张三丰在此结庵修行，名日“会仙馆”。明永乐十年（1412年），明成祖为纪念张三丰，以“遇真”为名敕建道观，历时5年建成，主体建筑由周长857米的宫墙环绕的中宫、西宫和东宫三部分构成。现存东、西宫遗址和中宫宫门、宫墙、龙虎殿、配殿等建筑30间，建筑面积1 459平方米，总占地面积56780平方米。

根据《中国文物古迹保护准则》对文物价值的论述，遇真宫的核心价值体现在历史、艺术、科学、社会四个方面：遇真宫是武当山明代皇家道教建筑的宝贵实物遗存，是明代道教繁荣发展的重要历史见证；遇真宫建筑院落宽敞，优雅静穆，早在明代就被誉为“香霭亲霞楼，仙乐空中流”的“灵境”；遇真宫选址严格按照古代堪舆理论选址布局，体现了中国传统朴实的规划理论，是研究明代建筑特征的实物；遇真宫是道教文化的物质载体，在道教文化的传承与发扬方面具有特殊地位。

三、遇真宫保护方案的论证

遇真宫是我国文化遗产保护领域因工程建设的影响涉及到的保护级别最高的文物，也是我国加入《世界遗产公约》后，第一次对世界文化遗产地的重要组成部分因工程建设的影响，实施重大保护措施的一次实践，对此我国政府高度重视，国家及省市文物主管方面本着对历史负责的态度，慎重组织有关大专院校和科研机构及多方面专家进行多次论证，以确保遇真宫得到安全、有效和真实的保护。

（一）保护原则和策略

遇真宫是南水北中线工程涉及的唯一一处世界文化遗产，其保护工作备受各界关注。为尽可能地保持这处世界文化遗产的真实性，按照《实施世界遗产公约操作指南》《中华人民共和国文物保护法》《中国文物古迹保护准则》等国际、国内文物保护法律、法规要求，湖北省文物局委托清华大学文化遗产保护研究所等机构编制了《遇真宫保护方案可行性研究报告》，确定遇真宫保护工程的原则为：严格遵循“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的文物工作方针；不改变文物原状，减少对文物的干预；全面地保存、延续文物的真实历史信息和价值；保护与文物本体相关的历史、人文和自然环境等要素。并以此为标准，通过对遇真宫文物价值的分析，明确了遇真宫保护工程的策略：一是对遇真官文物建筑群可延续的保存，通过各类工程技术手段，保证文物本体不会受到可预见影响因素的侵害；二是最大限度保持所有信息的真实性，以考古发掘和大量历史文献考证为依据对文物建筑原貌加以认定，尽量保存现有建筑及遗存构筑物，在完整全面的可行性研究基础上提出复原方案，并在设计中考虑新旧构筑物的可识别性；三是尽可能保持现状文物本体及环境的整体性，对遇真宫周边山形水势等地理环境应尽量保持，尽可能避免施工对文物建筑本体、考古遗址以及潜在文物要素的损害；四是保护方案必须建立在充分的可行性研究基础上，综合考虑工程费用、相关技术及施工组织难度以及后期运营、日常维护管理的相关费用和难度等各个方面。

（二）遇真宫保护方案的编制

南水北调中线工程立项后，为科学做好遇真宫保护工作，湖北省文物局于2004年4月组织编制完成了《南水北调中线工程丹江口水库淹没区湖北省文物保护规划》，对遇真宫的保护初步提出了围堰、抬升、搬迁三种保护思路。随后，在国务院南水北调办公室、国家文物局的指导下，根据前期确定的保护原则和保护策略，湖北省文物局先后组织并委托具有相关工程资质和实践经验的单位制定了围堰、抬升、搬迁三个保护方案。

为了将丹江口水库大坝加高对遇真宫保护造成的影响降到最低，全面深入地了解和记录遇真宫的历史原貌，按照国家文物局《关于对遇真宫保护方案的意见》（文物保函[2005]1187号），湖北省文物局组织湖北省文物考古研究所等考古机构，先后对遇真宫西宫、东宫、中宫及山门前的附属建筑遗址、遗迹进行了大面积考古调查、清理和发掘，总面积达1.95万平方米，系统掌握了遇真宫内外的建筑布局和详细的基础数据，进一步明确了遇真宫的保护内容、范围等，第一次全面地掌握了明清时期遇真宫的建筑规模及兴废过程，为遇真宫的保护论证提供了考古依据。在此基础上，组织方案编制单位先后对围堰、垫高、搬迁三个方案进行修改完善，形成设计文件。

长江水利委员会长江勘测规划设计院制定的围堰方案，分大、中、小三种，其中围堰方案通过在遇真宫前方200米处，建立自西南向东北的隔水围堰以确保文物安全，围堰由防护堤、排水闸、泵站、截洪沟、排水沟组成，防护堤设计堤型为粘土心墙，砂卵石层采用塑性砼防渗墙进行垂直防渗，透水性较大的岩层采用灌浆处理。在高程171米附近开挖截洪沟，拦截汛后来水，以减小泵站装机容量。在防护堤后顺堤轴线方向开挖排水沟，汇集区内来水，通过闸、站排出区外。

北京清华城市规划设计研究院和清华大学文化遗产保护研究所编制的顶升方案，通过将遇真宫由原址向上顶升约17米，高于丹江口水库的水位，以达到保护的目的。保护方法有两种：原地顶升和原地垫高、复建。

陕西省古建设计研究所编制的搬迁方案，是按照“原拆原建”的原则，将遇真宫搬迁至其西侧2.6公里处。工程内容包括施工建档、文物解体、搬迁、文物复建等。

（三）遇真官保护方案的比选确定

2006年5月，湖北省文物局组织有关方面专家再次就三个方案方案的比选召开论证会，专家从对文物价值的影响，对武当山整体历史、人文和自然环境的影响，施工技术的难度及可行陛，投资运行管理等方面进行比较。

工程防护（围堰）方案，不改变武当山古建筑群相互的位置关系，可以对遇真宫小范围环境原状保存，对文物本体破坏最小，最大限度地保存了遇真宫建筑的空间位置及周边环境，但存在堤坝对武当山整体环境景观造成一定影响、堰内积水外排及环境潮湿等问题。

搬迁方案，改变了遇真宫建筑在整个武当山建筑群规划布局及风水格局中的位置，对武当山古建筑群的原真性有颠覆性的破坏，且解体、构件运输和复建中，不可避免地对文物共建造成一定损失。

顶升方案，只在三维空间上一定程度地改变了遇真宫所在的垂直位置。工程实施后遇真宫将成为一个三面环水的宫殿区，该区域原有的景观、生态环境没有太大的改变，在武当山古建筑群中相互位置关系不变，可以完好地保留武当山总体布局乃至风水格局的完整性和真实性，但工程内容多，组织实施复杂，一次性投资大。

与会绝大多数专家认为工程防护方案在保护建筑与环境方面优点更为突出，符合保护世界文化遗产的高标准要求。会后，湖北省文物局将专家意见上报国家文物局（《湖北省文物局关于报送南水北调工程武当山遇真宫文物保护方案的请示》，鄂文物发[2006]58号）。2006年7月，国家文物局在北京组织有关方面专家，对湖北省文物局上报的三种保护方案进行评审后做出批复，同意采取工程防护的思路对遇真宫进行保护（《关于武当山遇真宫保护方案的批复》，文物保函[2006]789号），要求湖北对工程防护方案进行充分研究，确保实施方案对遇真宫的影响降到最低。

（四）遇真宫保护方案的调整完善及最终确定

在采取防护的思路开展方案编制工作的过程中，按照国家文物局的要求，在对方案进行充分研究分析并从不同的角度综合考虑多种因素时，很多新的问题又出现了，防护（围堰）方案技术是可行，但综合考虑仍存在潜在的较大风险，如南水北调工程蓄水后防护体内内涝、潮湿环境的影Ⅱ向，尤其是防护工程如遇极端天气和事件，无法保证遇真宫万无一失，且后期维护经费无法估算等。国务院南水北调办公室、国家文物局对此高度重视，经充分沟通协商，为确保实施南水北调工程的同时，对遇真宫的保护做到万无一失，双方同意对按工程防护（围堰）思路编制的方案进行了全面的风险评估。

2007年7月，河南古代建筑保护研究所、长江水利委员会、清华大学等单位分别接受委托，就遇真宫防护方案运行管理风险、超标准洪水淹没及汛期排涝风险、物理环境变化影响风险等方面对防护（围堰）方案分别开展论证评估。

