证券法律论文范文

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第1篇

一、私募发行的涵义

私募在我国多被称为定向发行。在国际资本市场上，私募（PrivatePlacements）与“公募”（Publicoffering）相对应，是指发行人或证券承销商通过自行安排将股票、债券等证券产品销售给他所熟悉的或联系较多的合格投资者，从而避免经过证券监管部门审批或备案的一种证券发行方式。它与公开售股、配股（公开发行）等一起构成上市公司发行股票的主要工具。

什么样的发行才构成私募发行呢？美国证券交易委员会（SEC）曾于1982颁布了《506规则》对非“公开发行”即私募作了一个明确的定义。如果发行人只是：1）向合格的投资者（accreditedinvestor）以及数量有限的其他投资者出售证券。（在美国，所谓合格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构和年收入超过30万美元的富裕家庭、年收入超过20万美元的富有个人，普通投资者虽然不具备上述条件，但应该有相关知识和风险判断能力，且数量不能超过35名。）2）不通过传单、报纸、电视、广播进行广告传播；3）不通过集会、散发传单等形式到处征集投资者。采取上述方式发行证券会被认为是私募行为从而免于向美国证券交易委员会登记注册。日本证券管理法规也作了类似的规定，日本《证券交易法》规定在有价证券（包括股票）的认购劝诱、募集出售时，原则上讲必须进行申报，但是在发行总额或发售总额不满1亿日元或向大藏省令所规定的对有价证券投资有专门知识核经验者发行（即私募发行）场合作为例外可以不必申报，向大藏大臣提交通知书就可以了。

在目前我国，私募作为一个专用词汇也越来越频繁的在资本市场上出现。但我国现行《公司法》、《证券法》上并没有关于私募的类似规定，无论是《公司法》还是《证券法》对何为“向社会公开募集发行”都没有一个明确的定义。私募在国内更多的时候称作“定向发行”。什么是定向发行呢？在我国现行法律、法规、以及中国证监会规章或规范性文件中，有关定向发行只出现于中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中，其中第五条：“证券公司债券经批准可以向社会公开发行，也可以向合格投资者定向发行。定向发行的债券不得公开发行或者变相公开发行。”第十五条：“定向发行的债券，经中国证监会批准可以由发行人自行组织销售。”第三十条：“定向发行债券的募集说明书及相关资料不得在媒体上公开刊登或变相公开刊登。”

修订中的《证券法（草案）》已经弥补了这一缺憾，明确提出了有下列情形之一的为“公开发行”：1、公开或变相公开的方式向不特定对象销售证券；2、向五十人以上的特定对象销售证券，但依照公司法规定设立股份公司，发起人超过五十人的除外；3、国务院证券监督管理机构认定的其他涉及社会公众利益的发行行为。

由上述条文可以看出，我国关于私募发行的涵义与美国等成熟市场国家的涵义是一致的。

在成熟资本市场上，私募发行市场是证券市场的重要组成部分，是发行人筹集资金的主要场所。以美国资本市场为例，据统计，1981年至1992年外国发行人在美国证券市场筹资资金共计2318亿美元，其中通过私募市场筹集的资金达到1349亿美元，占筹集资金总额的58.2％，而通过向证券交易委员会注册取得公开发行资格筹集的资金为969亿美元，占筹集资金总额的41.8％。

二、我国上市公司私募发行的可行性

在健全的资本募集制度下，设立股份有限公司、私募发行、公开发行、挂牌上市，是企业在不同的发展阶段可以采取的不同融资方式，企业可以根据自身需要灵活运用。私募发行与公开发行没有优劣，互为补充、各具特色。从法理上讲，公司作为一种社团法人，是一个以盈利为目的的自治性组织，自治是公司的本性，没有自治就没有公司。《公司法》在本质上是一部私法，《公司法》第一章总则中也明确规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。”公司是否募集股份，在什么时候募集股份，以什么方式募集股份，纯粹是公司的内部事务，应该由公司最高权力机关股东大会来决定。既然一般企业都可以灵活运用私募、公募手段融资，而上市公司为什么只能允许利用条件苛刻、程序复杂的公募方式呢？这是不合理的。

