税收债权论文范文
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第1篇
【关键词】税收优先权 内部效力 清偿
一、理清税收优先权内部效力关系的必要性
关于税收优先权的效力的大量研究从税收优先权与私法请求权的冲突、与其他公法请求权的冲突等角度进行了深入的探讨，尤其是对税收优先权与无担保债权的效力关系、与抵押权、质权、留置权等担保物权的效力关系、与罚款、没收违法所得的效力关系的研究尤为深入。但既有研究很少涉及一个实践难题：当几种不同的税收债权竞存而债务人的财产不足以清偿竞存的税收债务时，如何确定众多不能得到完全清偿的税收债权的清偿顺序？也即是本文所说的税收优先权的内部效力问题。
本文所讨论的不同税收债权之间的优先性，是在假设可能先决地决定税收债权受偿秩序的其他情形均相同的前提下进行的，下文亦如是。
对于不同税收债权之间是否存在内部优先性的问题，目前主要存在两种明显对立的观点，一种观点认为，税收优先权是针对税收债权与税收之外的一般债权的关系而言的，是税收债权作为一个整体相对于其他债权而言的，不同种类和性质的税收债权之间不应该存在受偿秩序上的优劣。
但对此存在另一种观点，认为税收不仅相对于其他债权享有优先权，在不同税收债权之间因为其税收的性质的不同，应该有受偿先后秩序之分。这种区分方式往往将税收优先权的效力分为内部效力和外部效力，外部效力即指税收债权相对于其他一般债权可以得到优先受偿的效力，而内部效力则是指不同税收债权竞存时的受偿顺序问题。
譬如，有文献指出“税收优先权的效力不仅表现在税收债权与其他债权竞存时的受偿顺序上，也表现在税收债权相互间竞存时的受偿顺序上。前者是税收优先权的外部效力，后者则是税收优先权的内部效力。”有学者认为“《税收征管法》有关此方面的立法过于简单，且有不合理之处……没有对税收债权内部的受偿顺序进行规定。”并指出“法律应明确国税与地税间的平等受偿地位及不同种类税收债权相互间的受偿顺序。”为了解决实践中不同税收债权竞存且债务人财产不足以清偿时竞存税收之间相互冲突导致税收秩序混乱，充分发挥不同税种及税收制度的作用，有必要理清竞存税收债权之间的内部关系，确定不同情形中如何解决这种冲突的基本原则以因应实践的需要。
二、税收优先权的内部效力范式的构建
（一） 中央税与地方税之间的顺位分析
在分税制体制下，税收分别为中央税、地方税以及中央与地方共享税。当中央税与地方税发生竞存而纳税义务人的财产不足以清偿全部税赋时，何者优先受偿？对此，世界上很多国家，如美国、法国、瑞士等，均在立法上肯定国税优先于地税原则，以保障中央政府的财政收入及国家公共利益的实现。
如，日本《国税征收法》第8条规定：“对纳税人的总财产，除本章另有规定的场合外，国税优先于一切捐税和其他债权而予以征收。”我国《税收基本法（草案）》的总则部分曾规定有国税优先原则，具体条文为“中央税优先于地方税，中央有优先选择税种和税源的权利，当纳税人的财产不足以清偿其全部税收债务时，应当优先清偿中央税。”参见国家税务总局关于《中华人民共和国税收基本法（草案）））（讨论第三稿）的说明。
中央税与地方税究竟应不应该存在先后顺序问题，目前尚存在不同观点，一种观点认为中央税应该优先与地方税，这种反对二者不应有先后顺序的观点认为，学者反对国税优先于地税的实质是受债权平等思想的影响。并认为从我国实践来看，在分税制下，确立国税优先于地税原则也是必要的。这种主张的原因主要是为了保障中央财力，巩固和维护中央权力并实现公共利益。
另一种观点反对在中央税和地方税之间区分先后秩序，认为中央税与地方税背后所代表的中央政府利益与地方政府利益属于国家利益的不同层次，两者需要相互协调，并不存在何者优先的问题。较之前一种主张，赞成此观点的声音居多。
笔者认为，应该看到，在我国分税制的制度设计中，国税与地税各有其存在的理由和价值，中央财政与中央权力和全国统筹发展、地方财政与地方发展同等重要，二者相辅相成，中央税与地方税之间不宜存在一般优先权。若片面地过分中央权力和中央税的征收，忽视地方发展的实际需要和地方税对地方的重要性和紧迫性，必将损害地方创收的积极性与税收征管的自觉性、自主性，地方进而可能采取各种各样的变通做法来满足本地发展的实际需要，导致地方预算外资金膨胀，以费挤税，这不仅会侵蚀国税的税基，而且将扰乱正常的社会经济秩序，势必造成社会整体经济效率和社会公共福利的减损。为了保障国税与地税收入的稳定均衡，不应无条件地确定国税优于地税的原则，即国税与地税原则上不存在优先劣后的问题。
（二）不同种类、不同性质的税收债权之间的效力关系分析
一般情况下，当纳税人的财产不足清偿全部债务时，多适用按债权比例受偿的原则。但针对特定情形，为了更为合理和有效地实现税收征管的目的，应该规定不适用比例受偿的例外情形，此种例外在采取税收优先权的其它国家和地区中有这方面规定的体现。如我国台湾地区的《关税法》规定了关税优先权制度，关税债权在征收环节上有其特殊性，理由是如果进口货物或物品未完成报关手续，其它税收债权就不可能发生。台湾地区的模式所体现的特殊问题特殊对待的立法精神值得借鉴，笔者认为我国有必要在立法中对某些特殊税收债权以税收优先权的内部效力予以特殊保护，以下具体论述：
（三）特殊税收债权就特定财产优先于一般税收债权受偿
此处所说的特殊税收主要是指相对于其他税收而言具有标的物特定性、公示性强、等特点的税收债权，由于其标的物特定且公示性强，因而应优先于一般税收优先权。对此，我国台湾地区有相关立法例可资参考，如前述所举我国台湾地区《税捐稽征法》第6条规定：“土地增值税的征收，就土地之自然涨价部分，优先于一切债权及抵押权”。
若依我国台湾地区税法的精神，对特殊税种债权和普通税种债权，当竞存的税种中部分为特殊税种时，则无论普通税种上是否设立了税收担保，都应就特定范围内的价值劣后于特殊税种受偿；当彼此均为普通税种或特殊税种时，则在税收优先性无任何差别。
在我国台湾地区立法中，土地增值税于自然涨价部分优先于一切债权，关税则就应税货物本身价值优先于一切债权。
但这种优先权仅限于特定范围内的价值，当与普通税种税收债权竞合时，特殊税种就特定范围内的价值优先普通税种受偿，但一旦脱离特定范围的价值，特殊税种的债权便丧失了优先其他一切债权受偿的权利，转为普通税种的税收债权受偿。
笔者认为，较之我国现在没有明确规定而导致不同税种之间出现混乱关系的状况，台湾地区的此种做法是较为科学合理并且值得借鉴的。当然，这种优先只能针对作为特殊税收优先权标的物的特定财产而言，一旦离开特定财产的范围，特殊税收债权便丧失了优先于一般税收债权的特权，转变为一般税收债权受偿。
（四）主税税收债权与附加税税收债权按比例受偿
亦称本税、独立税、正税，正税指通过法定程序由最高权力机关公布税法、或授权拟定条例以草案形式开征，具有独立的计税依据并正式列入国家预算收入的税收。而附加税是指按照主税随正税按照一定比例征收的税，其纳税义务人与独立税相同，但是税率另有规定，附加税以正税的存在和征收为前提和依据。
常见的附加税有城市维护建设税和交易费附加，前者是以纳税人实际缴纳的增值税、消费税、营业税税额为计税依据，按纳税人所在地分别适用不同的税率。有前述定义可知，主税的存在是附加税得以产生和计税的前提，但二者各自有不同用途，附加税主要用于增加社会福利、发展教育以及满足地方政府的财政需要。因此，当主税与附加税竞存时，不宜主张主税优先于附加税受偿，较为合理的做法是按比例增收，以保障附加税用途和目的的实现。
（五）附纳税担保的税收债权就特定财产优先于其他税收债权受偿
为了保证税款的征缴，许多国家设立了纳税担保制度。纳税担保是指，经税务机关同意或确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式，为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。依据《税收征管法》、2001年修正的《海关法》、002年的《税收征收管理法实施细则》及2005年《纳税担保试行办法》之规定，以保障特定的税收债权能就担保财产而得以优先受偿。从原因上分，纳税担保可分为货物放行的担保、阻止税收保全的担保、离境清税的担保、税收复议的担保等。
从形式上，纳税担保可以分为人的担保和物的担保。物权担保作为保障债务清偿的重要制度之一被引入税法，有助于增进税收债权安全，减弱税款征纳的侵益性，为各国税收立法竞相采纳。纳税担保的性质至今没有明确界定，有学者认为，纳税担保是一种私法契约，也有学者认为，纳税担保制度的核心是行政合同观念。进而对于附纳税担保的税收债权是否具有优先效力也有支持和反对的不同声音，有学者认为附纳税担保的税收不具有更优的效力，但若不保障附纳税担保的税收的优先效力，则纳税担保的意义大为削弱。笔者认为根据基本法学理论和担保的法律性质，纳税担保将私法制度作为实现公法目的的法律工具和手段，具有公法属性。附纳税担保的税收债权就特定财产应优先于无纳税担保的税收债权受偿，否则纳税担保制度将失去应有的积极作用。
（六）征税机关采取强制措施及提出交付要求在先的税收债权优先受偿
在税收征收程序上，《日本征收法》定了“扣押优先”制度和“交付要求优先”制度。前者是指采取扣押措施的税收优先于仅有缴纳要求而未采取扣押措施的税收；后者是指对纳税人财产的强制变卖价款，先有交付要求的税收优先于后有缴纳要求的税收而予以征收。采取这两种做法，有利于鼓励征税机关及时征缴税款，以稳定税收和交易秩序。
中国不妨借鉴次制度作为进一步规范税收秩序的辅助措施。当然，这种税收债权的此种优先权仅限于在税收债权之间产生相对的效力，在税收债权与非税收债权间则不应采取扣押优先与交付要求优先的原则。对于“扣押”的理解，笔者认为应作广义的理解，将其理解为对财产的流动性的限制行为为宜，也即是说，不仅一般意义上的对财产的扣押能够产生这种内部优先效力，其他性质和作用与扣押相似的强制措施，如查封、冻结等也可以作为内部优先效力的行为基础。
若已经扣押财产的征税机关超过扣押期间仍怠于强制变卖纳税人的财产，则扣押机关丧失对所扣押财产的优先受偿权，此时应当适用“交付要求”优先原则决定清偿顺序。纳税人即使欠多笔税款也不能按比例分摊，否则后来的税收债权将会因为前面怠于执行的税收债权的存在而变得不可独立执行，阻碍税收的实现。若一律按发生时间的先后来确定税收的优先受偿，还会使执行的税收处于不稳定的状态，适用“交付优先主义”的原则是比较妥当的。
（七）具有共益费用性质的税收债权优先于其他税收债权受偿
根据共益费用优先权优先于其他优先权的原则，属于共益费用范围的税收债权自应优先于其他税收债权。如强制执行过程中拍卖、变卖相关物品所产生的税收与强制执行前已存在的税收相比，相当于一种共益费用。
（八）不同地区间税收管辖权的协调
由于企业跨区经营等经济活动的存在，不同地区对统一企业可能享有不同的税收管辖权，这就存在国内不同地区之间税收管辖权的协调的问题。譬如，同一企业的同一责任财产上可能会了出现两个分属不同税收管辖权的税收债务，从理论上讲，这些竞存的税收债权应属于同一顺位受偿，在具体受偿额上，笔者认为以按比例受偿的方式清偿较为合理。
三、结论
通过对不同税收债权竞存时受偿顺序的具体分析，本文初步构建了税收优先权内部效力的基本框架，即特殊税收债权就特定财产优先于一般税收债权受偿、附纳税担保的税收债权就特定财产优先于其他税收债权受偿、征税机关对其采取强制措施及提出交付要求在先的税收债权优先受偿、具有共益费用性质的税收债权优先于其他税收债权受偿、中央税不宜优先于地方税受偿、主税税收债权与附加税税收债权按比例受偿。
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第2篇
「关键词破产清算；税收；优先权「正文
破产清算是指在债务人全部财产不足以清偿其债务，或无力清偿其到期债务的情况下，依法就债务人的全部财产对债权人进行公平清偿的一种司法偿债程序。这种偿债程序的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人之间实现公平分配。一般而言，在债务人破产清算的场合，债务人所欠债务多种多样，其中也会涉及到税收债务。由于税收债务的债权人是国家，为了保护国家利益，传统的破产法理论及制度一般赋予税收债权以优先权，即当税收债权与其他债权并存时，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。在我国，现行破产法及税收征管法也有类似规定。但由于理论上的一些误区及法律规定的不明确与不完善，税收优先权的实现存在许多实践上的障碍。本文拟就其中一些问题进行粗浅探讨。
一、破产清算中税收优先权的范围
税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。
上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。
笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。
二、破产清算中税收优先权的法律地位
关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].