2009年11月，湖北省文物局在北京召开了“武当山遇真宫防护方案风险评估论证会”。会上专家综合分析认为，水库蓄水后遇真宫处于周边高内部低的“盆”状地形底部，常年处于雨水和山体坡面流水汇聚的低洼地内，必须常年采用水泵向堰外排水，初步估算仅此一项每年就将产生100多万元（每年随着物价指数递增）的费用；围堰后形成潮湿的小环境，将对古建筑产生十分不利的影响。更为致命的是如遇百年以上一遇的洪水或特大暴雨，围堰设防或暴雨产生的内涝将使遇真宫面临灭顶之灾，无法做到万无一失。同时考虑到建成后项目运行管理的难度和费用，建议该方案不宜采纳。会后，南水北调工程规划汇总编制单位长江水利委员会长江勘测规划设计研究院，根据有关方面专家和文物部门的综合论证意见，就遇真官防护工程技术及管理运行风险进行了综合分析研究，提出“建议放弃防护，重点研究采用垫高或顶升保护方案”。2009年12月，湖北省文物局将论证会专家组意见、长江水利委员会长江勘测规划设计研究院意见和武当山特区管委会提出的抬高复原保护遇真宫的请求一并上报国家文物局。

2010年2月，“武当山遇真宫文物保护方案论证会”在北京召开。经充分论证，国家文物局下发《关于遇真宫保护工程的意见》，同意采取原地垫高方案保护遇真宫，并要求湖北省文物局组织有关资质单位制订切实可靠的遇真宫垫高保护工程设计方案。湖北省文物局于同年3月7日在北京召开“武当山遇真宫原地垫高施工设计专家咨询会”，广泛听取古建、考古、水利、顶升工程等方面专家关于原地垫高保护施工设计方案的意见，进一步明确和完善原地垫高保护方案设计，制定科学、规范的施工蓝图。

原地垫高保护遇真宫的保护方案，保护内容包括基础垫高、局部顶升（山门及东西宫门明代砖石建筑）、修缮、环境工程、保护与展示设施设计等。垫高保护中的局部顶升，虽然顶升体积和重量巨大，但有大量成功的先例，从逻辑上推论其技术难度在可操作范围。相对防护（围堰）及搬迁方案而言，顶升方案虽然投资较大，但对文物价值的改变和影响较小，特别是对体现东方、尤其是中国传统建筑灵魂之所在的武当山古建筑群总体规划理念、布局和风水格局没有改变，对最难以原状保护与传承的砖木结构的三个门实施顶升，体现了对文物建筑的最小干预、原真性保护的原则。顶升方案，技术完善且容易操作，工程后期维护简单，不会产生过多的日常维护的经费负担和运行管理风险。

2010年10月，在对遇真宫原地垫高工程范围内地质进行了勘察，查明了地质、水文地质条件和不良地质作用、地质灾害，以及垫高工程天然建筑材料分布位置、储量、质量、开采和运输条件的基础上，长江勘测规划设计研究有限责任公司和清华大学建筑设计研究院接受委托开展遇真宫垫高保护工程设计。

2011年4月，经过专题论证，最终垫高保护方案上报国家文物局。同年6月，国家文物局下发《关于遇真宫垫高保护工程设计方案的批复》，正式确定遇真宫现存地面建筑、东西官遗址、宫墙将整体拆除，待垫高工程竣工后原样复原，其中山门和东西宫门实施整体顶升。7月，国务院南水北调办下发《关于南水北调中线一期工程武当山遇真宫垫高保护工程初步设计概算的批复》，核定遇真宫保护工程概算投资18524.11万元。

四、遇真宫垫高保护工程的实施

为确保高质量做好遇真宫原地垫高保护工程，湖北省文化厅、湖北省移民局、十堰市人民政府共同成立了遇真宫保护工程领导小组，工程责任主体单位武当山特区管委会专门成立了工作专班，以打造世界文化遗产保护的典范为目标，保护遇真宫的真实性为最高标准，制定了周密的工作计划，启动了各项具体工作。

（一）文物资料信息全面留取

为使遇真宫的真实性得到充分保护，高水平保留遇真官原始详实数据，将垫高工程对文物的影响降低至最低程度，继2006年对西宫考古发掘的基础上，2010年4月至11月，湖北省文物局组织湖北省文物考古研究所对遇真宫东宫、中宫及宫外附属遗迹进行了考古发掘，全面掌握了遇真宫的整体布局和结构；2010年11月，湖北省文物局委托科洛博（上海）数字科技顾问有限公司对遇真官进行三维扫描和建模，采用数字激光扫描仪对遇真官正门、中宫、东宫、西宫及宫墙等现有建筑进行精密扫描，同时采用全息相机拍摄遇真宫全景及各部分照片，形成3D建模并绘制了2D图纸，为恢复重建提供详细的点位依据。湖北省文物考古研究所结合考古工作也采用数字激光三维扫描技术对遇真宫考古清理后展现出来的建筑遗址、遗迹进行了精密扫描测绘记录，这些工作为遇真宫及其建筑遗址的真实性保护打下了良好的基础。

（二）前期准备工作

1.高标准确定保护工程实施单位。2011年9月，经公开招标，确定文物解体及复原工程由国家文物保护工程一级施工资质单位北京市园林古建工程公司承担，山门及东西宫门顶升工程由国家文物保护工程一级施工资质单位河北省建筑科学研究院承担，垫高工程由土石方垫高和建筑施工双一级资质单位湖北新七集团有限公司承担。

2.完成了文物库房及项目部建设。为保证解体文物建筑构件安全合理堆放，经过平整、碾压和排水渠道建设，开辟了一块70亩的场地，作为临时文物库房和砖石构件的分类堆放场地，并在此场地内修建了工程项目部的生活和办公用房以及两栋临时文物库房，库房总面积2304平方米，用以存放解体的木质构件和砖石雕刻构件。

（三）有序推进保护工程的实施

1.精密实施文物解体

文物解体工程是遇真宫垫高保护工程实施的第一个重要步骤，2011年10月10日动工，2012年2月30日完工。在遗址保护方面采用建筑学和考古学结合的方法，按建筑学方法测绘记录，确定空间尺度关系，再结合考古学方法对遗址进行分块划分，用定位坐标确定各块范围及周边关系，再测绘拍照记录，确保复原遗址的过程中在坐标系中进行分块放样并精确复原。整个过程按照复核一测绘一编号一拍照一清理一拆除一运输一存放的工作顺序，安全顺利地完成了东西宫遗址、宫墙、中宫所有建筑、院落、甬道、崇台、地墁金砖等各类砖石木构件的解体工程，并按编号顺序运往料场，分类堆放入库。为确保各类构件安全以及复原施工时的原位恢复，工程实施过程中，采用了每个单体构件测绘编号、构件写号、挂牌编号、原件拍照的方法，详细记录了文物信息，建立数字化资料库，所有信息录入计算机便于管理查询。同时，积极筹备文物复原工程，为最大限度地利用已解体的文物构件，对拆除的各类砖、石、木构件进行了排查，对现有木构件进行了挖补、粘接加固，对保存基本完好的木构件进行防白蚁处理，对残损的砖、石构件进行了粘接。同时对需要补配的材料及构件，按照质量要求进行前期准备。

2.科学推进顶升工程

顶升工程是对山门和东、西宫门实施的原位整体顶升，采用密布孔桩、箱梁贯穿、浇筑预应力混凝土，形成基础托盘，设置钢筋混凝土防倾柱的方式实施，顶升高度为15米。2011年12月进场前期准备，首先对选择的山门和东西宫门进行全面测绘记录，对文物本体进行加固，确保施工过程中建筑本体的绝对稳定性。

三座门均为砖石结构，其山门底层面积分别为520平方米，宫门底层面积为154平方米，三门的基础部分用大城砖铺作，基础上部均采用整体大型青条石砌筑，地面上部为青石须弥座，座上采用明代官式雕刻手法，即阳雕卷草纹饰。墙体上部略有收分，屋面椽、望等按照天圆、地方的明代官式做法，三门屋面与屋脊设计出流动性效果，看上去十分优美，具有较好的韵律，使人赏心悦目，它们是武当山明代建筑的代表之作。在顶升前，为确保文物的绝对安全采取了一些必要的保护措施，如在建筑本体外部采用型钢加固三道，型钢与文物本体接触部位采用橡胶皮垫固定，使文物在加固过程中不遭受到破坏。建筑顶部屋面部分用尼龙网包裹，预防顶升过高，使原来环境改变，或受风力影响，防止屋面松动造成瓦面脱落等。

遇真宫山门重量近5000吨，东西宫门重量为1400余吨。整个门分别用122个液压千斤顶互换顶升，其中48个供临时互换使用，50个永久安装在门下。每个千斤顶可顶重为200吨，顶下分别用直径25厘米、50厘米和75厘米的三种钢墩垂直上升；遇真宫三座门顶升工作自2011年12月开工，历时14个月完成。分别采用了地勘、井点降水、设冲击桩（73根，直径80厘米，深1 8米）、顶进箱梁、掏梁、浇筑、预应力张拉、安全柱、防倾柱、连梁、地下土回填与密实度夯实等多道工序。为了保证三座门升起后保持水平，先用仪器进行纠偏，最终四周均定位在同一水平线上，以山门为基准点，均由监控仪器和全站仪操平。201 3年1月，遇真宫山门顶升到位，由于措施得力，顶升之后没有出现任何变化，经全面复查墙体没有裂纹，歪闪，瓦面没有出现脱落和松动，意味着顶升成功。