目前在我国，公开发行从主体资格、发行条件到发行审批、上市程序都已经形成了一套完整的法律体系，但对于私募发行尚未有明确的法律规范。我国现行《公司法》仅规定股份公司发行新股由国务院授权部门或省级人民政府批准，属于向社会公开募集发行的由国务院证券管理部门批准。《证券法》第二章名为“证券发行”，按照国际惯例，证券发行可分为私募和公募两种方式，但该章并未将私募发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。由此看来，在我国目前法律体系之下，设立股份公司的目的就是为了能够股份公开上市，而上市之后的股份公司获得股权融资的唯一渠道也就是在上海、深圳证券交易所再次公开发行股票。

但我国现行法律并没有禁止上市公司私募发行，而且允许私募发行的立法意图越来越明显。现行《公司法》第一百三十九条规定：“属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”正在修订中的《公司法（草案）》第一百七十条规定：“公司发行新股，属于向社会公开募集的，须经国务院证券监督管理机构批准。”辩其涵义，既然有“属于向社会公开募集的”，当然也有“不属于向社会公开募集的”，已经为“私募发行”留下了法律空间。修订中的《证券法（草案）》第二章“证券发行”则明确规定了“公开发行”的定义，规定了属于“公开发行”的三种情形。既然规定的三种情形属于公开发行，那么余下的就属于私募发行，实质上从反面已经为“私募发行”下了定义。《证券法（草案）》还增加了上市公司发行股份的方式，除可以按照现行《证券法》第二十条的规定，“采取向社会公开募集，向原股东配售方式发行”方式外，还以以“国务院证券监督管理机构认可的其他方式发行”股票，实际上在立法上已为私募发行网开一面。

三、私募发行的条件

私募发行需要满足什么样的条件最受关注。

现行《公司法》第一百三十七条规定：公司发行新股，必须具备下列条件：（一）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；（二）公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；（三）公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；（四）公司预期利润率可达同期银行存款利率。

围绕此条款，中国证监会相继出台了一系列配套法规进行细化解释。最主要是2001年的《上市公司新股发行管理办法》。不过，该法的第二条明确规定，“上市公司向社会公开发行新股，适用本办法”，可见私募发行并不受此限。后中国证监会又相继了《关于进一步规范上市公司增发新股的通知》、《关于上市公司增发新股有关条件的通知》，提高了上市公司增发新股的门槛，要求上市公司申请增发新股，最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于10%，且最近一年加权平均净资产收益率不低于10%。

可见，我国法律对股份公司公开发行证券作出了较严格的限制性规定，私募发行如果也要求满足这一规定，其发展势头无疑会大受影响。但该规定的原意主要针对上市公司公开发行股票的情况，所以需要对公司股票发行的间隔时间，公司连续盈利记录、募集资金的预期收益率等作出限制性规定，以抑止上市公司无休止的圈钱欲望，保护社会公众股东的利益。在公司不公开发行股票的情况下对公司发行新股的时间以及盈利能力作出硬性规定是没有必要的，市场主体自会自己把握风险。我国现行《证券法》第十一条规定：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件。”并没有要求私募发行也须满足公司法规定的条件。而且，中国证监会官员在相关规章的起草说明中也明确表示，对于上述增发限制条件的前提是：“鉴于……增发均是向全体社会公众发售，因此……将收益率指标规定为10%且最近一年不低于10%较为适当。”也就是说，如果增发不是面向全体社会公众，就可以不必适用上述限制条件。修订中的《公司法（草案）》也已放宽了公司发行股票的条件：“公司具备健全且运行良好的组织机构，具有持续盈利能力，财务状况良好，最近3年内财务会计文件无虚假记载，且无其他重大违法行为，就可以公开发行股票。”