从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产
清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。
不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（HarmerReport）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。
三、破产清算中的税收优先权与其他优先权
根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？
在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。
至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]
四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权
虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。
理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。
实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可
以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。
另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]
「注释
[2]参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载.[3]所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。
[4]覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5]在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6]李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。
[7]参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。
[8]所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9]转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。
[10]转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。
[11]别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。
[12]汤维见著：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社1995年版，第196页。
第3篇
「关键词破产清算；税收；优先权「正文
破产清算是指在债务人全部财产不足以清偿其债务，或无力清偿其到期债务的情况下，依法就债务人的全部财产对债权人进行公平清偿的一种司法偿债程序。这种偿债程序的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人之间实现公平分配。一般而言，在债务人破产清算的场合，债务人所欠债务多种多样，其中也会涉及到税收债务。由于税收债务的债权人是国家，为了保护国家利益，传统的破产法理论及制度一般赋予税收债权以优先权，即当税收债权与其他债权并存时，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。在我国，现行破产法及税收征管法也有类似规定。但由于理论上的一些误区及法律规定的不明确与不完善，税收优先权的实现存在许多实践上的障碍。本文拟就其中一些问题进行粗浅探讨。
一、破产清算中税收优先权的范围
税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。
上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。
笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。
二、破产清算中税收优先权的法律地位
关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].
从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。
不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（Harmer Report）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。
三、破产清算中的税收优先权与其他优先权
根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？
在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。
至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]
四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权
虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。
理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。
实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。
另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]
「注释
[2] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载 cftl.cn. [3] 所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。
[4] 覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5] 在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6] 李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。
[7] 参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。
[8] 所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。
[10] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。
[11] 别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。
[12] 汤维见著：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社1995年版，第196页。
[13] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载 cftl.cn. [14] （日）伊藤真著《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第123页。
第4篇
关键词 纳税担保 不足 完善
一、纳税担保法的内涵
税收是债的一种特殊形式，税收之债的担保也可以称之为税收担保。《中国百科大词典》对纳税担保的含义归纳为：“纳税担保是从事临时经营的纳税人向税务主管机关提供的如期履行纳税义务的保证，是税务机关为促使纳税人在发生应税行为后保证履行纳税义务所采取的一项税源控管措施。”我国学者刘剑文、熊伟则将纳税担保制度定义为税务机关同意确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证纳税人依法履行纳税义务，保障国家税款安全入库的一种手段。笔者借鉴相关理论，将纳税担保定义为：税收义务人以自己或第三人的财产或实物为担保或以第三人为保证人来确保国家税收的及时足额入库的一种税法上的担保制度。
二、纳税担保制度设计上存在的问题
目前《税收征管法》和《税收征管法实施细则》对纳税担保的定位不够清晰且未形成体系，致使我国在相关立法与实践中存在诸多问题。
（一）我国纳税担保法律制度的法律属性不明确
关于纳税担保法律制度性质界定的问题，我国的《税收征管法》及其实施细则没有给出明确的答复。例如在《税收征管法》第40条中规定了纳税担保人逾期缴纳所担保税款的，经县以上税务局局长批准，征税机关可以采取强制措施。这个条款明显的倾向于把纳税担保定性为行政措施。然而从其《实施细则》的第61条和第62条规定的税收担保关系的确立程序上分析，它又体现出民事合同的相关性质。
（二）纳税担保适用情形狭窄
纳税担保的适用范围过窄主要表现在两个方面：其一，从纳税担保的“适用主体”看，只有在行政复议中，扣缴义务人、纳税担保人才可以成为申请主体，其他情况适用主体的范围则相对较窄，通常只有纳税人。其二，从适用主体的“行为”看，只有当纳税人主观上有意逃避缴税或不缴税，并且客观上有明显转移、隐藏其应纳税物品的行为以及欠税人的法人代表等离境时才可以适用。对于像欠税、延期纳税等则并没有明确的规定可适用纳税担保。
（三）纳税担保人的追偿权无法得到保障
担保法中对追偿权的相关定义是，追偿权也被称作求偿权，它是指担保人所享有的，于履行保证责任后，向债务人请求偿还的权利。纳税担保人和纳税人之间只能是私法上的关系，保证人不可能因为其代位权而取得征税机关的公权力，也不可能通过行政处分实现转移的税收债权。我国现行纳税担保制度更多的倾向于保障国家的税收债权，规定了税务机关的强制执行权，却忽略了纳税担保人对纳税人的追偿权，造成了立法上对纳税担保人合法权利保护的空白。
（四）纳税担保法律制度程序法方面的漏洞
（1）缺少纳税人主动要求提供担保的相关法律规定。不管是出境前的离境清税担保还是税收保全前的纳税担保，税收担保并不是由纳税人基于自己的需要而主动发起的。（2）行政复议纳税担保是否停止执行没有明确。假如税收义务人是先提供担保继而申请复议的，那么此时应如何处理缴纳税款是继续还是暂停的问题。我国法律并没有相关的规定。（3）纳税人参与协商的权利无法律保障。通过我国相关纳税担保制度法律法规的表述来看，大多采用了单方决定的表达方式，在这种立法模式的引导下要使纳税人参与协商的权利得到保护并不容易，并且也不能体现纳税担保的私法属性。
三、纳税担保法律制度的完善措施
完善纳税担保制度，不仅在理论上丰富我国税收法律关系的内容，而且实践中能够更好的保护纳税担保人和纳税人的合法权益，为税收的及时足额入库做出重要的贡献。
（一）明确纳税担保法律制度的法律属性
基于税收法律关系的公法性质及其权益的公共性，把纳税担保制度的性质界定为“以公法为主，公私兼顾”更符合其当初的目的。“以公法为主”指的是纳税担保制度首先体现其公法属性，征税机关可以行使国家赋予的自力执行权等强制措施来确保税款的征收。“公私兼顾”则说明纳税担保制度在优先实现国家公共权益的同时应照顾到对纳税人、纳税担保人权益的保护，不能无限制的扩大征税机关的权利而使税收义务人完全处于劣势地位。
（二）拓展纳税担保的适用范围
我国应从多方面来拓展其实施的范围。首先，应将数额较大的欠税纳入到纳税担保的范围。其次，应将延缓纳税归入纳税担保的范围。此外，我们还可以设置阻止税务强制执行之纳税担保来更好的保障纳税人的利益。
（三）增加规定纳税担保人承担担保责任后的追偿权
纳税担保人承担了担保责任后，在纳税担保人和纳税人之间建立起一种追偿的法律关系，而这种权利是作为私法权利存在的，纳税担保法也应在其制度中予以规定。
（四）纳税担保法律制度程序方面的完善
（1）规范纳税担保的操作流程。解决纳税担保制度的程序薄弱问题，要把握好纳税担保合同的每个细节，并贯彻“以程序带实体”的理念。征税机关在法律规定的范围内合理运用自己手中的权利来对程序进行有效的控制，增加征税机关工作的透明度和纳税担保制度的可操作性。（2）允许纳税人主动提出担保请求和明确纳税担保后行政复议停止执行。在税收义务人已经提供担保为国家的税款征收提供保障后，为了给予税收义务人同样的延缓缴纳税收合理期间的保障，我国应在相关法律法规中明确此期间应停止缴纳税款的执行。（3）建立确保相对人参与协商的机制。我们在完善纳税担保法律制度时，应完善纳税人、纳税担保人在与征税机关订立担保合同或者变更担保合同时参与协商的相关权利的规定，并且应当能明确这种参与协商的权利在何种情况下才受到限制，否则不允许征税机关随意剥夺税收义务人的此项权利。
参考文献：
[1]傅晓军.纳税担保研究[D].2005年苏州大学，硕士专业学位论文.
第5篇
[论文关键词]遗产；债权人；清偿
我国1985年颁布的《继承法》和《继承法意见》虽然对遗产债务清偿这一项作出了规定，但规定得抽象、简略，没有具体的实施方案，也没有建立起一个完整的制度。经过二十几年社会的发展，《继承法》上几个简单的条文和概括的原则已经不能解决实践中层出不穷的问题，由于立法上的缺失，债权人的利益往往得不到有效保护，如今这一点已经引起人们越来越多的重视。如何完善遗产债务清偿制度，建立起一套行之有效的方案，使债权人利益得到有效的保护，是当前我国亟待解决的问题。笔者就现行法律的缺失和完善途径这两方面展开论述。