3.高质量实施垫高工程

在施工技术人员的指导下，对顶升区域外的设计垫高区域首先完成清表、清淤、清渣工作，再按严格的土石方配比实施土石方铺垫、逐层碾压到设计高程；在顶升工作进行到一定高度后，对顶升区域开始特殊施工，即剪力墙内人工回填夯实，确保夯实强度符合设计要求。在垫高区域东西两侧设3个排水箱涵，护坡基础用毛石砌筑，护坡表面采用特殊设计的植生块铺设。

五、遇真宫垫高保护工程文物保护影响评估

遇真宫垫高保护工程实施的是基础垫高加局部顶升的方案，就是通过把遇真宫及与其有关的周边地区在原高程基础上垫高15米，对三座独立的砖木结构建筑（山门及东西宫门）原状垂直顶升15米，其它现存的建筑及建筑基址按照文物保护的原则拆除后，在垫高的原址上，按原布局、原结构、原工艺、原材料完成复建和复原归安，工程对文物的影响是在可控范围内并尽可能降到最低。

（一）垫高保护工程对遇真官文物价值的影响

当年张三丰在遇真宫所在地修炼，明成祖为纪念他，在原址以“遇真”为名建造道观，有其特殊的文化价值。同时，在武当山古建筑群整体规划格局中，遇真宫位于古神道之上，是古人登临武当山进入“治世玄岳”牌坊后，上山必经的第一宫，因此遇真宫所在位置是其文化价值的重要见证和载体。垫高保护工程实施后遇真宫在整个武当山建筑组群中的平面位置没有发生任何变化，没有对其文化价值造成不利影响。

遇真宫选址按照我国传统的堪舆理论，周围山形水系都是其文化内涵的重要组成部分。垫高保护工程虽然在立面层次，局部改变了建筑与周边山形的相对关系，但从平面上最大程度地保存了其建筑空间位置，复建后的遇真宫与武当山古建筑群的平面位置与文化景观的互动关系没有遭到破坏和产生不利影响，将保护工程建设对文物价值的影响降低至较小程度。

（二）垫高保护工程对遇真宫文物本体真实性、完整性的影响

工程实施过程中，虽然由于需要拆解，不可避免地对一些建筑构件造成损害，但遇真宫中宫现有建筑拆解严格按国家有关古建筑保护的规定，做好文物的实测与各种文物构件的记录、编号、存放，并将按照文物修缮的原则进行复原修缮；对于东、西宫建筑遗址和宫外与其相关的建筑遗迹等，则按照三维定位、分区分类编号、单独包装、清理加固、原位复原的程序操作。因此，基本确保了文物的原形制、结构、工艺、材料，将工程实施对文物本体真实性影响降至最小。

特别是针对最能反映文物历史风貌和艺术价值特色的山门和东、西宫三栋砖石结构建筑的保护，在现有最高技术水平条件下，克服自然地质等不利影响，采用整体顶升保护，在顶升前对本体进行加固，顶升过程中进行全程检测，已经安全顶升到15米的设计高度，施工中没有对本体造成影响，确保了文物本体的真实性。在垫高的设计中最大程度地考虑了遇真宫门前的视线关系，保持了120米的开阔区域，而且对遇真宫周边与其相关的泰山庙、神路、遇仙桥等建筑同时进行了垫高保护，充分考虑和保持了遇真宫的完整性。

（三）垫高保护工程对遇真宫周边环境的影响

垫高保护工程实施后，随着丹江口水库水位的抬升，遇真宫垫高并按原状复建，复原后建筑群及其周边垫高区域将会形成一个占地达8.5万平方米面向水库的自然台地与遇真宫后的山地相连。为减缓保护工程建设对区域景观的影响，台地迎水坡将采用亲环境植生块护面，并采用互补的图案形式进行植草，可在一定程度上恢复和优化遇真宫区域的景观格局。

垫高工程两个料场距离遇真宫较远，且处于隐蔽处，周边没有文物。取土实行分片开挖方式，取土时先将表层土临时堆放在料场附近，并采取相应的拦挡措施；取土完毕后及时平整土地，并将原表层土覆盖在上面，撒播草籽固土绿化。因此，对武当山整体环境影响较小。

六、余论

在南水北调中线工程建设的过程中，对世界文化遗产武当山遇真宫的保护论证，以遇真宫真实性得到充分保护为原则，综合考虑了多方面因素，非常审慎和认真，可谓一波三折。这项工程的充分论证与顺利实施是集体智慧的结晶，是对文物保护理念、文物保护技术手段、文物保护管理、复杂文物保护工程协调组织实施能力的一次全面检阅。目前这项工程的基础垫高和三个山门的顶升工程已经完成阶段性验收，文物建筑的复建和考古遗址的复原已经启动，预计2016年底完成，虽然全面评判该工程的效果和得失还为时尚早，但就工程方案的论证和有效实施而言，确有很多值得总结和反思之处。

一是在重大工程建设项目实施前，文物部门要积极主动地对接，提前开展对工程中可能涉及文物保护的重点项目开展预研究非常重要。南水北调工程项目立项后，在开展系统调查的基础上，即对工程涉及武当山遇真宫的保护进行预研究，提出三种保护思路，做好引导和应对，引起工程规划和涉及部门的关注，为保护方案的充分论证打足提前量。

二是方案的确定以文物的原真性保护为第一要务，以把对文物本体、环境风貌、历史及文化价值的影响降到最低为原则。在此原则基础上对可能实施的保护措施进行综合、慎重比选论证。我们对遇真官进行围堰、抬升、搬迁三种保护思路都进行一定深度的设计，在此基础上进行多方面比选，对世界文化遗产重要组成部分的遇真宫的保护，我们考虑的不仅仅是对遇真宫本体真实性的保护，而是要综合考虑，对其采取的保护方式会对世界文化遗产的突出普遍价值带来什么影响。在论证中我们首先放弃的是搬迁保护的方式，我国三峡水利工程涉及全国重点文物保护单位张飞庙的保护，就是采取搬迁的方式，在总体得到比较好的保护和再现的同时，也存在一些缺憾，就是搬迁后建筑选址等无法再现原山地格局及与自然环境的和谐关系、后期存在滑坡风险等。遇真宫的保护级别更高，对其采取搬迁方式，且不说武当山下很难再找到一处有这么大面积的平地安置，仅从搬迁遇真宫将造成武当山建筑群总体布局被改变这一点就应该合弃，搬迁对“武当山古建筑群是由皇家统一规划建造，其建筑体系从地形勘测、规划设计到兴建营造等，都有周密筹划，具体建筑设计具有浓郁的建筑韵律，达到了建筑与自然的高度和谐”产生的将是颠覆性的破坏；而围堰方案如仅从一般方面考虑，看似对遇真宫没有任何的扰动，但从周边景观和微环境方面看，壮观的挡水围堰坝体破坏了遇真宫前面开敞平坦的山水空间，使其变成看不见山望不到水的“盆景”，整体上改变了遇真宫原有环境的真实性，更为严重的是水利部门和工程业主方面都提出限于围堰工程无法保证遇真宫在围堰建成、工程蓄水后受自然极端天气等复杂因素影响，围堰工程无法做到万无一失，因此在充分分析各种潜在风险后，我们建议放弃防护思路，再次论证。

三是大胆设想、慎重论证、科学决策至关重要。遇真宫的保护经历了一些波折，但在提出保护思路的过程中，各方可谓集思广益大胆设想，三种保护思路中除搬迁方案只有一种外，围堰方案还曾提出了大、中、小三种子方案，三个子方案之间进行多方面的比较，分析利弊，选择弊端最小的进行深入设计。垫高方案中也提出对所有地面建筑进行大顶升的方案和垫高与局部顶升结合的方案，此外清华大学还针对考古遗址的保护展示提出了三个比选方案。其一是新建一个地下空间，中宫建筑地下空间作为阐释遗址的博物馆，东西宫将地处海拔160米的考古遗存不做任何扰动、原状放置在地下，在地下空间体的顶部地面上复制遗址的台基和矮墙体，原遗存和模拟展示共存，同时可避免真实的考古遗存免受风雨侵蚀。其二是在垫高的地面上放置考古遗存，同时在其上方分别搭建防护棚。其三是在垫高的地面上放置考古遗存并补配缺失砖石构件，露天展示。后经组织专家论证比较，认为方案一、方案二虽然可以保护考古遗存免受风雨侵蚀，但方案一的工程量及造价都非常大，且东宫、西宫与中宫的相对高度将永久改变，方案二的多个保护棚对整体景观环境有不利影响，最终决定采用方案三安置展示考古遗存。