在实践中，近几年来伴随一浪高过一浪的金融创新浪潮，私募发行也越来越多地出现在国内资本市场上，监管机构在审核时并未需要公司满足上述条件。如在一百定向增发“流通股”和“非流通股”吸收合并华联时，一百的净资产收益率仅为3％，而华联的净资产收益率为6％。上工股份2003年定向增发B股，最近三个会计年度2000年、2001年、2002年的净资产收益率分别是6.49％、8.43％、1.16％，明显不符合中国证监会有关上市公司增发新股的条件。

如果对上市公司私募发行证券的条件不加以限制，一个敏感的问题是：亏损的上市公司能否私募发行呢？我国现行法律对此没有明确规定。但既然我国法律尚允许对破产中的企业实施重组，为什么不允许一个亏损企业私募呢？从法理上讲，即使是亏损企业，只要公众投资者利益不受损害，买卖双方一个愿买，一个愿卖，别人无权干涉。而且从情理上，亏损企业更缺钱。现实情况是在企业越缺钱的时候，银行越不愿意贷款。在债权融资无门、公募融资不够格的情况下，有“白衣骑士”愿意伸出援手，救企业度过难关，于各方都是一件好事。况且亏损企业并不一定是劣质企业，任何一个企业正常经营过程中偶尔出现亏损是很正常的，对外部战略投资者来说，可能其看中的并不是企业一两年的盈利，而是出于产业整合、资源重组等目的，趁企业亏损期间进入还可以压低价钱，实现双赢。

但很长一段时间以来，在我国资本市场上，对亏损上市公司的重组采取“存量”重组方式，即通过股权转让、资产置换的方式进行。其过程往往伴随老股东、老资产的出局，新股东、新资产的进入，整个上市公司从人员到资产、从组织到业务伤筋动骨、改头换面。而且程序复杂、审批艰难、风险度高，造成社会财富的巨大损失和争讼四起。新股东进入后多数效果也不理想，一些野心家利用对亏损企业的重组掏空上市公司，两三年后重新转手，市场持续动荡，影响了市场的稳定和中小股东利益。而如果允许亏损上市公司采取“增量”重组方式，通过向老股东或战略投资者定向增发部分新股，私募发行的数量完全由上市公司确定，可多可少，新募资金或资产完全流入上市公司而不是原股东。控股股东还能继续保持对上市公司的控制，确保上市公司业务经营的平稳。而对于监管机构来说，由于这种重组模式更多的依赖于市场主体自己的判断，让市场去“买单”，降低了监管成本。在实践中，我国证券市场上也曾出现过亏损上市公司申请定向发行的案例。2001年、2002年*ST小鸭先后亏损7516万元、20894万元。2003年，公司面临被摘牌的险境，为避免公众股东血本无归和社会资源的巨大损失，*ST小鸭申请向中国重汽定向增发新股。当时的中国重汽总资产为86.81亿元，净资产为5.31亿元，2002年净资产收益率接近30%.其预案得到了中国证监会的同意，但由于遭到以基金为代表的流通股东的质疑，议案未能提交股东大会通过，中国第一起ST公司定向增发的创举无果而终。但应该说，它作了一个有益的尝试，也说明监管机构对亏损上市公司定向发行股票并不持异议。

四、私募股份的数量及认购方式

私募的特点在于它的灵活性。上市公司可以根据自己的意图把发行数量控制在一定比例以下，以此来引入战略投资者；也可以通过发行高比例的股份，使新股东持股比例超过百分之五十实现对上市公司的反向收购。但依法触发要约收购的，必须履行相应程序。而且要注意增发后的股本结构必须符合《公司法》第一百五十二条第三款“向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上”的规定。

投资人认购私募发行的股票是否必须支付现金呢？是否可以用股权、资产等对价支付呢？我国现行《公司法》第八十条规定：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”对著作权、股权、债权等是否能够否作为出资，没有明确规定。但实践中，股权出资已经为各方所接受。《上市公司收购管理办法》中还提出可以流通的其他证券也可以作为上市公司收购的支付工具之一。最高法院颁布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》中确认了以股权、债券等确定其价值并具有流通性的财产出资的有效性。拟订中的《公司法（草案）》也已正式明确规定股权可以作为出资，也就是说，可以以股份交换股份。