一、我国现行继承法对债权人保护的缺失
（一）缺少债权人申报债权的规定以及具体要求
这是我国立法的一大空白。公告遗产债权有利于促使债权人申报权利，避免继承人分割财产后又遭债权人提出请求带来的麻烦和纠纷，提高效率减轻成本；同时也能避免继承人与部分债权人勾结损害其他债权人的利益。目前在实践中，由于此项措施的缺失，债权人往往不能及时得到消息，从而不能及时申报债权，既不利于债权人利益的保护，也不利于继承人（在分割遗产后）对债务的分担，总而言之，没有一个申报债权的制度，从一开始就会对遗产的清偿造成许多不便。
（二）无条件的限定继承不利于债权人利益的保护
继承的类型分为限定继承和无限继承两种。所谓限定继承，指继承人限定以因继承所得之遗产，偿还被继承人债务之制度，或以如此保留而为继承承认之意思表示。①也就是说，继承人清偿的责任仅仅限定于遗产，被继承人债务超过遗产的部分，继承人不予清偿。所谓无限继承，则是无限制无条件继承被继承人一切权利义务之继承方法。②简单地说，无限继承就是继承人继承了遗产，也对被继承人所负的债务承担清偿责任，不以遗产范围为限，遗产不足以清偿的，须以自己固有财产清偿。
其中，限定继承又分为有条件的限定继承和无条件的限定继承（大陆法系国家）。有条件的限定继承需要履行一定的程序，如继承人在继承开始后为限定继承的意思表示，制作遗产清册，呈报法院等。我国现行《继承法》采用的是无条件的限定继承，难以防范遗产转移、隐匿现象，明显偏重于继承人的利益，不利于债权人；另外，做法太过笼统，对债务的性质未作分类，一些因家庭利益而产生的债务未得到区别对待。
（三）放弃继承的期限未作明确规定
《继承法》规定，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，做出放弃继承的表示。由此可以看出，放弃继承的意思表示是在继承开始后，遗产处理前。这样的规定意在防止继承人在分割遗产后才放弃，从而引起重新分配的麻烦和债权债务的纠纷。但“遗产处理前”是个不确定的期限，有些家庭可能迟迟不处理遗产甚至长期保持遗产共有的状态，如此一来，便不能及时地解决被继承人遗留下来的债务，对债权人实现债权非常不利。
（四）没有相关约束，继承人容易隐匿遗产
在遗产公示方面，我国没有相应的遗产清册制度，遗产管理制度和官方请求清算制度。在我国，不需要经过任何程序，继承一发生就归为限定继承，遗产也通常由继承人占有和管理，缺少一个完善的公示制度。债权人无从得知遗产的真实数目，继承人也容易采取隐匿、转移遗产，或低价转让遗产等诸手段损害债权人的利益。另外，对于继承人隐匿财产的行为，没有足够的惩罚措施，仅仅是《继承法意见》第59条提到，“人民法院对故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。”没有提到对损害债权人权益应负的责任，如对债权人的损害赔偿责任。
（五）现行继承法对遗产债务清偿顺序未作规定
当遗产不足以清偿债务时，清偿的顺序便极为关键。依各国法例，遗产债务通常分为继承费用、死者个人的债务、遗赠债务及酌给遗产之债。在这些债务中，谁先谁后，极大地关系到债权人的利益。且死者个人债务中还包括应交税款和对他人的债务，税款和他人债务相比，先后又是如何？这些在我国继承法中均未作详细规定。《继承法意见》第61条规定，“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产……”保留多少遗产？没有一个标准。到底怎么样才能称之为“适当”？无论是有担保的债权，还是普通债权，都不免遭受重大威胁。
法律是一门“公正与善良的艺术”，公平是法律所应当始终奉行的一种价值观，而公平作用之发挥又常在于“矫正自法规普泛性所生之弊端”。③诚实信用代表了民法的价值追求及社会正义，法律应以诚实信用为最高原则，公平无差地保护每一位当事人，因此，债权人的合法权益理应得到充分有效的保护。完善遗产债务清偿制度，有效地保护债权人的合法利益，是我国法制的迫切需求。
二、从债权人保护看完善遗产债务清偿制度的途径
（一）建立遗产债权公告制度
为债权得以顺利实现和减少纠纷，我国应建立遗产债权公告制度，旨在促使债权人及时申报债权，使遗产处理程序公开化，防止继承人自顾分割遗产而不管遗产上负的债务。在遗产分割前处理债务清偿事务，也就不会出现分割后共同继承人对债务责任分担的问题，因此，在清偿债务前，遗产应保持圆满状态，不得擅自处分。
关于公告期间，日本民法规定不得在两个月以下，瑞士民法规定至少须为二个月，德国至少为六星期、至多为六个月。
对于公告期届满后，债权人尚未申报债权的，各国的做法不同，依瑞士法债权人完全丧失债权，依德国法债权人只能就剩余财产受偿。从继承法的初衷和法律的公正性来看，公告期满未申报债权的债权人，不宜使之丧失债权。公示制度仅在于高效及时地处理债权债务关系，非实现债权之必经程序，逾期不申报债权者已经承担了不能与其他债权人同时受偿的不利后果，如增加成本、可能不能足额受偿。那时共同继承人对逾期不申报债权人负的责任，依照现行继承法之规定。
（二）引进有条件限定继承制度
我国目前采用的无条件继承制度疏漏较多，对债权人不利，建议引进有条件的限定继承制度。首先，继承人应为限定继承之意思表示，期间可与债权公告期相同，亦为三个月，如此既使继承人得以深思熟虑，又不拖延债权的受偿。意思表示可书面作出也可口头作出，口头作出则由法院记录。意思表示之后，继承人还应制作遗产清册，向有关部门呈报，保持自己固有财产与遗产分离。
继承人若不为限定继承的意思表示，或表示后不履行相关程序，也未作出放弃继承之意思，则应按无限继承认定。对于无限继承，无论遗产是否足以清偿，继承人都应承担被继承人的一切债务。有人认为，无限继承的继承人若有证据证明遗产不足以支付，则可以不以自己固有财产偿付。但笔者认为。证明遗产不足支付，往往也要列出财产条目，与制作遗产清册无异；同时，用不足偿付的遗产来偿债，还要让债权人按先后、按比例受偿，其过程与限定继承别无二致，不必另外处理。无限继承，就应让继承人负责偿还被继承人的所有债务。
此外，对于不同的债务也要进行分类。对于为家庭或家庭成员欠下的债务，即便是限定继承，也不应以遗产为限，继承人无论是继承还是放弃继承，都应偿付。
（三）明确放弃继承的期限
我国《继承法》对于放弃继承期限的规定十分模糊，造成一些遗产长期处于不确定状态，遗产的放弃应当有一个明确的期限。德国、法国及日本规定的期限是“知悉其得继承之时起二个月内”，笔者以为，我国应以三个月为宜。前两个月可制作遗产清册，整理遗产，第三个月可让继承人基于清算的结果自行考虑。这个期限与债权公告期、限定继承选择期相同，能让债权人申报债权后，继承人经过充分地考虑选择是否继承、以何种方式继承，较为合理。
另外，放弃继承是否能附条件、附期限？德国和瑞士民法皆否之。我国亦应从之，放弃继承不得附条件或期限。
（四）对继承人隐匿遗产的防范和惩罚
为免继承人隐匿、转移遗产给债权人造成损害，应从防范和惩罚两方面入手。首先，继承开始后，债务清偿前，应保持遗产的圆满状态，使遗产和继承人固有财产分离。英美法系国家的做法是采用遗产管理制度，继承开始后，由特定的遗产管理人进行管理，将遗产与其他财产分离，此做法通常能严格公平地保证遗产的处理。而大陆法系国家则以继承人为遗产管理人，继承人若选择限定继承，则必须清算财产、制作遗产清册等。根据我国现状和人们接受的传统，我国应采用大陆法系的做法，由继承人管理遗产，尽善良管理人的义务，如实制作财产目录，并经公证机关公证。在遗产债权公告期间，继承人不得擅自处分遗产。
若继承人出于逃避债务而隐匿、转移、处分遗产，或与部分债权人勾结而损害其他债权人利益的，通说认为应取消继承人限定继承的资格，而强制转为无限继承，笔者亦认同。并且，此项与《继承法》规定的“酌情减少其应继承的遗产”不冲突。两者针对的性质不同，一为对外，一为对内。
（五）确立遗产清偿的顺序
要确立债务清偿的顺序，首先应当确定遗产债务的范围。遗产债务通常包括以下几方面：（1）继承产生的费用。如财产清算费用，诉讼费用，管理费用，遗产执行人的酬金等；（2）被继承人所遗留的债务。如合同之债，侵权之债，无因管理之债和不当得利之债，以及生前所欠下的税款、罚金等；（3）酌给遗产之债。许多国家规定了遗产酌给制度，立法指导思想多为“死后扶养说”。我国《继承法》第十四条规定，“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”（4）特留份之债。特留份是对当事人遗嘱继承的限制，旨在体现“近亲之慈爱义务及确保其经济的扶养”的思想。我国《继承法》第十九条规定，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。（5）遗赠之债。遗赠指对于他人无偿的与以财产的利益之行为。《继承法》第三十四条规定，“执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务”。由此可见，应纳税款、罚金和被继承人个人债务应排在遗赠之债前。
明确了遗产债务的范围之后，接下来就是排序。继承费用因继承而产生，用途在于管理和处分遗产，是为了保护债权人实现债权必要的开支，从借鉴破产清算的处理办法来看，理应放在第一位。
其次，债权又分为有担保的债权和无担保的债权，《破产法》中，有担保的债权在企业破产时享有别除权，得以优先受偿。同样地，在《继承法》里，在遗产上享有担保物权的债权人也应享有别除权，就担保财产优先受偿。
关于特留份，我国规定即便遗产不足以清偿债务，也应为无劳动能力且无生活来源者保留遗产。也就是说，特留份排在债权人实现债权之前。但笔者认为，这一条不合理。
如果说不存在对他人的债务，而预先保留遗产份额给无劳动能力无生活来源的弱者，那是体现了家庭功能；但是，如果他人对遗产享有债权，那么相应应当清偿的遗产份额应当视为不存在。试想，在被继承人生前，哪怕家里有无数个无劳动能力也无生活来源的成员，只要债权人要求清偿债务，债务人是必须以全部个人财产偿还的，法律不会规定债务人偿债前为家里的成员保留份额。那么此时债务人一死，就是身后空空，一点遗产都没有。那么为什么债权人在债务人死后来索债，情况就大不一样了呢？难道问题就出在要债的时间上？法律这样规定，实际上无端给债权人增加了风险，要求债权人时时关注债务人家里有没有丧失劳动能力者、债务人何时会死……让债权人情何以堪？
如果有人说这规定是社会善良道义的体现，那么事实证明这恰恰相反。保留遗产份额的目的是为了照顾弱者，然而无正当理由地牺牲他人利益照顾弱者，却也是损害社会公正的表现。举个例子，一个无生活来源的残疾人，向人借了一笔钱，当债权已届清偿期时，哪怕他分文没动，他也可以为自己留下一部分不还。因为他是无生活来源无劳动能力人，法律要发扬人道，要照顾他的生活。按立法者的意思，当然就会出现这样的结果，但这结果显然是很不合理的。继承法上的情形无非是遗产是被继承人留下的，好像是属于家庭，然而溯本追源，其负债的部分其实是来源于债权人，此部分应剔除在继承范围之外。现行《继承法》导致的结果实际上跟上述例子没有本质差别。
非但如此，把特留份提到债务清偿之前，除了让债权人利益受损，也没能解决根本问题。如果遗产都不足以清偿债务，那么保留的份额也不会很多，这能起到什么作用呢？如果没有遗产家庭成员就不能生活下去，那么在分到的那点特留份用完后，他们依然生活不下去。当然了，目前中国社会保障不完善，提倡发挥家庭功能，但这样偷换概念地把赖占他人财产归入“家庭功能”，把国家和社会的责任转嫁到个人身上，笔者以为万万不可。
既然“家庭功能”有瑕疵，“社会道义”又说不通，还不能解决根本问题，建议把此条废除。特留份排在普通债权之后。
酌给遗产是基于社会道义、善良风俗，也属于限制遗嘱自由的一个方面。对象是继承人以外的人，条件与特留份对象有相同之处，如受死者生前扶养而又无生活来源。由于法律规定遗嘱继承人和受遗赠人是按比例同时清偿债务，说明只要获得遗产的原因类似，不以是继承人还是继承人以外的人来区分先后顺序。故特留份和酌给遗产排在同一顺序。
第6篇
【摘要】由于会计与税法的不同,在企业负债处理上也有区别,表现在:放弃债权、预计负债、借款费用、应缴增值税等方面。本文就企业负债的会计核算与税务处理差异作一比较,剖析其差异的原因,并提出差异协调的建议。
【关键词】负债;差异;会计与税法
在经济领域中,会计和税收是两个不同的分支,分别遵循不同的原则,规范不同的对象。本文就准则与税法对企业负债处理的差异进行比较分析。
一、负债方面的差异表现
按《企业会计准则——基本准则》(2006)财政部令第33号解释,负债是指企业过去的交易或者事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现时义务。企业的负债,按其流动性不同,分为流动负债和长期负债。会计政策与税收政策在负债方面的主要差异有以下几个方面:
(一)放弃债权
放弃债权指债权人主动或非主动放弃应收债权的行为。对债务人而言,债权人放弃债权后就有一个如何进行会计处理与申报纳税的问题。从实践上看,大致有三种具体情形:
第一种情形,因债权人破产、撤销等原因,债务人无法支付的应付款项,按《企业会计制度》规定,应转入资本公积;按照《会计准则指南》作为营业外收入。而按《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十二条规定,因债权人缘故确实无法支付的应付款项,应作为其他应税收入计算纳税。
第二种情形,债权人与债务人进行债务重组后,债务人少支付的债务,执行新准则的企业,按《企业会计准则第12号——债务重组》规定,重组债务账面价值与实际支付金额之间的差额确计入当期损益(作为营业外收入)。国家税务总局的2003第6号令《企业债务重组业务所得税处理办法》规定,“债务人应当将重组债务的计税成本与支付的现金金额或者非现金资产相关的税费的差额,确认为债务重组所得,计入企业当期的应纳税所得额中”。一次性并计纳税确有困难的,经主管税务机关批准,可以在不超过5个纳税年度的期间内均匀计入各年度的应纳税所得额。国家税务总局取消该项审批后,按国税发[2004]82号规定,纳税人在一个纳税年度内债务重组所得占应纳税所得额50%以上的,才可以在不超过5年的期间内均匀计入各年度的应纳税所得额。