遇真宫的保护论证也有一些美中不足的地方，虽然我们对遇真宫保护论证是审慎的，但由于过程相对较长加之地方经验不足，这个论证过程和选择确定的保护方式，没有及时向世界遗产报备，引起了世界遗产的担心和关注，将武当山纳入反应性监测对象。此外，目前对东西宫考古遗址的保护展示方式并不十分理想，建地下空间展示应该是相对最好的，但限于一些原因不得不放弃，这或许是一个缺憾。我们不能不说对遇真宫的保护论证是相对最慎重的，论证中一些文化遗产保护原则在一定意义和程度上得到了较为充分的体现，但也确实存在理想的保护方案和思路很大程度上受到诸如施工周期、保护经费等方面的制约，这确实是一种无奈，但也是文化遗产保护过程中必须面对的现实。

通过一系列充分的论证，最终选择的对遇真官实施原地垫高加局部顶升的保护方案，是在多个保护方案中选择的可以做到相对最大程度地保护遇真宫真实性的方案，把南水北调工程对遇真宫的影响降低到相对最小程度。2014年3月，联合国教科文组织世界遗产中心、国际古迹遗址理事会、国际文物保护与修复研究中心等有关方面专家专程到武当山进行反应性监测考察，详细听取了遇真宫保护工程情况汇报，实地考察了遇真宫保护施工现场和文物构建保存管理仓库，审查了有关技术文件和观看工程各环节影像资料，对这项工程的保护论证和科学实施中系统性的记录、存档、工程信息管理以及对此处遗产的真实性保护所做的积极方面的努力等给予了肯定，对垫高后的台地形状和绿化等提出了建设性意见并表示持续予以关注，这些建设性的意见我们已经做了认真积极的回应并将在下一步的工程实施中严格地加以完善。

第10篇

我国目前的道路运输管理体制中，县级以上地方道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作，包括行政许可、监督检查、行政处罚等，其日常的执法活动必须按照行政法及道路运输有关法规、规章中的行政程序进行。

所谓行政程序是指国家行政机关在行使行政权力，实施行政活动过程中所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和，即行政主体实施行政行为的空间与时间表现形式。

在我国存在着重实体轻程序的现象，法律文化传统一向不重视程序法规范的作用。目前的现状是行政权力膨涨，运用混乱、控制不力，公民的合法权益得不到有效的保护;同时生产力发展水平落后，社会主义市场经济体制的建设要求能有高效率的行政权力行使。

基于此，行政程序的作用表现在两个方面：一是限制行政权力的恣意行使，防止对方当事人的合法权益遭受行政权力的侵害;二是使行政决定具有确定性、合法性，维护行政权力、提高行政效率。

例如，《行政处罚法》第一条就表明了立法目的是保障和监督行政机关有效实施行政管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。《道路运输条例》第一条规定保护道路运输有关各方当事人的合法权益。《道路运输行政处罚规定》第一条规定保护道路运输经营者、旅客、货主和其他当事人的合法权益。

为体现上述精神，道路运输行政法规及规章设立了一系列具体的程序来规范行政权力的运行，略述如下。

1 简易程序和普通程序

行政处罚种类繁多，它对行政相对人利益的影响很大，因此需要对这种权力的行使规定一个正式而严格的程序以保障相对人的切身利益。然而，其中一些较轻的处罚如警告、小额罚款等对当事人的利益影响甚小，而正式、严格的行政程序一般手续繁琐、费用较高，国家所付出的较之当事人受到保护的利益更大。《交通行政处罚规定》第十条规定了道路运输行政处罚简易程序即：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或其他组织处以一千元以下罚款或警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。第十五条规定交通管理部门必须对案件情况进行全面、客观、公正地调查、收集证据;必要时，依照法律法规的规定可以进行检查即为道路运输行政处罚的普通程序。两种程序的不同在于普通程序有着严格的调查、质证、抗辩、决定、送达等规定，而简易程序较为简便，可以当场作出决定。

2 听证程序

其目的在于保护行政相对人的重大利益，因为听证能扩大相对人的行政参与权，收集各方面意见和建议便于行政决策切实可行，通过为当事人提供辩论、陈述自己观点的机会以避免行政机关片面地作出行政决定。

《交通行政处罚程序规定》第二十五条确定了行政处罚的听证程序。在普通程序基础上，对交通管理部门作出责令停产停业、吊销证照、较大数额罚款等行政处罚《交通行政许可实施程序规定》规定行政许可的听证程序法律、法规、规章规定实施交通行政许可应当听证的事项，或者交通行政许可实施机关认为需要听证的其它涉及公共利益的行政许可事项〔第二十条〕;交通行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益冲突的，实施机关在作出交通行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权力。

听证程序的核心是抗辩，即当事人可以对于自己不利的证据提出异议并要求指控方加以证明，同时可以提出利于自己的证据。当事人通过这种参与、介入对行政行为的事实和理由加以论证，防止了行政专横和自由裁量权的恣意行使，保持了行政权力与相对人权利的平衡。

3 申辩和质证程序

《交通行政处罚程序规定》第十一条规定当事人有权进行陈述和申辩。执法人员必须充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。《交通行政许可实施程序规定》第十四条规定申请人有权进行陈述和申辩。

这些规定，一方面可以使行政主体在作出行政处罚决定时注意到以事实为根据，以法律为准绳，促使依法行政;二是允许当事人申辩、质证，可以澄清事实、避免失误、维护当事人合法权益;三是可以促进法治观念的形成。当事人在申辩质证过程中，可以增强维护主体权利的意识，受到生动的法制教育，有利于法治观念的培养。

4 职能分离程序

(1)办案与决定处罚相分离。在普通程序中，规定由执法人员调查或检查、收集证据，而由行政机关负责人对调查结果进行审查并作出处罚决定，重大复杂的违法行为导致的行政处罚还应由行政机关负责人集体讨论决定。在听证程序中，要求听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。

(2)罚款决定的机关与收缴罚款的机构相分离。作出罚款决定的机关不得自行收缴罚款，由当事人在规定时间内到指定的银行交纳罚款。同时罚款必须全部上交国库，任何行政机关或个人都不得以任何形式私分截留。

5 说明理由程序

《交通行政处罚程序规定》第十一条规定执法人员当场作出行政处罚决定前，应当讲认定的违法事实处罚的理由和依据告知当事人。第二十条交通管理部门告知给予处罚的事实、理由和依据。《交通行政许可实施程序规定》第十七条规定实施机关依法作出不予行政许可的决定的，说明理由

理由，是行政决定作出者对法律、政策和自由裁量权所持的观点的解释说明，也就是对行政决定的事实依据和法律政策适用及其相互之间的对应关系的认识。行政机关如果不对这种理由作出说明，就会使得行政权力行使趋于草率、专横，当事人往往也无法明了其理由及行政机关所执行的法律政策的意义，不利于法律和政策的顺利实施。因此说明行政处罚决定的理由有助于限制自由裁量权力的恣意行使、促进合理、谨慎行政，有助于行政处罚决定的可靠性、稳定性，对人民法院的司法审查也有助益能成立。

6 资讯公开程序

第11篇

论文关键词：经济体制，地方政府，职能转变

 

改革开放以来，我国经济社会发生了深刻的变化，经济持续快速发展，产业结构日趋合理，经济效益不断提高。尤其是地方政府的财力有了显著的增长，近地方政府已经成为目前经济运行中一支重要的经济力量。但是，我国正处在社会主义初级阶段，经济体制还在进一步改革的过程中，市场机制、竞争机制等还不健全，产业结构、经济结构、经济增长方式尚欠合理，这都严重影响了经济的发展和社会的和谐，使地方政府成为各种利益关系冲突和矛盾的焦点。这就迫切要求地方政府加快实现职能的转变。

一、地方政府职能转变面临的困境

（一）地方政府越位严重

现阶段在社会主义市场经济条件下，由于受到计划经济体制的影响和部门利益的驱动，地方政府往往以“全能者”的身份出现在市场经济中毕业论文题目，超越自身权限，涉足市场、企业和社会组织的自主权力范围，管了许多不该管，而且管不了、管不好的事情。比如，在渐进的机构改革中，地方政府重点进行了国有企业产权制度的改革，探索了企业经营权与所有权分离的途径，撤销了一些专业经济管理部门，增强了企业的活力与竞争力。但是，由于国有资产监管机制尚未完善，政府仍然承担着国有资产管理者的重要角色，这就决定了政府对国有企业进行一定程度的直接控制，地方政府经济调节这只“看得见的手”在取得一定效果以后，在某些地区、某些领域至今仍然伸得过长。表现在不该由政府管的事情政府插手，如地方政府和企业一起争上市，争竞争性投资项目，直接参与企业经营管理与人事管理。地方政府直接介入企业管理，与市场经济所需要的自主经营、自负盈亏的企业主体资格要求相违背，直接损害了企业利益。