可否一部分用现金而另一部分用非现金呢？《上市公司新股发行管理办法》第三条规定，“上市公司发行新股，应当以现金认购方式进行，同股同价”。但该法不包含私募。《公司法》第130条第2款条文中“任何单位或者个人认购的股份，每股应当支付相同价额”，对认购股份对价的要求是相同“价额”，没有要求完全相同的价款或金额。因此，认购股份的对价形式可以存在差异，既可以是现金，也可以是非现金。

在价格方面，《上市公司收购管理办法》第三十四条规定了收购人收购上市公司股份的基本原则：对于流通股票，购买价格应以市价作为参考，而对于非流通股，则主要以净资产作为参考，如果是国有股，按照国有资产监管机构的要求不得低于每股净资产。从已有案例来看，也基本如此执行。但不尽然，如武钢、宝钢的定向增发，“非流通股”与“流通股”是按照同一价格发行。

五、私募发行的对象

私募发行的对象是特定人。所谓特定人，指在公司推出定向增发议案时，名称、身份以及拟置入上市公司的资产都业已确定的人，这样使私募发行区别于发行对象不确定的配售行为。特定人包括自然人、法人和其他组织。一般各国都对特定人的资格进行了限定。中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中第九条：“定向发行的债券只能向合格投资者发行。合格投资者是指自行判断具备投资债券的独立分析能力和风险承受能力，且符合下列条件的投资者：（一）依法设立的法人或投资组织；（二）按照规定和章程可从事债券投资；（三）注册资本在1000万元以上或者经审计的净资产在2000万元以上。”对于私募股票的特定人，我国现行法律没有规定。笔者认为，我国也可以不要求特定人具备一定的资格，可以通过一系列聘请中介机构和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相当实力且有能力保护自己的少数人。修订中的《证券法（草案）》规定向五十人以上的特定对象销售证券的行为构成“公开发行”，合理的推论是，特定人的数量不能超过五十人。

六、私募股份的流通性

为保护公众投资人的利益，各国证券法在放开对私募行为管理的同时，对证券持有人通过私募取得的证券对外转售都会有作一些严格的限制。美国《1933年证券法》要求私募发行证券的购买者在购买证券的时候不应有转让之目的（withoutaviewtodistribute），经过私募程序获得的证券非依证券法注册或获得豁免不得对外出售，并且规定发行人应当采取合理的注意确保购买人不会违反证券法将前述证券转售。因为如果允许私募证券持有人公开向公众转售其取得的私募，则其取得的效果与发行人直接向公众公开发行无异。

在我国，《公司法》第一百五十二条规定股份有限公司申请其股票上市必备的前提为“股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行”，上述条文似乎表明私募发行的证券是不可以上市流通的。但事实情况并非如此，由于我国股票被分为“流通股”和“非流通股”，定向发行的“非流通股”也就是“国有股”或“法人股”实践中仍然是“非流通股”不允许上市流通，如武钢、宝钢集团向大股东定向增发的“非流通股”均不上市流通，但对于定向发行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并华联为例，一百向华联股东定向发行“非流通股”和“流通股”分别用来换购原华联股东的“非流通股”和“流通股”，其流通性并没有改变。TCL集团整体上市中定向向TCL通讯流通股东发行的“流通股”仍然视作“流通股”而可以上市流通。另外一个例子是目前我国的B股制度。B股私募发行完毕后，发行B股的公司一般都会在上海证券交易所或深圳证券交易所申请B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式发行的B股证券，在中国境内也有一个公开交易转让的场所。