第三种情形,债权人主动宣布放弃债权,债务人转为资本公积或长期挂账,对此应否计征企业所得税,企业所得税法尚无明确规定。
(二)预计负债
预计负债包括企业对外担保、商业承兑票据贴现、未决讼诉、产品质量保证等很可能产生的负债。按《企业会计准则第13号——或有事项》规定:或有事项是指过去的交易或者事项形成的,其结果须由某些未来事项的发生或不发生才能决定的不确定事项。与或有事项相关的义务同时满足下列条件的,应当确认为预计负债:1.该义务是企业承担的现时义务;2.履行该义务很可能导致经济利益流出企业;3.该义务的金额能够可靠地计量。而税收上针对费用和损失,通常坚持实际支付(发生)原则,故企业所得税法不承认预计负债。
(三)借款费用
按《企业会计准则第17号——借款费用》规定,“借款费用,是指企业因借款而发生的利息及其他相关成本。借款费用包括借款利息、折价或者溢价的摊销、辅助费用以及因外币借款而发生的汇兑差额等”。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定,企业在生产经营活动中发生的下列利息支出,准予扣除:1.非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出;2.非金融企业向非金融企业借款的利息支出,不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。对借款费用的定义,这两项规定基本一致。从理论上说,未确认融资费用的摊销额也属于借款费用性质。财政部在财会[2003]10号文件中明确,“在融资租入固定资产达到预定可使用状态之前摊销的未确认融资费用,应计入当期财务费用,而不计入固定资产的成本。为了便于比较,这里重点比较长期借款费用的会计与税收政策差异。长期借款费用的政策差异,焦点是如何划分资本化与费用化的问题。具体来说,包括资本化的范围不同、资本化的确认标准不同及资本化的计算方法不同等三个方面。第一,就借款费用资本化的范围而言,按《借款费用》准则和会计制度规定,只有专门借款(指为购建固定资产而专门借入的款项)的借款费用才有资本化的问题,而按《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定,为购置、建造和生产固定资产、无形资产而借款所发生的借款费用、为投资而借入资金发生的借款费用、为开发房地产而借入资金所发生的借款费用都有资本化或成本化的问题。第二,就借款费用资本化(成本化)的确认标准而言,会计上强调“所购建的固定资产达到预定可使用状态前”所发生的借款费用应资本化;税收上对购置、建造和生产固定资产、无形资产强调“交付使用前”所发生的借款费用应资本化,对房地产开发强调“房地产完工之前”所发生的借款费用应成本化。根据《借款费用》准则规定,对“达到预定可使用状态”可从以下几个方面来判断:1.固定资产的实体建造(包括安装)工作已经全部完成或实质上已经完成;2.所购建的固定资产与设计或合同要求相符或基本相符,即使有极个别与设计或合同要求不相符的地方,也不影响其正常使用;3.继续发生在所购建固定资产上的支出金额很少或几乎不再发生。第三,就资本化或成本化的计算方法而言,按《借款费用》准则和《企业会计制度》规定,在计算固定资产借款费用资本化金额时,首先要具备三个条件,即资产支出已经发生、借款费用已经发生,以及为使资产达到预定可使用状态所必要的购建活动已经开始;然后还要通过计算非正常中断时间(暂停资本化时间)、加权平均支出、加权平均利率;最后再计算出应资本化的金额。而税法并未作出类似具体的规定。
(四)应交增值税
现行增值税规定对一般纳税人采用规范的征收制度,即通过计算确定销项税额、进项税额后计算确定应纳税额;对小规模纳税人,则采用简易征收制度,即直接以销售额和规定的征收率计算确定应纳税税额。由于会计核算与税法规定不一致,一般纳税人的销项税额与进项税额的会计确认同税法确认产生差异,必然影响到应纳税额。销项税额的确认差异缘于收入的确认差异,有关收入的确认差异待后面再介绍,这里着重介绍进项税额的确认差异。按会计上的权责发生制原则规定,企业外购货物,不论货物是否验收入库,也不论货款是否实际支付,凡符合权责发生制规定的交易成立条件,均应确认为采购业务成立,相应的进项税额均记入“应交增值税”借方进行抵扣。而税法出于加强征收管理考虑,对进项税额的抵扣规定了具体的条件和时限。在取得防伪税控系统开具的增值税专用发票情况下,按国税发[2003]17号文件规定,“增值税一般纳税人申请抵扣的防伪税控系统开具的增值税专用发票,必须自该专用发票开具之日起90日内到税务机关认证,否则不予抵扣进项税额。增值税一般纳税人认证通过的防伪税控系统开具的增值税专用发票,应在认证通过的当期按照增值税有关规定核算当期进项税额并申报抵扣,否则不予抵扣进项税额”。这项规定虽然不再强调货物验收入库或货款支付要求,但对于逾期认证或认证通过后未及时申报抵扣的增值税专用发票,会计核算与税法要求之间仍然会产生差异。因此对购货企业而言,增值税专用发票的及时认证和抵扣至关重要。
二、企业负债会计制度与税收制度差异的原因分析
通过以上差异分析,现行《会计准则》与税法间存在差异是显而易见的,那么为什么会存在这些差异?笔者认为,会计与税法的目的不同是产生差异的主要原因。会计制度的目的,是为会计信息的使用者(投资人、债权人、企业管理者、政府部门以及其他会计报表的使用者)提供真实、完整的财务信息,而税法的目的主要是保证国家的财政收入,利用税收杠杆进行宏观调控。由于两者的目的不同,所遵循的原则也必然存在较大的差异。原则的差异导致会计和税法对有关业务的处理方法不同。
(一)会计的谨慎性原则与税法据实扣除原则的差异影响
会计的谨慎性原则要求企业在面临不确定因素下作出职业判断时,应当保持必要的谨慎,充分估计到各种风险和损失。既不高估资产或收益,也不低估负债或费用。
(二)会计的实质重于形式原则与税法的法定性原则的差异影响
“实质重于形式”是一项会计核算原则。该原则规定:“企业应当按照交易或事项的实质进行会计核算,而不仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据。”具体而言,如果交易或事项的实质与其法律形式不一致时,会计人员应当根据其经济实质而不是法律形式进行核算和反映。由于税法的法定性原则和会计制度的“实质重于形式”原则的存在,使得按会计准则计算的负债与按税法计算的负债之间也产生了较大的差异。
三、企业负债会计制度与税收制度差异的协调
既然企业会计制度与税法的规定之间存在着一定的差异,存在着不一致、不协调的地方,而且这种差异不可能消除,我们就要弄清差异所在,在实际工作中协调好会计与税法的关系,并积极研究和采取措施,尽可能地缩小这种差异。
(一)企业会计制度与税法的规定能一致的应当尽可能一致
国家财政分配的基本原则是处理好国家、企业和个人三者的利益,而这三者之间的利益关系是对立的统一。税收是国家财政分配的主要形式。考虑到经济决定税收,从长远来讲,国家和企业的利益应当是一致的,这就决定了企业会计与税收法规能够一致的地方应尽量保持一致。
(二)企业负债会计处理尽可能采用与税收制度相一致的会计政策与方法
这样可以减少不必要的纳税调整,以减轻纳税人财务核算成本和降低征纳双方遵从税法的成本。会计政策是企业在会计核算时所遵循的具体原则以及企业所采纳的具体会计处理方法。新的《企业会计准则》留给企业选择的余地越来越大,选择的空间也越来越大,应改善可能与税收制度相一致,以减少不必要的纳税调整。
第7篇
关键词：可置信博弈；不可置信博弈；道德风险激励
文章编号：1003－4625（2007）05－0046－04中图分类号：F830.5文献标识码：A
Abstract: Since 2002, both the net non-FDI capital inflow and the “error and omission” account have turned positive, reversing the pattern of the last decade. The “positive error and omission” account usually can explain the most part of the capital inflow volume out of the state supervision. The “double positives of both” should be partly contributed to the hidden inflow of speculative capital driven by the expectation of RMB appreciation. This paper mainly analyzes the effects of international capital inflow upon China’s macro-economic stability and provides corresponding policy-related suggestions.
Key words: Non-FDI; financial stability; international capital
一、序言
在中国经济体制改革的进程中，国家主导整个经济变革，改革具有明显的强制性制度变迁特征，尤其是金融体制变革。从中国经济改革的初始禀赋出发，改革必须要保证经济增长和社会稳定，这是政府目标函数中最为关注的两个变量，为此国家就必须垄断金融收益，以保证经济增长和社会稳定。
如果说中国市场取向改革一个重要特征是产权多元化和国有产权收缩，这个特征只在非金融国有工业企业表现明显，而对国有银行来说，尽管形成了多元化的金融机构，但是由于国家垄断金融收益，增量改革即非国有的金融产权则始终没有达到像非国有工业产权那样的规模及在经济中的地位。与非金融企业的产权结构调整方向正好相反，在其他国有产权开始调整、重组乃至相对收缩时，而国有金融产权的形式却经历了迅速的扩展过程（张杰，1998）。正是因为相同产权性质却经历两种不同的产权结构调整方式，导致金融体制改革，尤其是国有商业银行改革一直滞后中国整个经济体制改革的进程。
国有商业银行改革滞后于非金融国有经济的过程也是制度性金融风险积累的过程。人民银行在2001～2002年对不良贷款成因做的抽样调查统计显示，在不良资产的形成中，由于计划和行政干预而造成的约占30%，政策上要求国有银行支持国有企业而国有企业违约的占30%，国家安排的关停并转等结构性调整约占10%，地方干预，包括司法、执法方面对债权人保护不利的约占10%，而由于国有企业银行内部管理原因形成的不良贷款占全部贷款的20%，此外，社会信用环境，企业逃废债务严重（周小川，2004）。从上面的数字比例可以看出在国家主导金融制度变迁过程中制度性风险的积累占了近80%的比例。这80%的不良贷款是政策、政府行为施加在商业银行身上造成的，这一方面和政府不当干预有关、一方面和转轨经济政策要求有关，另一方面也和司法、法律和执法对债权人保护不足有关。尽管随着经济改革的推进，原有产生不良贷款的原因如：政企不分、政策性贷款、不当行政干预等因素逐步得到解决，而且新的法律法规也在不断完善过程中，但是完善的法律法规如果执行不力也形同虚设，有效的法律执行力和完备的法律对保护债权人权益是同样重要的。
本文比较了贷款人和借款人在不同法律及法律执行力约束下截然不同的博弈结果，分析在法律不完备环境下国有企业向国有银行借贷过程中存在故意逃债的道德风险激励行为，并认为新《破产法》中也存在一些模糊权利界定，对债权人权益保护不利。
二、在相关法律缺乏和法律执行不力背景下借款人道德风险行为分析
信贷市场交易是一种跨期交易，涉及跨期交易的契约并不总是可以自我实施的。在信贷市场上有两种不同性质的违约，一种是由于经营不善或一些客观因素的影响所形成的“非自愿违约”，另一种是主动违约或策略性违约――债务人有能力也不偿还债务。不管是哪种性质的违约，对于债务融资，违约状态就意味着所有权和控制权发生转移（哈特，1999）。因为在企业正常经营状态下，债权人获得固定的合同收入；在企业陷入困境无法偿还债务时，债权人可以通过没收担保品、债务重组或破产等获得企业的控制权。
破产制度是市场经济制度的基本支柱之一，该制度是对信贷交易中违约方的法律约束，也是对债权人权益的法律保障。通过《破产法》相关条文和相关程序，可以保证当借贷方违约时，资产控制权由债务人转为债权人，债权人成为资产新的所有者，债权人有权决定对资产的处理方式。有效的破产法规、破产程序等相关制度可以抑制缔约方的机会主义行为，对产权提供保护，增强经济活动的可预测性和确定性，降低债务融资的风险和交易成本，及时对闲置资源进行再配置，从而促进投资、经济增长和就业。
外部投资者保护程度一方面取决于界定外部投资者的法律和条款；另一方面取决于这些法律条款的执行力，任何法律如果没有负责执行机构的支持，无论条文中对权利的保护多好，都是无用的。法律完善，但由于执行机制的无效，对外部投资者的保护实际很差（La Porta ，Lopez-Silanes，Shleifer Vishny ，1999）。Pristor等人（2000）也指出许多转型经济国家书面上的法律已经达到了西方的标准，但这些标准由于制度原因实际上没有实现。缺乏透明性、法庭行为不端、腐败等都是影响法律效率，从而影响对投资者的有效保护程度的重要原因。
一个有效和正式第三方机制存在有助于产生对合同可实施性和产权安全性稳定预期，从而扩大交易域范围（青木，2001年）。在信贷交易中，如果没有明确的保护投资者利益的法律、缺乏规范的破产程序、没有公正的裁决机构和有效的执法机关，外部投资者利益不能受到明确和有力的保护，导致即使有支付能力的借款人也不愿偿付债务。一个有支付能力的借款人不愿偿付债务的原因在于：违约收益大于他所预期受到制裁时的成本支付。