（二）市场监管职能实施不合理

地方政府的职能在于制定公平竞争的游戏规则，维护市场的正常秩序。从地方政府的市场监管职能分析，一些地方政府的市场监管职能还很弱。在地方政府职能转变过程中，如何实现对本地区的市场经济秩序的监督和管理，对垄断行业如何限制，对市场环境如何构建，对产权如何界定和保护等等一系列问题都不是十分的明晰，因而常常造成地方政府市场监管职能实施不当。具体表现有：地方保护、政策歧视、监管不力、权力滥用等。这些都影响了政府的执行力和公信力。

（三）社会管理职能定位模糊

从地方政府的社会管理职能来分析，由于人们是在政治统治职能的层面上来展开对社会管理职能的认识的，因此常常将社会管理职能与经济调节、市场监管和公共服务职能混同起来毕业论文题目，忽略了社会管理中的公事事业管理这一重要内容论文范文。一些地方政府社会管理的方式还处于短期性、被动性的“拾遗补漏”阶段。地方政府社会管理职能中的危机管理意识和能力都比较薄弱，许多地方政府还未建立起来以政府为主导的对自然灾害、突发事件的应急机制，地方政府和社会对公共危机的控制能力还较低.例如政府职能界定不清，定位不准、社会管理组织不发达，体制不顺、管理机制不畅，手段落后等。另外，生产、交通、卫生和食品等公共安全越来越成为广大社会成员的基本公共需求，需要逐步建立健全管理机制。

（四）服务职能不强

从地方政府的公共服务职能来分析，一些地方政府对本地区公共产品和公共服务的提供远远不能满足公共需求。这一点在西部地区的地方政府和层级较低的地方政府中表现得尤为突出。基层社会基础薄弱，公共产品和公共服务的提供长期未得到应有的重视，尤其是改革开放以来，广大农村的文化教育、合作医疗、社会保障等公共产品和公共服务的提供长期以来得不到重视，影响了农村的发展。

二、经济体制转轨条件下我国地方政府职能转变对策

（一）转变地方政府执政观念

转变地方政府职能，建设服务型政府，必须首先转变地方政府的执政理念。执政理念的转变，能够增强地方政府转变职能的内在动力。在中国这样有着集权政治、计划经济、一元文化等传统文化思想深刻影响的国度，官本位、政府本位、权力本位的传统管制型政府执政理念根深蒂固，而公民本位、社会本位、权利本位的服务型政府执政理念刚刚形成，明显处于弱势。所以转变执政理念，成为转变地方政府职能的首要问题。因此，地方政府必须树立起以下五种执政理念：一是“以民为本”的服务理念。地方政府是为公民及其他社会主体提供公共服务的机构，必须树立“以民为本，顾客至上”的执政理念。二是有限行政理念。政府不是全能的，政府的能力、权力都是有限的，地方政府在管理中也会出现失灵现象。必须转变政府神圣化、万能化的观念，改变事无巨细、政府统揽的局面，不做越位、越权的事情，政府不应管的事情要还权于民、还政于民。三是依法行政理念。依法行政是政府执政理念的核心毕业论文题目，是政府行政运作的一项基本原则。四是责任政府理念。要构造和完善包括政治责任、法律责任、公仆责任在内的行政责任制度，以确保各级地方政府及其工作人员对百姓负责、对社会负责。五是诚信行政理念。一个高效、廉洁的政府是老百姓满意的政府，是老百姓心目中形象极佳的政府。这就需要政府不断强化行政道德以提升其公信力。

（二）重新构建政府与企业、市场及社会公众的关系

政府与企业、市场、社会的关系是地方政府职能中的核心问题，是地方政府职能转变的载体，所以必须重新确立好政府与这三者的关系，才能顺利实现地方政府职能的转变。而转变地方政府职能，建立起为企业、市场和社会服务的新体制，是建立服务型政府的根本所在。地方政府必须实现由全能政府、万能政府向有限政府转变，克服越位、纠正错位、弥补缺位，把工作重点切实转移到“经济调节、市场监管、公共管理、公共服务”的职能上来，突出其社会管理、公共服务职能。为实现政府职能转变目标，必须妥善处理以下三个方面的关系：地方政府与企业的关系方面，政府要把自主经营权利真正交给企业，实现所有权与经营权分离，建立地方政府为企业服务的新体制；地方政府与市场的关系方面，充分发挥市场在资源配置中的基础作用，建立面向市场、以市场为导向的政府。一个完备的市场机制和一个有效的政府都是经济发展的推动力，二者缺一不可；政府与社会的关系方面，政府要注重社会潜能，充分发挥社会中介组织的作用，把不该管、做不了、做不好的事情转交给各种社会中介组织，建立地方政府与社会共同治理的新模式。

（三）加快政治体制变革和创新

首先，要加快地方行政审批制度的改革，科学界定行政审批范围，减少审批项目，简化审批手续，规范审批方式和程序，取消不合法律、法规要求的审批事项毕业论文题目，取消可由市场自行调节、社会自我管理的审批事项，取消部门自设的审批事项。着力在推进依法行政、清廉为政、民主施政、科学理政四个方面发挥更积极的作用，使各级政府在继续履行好经济调节和市场监管职能的同时，更加注重强化社会管理和公共服务职能；在加强和改革政府管理的同时更加注重建设服务型政府；其次，建立公共财政体制。要调整公共支出的范围，提高公共服务支出的总量与比例。把生产投资型财政转变为公共服务型财政，财政支出要以人为本，普遍提高全体人民特别是低收入群体的社会保障水平，将财政支出的重点转向公共教育、社会保障、公共卫生、公共安全和公共基础设施等方面；要制定公共服务的最低标准，保证低收入群体能够获得最基本的公共服务论文范文。同时，要通过体制创新，提高政府对公共物品和公共服务的供给能力。对地方政府应当提供的“公共物品”包括公共安全、国民教育、社会救助、公益事业、环境保护、市政建设等的体制进行创新，逐步从由政府提供向鼓励包括非政府组织在内的民间共同提供公共产品发展；再次，要完善地方政府绩效评价和监督机制。必须尽快废止以GDP 为取向的业绩评价体系，纠正那种见物不见人的片面发展观，整合现行考核办法，建立社会性评价机制，确立多重社会评价指标体系，采用目标管理（MBO）、全面质量管理（TOM）等手段进行绩效管理，吸纳专家学者、社会公众参与评议和考核，对地方政府业绩进行客观公正的评价，奖优罚劣，促进政府绩效的提高，建立和完善激励约束机制，充分调动公务员的积极性，促进地方政府职能的转变。与此同时，要完善对地方政府行为的监督机制。

（四）加快行政法制建设

依法行政是推动地方政府职能转变的有力手段。地方政府职能转变的各项措施，需要运用法律手段加以保障；地方政府职能转变的成果毕业论文题目，则需要上升为法律才能得以确认和巩固。因此，只有加强行政法治建设，坚持依法行政，转变工作方式，转变工作作风，才能大大提高行政效率，切实转变地方政府的职能。主要应做几方面的工作：一是牢固树立行政法治意识。意识指导行动，行动受制于意识。没有行政法治意识，就不可能依法行政；二是完善法律体系。实现依法治国，坚持依法行政，必须加快立法步伐，改变某些领域无法可依或有法难依的状况。要对那些过时的、相互间存在相冲突、相抵触的法律、法规进行修改和清理；三是理顺现行行政执法体制。理顺现行行政执法体制，按照条块结合、适当分权、便于执法、讲求实效的原则，走综合执法之路；四是完善依法行政的监督机制。完善依法行政的法律监督机制，是实现依法行政的根本保障。

转变地方政府职能是复杂而艰巨的系统工程，是一个常新的研究课题。地方政府职能转变的模式将更加明确和具体，那就是由全能政府向有限政府转变、由人治政府向法治政府转变、由权力政府向责任政府转变、由封闭政府向透明政府转变、由管制型政府向服务型政府转变、由低效政府向高效政府转变、由失信政府向信用政府转变、由传统政府向电子政府转变。实现以上这些转变，需要长期艰苦的努力。

[参考文献]

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[8]白鸽.关于中国地方政府职能转变的思考[J]．太原城市职业技术学院学报，2009，08.