但笔者认为，允许私募发行所谓“流通股”上市交易是存在一定问题的。在同一个市场上赋予部分特定投资人拥有购买“流通股”的权利，明显是对市场上其他类别投资人的歧视，违反了证券市场上的公平、公开、公正的基本准则。而且，私募股份持有者通过上市交易转售股票实际上充当了一个股票的二级批发商，这就扰乱了市场秩序，混淆了私募与公募的区别，违反了私募发行的本意，导致私募的最终效果等同于公募发行。

七、私募发行的审批程序

在美、日等西方国家，公司私募发行证券被认为是企业的私有权利，由于它并不对社会公众利益造成损害，只需要向监管机构备案或登记，信息披露要求也很宽松。在我国，私募发行是否需要监管部门审核批准呢？现行《公司法》第一百七十条、《证券法》第十条、第十一条仅规定向社会公开募集的须经国务院证券监督管理机构批准，基本未对私募发行方式作出明确规定。从实践看，私募发行很难绕开监管部门，监管部门对“私募”仍按特例操作，几起私募案例都须经中国证监会审核才能发行。

修订中的《证券法（草案）》解决了这个问题，其明确规定：“上市公司发行证券，应当报经国务院证券监督管理机构核准。”所以，今后在我国，上市公司发行证券，无论公募还是私募，都必须报中国证监会核准。

第2篇

住房按揭证券化必要性论证

对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化具有如下益处：首先按揭证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源.其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。再次，长达20-30年的按揭贷款，对于按揭贷款发放银行来说，回收周期时间跨度很大，但通过证券化，银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现，或自己持有变现能力很强的抵押债券，可以增强抵押贷款的流动性.最后，当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。①对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券化的益处为：1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约，因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻，如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度，抑制了他们的购房意愿，同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。

对投资者来说，证券化的益处对投资者来说，转让手续的简化，使得交易更为便利。以一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，如此复杂的程序，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化。

住房按揭证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种，有助于完善和丰富证券投资品种，优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益，也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比，它的风险比后者要小，但收益和信用评级却要高一些，所以，按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合，无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。

中国按揭证券化的问题及解决办法

按揭证券化是大势所趋，然而从1992年海南发行地产投资券融资到今天已有十个年头，我们举步维艰。良好的经济环境，住房一级抵押市场的雏形，初具规模的证券市场体系和房地产体系以及相对健全的法律都是我们实现按揭证券化的优势所在。但是，在这条道路上也有着重重的障碍。

（一）实行住房按揭贷款证券化风险障碍。未实行证券化时，风险主要集中于商业银行等按揭贷款发放者行业内部；而证券化的目的之一在于可以把这种风险分散到资本市场，化解风险。但证券化的风险分散化犹如一柄双刃剑，当由于地区性的或局部性的经济失衡发生时，大量借款人因失业等原因无力偿还按揭贷款，风险就会随着证券化而扩散到整个资本市场上，进而传播到整个经济系统。虽然这种系统风险发生的前提是概率较小的局部经济失衡发生，但从按揭贷款证券市场的建立来看，它自身不能抵御这种风险。

（二）实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍

1.《民法通则》规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80条规定“债权转让时应当通知债务人”。如此一来，银行一一通知数以万计贷款者的难度暂且不说，通知的巨额成本也姑且不论，只要贷款者一不愿意，辛苦和巨额成本都将付诸东流。《信托法》规定银行不能从事信托经营行为；然而，在住房贷款证券化过程中，相关当事人与银行利用契约来完成相应信托功能是必不可少的。2、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人（按揭权人）处置抵押房屋有许多困难（虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定：“借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。”。第三十一条规定：“借款人在还款期间内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人，或其法定人、受遗赠人拒绝履行借款合同的，贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。”。但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定，因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时，难以处置抵押物和实现债权。这使得抵押成为有名无实的担保，增加了按揭贷款风险，这不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。因此有学者提议，建立符合中国国情的与个人住房按揭贷款相关的《强制搬迁法》。3、如果进行住房按揭贷款证券化，我国对投资者范围方面尚存在较多限制。目前政府由于担心作为债务人的企业违约给机构投资者带来风险，故禁止主要机构投资者-养老金、共同基金、保险公司购买企业债