这个预期成本高低除取决于债权人是否积极主动实施制裁外，更取决于管理信贷市场整个制度安排，否则任何事前达成的合约在事后都可能作废，正因为如此，不同法律背景下的信贷博弈出现不同经济均衡。原因在于债务人面对跨期交易博弈，可以根据法律完备程度差异、法律执行力区别做出不同的对策。以可置信博弈和不可置信博弈分析受到不同程度法律保护的债权人和债务人的博弈均衡。我们把缺乏完备法律、法律执行不力或者二者蒹具统称为缺乏法律保障。
可置信博弈就是博弈一方对不遵守契约者宣称如果对方不遵守交易契约将进行惩处的威胁是可信的，因为慑于惩处，交易将按契约进行。所谓不可置信博弈就是博弈一方对另一方宣称如果对方不遵守诺言将进行惩处威胁是不可信的博弈。我们以银行和借款者为例分析惩处的威胁由于法律执行力不同而出现不同的均衡结果。具体如图一图二分析。
在此博弈过程中，企业向银行借贷。借贷前，银行企业收益为（1，0）；现在企业有一项目进行生产，如果能融资成功，且经营成功赢利则双方的收益都会增加，银行、企业的收益分别为（2，2）。面对借贷者，银行有两种选择：贷或者不贷。如果不贷则博弈在第一阶段就结束，银行企业收益不变为（1，0），如果银行选择贷，则企业就会有两个选择：还款还是不还。如果还款则银行企业收益分别为（2，2）出现帕累托改善。如果企业选择不还，银行的选择也是两个，诉诸法律维护自己的债权权益或者听之任之。如果法律严格保护债权人利益且执行严格，则银行会选择打官司。当银行选择诉诸法律且法律严格时则双方的收益变为（2，-2）。在法律执行严格的社会里，违约者要受到法律严惩收益为-2。所以从其理性选择角度，他会在博弈的第二阶段就选择还款，出现可置信博弈均衡（2，2），此博弈是帕累托改善均衡。反之，如果是在法律执行力度小，法律保障不足且法律执行成本较高的社会里，对企业不还款的行为，银行将诉诸法律威胁就是不可置信的。具体分析如图二。
图中如果企业不还款，银行诉诸法律，但是没有对债权人保护的相关法律或者有明确的法律条文而没有有效执行的机构支持，法律执行力度有限，执行成本很高，高到足以使银行的收益由于打官司而最终变为负值的结果，企业对银行诉诸法律的威胁就是不可置信。因为债务人清楚知道法律对债权人保障不足，法律执行成本很高，而且知道如果银行对企业不还款行为诉诸法律，银行不但收益不会增加，而且还会因为高额法律执行成本收益减少，所以企业的对策选择就是不还款，因为对银行打官司是不划算的事情。同时，银行也预期到企业不还款的选择，为了避免损失就选择不贷，从而在第一阶段就结束博弈，出现不可置信博弈均衡，即社会福利没有改善的非帕累托改善均衡（1，0）。由于法律保护不足及法律执行高成本导致原本可以增加整个社会福利的信贷交易却没有实现，从而导致信贷交易效率低下。
从上面的分析可以看到对债权融资关系，债权人权益能否得到保证一方面要依靠法律制度和破产制度的有效性（Levine，2003），另一方面还要依靠有效的低成本的法律执行机构。如果存在严格法律制度和有效的破产制度， 但是没有执行有力法律执行机构，那么债权人和债务人之间的博弈，就是不可置信博弈。
设想假定是重复博弈，只要不存在有效且行之有效的法律和执行有力的执法机关，足以对违约者进行可信的强有力威胁，则债权人的保护就是不足的，债务人就有道德风险激励，存在故意逃废债的行为，则信贷双方的博弈就是不发生交易。
在上文分析中没有考虑抵押贷款，在信息不对称情况下，抵押贷款发挥甄别和激励作用，可以减少信贷风险，是银行应对道德风险的重要手段。它在借款人违约时直接减少贷款人损失，既使抵押品的清算价值比预期要小，也可以有效降低银行贷款损失。但是，如果法律条文对有担保的债权人的保护置在无担保的债权人、普通债权人之前，清算不是按照规范的方式来处理债务人资产的，则有担保债权人也不能获得偿付。如果裁决执行不力，抵押品清算成本太高的话，银行宁可放弃清算，所以债权人在缺乏相关法律保护下，抵押贷款对借款人机会主义行为惩戒作用也是有限的。有效法律和相关执行机构的支持是债权人权益保证的关键，也是决定借贷交易效率的关键。
三、国有企业和国有银行之间的博弈分析
国有企业和国有银行是基于信贷市场的契约交易关系。但是我国的国有银行和国有企业之间的借贷关系既不同于规范的可置信博弈，也不同于不可置信的银企博弈，而是银行企业之间的不可置信博弈同可置信博弈一样在经济中运行，该种信贷交易持续运行的结果导致了大量金融风险。尽管我国书面上的法律标准已经很完备，由于同质为国有经济，这些标准对国有银行和国有企业的信贷契约执行过程中，由于政府的干预而形同虚设，国有企业和国有商业银行之间的借贷关系明显具有不可置信均衡的特征。
国有企业违背交易契约一方面可以找到冠冕堂皇的理由，另一方面又会受到相关法律和一些受制于政府的司法、执法机构的偏袒，因为以上两个原因，国有企业即使盈利也存在逃债的道德风险激励。由于历史的原因，国有企业承担了许多原本应该由政府承担的社会责任，当国有企业在不能履约时就会冠冕堂皇以承担社会责任而不能专注与经济目标为理由。另一方面，借款者违背契约时，法律条文、裁决机构、执行机构首先都不同程度地偏袒企业，企业不可能破产、重组。出于考虑企业破产的外部效应，即企业破产下岗职工的生存问题、社会稳定等问题，地方政府干预案件的处理，导致法律执行成本极高。地方法院迫于地方政府压力，在司法过程存在很大的随意性和不公正，偏袒企业而损害债权人利益，导致法院判决执行上软弱无力，案件执结率低，执行过程漫长，即出现所谓的“不处理，受理不开庭，开庭不宣判，宣判不执行” ，造成债权人赢了官司输了钱，极大挫伤债权人利用法律维护权益的积极性。
当国有银行对国有企业的债权权益不能得到保证时，那么为了减免损失，面对预期道德风险违约的贷款申请者国有企业，国有银行为了保证自己的权益就应该不理会。按照不可置信的博弈，很多国有银行和国有企业之间的交易不可能发生。可事实上，二者之间的交易关系却如同可置信博弈在经济中一直运行。国有银行预期到国有企业的违约行为，仍然给予其贷款，而贷款的结果就是国有企业亏损违约，贷款变成银行的呆账、坏账。不可置信博弈均衡等同于可置信博弈发生作用。交易的结果却既不同于可置信博弈均衡，也不同于不可置信博弈均衡。既不是不可置信博弈维持交易前不交易的均衡结果；也不是可置信博弈均衡双方都获得利益帕累托改善的均衡结果，而是企业和国有银行之间博弈的均衡发生了变异，出现国有银行因为实施借贷交易关系发生受损，而获得信贷的国有企业也亏损的结果，具体如图三。法律制度是否完善以及法庭执行是否有效率就在很大程度上决定了信贷资源的配置效率。
如此博弈结果在经济运行中持续导致严重后果，企业获得贷款，并没有赢利，反而是亏损，银行贷款给企业，作为债权人，债权权益因为法律、执行不力而受损，收益没有增加，而是出现违约的呆账坏账，债务人、债权人都亏损。违约企业因为政治目的、因为法院的不公正、因为司法机关的偏袒和执行的高成本不能做到破产清算，金融债权权益不能受到保护。这种现象渗透到跨期交易过程中，具有很强示范效应和传染效应。导致整个信用环境恶劣，欺诈现象充斥市场，社会信用关系扭曲，严重影响正常信贷交易，影响经济正常运行。
在我国经济改革进行到一定阶段时，由于国家、银行和企业之间相互博弈，信贷市场中的道德风险已不是纯粹信息经济学意义上的道德风险，很多是公然的欺诈。作为国有企业的债务人知道司法部门对债权人权益要求的执行反映很慢且成本很高，那么他就可以不偿还债务，因为不偿还也不会受到惩罚。显然，法律的约束力不足、法律的执法效率低下，都某种程度对借款人违约激励，社会信用败坏、金融风险的积累起了助推的作用。
四、对新《破产法》关于金融机构债权保护的思考
在转轨经济中，作为债权人的国有银行的债权权益能否得到保护及受保护的程度，取决于《破产法》法律条文的规范性、破产重组阶段政府管理人的态度、司法机关的公正性及执行机构执行力度的有效性。这些因素决定了对信贷违约人惩罚的可信度。
从新近出台的《破产法》条文中可以看出，该法律对金融债权保护体现在把有担保偿付放在了清偿顺序的第一位，《破产法》关于多个债权人清偿的顺序确定问题直接决定了金融机构的清偿率。按照规范的破产程序应当保留要求权的绝对优先权，即最有优先权的债权人应当得到在有次优先权的任何偿付之前首先得到偿还，以此类推，即有担保债权人、职工债权人、税收债权人、普通债权人，而普通股东位居最末。对我国的国有企业来说，债权人主要考虑职工债权和到金融机构债权偿付的先后问题。1986年的《破产法》考虑到政策性破产首先要安置职工，所以把职工债权人置于有担保债权人之前，导致了地方政府高估职工债权权益（职工安置费）挤压金融机构债权人的清偿率的道德风险激励。新《破产法》承认了担保权的权利人优先受偿的地位，而把职工债权放在了有担保债权人之后、无担保债权人之前，但也规定了历史遗留问题，在新《破产法》正式实施之前（2007年6月1日）形成的职工债权仍然在有担保债权人之前优先清偿，在新《破产法》之后形成的职工债权的清偿放在有担保的金融债权清偿之后，这就消除了地方政府的机会主义行为。
但是新《破产法》相关条文上仍然存在对法律权利及权利行使的模糊之处。破产过程中，破产管理人有很大的权利，破产管理人的任命是一个至关重要的问题。管理人制度是我国新《破产法》引入的新制度。1986年《破产法》中相关的职能是由清算组来行使的，而清算组成员是由法院“从企业的上级的主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定”的；而新的《破产法》设置的管理人是由法院指定的，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算小组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。但是法院按管理人的规定仍然可以像以前一样指定政府官员组成清算组担任管理人，而由债务人主管部门和政府官员组成清算组操作破产重组是债权人权益得不到有效法律保护的一个重要原因（张春霖，2006）。在许多情况下，大的优先债权人最有能力做出管理人的任命。在英国优先债权人通常是银行经常把任命破产案管理人的权利作为债务合同的一部分来谈。当不存在这种自然的大债权人的时候，可以由法院来进行这种任命。
对于金融机构债权权益的保护，仍然存在法院在接到债权人破产申请时是否受理、是否重整及是否公正、公平地对待出资人权益等问题，而这些直接决定债务人惩罚机制是否对债务人构成可信的威胁。
从上面不正式分析中可以看出新《破产法》中仍然存在相关权利界定不清、裁决机构、执行机构公正与否的问题。这些问题的存在正是银行和企业博弈过程中债权权益不能得到保护的原因所在，也是企业可以钻法律空子逃脱法律约束的原因，因为违约受惩罚的威胁是不可信的，而只要违约受惩罚的威胁是不可信的，信贷交易中的策略性恶意违约就会发生。
五、结论
从上文的分析中看出债权债务关系作为一种跨期交易，必须要求有第三方公正法律的有效支持以保证整个交易和约的自我实施。因此要求国家要进一步完善保护外部投资者的相关法律法规，并且要求法律要得到负责执行机构的公正支持。让不尊重债权人权益的借款人受到法律的严惩，要在全国形成良好信用文化和健全的征信机制，让敢于逃债者永远进不了信贷市场的大门。
参考文献：
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第8篇
[摘要]当前，对证券投资基金课税存在问题的症结在于其法律性质和地位，从证券投资基金财产的独立性、基金外部管理者的运行架构以及运行效果可以看出，证券投资基金具有组织体的特性，并具有独立的税法主体资格。在明确这些问题后，可以分别从证券投资基金、基金管理人和托管人、投资者三个不同的纳税主体来重新构建我国的证券投资基金税制。
[关键词]证券投资基金；税法主体资格；有效课税模式
一、证券投资基金的纳税主体资格之争：实定法上的迷失
证券投资基金在我国的发展最早可以追溯到1987年中国银行和中国国际信托投资公司在海外组建的“中国投资基金”。随着证券投资基金的发展，我国在1997年颁布了《证券投资基金管理暂行规定》，对证券投资基金的相关法律问题做出了规定。在此基础上，财政部、国家税务总局先后制定了《关于证券投资基金税收问题的通知》(财税字[1998]55号)、《关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》(财税字[2002]128号)，由此确立了证券投资基金的基本税收规则，对证券投资基金在发行、运营及收益分配过程中所涉及的税种及纳税义务人做出了明确的规定。然而，由于1997年所颁布的《证券投资基金管理暂行规定》认为证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，并不认为证券投资基金是独立的法律主体，因此，在构建证券投资基金税制时，基金本身能否作为独立的纳税主体而独立承担纳税义务，上述两个规章用语含糊，甚至存在诸多的矛盾。这种状况到2003年《证券投资基金法》颁布后仍未得到解决。证券投资基金、基金管理人、投资人之间的税法地位不清，造成了纳税义务分担上的错位，这成为我国证券投资基金税制存在诸多弊端的根源。
(一)质疑一：基金管理人作为营业税的纳税人
在《关于证券投资基金税收问题的通知》和《关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》中规定，基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，暂免征收营业税。尽管这一规定为免税规定，但其言外之意则是基金管理人仍为税法上所明确的营业税的纳税人，只不过这一纳税义务在法律所规定的期限内暂时免除。照此规定，在基金成立之后，基金管理人如果运用基金买卖了股票，则基金管理人应当因此所取得的差价收入，成为营业税的纳税人。在这里，证券投资基金仅是基金管理人买卖股票、债券时所运用的“资产”，是作为“物”而存在的，不能成为税法的主体，自然不承担纳税义务。而在国家税务总局2002年颁布的《金融保险业营业税申报管理办法》第2条规定，金融保险业营业税的纳税人包括证券基金管理公司、证券投资基金。根据该规定，则证券投资基金是作为金融保险业的营业税的纳税人而存在的，基金本身即作为纳税主体，证券投资基金如果买卖股票、债券，则仍应缴纳营业税，证券投资基金是“税法上的人”，而非“物”。根据《中华人民共和国营业税条例》及其实施细则的规定，负有营业税纳税义务的单位为发生营业税的应税行为并向对方收取货币、货物或其他经济利益的单位和个人，包括独立核算的单位和不独立核算的单位。于是，问题的关键便在于，基金管理公司运用基金财产实施买卖股票、债券的行为，其法律后果是应该归属于基金管理人还是证券投资基金?基金是物还是作为独立的主体存在，法律性质的不同判断造成了对收益归属上认识的不同，由此也造成了对纳税义务人的规定上的矛盾与冲突，势必造成税收征管上的困难。