第12篇

选题的目的、意义及国内外研究动态

研究目的与意义

研究目的

近年来,随着城市建设的加快,流动人口大量增多。随着人口流动所带来的许多社会问题，尤其是流动人口子女受教育问题显得尤为突出。本文在研究了众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障的文献的基础上，首先对流动人口及受教育权的相关概念作了界定，并分析了我国流动人口子女受教育现状，得出完善受教育权益保障迫在眉睫。其次，分析了我国在流动人口子女受教育权益法律保障的建设成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根据问题结合原因并借鉴国外经验对我国流动人口子女受教育权益法律保障提出建议。

研究意义

我国的流动人口是 2世纪 8年代中叶出现的，是在改革开放的国家政策背景下产生的一种特有现象。流动人口尤其是流动民工群体是我国经济、社会转型时期必然出现的特殊群体，也是我国现代化过程中必然要面对的一个问题。本文主要从我国流动人口子女受教育权益保障现状分析出发，探究目前造成流动人口子女受教育权益缺损的原因，有利于明确我国当前面临的保障困境，探讨解决流动人口子女受教育权益问题的对策，促进受教育权益问题的解决。有助于保障流动人口子女受教育权益，实现教育和社会的公平，并对维护我国社会的安定团结及推动城市建设和发展起到一定作用。

国内外研究动态

国内研究动态

随着城市建设的加快,农民工大军逐渐成为城市建设的主力,大批农民工涌入城市,农民工子女的受教育权问题越来越成为社会关注的热点。以下是我国学者的主要观点：

陈信勇，蓝邓骏在《流动人口子女平等受教育权的应然与实然》一文指出当前流动人口子女权益缺损主要有几点表现：1.入学条件遭受不公正对待。许多地区的流动人口子女入学需要很多证明才能申请就读公办学校。虽然国家已经取消借读费，但是还有很多公办学校巧立名目征收类似于借读费的歧视性费用。2.难以平等享有教育资源。我国基础教育财政性经费投入严重不足及教育资源地区分布不均造成流动人口子女与优质教育无缘。3.民工子女学校成为歧视源头，并且遭遇义务教育根本价值强烈冲突。4.由于流动人口的工作、居住的流动性使得子女学习过程不稳定从而导致教育质量下降法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。

李业春在《进城农民工子女受义务教育权法律保障机制研究》一文指出：1.辍学和超龄上学现象严重。2.多数流动人口子女只能就读农民工子女简易学校，学习条件特别简陋。3.流动人口子女易产生不健康心理状态，影响对社会的认知，很难产生对社会的认同。

鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文认为受教育权有缺损体现在受教育待遇上的多个不平等。1.教育经费不足，根据国务院规定流动人口子女教育经费的供给以流入地政府为主，流入地政府的财政直接影响到受教育权的实现。2.教育及教学设施匮乏，多数农民工子弟学校办学条件简陋，师资力量缺乏并且存在安全隐患。3.参加教育及教学活动的不平等，流动人口子女容易受到老师和同学的歧视而无法正常参加某些教学活动。

顾益民，张慧洁在《行政法语境下的流动人口受教育权保障》中通过行政法视野分析认为造成受教育权益缺损原因有：1.县市等基层行政单位所承担的教育财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例，负担沉重。2.缺乏有限的行政监督行为和系统性的行政责任追究机制。教育行政责任人往往是基层县市级的教育管理者，责任追究中裁量空间过宽。

邬雪红，姜国平在《论我国流动儿童受义务教育权的司法保护》中详细分析了司法保护的诸多缺陷影响流动人口子女受教育权益问题的解决。1.宪法不能进入普通司法程序作为法院判案的依据，不能通过宪法予以救济。2.尚未建立宪法诉讼制度，有时只能通过民事诉讼的替代方式对受教育权予以保障。我国民事法律中没有对受教育权予以明确规定，民法理论上也没有关于受教育权的概念。3.受教育权也很难通过行政诉讼救济。 行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为，侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围，而且只有当行政主体的具体行政行为侵犯了特定相对人的受教育权时，行政相对人方可提起行政诉讼。

郑 风,李 娜在《论流动人口子女受教育权法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，认为：1. 我国对公民受教育权实现的程序性规定较少。2. 法律体系存在内在矛盾并且与现实制度的不配套使受教育权利得不到实现。3. 在教育法体系中,有关保障受教育权的部分比较单薄,对侵犯受教育权所负责任主体、法律责任、法律救济途径的规定还比较模糊。

顾倩在《论农民工子女受教育权的保障》中认为需要扩展法律保障范围以及完善司法救济制度。1.修改部分法规如《流动儿童少年就学暂行办法》并制定一部切实保护农民工子女受教育权的《农民工子女受教育法》。2.增加行政诉讼救济途径并确立民事诉讼赔偿制度，当农民工子女平等受教育权受到除行政机关和公立学校以外的平等民事主体侵犯时,应当追究侵权者的民事责任，认为应该建立宪法诉讼保障制度。

李业春在《进城农民工子女受教育权法律保障机制研究》一文认为应该改革现行户籍管理制度。制定《义务教育经费法》，保证教育经费的合理、足额的投入与使用。制定一部切实保护农民工子女受义务教育权的《农民工子女教育法》并完善《义务教育法》。

鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益诉讼的救济方式，公民、社会团体及国家机关都可以作为原告，以 行政不作为 为诉因，以侵犯受教育权的主体为被告向法院提出诉讼请求。流动人口子女作为一个社会阶层，属于弱势群体，当个人诉求利益遇到困难时，国家应当提供一种公益诉讼以实现他们的诉求，维护他们的权利。

陈思琦在《农民工子女受教育权探析》中提出应该加强教育法规的可操作性并且制定《教育经费法》规范教育财政投入法学毕业论文的开题报告(3篇)工作报告。增加中央财政对教育经费的总体投入及对义务教育的投入，完善各种教育经费监督机制，明确违反教育经费法的法律责任。逐步扩大对行政诉讼法中作为保护范围的 合法权益 的解释 ，放宽行政诉讼的受案范围。

国外研究动态

年英国政府颁布了《1944 年教育法案》，明令废除学校教育中的双轨制，确立人人享有最低限度的平等受教育福利权。2世纪 6年代以来，教育平等的立法理念得到进一步的重视。

1967 年的《儿童和他们的小学》强调政府更加关注教育机会和社会协调，减少社会阶层之间的屏障，通过国家干预，突破因社会经济障碍而陷入贫困的儿童无法摆脱困境的恶性循环，对于那些处于 教育优先区 的贫困与处境不利儿童给予额外的教育资源。20世纪90年代以来，英国政府制定了一系列新的教育政策，推进教育民主化，确保不会有人因贫穷等问题而丧失接受包括高等教育在内的受教育权，2017 年颁布的《儿童法案》，采用法律的形式保障儿童权利，包括卫生权利和平等受教育权等。

美国的 教育券 计划。美国一些地处经济发达地区、条件比较优越、历史比较悠久、牌子比较响亮且又有政府保障的学校，反而不如一些私立学校和条件不利学校更具创新精神。为了实现公平竞争，在更深层次上实现学校均衡发展，在部分地区采取了诸如 自由择校 和 教育券 等制度，把国家的人均教育经费以 教育券 的形式发给学生家长，由他们自由选择自己信任的学校，达到学校在竞争中的均衡。

美国的特许学校运行办法。学校要和教育管理部门签订一个合同，学校要对学生承担责任，公共管理部分就把本地的学生经费给该学校。根据特许学校法，民间也可以兴办，民间兴办的学校可以从国家获得公共经费。特许学校被认为是公办学校，不得收取学费，也不得用任何理由拒绝一个在该学区的申请者。

主要研究内容、创新之处

主要研究内容

随着城市化的进程加快，流动人口子女受教育权益保障问题日益突出。本文主要研究流动人口子女受教育权益法律保障问题。首先通过分析众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障制度建设的文献的基础上，对流动人口子女受教育权的相关概念作了界定，并分析了保障流动人口子女受教育权益的重大意义。其次，阐述了我国流动人口子女受教育权益保障的历史进步及其如今面临的困境，概括了我国近年来在法律在政策对解决流动人口子女受教育权益问题做出的努力，并通过调查得出目前存在的主要问题。再次，从法律保障、政策、学校、家庭和自身因素分别分析了流动人口子女受教育权益难实现的原因，进而就完善其宪法、民事、行政法律保障提出对策和设想。

创新之处

研究内容的创新：当前,学术界对流动人口子女受教育权益保障制度从社会学、教育学等角度研究相对较多，从法律角度研究的比较少。而我国的流动人口子女受教育权的法律保障制度存在诸多不足。本文在研究内容上就从这一角度进行研究。

我国护理学本科培育的是有科研能力与临床能力的综合型护理人才法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。教育重在培养质量 ，既要关注护理学本科生科学素养的培养，又要强调其科研实践能力。毕业论文是本科生培养计划的重要组成部分，也是护理学本科生培养质量的一个重要标志。开题报告是护理学本科生完成毕业论文撰写的一个重要环节，是护生在教师的指导下选择所要研究的问题，并进行实验方案设计的过程。开题报告的撰写是训练护生科研能力和创新能力的重要手段〔1〕。本文对 2017～2017 级某中医院校的 243 名护理专业本科毕业生的开题报告进行回顾性分析研究，以期对提高中医护理学本科生开题报告撰写质量进行深层次地探讨。