(二)质疑二：证券投资基金成为个人所得税的纳税人
在1998年所颁布的《关于证券投资基金税收问题的通知》中明确规定，对投资者从基金分配中获得的股票的股息、红利收入以及企业债券的利息收入，由上市公司和发行债券的企业在向基金派发股息、红利、利息时代扣代缴20％的个人所得税，基金向个人投资者分配股息、红利、利息时，不再代扣代缴个人所得税。这一规定，在2002年针对开放式证券投资基金颁布的规章中，则变为“对基金取得的股票的股息、红利收入，债券的利息收入、储蓄存款利息收入，由上市公司、发行债券的企业和银行在向基金支付上述收入时代扣代缴20％的个人所得税，对投资者(包括个人和机构投资者)从基金分配中取得的收入，暂不征收个人所得税和企业所得税”。根据上述规定，对于封闭性证券投资基金，20％的个人所得税是针对投资者进行扣缴的，而对开放式证券投资基金，同样的20％的个人所得税，其纳税主体却变成了“基金”本身。根据个人所得税法的规定，个人所得税针对“个人”征收，亦即“自然存在的生物有机体”，而“基金”显然是非独立存在的“自然人”，对基金征收个人所得税显然是存在纳税主体上的误解的。在封闭式证券投资基金中，尽管法律明定该个人所得税针对投资者进行扣缴，然而，这些由上市公司、发行债券的企业和银行代扣代缴个人所得税后，分配到证券投资基金中的“股息、红利收入，债券的利息收入、储蓄存款利息收入”，仍应抵扣基金在运营过程中所产生的费用(如基金管理人的管理费用)、购买股票、债券等所发生的亏损后才能分配给投资者。因此，这20％的个人所得税的税基显然并非投资者分配到的基金收益的总额，而仅是基金所取得的收入总和。再加上投资者显然并非都是个人，不加区别地对其扣缴个人所得税，显然也是违反税法的规定的。从这个意义上来看，对封闭式证券投资基金的投资者所征收的“个人所得税”，实质上也是针对封闭式证券投资基金本身而征收的，同样也会产生纳税主体上的混淆。
(三)质疑三：证券投资基金是企业所得税的纳税主体
1998年所颁布的《关于证券投资基金税收问题的通知》规定，对基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股票的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税。即证券投资基金为企业所得税的纳税人，只是其纳税义务被暂时免除。而在2002年的《关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》中，基金买卖股票所取得的差价收入，其企业所得税的纳税主体却是“基金管理人”，基金不过是其买卖股票、债券时所运用的资产，是“物”而非“人”。根据2007年颁布的《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称《企业所得税法》)的规定，在中华人民共和国境内的企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人。显然，如果基金仅作为“财产”存在，是无法成为企业所得税的纳税主体的。但封闭式证券投资基金与开放式证券投资基金的差别仅在于封闭式基金的发行总额事先确定，在封闭期间内基金单位总数不变，投资人不能自由申购或赎回基金；而开放式基金的发行总额不固定，基金单位总数可以随时增减，投资者可以按基金的报价在规定的营业场所申购或赎回基金单位，两者之间并不存在“主体”与“物”之间的巨大差别。因此，两份通知在认定证券投资基金的企业所得税纳税主体资格方面是存在矛盾的。另一方面，基金管理人成为开放式证券投资基金下的股票、债券的转让所得的企业所得税的纳税人。根据《企业所得税法》的规定，中华人民共和国境内的企业，“从各种来源取得的收入”，减除各种可扣除的项目后，为应纳税所得额，即只有在某一所得能够实质归属于该企业的情况下，该企业才会因此成为企业所得税的纳税人。但问题在于，根据2003年的《中华人民共和国证券投资基金法》第6条的规定，基金财产独立于基金管理人的固有财产，基金管理人不得将基金财产归人其固有财产，似乎认为基金管理人并不对基金财产享有所有权，进而对运用基金财产买卖股票、债券的差价收入也不得享有所有权。因此，由基金管理人对该差价收入承担纳税义务，同样也是值得商榷的。
从上述分析不难看出，由于《证券投资基金法》对证券投资基金的法律性质、基金管理人的法律地位及其法律关系并未做出明确的规定，证券投资基金是独立的商事组织还是财产的集合，基金管理人是证券投资基金的管理机构、投资者的受托人还是证券投资基金的所有者等问题的存在，造成了对基金投资收益的所有权归属认定上的困难，在此情况下，对该收益应负纳税义务者也必然变得含糊不清。因此，要解决证券投资基金运行过程中，各税种纳税义务归属错位的问题，首先应当探析证券投资基金本身的法律性质。
二、证券投资基金在税法中的地位解析
(一)证券投资基金法律地位的重新叩问
对上述问题，首先必须解决的是投资基金的法律地位问题，即投资基金在此法律关系中究竟是法律主体还是法律客体。这一问题在学界一直存有争议，我国《证券投资基金法》中对证券投资基金的性质采取了回避的态度，导致了证券投资基金法律主体地位的模糊不清，也导致了证券投资基金运行过程中各当事人之间的法律关系的非明确化，难以明确界定证券投资基金当事人的权利义务。总的说来，目前对证券投资基金法律地位的认识可分为以下几种：(1)投资方式论认为投资基金是集合投资方式，我国1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》第2条即规定，证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。(2)资本集合体论认为，所谓投资基金是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人投资于约定的项目、投资收益按投资者的出资份额共享、投资风险由投资者共担的资本集合体。(3)投资组织形式论则认为，投资基金是指通过发行基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理、基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享有收益和承担风险的投资组织。
从目前各国对证券投资基金的规定来看，根据组织形态的不同，投资基金可以分为公司型基金和契约型或信托型基金两种。公司型基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。公司型基金就表现为投资公司，是具有法人资格的经济实体，具有独立的权利能力和行为能力，是当然的法律主体。问题的关键在于契约型或信托型基金是否能够成为法律主体。
1.从基金财产的独立性看证券投资基金的主体性。信托型基金的当事人的一系列权利义务关系都是围绕基金资产展开的，可以说基金资产是信托型基金的核心，信托型基金就表现为基金资产。根据《证券投资基金法》第6～8条的规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵消；不同基金财产的债权债务，不得相互抵消。非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。基金设立之后，投资人也只能通过请求赎回或转让处分其持有的基金单位，不能直接处分基金财产。由此可见，基金资产是受基金目的拘束，并为基金目的而独立存在的。即基金资产具有与各基金当事人相互独立的地位，并非任何基金当事人的财产，而是“具有潜在主体性的财产的集合”。
2.从基金架构看证券投资基金的独立性。在信托型基金中，投资者、基金管理人、基金托管人采用信托的原理来组织当事人之间的关系，但这种信托型基金与传统意义上的信托已有很大的差异，其组织化的趋势十分明显。“从传统的信托法理来看，委托人转移财产的所有权于受托人是信托成立与生效的要件。如果信托型基金所成立的是信托关系，则基金财产的所有权应该转移到基金管理人和托管人，那么，基金管理人和托管人应当对基金财产行使共同所有权。这便意味着基金管理人和托管人在进行管理和保管基金资产的时候，应当取得一致的同意，才能对基金资产进行占有、使用、收益和处分。但实际上，基金托管人只是负责资金资产的保管、清算和会计核算，不能参与基金的运作，只是按照约定执行基金管理公司的指令，基金托管人仅在基金成立后负有基金财产的保管和对基金管理人的监督职责。基金管理人和基金托管人是不存在对基金财产的共同共有的所有权的。投资者购买基金单位之后，所投入的资产的所有权与投资者相分离，却并未如一般信托转移给受托人，而是形成了独立于基金管理人和托管人的集合资产，其目的在于通过这一资产的集合，能够由基金管理人和托管人提供管理服务，从而进行投资获利。因此，基金管理人或托管人显然并非基金财产的所有人，相反，由投资人提供资本、基金管理人和受托人提供管理服务才最终形成证券投资基金。而组织是“人们为了达到某种目标，将其行为彼此协调与联合起来所形成的社会团体”，证券投资基金已构成“财产和人(自然人)的有机集合体”，具有组织体的特征。
3.从基金运行的法律效果归属看证券投资基金的主体性。在基金设立之后，基金管理人负责基金资产的管理与运营，基金托管人负责保管基金资产，并对基金管理人进行监督。基金管理人投资于股票、债券、期货、期权等金融资产，所产生的费用、税收和债务以基金资产进行支付，所投资购买的股票、债券等金融资产归入基金，所取得的财产和收益，也归入基金财产中，再由基金管理人向基金份额持有人分配收益，并不归基金管理人所有，也不直接归投资者所有。因此，基金管理人投资基金资产的法律后果由基金承担，基金管理人并不直接分享基金财产投资所取得的收益，而仅能依据基金契约或托管协议从基金资产中领取管理基金资产的报酬。不仅如此，如果基金管理人或托管人违反法定义务，造成基金资产的损失，基金管理人或托管人也有权以基金的名义向对方追偿，所取得的赔偿也同样归入基金资产。由此可见，尽管基金管理人和托管人实际上运营、管理、保管基金资产，但其法律后果并不由基金管理人和托管人承担，而是由作为“基金财产和基金管理人、托管人集合体”的证券投资基金来最终承担。
因此，在投资基金设立后，投资者认购基金单位所交纳的金额汇合在一起形成独立于基金管理人和受托人的资产集合，与作为外部管理者的基金管理人和托管人，共同形成了“人与财产”的集合体，具有团体的性格，能够成为法律主体而存在。从证券市场上看，证券投资基金一旦成立，即成为证券市场上的机构投资者，不仅参与股票、债券的买卖，甚至通过入主上市公司，直接介入企业经营管理和内部治理，充当上市公司的积极股东。就其“机构投资者”的身份而言，证券投资基金并不仅仅作为财产存在，而实际上具有一定的主体性。
(二)证券投资基金的税法地位解析
由上述分析可知，证券投资基金并非仅以作为客体的物而存在，而是具有了团体的特性，能够作为法律主体而存在，那么，证券投资基金是否能够作为税法上的主体呢?
1.纳税主体资格的基本判定。一般说来，在私法上享有完全权利能力的主体，在税法上也享有完全权利能力，具有纳税主体资格，如自然人和法人。但在相关证券投资基金法规肯认证券投资基金的法人资格之前，其并不能成为真正意义上的民事主体。这是否意味着证券投资基金不能成为税法主体，则不无疑问。税法与私法有着不同的价值追求，其权利能力的设定也必然与私法上的权利能力有所差别。民法所关注的是在自由市场经济下各个经济主体的平等地位、意志的自由表达以及市场的自由交易秩序和交易安全，因此，对私法主体的权利能力的设定更多的是从主体的行为及承担责任的可能性予以考量的。而税法所关注的是市场经济下主体承担税收负担的可能性，其权利能力的设定更多的是从主体取得收益的可能性以及税收负担能力予以考量的。在税法上，应当以具有经济上的负担能力(例如所得税)或在技术上可把握的经济上的负担能力的对象(例如营业税)作为税收权利能力的享有者。因此，在私法上不享有权利能力或享有部分权利能力的主体，在税法上出于把握经济负担能力之技术的需要，则有可能赋予其完全权利能力或部分权利能力，如非法人团体、个人独资企业、合伙企业。但对于那些在私法上不具备权利能力或仅具备部分权利能力的主体，其税收权利能力的取得则要根据税法的具体规定而定。由于税法是根据负担能力来分配纳税义务的，因此，一般来讲，只要具备税收负担能力的主体，无论其在私法上的地位如何，都可以取得税收权利能力。
那么，作为具有团体性的证券投资基金，并不具有独立的法人资格，是否能够享有独立的纳税主体资格，则必须探求其是否具备税法上所要求的“税收负担能力”。租税法所重视者，应为足以表征纳税能力之实质的经济事实。只有在动态的财产变动中实现经济的流转，始有可能基于由此发生的增值来重新评价纳税人的纳税能力，只有某一主体从事市场经济活动并取得经济收益，才能表明该主体具有经济能力而足以分摊国家的税收，也才能现实地承担纳税义务。另一方面，由于税收是私人财产向国家的无偿转移，只有经济收益的实际归属主体才能就该收益承担纳税义务。就证券投资基金而言，基金管理人运用基金财产从事股票、债券等金融资产的买卖，进而能够取得金融资产的买卖差价，进而取得投资收益。此投资收益归入基金财产中，为基金的增值，基金财产增加的数额便直接反映了基金分摊纳税义务的能力。因此，证券投资基金以其名义进行投资行为并能够取得收益，表明其具备一定的税收负担能力，能够成为税法上的纳税主体。相反，由于基金财产独立于基金管理人和基金托管人，基金从事市场交易活动所产生的任何收益均不带来基金管理人和基金托管人财产的增加，其税收负担能力不会因此有所变动，基金管理人和托管人无需就基金所从事的交易行为及其经济后果承担纳税义务。
2.证券投资基金成为纳税主体的法律可能性。根据税收法定原则，某单位和个人要成为纳税主体，在形式上必须有法律的明确规定。只有在税法上明确规定某一主体为该税种的纳税人，该主体才具有相应的纳税主体资格。纳税主体应当是税收法律或税收行政法规所明确规定的主体，税法未明确规定的主体不能成为纳税主体。例如，尽管个人独资企业和合伙企业同样为从事生产经营活动的企业，但《企业所得税法》规定，个人独资企业和合伙企业不适用《企业所得税法》，则个人独资企业和合伙企业不具备企业所得税的纳税主体资格。因此，证券投资基金是否能够成为税法主体之一，还必须明确其在当前的税制下是否具有成为纳税主体的法律可能性。
从证券投资基金的设立运营过程来看，所从事的经济活动主要包括买卖股票、债券等金融产品、行使由此取得的股权和债权。因此，其可能涉及的税种主要包括营业税、所得税和印花税。我们不妨考察在我国当前的税制下，证券投资基金是否可能成为上述税种的纳税主体。
(1)营业税。根据《营业税暂行条例实施细则》第11条的规定，负有营业税纳税义务的单位为发生应税行为并向对方收取货币、货物或其他经济利益的单位，包括独立核算的单位和不独立核算的单位。因此，只要符合以下条件，便可以成为营业税的纳税主体，具备独立的纳税主体资格：第一，提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产。其中应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。第二，该交易行为必须是有偿的，即以从劳务接受方或受让方(购买方)取得货币、货物或其他经济利益为条件提供劳务、转让无形资产或者转让不动产所有权的行为。营业税是以应税商品或应税劳务的营业额作为计税依据的一种商品税，因此，只要该主体所取得的“货币、货物或其他经济利益”足以表彰其经济能力和税收负担能力，即能够成为营业税的纳税主体，进行独立纳税，而不论该主体是否具备法人资格，是否在银行单独开设结算账户、是否建立账簿、编制财务会计报表、是否独立计算盈亏。因此，证券投资基金尽管不具有独立法人资格，仍可以成为营业税的纳税主体。进行独立纳税。(2)所得税。证券投资基金存续期间产生的所得在形式上属于受托人，但这些所得并不能归人受托人的固有财产，受托人最终必须将信托的收益分配给受益人，受益人才是财产收益的最终所有人。但在收益分配给基金持有人之前，证券投资基金所得应当被归入基金财产本身，由基金财产承担纳税义务。因为证券投资基金非自然存在的生物有机体，从而也就排除了其作为个人所得税纳税人的可能性。于是，关键的问题在于证券投资基金是否能够作为企业所得税的纳税人。根据《企业所得税法》第l条的规定，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人。企业是指依法成立并具备一定的组织形式，以营利为目的独立从事商业生产经营活动和商业服务的经济组织。作为企业所得税纳税人的企业应当同时具备独立性和营利性这两个基本的经济特征。营利性强调的是企业必须是从事商品生产经营活动、以营利为目的的经济组织。而独立性则强调，企业拥有自己的财产、独立承担财产责任，企业与其投资者或其他利益相关者的财产相互独立。具备经济性和独立性的企业和其他组织，无论其资金来源、组织形式、法律属性如何，都可以成为企业所得税的纳税人。
证券投资基金是具有人和物相结合的组织体，已如前所述。根据《证券投资基金法》第58条的规定，基金财产以资产组合方式投资于上市交易的股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。通过证券投资，基金能够获得相应的证券转让收益或权益性投资收益，具有营利性。其第6条规定。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。因此，根据《企业所得税法》的规定，证券投资基金同样具备作为企业所得税纳税主体的资格。
确立证券投资基金纳税主体资格的最大隐忧在于此种课税模式必然形成对证券投资基金和投资者的经济性双重征税。但对企业投资者而言，根据《企业所得税法》第26条第2款的规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。因此，可以将持有基金的企业从证券投资基金分配的权益性投资收益“视为权益性投资收益”，从而适用第26条的规定，基金投资收益仅在证券投资基金层面上课税，不会产生双重征税的问题。同样，为避免对持有基金的个人投资者的经济性双重征税，对其来自基金分配的收益也可以给予免税，则可以避免由于确立证券投资企业的所得税纳税主体资格而产生的双重征税问题。因此，双重征税问题能够通过技术性的规范设计加以避免，是税收政策选择的问题而非证券投资基金能否具有纳税主体资格的决定性因素。
(3)证券交易印花税。根据《印花税暂行条例》的规定，印花税的纳税人为在我国境内书立、领受应税凭证的单位和个人，具体包括各类企业、事业、机关、团体、部队、外商投资企业、外国企业和其他经济组织及其在华机构等单位和个人。因此，只要能够作为合同订立的一方当事人，即应成为印花税的纳税人。证券投资基金由基金管理人运用基金资产买卖股票、债券等基金资产所订立的合同，也是买卖股票、债券这一所有权转移合同的法律效果的最终承担者，是有价证券买卖合同的一方当事人，也可以成为证券交易印花税的纳税人。
无论由基金管理人还是由投资者作为证券投资基金运营收益的纳税人，都是有违税法基本理论的。既然证券投资基金具有团体性，能够从事经济活动并有取得收入的可能，具备税收权利能力。而证券投资基金作为经济实体，根据我国当前税法的规定，也具备成为相关税种的纳税人的法律可能性，因此，其纳税主体资格应当得到确认。
三、证券投资基金的纳税主体资格在税法中的确立
(一)各国对证券投资基金课税的基本模式
从当前各国对证券投资基金课税的方式来看，可以分为以下5种模式：
1.在税收上无视证券投资基金的存在，仅直接对投资者个人进行征税。如在日本，投资基金不被视为法人，不必缴纳所得税；在比利时、韩国、巴西等国家，投资基金不是纳税人，也不需纳税；在德国、印度、芬兰和我国香港地区，则豁免信托基金所获利息及资本利得等缴纳相关税项。
2.承认证券投资基金为纳税实体，但如果满足一定的条件，就给予免税待遇。在卢森堡，如其投资者或收益为某种级别，则可以免税。在美国，无论是契约型还是公司型共同基金，均被视为纳税主体，应当缴纳公司所得税，如投资基金可保留已实现的长期资本收益，并就此纳税。但根据美国1942年税法规定，投资公司的股息、利息和任何资本增值在一定条件下是免税的。条件是：第一，投资公司必须是经证券管理部门登记注册的合格公司；投资公司为“受控”公司。
3.对证券投资基金适用正常的税率，但允许其在分配收益时扣除，因而其实际税负近乎为零。如在英国、加拿大、挪威，投资基金需全额纳税，但对已分配给投资者的收益部分，可从税基中予以扣除。最终，投资基金虽然负有纳税义务，但交税很少，甚至不需交税。
4.对证券投资基金适用较低的税率。在意大利、西班牙、荷兰等国，如投资基金能满足一定条件，则可适用低税率，甚至零税率。如在意大利，投资基金按资产值适用差别税率，以代替直接投资所要负担的较重的预提税和累进的所得税。
5.将证券投资基金视为一般的公司，适用正常的公司税税率。如在以色列和爱尔兰，投资基金根据适用一般公司的税率完全纳税，但投资者分配到的红利则完全免税。
从上述5种课税模式中不难看出，除第一种模式不承认投资基金是独立的纳税主体外，其他四种模式均认为投资基金是独立的纳税主体，需要承担一定的纳税义务。即便是在第一种模式下，对投资基金予以“免税”待遇，但仍认为投资基金是作为纳税实体存在的，只不过其纳税义务出于税收政策的考量而被免除而已。如根据德国《投资税法》的规定虽然投资基金无须纳税，但投资基金仍被视做独立的纳税主体来确定税基。因此，无论对投资基金是否征税，实际上并不影响投资基金本身所具有的独立的纳税主体资格。我国在构建投资基金税制时，可予以借鉴。
(二)我国完善证券投资基金税制的前提——证券投资基金纳税主体资格的确立
由于对证券投资基金是否作为纳税主体问题的法律规定含糊不清，由此也使得整个证券投资基金税制问题重重，甚至相互矛盾和冲突。因此，完善证券投资基金税制，首先应当确立证券投资基金在税法上的纳税主体地位。证券投资基金成为纳税主体，不仅符合税法理论，也具有法律可能性。但在证券投资基金运营的过程中，还存在基金管理人、托管人和投资者三方主体。在确定哪一主体应当就证券投资基金运营过程中所产生的收益而承担纳税义务时，我们不妨考察证券投资基金的相关当事人能否作为该收益的纳税人。
1.基金管理人和托管人。如前所述，投资基金是作为团体性组织存在的，基金管理人和托管人无疑仅是投资基金这一主体的外部管理机构。在基金正式成立之后，基金管理人负责基金资产的管理和运营，托管人负责基金资产的保管，并对基金管理人运用基金资产的情况加以监督，他们对外以投资基金的名义买卖股票、债券等金融资产，行使因基金财产运作和处分所产生的债权和股权。因此，基金管理人和托管人是证券投资基金的管理机关和对外代表机关，只不过所采用的是外部管理的方式，其所有的运营都是通过第三方来进行的。因此，基金管理人和托管人所实施行为的一切后果均应归属于证券投资基金，无论积极财产和消极财产最终都应当由证券投资基金来承担。因基金运营所产生的一切费用和债务，也都应由投资基金来承担。基金管理人和托管人有权向投资基金追偿其所支付的因投资基金运营所产生的一切费用。税收作为经济活动的重要成本之一，因证券投资基金从事经济活动所应当承担的税收负担，同样应当由投资基金来承担，由基金管理人从基金财产中进行支付。从制度设计上来说，固然可以要求基金管理人就基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，而缴纳营业税。但该差价收人因基金投资而产生，基金管理人运用基金赚取的差价收入只是基金财产的一部分，并不归基金管理人所有，因此所负担的纳税义务最终应当以基金财产进行缴纳。如果由基金管理人作为营业税的纳税人，基金管理人固然是以基金财产来进行支付，而一旦基金剩余财产不足以支付该营业税，作为营业税纳税义务人的基金管理人便需要以自有财产来缴纳该税款，这便使得基金管理人对基金的税收债务负担一定程度的“无限责任”。从这个意义上说，基金管理人和托管人都不应当成为“运用基金买卖股票、债券的差价收入”的纳税人。
2，投资者。证券投资基金设立的目的是通过集中投资者所投入的资金，透过基金管理人和托管人的经营运作，实现盈利的目的，因此，投资者是基于其所认购的投资基金的受益凭证而成为证券投资基金的最终受益人。证券投资基金运营所取得的收益最终都应当分配给投资者。从这个意义上说，以投资者作为证券投资基金投资收益的纳税人，似乎是没有疑问的。但一方面，投资者所取得的收益必然是扣除了所有费用、弥补了投资损失并由基金管理人分配的净所得，以投资者为纳税主体，则尚未分配的收益部分便无法对其进行课税。另一方面，如营业税等以营业额作为课税对象的税种，更是无法以投资者所取得的净所得为税基进行征收。在我国目前的课税方式下，这种问题则更为突出。根据我国目前的规定，投资者从基金分配中获得的股票的股息、红利收入以及企业债券的利息收入，由上市公司和发行债券的企业在向基金派发股息、红利、利息时代扣代缴20％的个人所得税，由于投资基金可能将所取得的上市公司分配的收益用于弥补投资亏损、扣除投资成本和费用，投资者所实际取得的投资收益远远低于上市公司所分配的收益，由上市公司或发行债券的企业在派发股息、利息时即予以扣缴，无疑提高了投资者个人所得税的税基，增加了其税收负担。况且，从上市公司分配收益到证券投资基金分配该收益，所间隔的期间是无法预期的，如在上市公司分配收益时即对投资者自证券投资基金所分配的收益扣缴其个人所得税，则要求其在纳税义务成立之前即提前履行其纳税义务，而基金投资收益未分配的部分也无法享受税收递延待遇。更重要的是，企业和个人投资者所取得的股息和红利，其税收负担存在巨大的差异。根据《企业所得税法》的规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。而根据《个人所得税法》以及相关行政规章的规定，对个人投资者从上市公司取得的股息、红利所得，暂减按50％计征个人所得税。然而，基金管理人以基金财产进行投资、行使股权，上市公司也很难确知所分配的股息的最终取得主体是企业还是个人投资者，无法真正的“依法课税”。所以，出于税收公平和效率的考虑，就基金从上市公司所分配的收益，仍不应以投资者作为纳税义务人。
从上述分析不难看出，无论是直接以基金管理人还是投资者作为证券投资基金运营过程中所产生的纳税义务的承担者，都存在诸多的问题。既然投资基金能够以其投资者的财产和基金管理人、托管人的有机结合形成组织体，则无论基金管理人、托管人均为投资基金的代表机关，其以基金名义所实施的行为，法律后果均应归属于投资基金。因此，基金管理人运用基金财产所实施的买卖股票、债券的行为，是投资基金的行为，投资基金应当根据营业税法的规定负担纳税义务。就所得税而言，只有确立投资基金的纳税主体资格，才能使得证券投资基金运营过程中所产生的收益、费用、成本和亏损最终集中到投资基金这一层面上，使得成本、费用得以从收益中扣除，所产生的投资亏损也能够得到弥补。同时，只有确立投资基金的纳税主体资格，才能够明晰投资者的纳税义务的范围与界限，使得投资者仅对分配所取得的投资收益承担纳税义务，留存于投资基金的未分配的投资收益仍归属于投资基金本身，投资者对其不负任何纳税义务，从而才能解决税收公平与税收递延的问题。因此，只有在确立了证券投资基金的纳税主体资格之后，才能明晰基金管理人、托管人和投资者各自的纳税义务的范围及成立时间，才能使证券投资基金税制的制度设计符合税收公平，并促进证券投资基金的发展。
(三)我国证券投资基金税制的完善