研究对象

级、2017 级及 2017 级 3 届中医护理学本科毕业生共 243名，其中 2017 级 62 名，2017 级 74 名 ，2017 级 107 名 。 均为国家高考统一招生，学制4年。

方法

依据选题范围、科研设计及撰写方法3 个方面对 243 份开题报告进行回顾性分析，开题报告由资深护理专家与护理学院专职教师依据评分表评分。采用SPSS13.统计软件对结果进行描述性分析。

结果

选题范围243份开题报告所涉及的选题范围见表1和表2。

科研设计 开题报告中实验性研究占 86.7%，均为临床试验，调查研究占29.3%，无研究设计开题报告占 42.28%。其中，实验性研究设计，明确研究对象纳入及排除标准的占85.1%， 随机占17.7%;正确设置对照的占 79.68%。

开题报告撰写情况 243 份开题报告撰写存在问题详见表 3。

讨论

选题范围

从表 1、表 2 中见开题报告选题范围较大 ，其中 ，临床护理最多，占34.98%，其他为中医护理占 19.75%，社区护理最少仅为3.29%。 中医护理中，中医技术操作技能最受关注，涉及内容包括静脉炎防治、穴位按压、腹部按摩等中医专科护理技术，占中医护理选题方向的87.5%。 中医护理学本科生开题报告选题范围较广泛，特别是涉及到中医护理及临床护理的内容较多。 中医护理技术操作中，穴位按压及各种防治静脉炎的中医护理操作方法最受关注，占中医护理选题的 87.5%，这不仅表明中医院校护理学本科生对本专业的重视度及理解力，更说明护生选题能从解决患者实际问题的角度出发， 对本专业的操作技能勤思考与研究，而以社区护理作为选题方向的最少，可能与护生对社区了解不够有关。心理护理占选题方向的18.52%， 这与当今社会更重视患者、家属以及医护人员的心理健康有关。

开题报告撰写质量

开题报告中需要详细论述的内容包括选题的目的和依据;选题的理论意义和现实意义;国内外研究现状和发展趋势及存在问题并附有主要参考文献;自己的设想以及课题的学术和实际应用价值;选题的基本内容、构思及预期达到的水平;所需的科研条件，拟采取的研究方法、技术路线、实验方案及可行性分析; 已有的研究工作基础和研究条件 ;论文工作计划

对策

实行导师制的论文指导

第13篇

李敏

据《长江商报》3月29日报道，去年，武汉多所高校启用的反抄袭软件，遭遇了五花八门的“反反抄袭”，使软件行将失效。包括论文抄袭在内的学术不端行为一直是社会关注热点。被称为论文“测谎仪”的反抄袭软件因此被寄予了很高期待。然而，除了遭遇“反反抄袭”外，其在实际中的使用也需要得到规范，这是笔者近日对40所高校有关论文“测谎仪”的“实施办法”进行比较分析后的发现。

从已经公布的40所高校的“实施办法”来看，目前高校在论文“测谎仪”的使用上主要存在以下几个方面的问题：其一，在实际操作中，出现简单化、粗暴化的倾向。据笔者统计和实地调查，有些学校明确要求对检测过程、检测内容和检测结果严格保密，没有有效地开展学术规范教育；虽然多数高校都规定了专家鉴定或学术委员会审核程序，但实践中却因操作程序不明确或时间有限而很少启用，严重损害了学生的基本权益，也使该系统成为惩罚学生的“利器”。

其二，从适用对象看，多数高校将所有博士生的学位论文纳入检测范围，部分高校尚未将硕士生全部纳入，这可能是考虑到两者培养目标的不同，也可能是基于现实条件的局限性。但还有一些高校将全日制研究生和在职研究生区别对待，让人有些费解。事实上，无论是《学位条例》还是《学位条例暂行实施办法》在规定学位授予条件和授予程序时都没有对二者作出区分。当然，学猩以根据培养目标从不同角度对其学术能力进行考察，如更侧重实际运用能力的考察，但在学术规范和学术道德的遵守上不应区别对待。

其三，从检测指标看，各高校的做法千差万别。从指标构成看，有的只采用单一指标，即文字重和百分比或文字复制比；有的采用双重指标，即重合字数和重合百分比。问题是多数高校在规定检测指标时并未区分不同学科，而只是在“实施办法”中规定统一的指标体系，并由研究生院在实施检测时统一适用于全校各院系的论文。这种无视学科差异、整齐化一的做法损害了学术的权威性、科学性和公正性。

第14篇

关键词：行政诉讼，行政诉讼类型，行政诉讼法的修改

 

一、行政诉讼类型化和行政诉讼类型的定义

“类型”语意解释：“类，种类相似，惟犬最甚。从“犬”，因犬种类最相似-《说文》。“类型则是指一定数量的人或事物，具有把他们与一个集体或种类区分开的共同特征或特点。笔者认为，由于类型较之抽象概念更接近于生活事实，同时又与具体的、个别的社会现象保留了事物的个别特征，从而使其具有相对的确定性。严格的讲类型是介于抽象和具体之间的中介物，其较抽象概念具体，相对讲来“具有较高的认识价值”。

行政诉讼类型字面上意为对有共同特点或特性行政诉讼的系统化归类后形成的行政诉讼的种类。但是要在行政法学理论上给行政诉讼类型下一个恰到好处的定义是一件很困难的事情。这是因为行政诉讼类型涉及到行政诉讼过程中方方面面的问题，从诉讼的提起、受案的范围、审理的规则到证明的标准、裁判的方法无一不与行政诉讼类型相关。行政诉讼是动态的过程。这就决定了我们给行政诉讼类型下定义时要充分体现出各诉讼主体之间的互动关系，体现出行政诉讼是一个动态的过程。

笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类，并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。

二、行政诉讼类型化的价值

行政诉讼类型化的价值就是行政诉讼价值在行政诉讼类型中的具体化。所谓法的价值，是指在法与人的关系中，作为客体的法按照主体的需要对主体产生效应的属性，它具体表现为人们为法律确定的法律所追求的目标、法律在追求这些目标时的实际效果以及人们依据这些目标对这些效果的评价等。价值描述的是主体与客体之间的一种关系，它的内容是一种客体主体化的问题即以作为主体的人按照自己的内在尺度和需要认识客体、改造客体从而使客体所具有的能够满足主体需要的各种有用的属性。

（一）便于行政相对人接近诉讼、接近正义。国家建立之初，公民把自己的权力转交给国家去行使，但政府也不是“天使”，因而各种针对公民权利遭到侵害时的救济措施就成为必要。诉讼是公民保障自己权利的最后一道屏障，从程序正义的观点出发，诉讼也是最为有效的手段。公民的行政救济权就是其中一项重要的权利。可是，我国的行政诉讼法1989年颁布以来，行政诉讼的受案率在经历几年的绝对快速增长后却出现持续走低的态势。其中的原因何在呢？笔者认为原因之一就在于行政诉讼的非类型化对公民行政诉讼法律意识的消极影响。在行政法主体中，行政机关可以扮演多重角色，行政诉讼的性质也不仅仅限于行政相对人处于被管理地位而行政机关行使公权力这一种。我国的行政诉讼法的立法例中并未体现出行政诉讼性质的多样性。只是在公民的诉权中规定公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法利益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这样的规定明显有套用民事诉讼立法例的痕迹，因为民事诉讼的性质很明确就是处理平等主体之间所产生的民事争议。这样的做法未免过于简单化。其导致的直接后果是不利于国民行政诉讼法律意识的提高。1989年行政诉讼法的颁布实施，具体行政行为被明确列入司法审查的范围，从此为民告官提供了法律上的依据。公民的民主、法治意识有了很大的提高。现在，十多年过去了，对许多老百姓来说行政诉讼的性质在他们的眼中仍旧是模糊的。法治目标的实现以及法治进程的加速归根结底需要全民法律意识的提高。国家的责任不单在以公共的立场为公民伸张权利，维护人道、公平和正义；国家更应增强公民权利的自我保护功能，使公民权利得以充分的自我表达，自我伸张。因为，没有谁比自己更清楚自己的权利状态，没有谁比自己更清楚自己的维权需要。促进公民权利的自我保护功能，就能形成对于政府权力的全方位监督，使其逐步驯化，从而最终形成代表国家的司法机关和公民双方的理性互动，合作互利。司法机关说“不”和公民权利自我保护双管齐下，政府的法外用权才可能真正销声匿迹；发展经济与保障基本人权、繁荣与进步、强大与文明才可能兼而得之，这对于构建和谐社会无论从目前看，还是从长远看，也都具有积极意义。行政诉讼的类型化有利于厘清行政诉讼性质的多样性，能够顺应行政诉讼受案范围的扩大化的趋势，能够使得相对人更明确自己所享有的诉权，从而使得相对人能更好的接近诉讼，以权利制约权力，通过诉讼以更好的保证正义的实现。