在确立证券投资基金的纳税主体资格之后，我国证券投资基金税制中所存在的问题也可以迎刃而解。那么，我们可以分别从证券投资基金、基金管理人和托管人、投资者三个不同的纳税主体，来重新构建我国的证券投资基金税制。
1，证券投资基金。证券投资基金应当对其运营过程中所发生的收益承担纳税义务。具体来说，证券投资基金设立之后，作为证券市场上重要的机构投资者，证券投资基金的主要业务范围在于进行金融资产的投资，由基金管理人以基金资产买卖股票、债券、期权等金融资产，所取得的差价收入属于营业税的征税范围。证券投资基金应当就此差价收入承担纳税义务。
就所得税而言，证券投资基金从证券市场上取得的所得，买卖股票、债券的差价收入，股票的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，应当统一归属于证券投资基金所有。证券投资基金取得该所得后即应就该所得承担所得税的纳税义务。并确定证券投资基金运营过程中所产生的成本和费用，计算证券投资基金当期的净所得。如在投资过程中产生亏损，则可以该所得弥补亏损。扣除成本、费用、弥补亏损后的所得为应纳税所得额，用以计算纳税。但投资者自证券投资基金分配收益时仍应承担纳税义务，为避免经济性的重复征税，可对已分配的收益免税或对允许投资者在纳税时抵扣证券投资基金已缴纳的所得税。由于基金管理人是证券投资基金的代表机关，其对外所签订的股票、债券等金融资产的买卖合同，应以证券投资基金作为合同的一方当事人，作为订立该合同所产生的印花税的纳税人。
2.基金管理人和托管人。在确立了证券投资基金的纳税主体之后，基金管理人的纳税义务可以进一步明晰化。由于基金管理人是证券投资基金的代表机关，其以基金名义买卖股票、债券的差价收入应归属于证券投资基金，基金管理人并不对此负有任何纳税义务。因此，并非如《关于证券投资基金税收问题的通知》所称，基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，暂免征收营业税，而是证券投资基金并不作为该营业税的纳税人，不对此负有纳税义务。同样，对基金管理人运用基金买卖股票、债券而产生的印花税。同样不以基金管理人作为纳税主体，其不对此负担纳税义务。
但基金管理人、托管人基于其对基金的管理和保管，从证券投资基金所取得的报酬和收入，则应当依照税法的规定征收营业税、企业所得税以及其他相关税收。
第9篇
关键词：信用卡；消费信贷；资产证券化
中图分类号：F830.9
文献标识码：A
文章编号：1003-9031(2007)05-0076-03
信用卡作为消费信贷这种金融业务的媒介，首先产生于发达国家和地区，是一种新型的消费信贷方式和支付手段。它是由信用卡公司、银行或其他金融机构向资信良好的单位、个人签发的，可以凭其在指定的商店或场所进行直接消费，并可在发卡机构及联营机构的营业网点存取款、办理转账结算的一种信用凭证和支付工具。
信用卡作为交付工具，越来越受到我国居民尤其是城市白领的青睐，根据中国银联的跨行交易统计，2006年具有循环信用功能的贷记卡在跨行消费交易中，交易笔数占比32.21%，相比贷记卡不到3%的卡量份额，表明贷记卡的活跃程度很高，在个人消费信贷中扮演着越来越重要的角色。
为了刺激信用卡交易的增长，招商银行等一些商业银行推出耐用消费品和一些高值时尚物品的分期付款业务，一定程度上增加了持卡人对购买高值物品的信贷需求；另外，一些商业银行为了鼓励持卡人在需要时使用预借现金功能，灵活下调了现金预借手续费，所有这些，都使信用卡成为一种灵活方便的信用贷款，也越来越受到消费者的欢迎。[1]
一、国外信用卡资产证券化的发展状况
信用卡资产证券化的首度发行是在1986年3月。所罗门兄弟公司将不动产抵押债权的技巧应用于无实物担保的信用卡贷款(应收账款)上，成功将信用卡应收账款转化为证券销售给投资人，其为BankOne私募发行了价值5000万美元的交易，该交易称为CARDS，这里的证券采用了参与凭证的形式，虽未公开发行，却是信用卡资产证券化一个重要的里程碑。
真正第一个公开发行的信用卡资产证券化是1987年美国银行(Bank of America，BOA)的交易。BOA当时为了打销大笔呆账，改善其资产负债表以提高资本充足率，以发行4亿美元的信用卡资产证券化为途径，此交易称为“美国商业银行之加州信用卡1987-A信托”。其汇总组合了836659个VISA信用卡账户，包含应收本金655097130美元及循环利息7533581美元，而所筛选出的持有人至少须持卡满2年及拖欠付款未超过30天以上，当循环利息降低到某一水平时，可启动提早摊还机制，以防止债权质量的恶化。
此后，信用卡资产证券化的发行量逐年增长，并在资产证券化市场上占有重要地位。美国资产支持证券化(Asset-backed Securities，ABS)的主要标的为信用卡债权及汽车贷款，1995年两者合计占资产支持证券总发行余额的67.2%，近几来由于CBO/CDO的兴起，其所占比例降到2006年底的25.5%，而CBO/CDO则由1995年的0.4%大幅成长到2006年14.1%，同时住房权益也增长到2006年27.3%。但信用卡贷款证券化所占的份额仍相当大，2006年达到了3399亿美元，占ABS发行余额的16%，仍占据着相当重要的地位①。欧洲是美国以外世界上第二大资产证券化市场。由于金融体制和法律体系与美国不同，欧洲传统的证券化类型是表内证券化，真正意义上的资产证券化直到20世纪80年代才在欧洲出现，并在80年代以后得到较大发展。目前欧洲资产证券化的步伐正在加快，但与美国相比，欧洲信用卡资产证券化的规模仍较小。
二、信用卡资产证券化的流程及其特点
(一)信用卡资产证券化的流程
图1 信用卡资产证券化的流程图
信用卡资产证券化的流程(如图1所示)一般为：
1.发起人(发卡机构)确定资产证券化目标，组成资产池。发卡机构根据自身发展需要，特别是资产负债管理的要求，确定所需融资的规模，选择一定符合条件的信用卡贷款，形成一个资产池。
2.发起人(发卡机构)向SPV出售贷款组合。发起人将其信用卡账户中随时产生的所有贷款出售给――新设立的全资特设机构(SPV)。作为发起人，其出售的是信用卡贷款而非其信用卡账户。作为信用卡账户的所有者，发起人保留改变账户期限的权利，并受到某些要求保持最低收益和无区别对待账户的契约的影响。
3.信用增级和发行评级。为了吸引更多的投资者，改善发行条件，确保资产支持证券的顺利发行，SPV自我增级或寻找信用增级机构。SPV对贷款组合进行必要的信用增级后，再次聘请信用评级机构对资产支持证券进行正式的发行评级，并将评级结果向投资者公告。
4.证券销售。承销商积极组织安排证券发行的宣传和推介活劝，SPV与承销商签订承销协议，由证券承销商负责向投资者销售资产支持证券，SPV获取证券发行收入。
5.积累现金流，对资产池实施投资管理。服务人(一般就是发卡机构)负责收取、记录由信用卡贷款组合产生的现金收入，并将这些款项全部存人受托人的收款专户。受托人开立以SPV为权益人的信托账户，在资产池积累的资金没有偿付给投资者之前，进行资金的再投资管理，以确保到期对投资者支付本金和利息。
6.到期向投资者支付本金和利息，对剩余现金进行最终分配。在每一个资产支持证券的本息偿付日，由受托人或其他支付人将资金存入付款账户，向投资者支付本金和利息。资产支持证券期满结束时，由资产池产生的现金流量在扣除还本付息、支付各项服务费用后若有剩余，这些剩余资金将按协议规定在发卡银行和SPV之间进行分配。[2]
(二)信用卡资产证券化的特点
由于信用卡消费信贷余额随季节变动和使用者支付能力的影响而变动，发行人必须把贷款余额转换为具有固定本金和合理的长期平均期限的证券，因此，以信用卡资产为支撑发行的证券结构非常复杂。与其他的资产证券化相比，其特点主要有以下几个方面。
1.期限方面。信用卡资产证券化与住房抵押贷款证券化不同，信用卡消费信贷的偿付期限通常较短，大约是6-8个月。而进行资产证券化要求资产池要有一定的存在期限，期限太短不适合发行证券。因此，发行机构必须针对这一特性加以调整，信用卡资产证券化才能吸引投资人。一般而言，信用卡资产证券化通常设计成含循环期及本金摊销期的两段式证券：在这个结构下，第一个期限称为循环期，投资者在这个期限内只得到利息收入，不发生本金偿付；资产池产生的资金与投资者得到的资金的差额被用于购买新的应收账款，因而维持资产池产生的规模，这个期限的长短对证券期限有比较大的影响。循环期的长度一般为18至48个月，此一长度和本金摊销期长度结合成加权平均期限(weighted-average life，WAL)，WAL的设计可依投资人的喜好多样变化。第二个期限称为摊销期，在这个时间段内，投资者既得到利息支付，又可以得到本金支付。
2.优先/次级结构占有重要的地位。采用这种结构的原因在于信用卡贷款资产池的不稳定性，而这种不稳定性源于持卡人偿付的不稳定性。这一结构是指发行者发行A、B两种凭证，前者称为优先级证券，后者称为次级证券，优先级证券拥有第一求偿权，资产池产生的现金流量会先满足优先级凭证，若发生坏账损失，则A凭证投资人也会先获赔偿，坏账风险则由次级凭证投资人承担，因此次级凭证占总发行额的比例越高，优先级凭证的风险就越小，信用评级也越高；换句话说，要使优先级凭证达到某一水准的评级，可调整次级凭证的比例以达到目的。优先证券是投资者权益凭证，由投资者持有，有着确定的本息支付；次级证券是卖方权益凭证，由资产出售方持有，偿付级别在投资者权益凭证之后，所得的偿付是资产池资产总价值除去投资者权益凭证持有人所得。
3.资产池中信用卡贷款的数量非常巨大，远非其他资产的证券化能够相比的。例如，在特拉华州的共和银行实施的信用卡资产证券化中，账户个数为22万多个，而一般的资产证券化多的也不过几千个。因此，信用卡贷款组成的资产池的风险更容易分散、对资金流的预测更加容易。[3]
此外信用卡资产证券化特点还有：超额抵押、设定只支付利息的时期、存在付清事件(Payout Event)和清洁回收(Cleanup call)等。所谓付清事件又称为摊还事件(Amortization Event)或流动性事件(Liquidation Event)，是指摊还本金的日期比预定摊还期提前开始。此条款几乎存在于所有信用卡应收账款证券的发行契约中，此措施用于当现金流入无法支付利息及服务费用，且经过一段时日此现象仍然无法获得改善时，它可说是除上述信用加强的措施外，另一个保护证券质量的防卫手段，其最后目的在于保护投资人，避免受到应收债权质量持续恶化或是服务机构无法履约的影响。
三、对我国开展信用卡资产证券化的理性思考
目前，我国信用卡市场还处于发展的初级阶段，持卡人使用信用卡、商户受理信用卡的积极性还不够，循环利息收入还未成为信用卡业务的主要收入来源。但是随着个人收入水平的提高、消费信贷需求的增加、银行服务质量的改进及信用环境的改善，信用卡发展潜力很大。我国资产证券化产品发行规模从 2005 年 的171.34 亿元增长到 2006 年的 471.51亿元，增幅达到了 175.20%，产品种类也由两类发展到五类，资产证券化产品的种类和规模均实现了较大突破。单只产品发行突破了 100 亿元，多支产品实现滚动发行，体现了结构融资工具的重要作用。[4]由于信用卡资产证券化以其发行的证券信用级别和收益水平高、早偿风险低等优点受到证券市场投资者的广泛欢迎，同时证券化也降低了发卡人的融资成本，为他们开辟了新的融资渠道。因此随着我国信用卡业务的发展，信用卡资产证券化也会得到快速的成长，我国今后开展信用卡资产证券化应做到以下几点。
(一)政府的积极支持和适当参与
任何一项创新工程均离不开政府的大力支持，甚至包括一定的政府背景的经营主体。针对证券化交易中可能产生争议的会计处理问题和涉及的巨额税务费用，政府可通过制定优惠政策和有关法律法规及监管体系，建立高效、安全的市场交易体系和交易规则。目前我国还没有建立资产证券化所需要的独立法律法规，而妥善解决资产证券化过程中所涉及的会计、税收问题又是能否成功证券化的关键，直接关系到证券化资产的合法性、盈利性和流动性，也关系到参与者的切身利益。因此对资产证券化的市场准入、市场退出、经营范围、业务品种、市场行为规则、服务对象、财务监管、风险控制等，都必须要有明确的法律规范。
(二)规范专业服务机构，完善我国资本市场
资产证券化从总体上来讲，还是一种以资产为支持而发行债权类证券的融资行为。从债权投资者的角度看，只要产品的结构合理可靠，且资产支持证券的评级与风险可以接受，那么都是可以投资的。无担保循环信贷的产品特性和贷款实际发生的非计划性、无固定场所、授贷个体多、单笔金额小等特点，决定了信用卡是一项风险较高的业务，因此在资产证券化过程信用增级和评级相当重要。中国金融机构没有国际信贷评级或评级较低，对于目前资产证券化有一定的影响。为此必须进一步规范我国的专业服务机构，建立一个资产评估体系，增强资产评估、信用评级等社会中介机构的独立性，着重培养几家在国内具有权威性的，在国际上具有一定影响力的资信评级机构，并通过资信评级机构的建立来完善我国资本市场。
(三)建立完善的风险控管体系和社会征信系统，严防个人信用过度扩张
一种可证券化的资产首先应能在未来产生可预测的稳定现金流，有持续一定时期的较低比例的拖欠、低违约率、低损失率的历史纪录。但我国信用卡资产的质量较低，能否产生未来现金流或者产生多大的现金流，具有不可预测性，在一定程度上阻碍了信用卡资产证券化的发展，解决这一问题应做到以下几个方面。
首先应设立合理、敏感的风险评判体系。充分利用社会征信系统，关注借贷人的社会信贷总额、资信状况，并将信贷额度与个人收入、资产变化动态相连。其次，设置差别化利率，将银行风险、收益与个人信用挂钩，树立持卡人的信用意识。监管部门必须制定适合中国国情的“信用卡管理规定”，加强对发卡机构的检查和监管，对违反规定进行恶性竞争或风险管理松懈的发卡机构及时查处，建立一个良性竞争的信用卡发卡环境。而各发卡机构也必须根据监管部门的“信用卡管理规定”制定严格的内部控制制度，加强自律管理，从发卡源头防范风险。
参考文献：
[1] 林采宜.又是一年春好时――银行卡产业2005年回顾及2006年展望[DB/OL].中国银联网站.
[2] 郑凡.信用卡资产证券化探究.中国海洋大学硕士学位论文[C].2004年.