（二）有效的控制与监督行政权。古希腊哲学家亚里士多德主张“法治应当优于一人之治”，“法治应当包含的两层意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”我国已将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法。依法行政也是依法治国的应有之意。可以说我国现阶段强调的形式行政，没有法律的依据，就没有合法的行政。行政应当有行为法的依据，又应当有组织法的依据。那么，有一部制定良好、能够顺应时展的相对健全的行政诉讼法就显得非常重要。。行政诉讼的类型化，可使行政诉讼法及相应的制度系统化，使得司法权与审判权的关系明晰化，从而加强司法权对行政权的监控力度。。类型化后明晰的司法审查范围本身对行政机关权力的行使就有着良好的警示的作用。司法女神利剑时刻高举，行政机关的法外用权的恣意性必将得到遏制，其依法行政的意识必将得到增强。

（三）保障审判的公正和效率。“刑不可知则威不可测”，从立法的技术上来讲，一部语言过于专业，而使得普通公民难于理解的法律只不过是法律专业人士的专利。这与奴隶社会的不成文法，封建社会的统治阶级的工具法实际效果并无多大的区别。我国是人民当家作主的社会主义国家，立法上理应力求法律语言的简洁，条理，系统，可操作性。至少要让人民群众知道哪些性质的行政行为可以受到司法的监督和制约。在现实的行政诉讼过程中，法院的受理与不受理，才可以得到人民群众的评说，而不再只局限于行政诉讼法学界的批评和争论，从而促进审理的公正。而且类型化之后，法院裁判的权限，裁判的方式等也会具有更大的确定性和可操作性。判断行政诉讼案件也不会象以往那样令法官头痛了。这样就可以大大的提高审判的效率，从而达到诉讼经济的目的。

对诉讼法学基础理论的研究，是任何诉讼具体问题研究的前提。。实际上，行政诉讼类型化是个系统性的工程，有许多问题还有待学术界研究和争鸣，以打好类型化的理论基础。只有待理论的讨论成熟之后，类型化才会对我国的立法和司法作出其应有的贡献。

参考文献：

1.阳澜.论行政过程利益分配的法律规制[D]. 中国优秀硕士学位论文全文数据库,2008,(05)

2.王真铮.行政法视野下的公证和物权登记[D]. 中国优秀硕士学位论文全文数据库,2008,(05)

3.王鹏. 行政诉讼的法律适用问题研究[D]. 中国优秀博硕士学位论文全文数据库 (硕士), 2006,(12) .

第15篇

关键词：程序 行政调查程序

1　行政调查程序的概念

程序是法律良善运行的先决条件，没有程序，无法实现实体正义的目的；没有程序，要实现社会主义法治就无从谈起。正如美国联邦最高法院大法官弗兰克福特对程序的解释：“自由的历史基本上就是奉行程序保障的历史。”行政调查程序，即行政调查操作程序、行政调查实施程序，是事实信息的取得、处理以及确定事实的程序流程，对于行政机关做出客观正确的决定有重大影响。这就要求：其一，该行为是由行政主体实行；其二，该行为的方式方法和范围，重点是一般程序步骤；其三，所调查行为在范围方式内有序进行。由此行政调查程序的定义是指行政主体行使行政调查权力，做出行政调查所应遵循的范围、原则、方法和步骤的总和。

2　各国对于行政调查程序的规范

闭门造车，只会导致自我夸大，自我满足，因此应该借鉴各国在行政调查程序方面的原则、具体规范及特点。以美国、日本、英国等国家的行政调查程序为例，他们都比较注重对行政调查行为的研究和规范，经过长时期深入的研究，已形成比较成熟的思想与体系，在各自颁发的行政程序法典中也一般都有行政调查的明文法律规定。

2.1　美国法

美国在制定联邦《行政程序法》时受传统的法律思想影响比较大，因而该法比较注重对公民权利的保护，但因《情报自由法》和《个人隐私权保护法》的颁布，联邦《行政程序法》的基本精神有所改变，即在保护公民权利的同时，也开始考虑行政效率的要求，由此对行政调查行为也有了新的要求。美国没有专门制定行政调查法，但在联邦《行政程序法》有行政调查的专章，其条款中蕴含着公开原则、效率原则、公正原则。

从美国行政程序法典规定而言，其国会采取兼顾行政权与公民权，既支持行政机关之传票权，又由司法介入保护人民权利，所以行政程序法对调查权发动要件之程序上进行制约，其内容如下：第一，须有法律授权；第二，经公民申请；第三，申请书须说明与证据有关联及合理范围；第四，由法院实行强制执行；第五，对法院传唤命令抗拒不遵行的，由法院处罚。不过调查方式如何规范，其系在法律保留的要求下，交由各专法定之。

2.2　日本法

在日本行政程序法典中，行政调查的一般原则有三项：其一职权主义原则，行政机关在进行行政调查时，不得超越行政机关的职能或职责范围；其二行政调查行为的目标在行政相对人的自愿协力下实现，行政机关在调查时，对当事人有利和不利的事项应同等视之；其三比例原则，对相对人不服从调查的情况，行政机关不得对相对人做出不利的措施。

行政调查程序的规定有以下两点：一是通知调查事项和权利，除非因事情紧急或突发状况，一般行政调查应事先告知相对人，并向相对人说明理由，通知中应包括将调查的事项、时间和地点等。通知或通告，在正常情况下以书面形式，在特定的情形下可以使用口头、电子邮件等其他形式；二是表明身份，在实施行政调查时，应佩带公务标志，并出示身份及其他证明文件。

2.3　英国法

英国于1971年颁布的《行政裁判所和调查法》中对调查的定义是：一种为履行一些法律条款规定的义务而进行或者被采取的一种调查或者听证。在这里行政调查是一个相当宽泛的概念。英国的行政调查是为寻求一种比议会立法更能够对政府的全部活动加以规定的高效程序而应运而生。行政调查遵行的基本原则之一是自然正义原则，在行政法领域的具体应用与发展是程序正义原则，即为行政机关设定了最低限度的程序义务，从而有效地控制了行政权的滥用，有力地保障了公民的权利和自由。

英国的行政调查由有关行政机关的事先告知、听取相对人意见和公民的各种陈述、申诉的程序性制度。行政调查是在保障公民权益的方面有重要的作用，是行政机关的行政行为的基础。行政调查的相关问题在1971年修订的《行政裁判所和调查法》，以成文法的形式纳入法律规范的规制。

综上所述，从各国的行政调查相关法律规定，可以归纳得出以下几点：第一，行政调查程序的原则：依职权原则、禁止不利于相对人的原则、参与原则、公开原则、效率原则、比例原则、保密原则、程序公正原则等；第二，行政调查的一般程序步骤：通知当事人事项和权利、表明身份、进行调查（当事人陈述、提交资料、勘验、现场笔录与鉴定）调查延期、结果反馈等；第三，行政调查的目的。行政调查关涉到如何平衡行政权和公民权的问题，如何在进行行政调查的同时，保证公民的权力，对这一难题其突破口就要从行政调查程序做起。

3　行政调查程序的特点

行政调查程序不仅能具有行政机关一般外部行为的特点，如对象明确、行为公开等，而且还有其独自的特点：第一，行政调查程序形式多样，具有更强的操作性，弹性较大，其原则是高效率与便利相对人；第二，行政调查程序除了是法定的外，多数是工作惯例形成的，其约束力并不一致；第三，行政调查程序相对于司法来说，不完全是终结性的程序；第四，行政调查的宗旨是平衡行政权与公民权，由此程序具有较强的保护性，有助于行政相对人表达意愿和维护权利。

目前，我国还没有一部统一的行政程序法典来规定行政程序，更没有一部完善的法律来规定行政调查程序。我国的行政调查行为存在于我国的各个行政领域中，如审计、公安、海关、工商、税务等行政机关，有关行政调查的规定零散分布于这些部门行政法规中。这些规定凌乱，不统一，本文简单对行政调查程序的基础理论做一个归纳，抛砖引玉，希望引起大家对这个问题的重视和继续研究。

参考文献：

[1]肖金明冯威.行政执法过程研究[M].山东：山东大学出版社，2008，11.

[2]马怀德主编.行政法学/中国政法大学精品系列教材[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[3]胡建淼.行政法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2010.2.

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[5]肖磊.行政调查研究[J].武汉大学硕士论文，2005.

[6]邓蔚.论公安行政调查程序的完善[J].四川警官高等专科学校学报，2005.4.

[7][英]威廉.韦德：《行政法》，徐炳等译.中国大百科全书出版社，1997年，718、719页.

[8]李延军.论行政调查的程序规制[J].中山大学学报论丛，2006.