券，这是不利于住房按揭贷款证券化实践的。4、住房按揭贷款证券化涉及到一系列税收和会计处理方面特别的要求，而这些在现行的有关政策和法律中均是空白。

（三）利率问题是无法绕开的大障碍。一方面，住房公积金贷款和商业性住房贷款实行的不同利率在证券化时难以统一；另一方面，使先行者尴尬的是先期的尝试注定了难以盈利。2000年时，10年期住房按揭贷款利率为5.58%，同期国债利率为4.72%，利差空间仅为0.86%，而且这是不考虑其他成本的计算。再加上发行证券的其他费用，使银行无力克盈。

笔者认为，要想解决住房按揭贷款证券化在我国所遇到的困难，需要在以下几个方面做出努力：

健全法制环境现有法律体系无疑是实施住房贷款证券化的阻碍。时下当务之急是着手构筑资产证券化所需要的法律框架，并研究制定相关法律法规，弥补证券监管体制的缺陷及解决相关操作过程中存在的种种困难。同时，结合资产证券化的特性，在我国现行会计和税收法制的基础上，制定具体的适用制度，确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。

构建信用评估体系独立、客观、公正的信用评估是住房贷款证券化成败的关键。由于住房贷款证券化会以打包形式进行，且标的比较大，也可能把不同地域的房屋组合在一起。因此，在缺乏有影响力的独立资产评估机构的情况下，对地价、地面建筑质地的评估显然有一定的技术难度。同时，我国也缺乏对个人偿债能力的评估机构，为银行在开展住房贷款业务过程中埋下风险“地雷”。因此，当前亟待进一步加快住房贷款保险市场和担保制度的建设，规范信用评估行为，完善资产评估及个人信用认证的标准体系，从而提高国内信用评估机构的素质和水平，最终防范金融风险。

完善金融交易网络作为资产证券化的重要组成部分，全国性的银行交易网络有待形成。由于我国银行内部的资源和网络还未形成有效共享系统，即便在同一间银行内部，异地交易结算时间冗长。住房贷款证券化正式面世后，很有可能在多家银行之间同时交易。保障交易网络形成互联互通，是推行该业务的先决条件。因此，完善金融基础设施迫在眉睫！

第3篇

一、WTO法律体系中调整证券业的主要规则

作为服务贸易重要组成部分之一的证券业，在WTO法律体系中应受《服务贸易总协定》（GATS）、《GATS的金融服务附录》、《有关金融服务承诺的谅解书协议》以及《全球金融服务贸易协议》等规则的管辖和约束。

（一）《服务贸易总协定》（GATS）

1991年达成的《服务贸易总协定》，作为WTO调整服务贸易的基本法律文件，以推进服务贸易自由化和促进发展中国家服务贸易增长为宗旨，为服务贸易的逐步自由化第一次提供了体制上的安排与保障，对于建立和发展服务贸易多边规范是一项重大突破。该协定规定的适用于所有服务贸易领域的原则和成员方的基本权利义务也同样适用于证券业。GATS最显著的特征之一便是将一般义务和特殊义务分开规范。一般义务适用于成员方的所有服务部门，不论其服务部门是否开放，均应统一加以实施，包括最惠国待遇原则、透明度原则和发展中国家更多参与原则。特定义务主要是指市场准入、国民待遇原则和逐步自由化原则，它们不是自动适用于各服务部门，需要各缔约方经过谈判达成具体承诺来加以贯彻。

GATS的基本法律原则具体到调整证券业时，就是要求缔约方通过谈判开放其证券市场，从而促使其证券市场的自由化、国际化。拆而言之，则有如下几方面。

1、最惠国待遇方面。每一缔约方向任何其它一个缔约方开放证券市场，应立即无条件地也向其它任何缔约方开放其证券市场。

2、透明度方面。除非在紧急情况下，每一缔约方必须将其与证券市场有关的法律、法规、行政命令或其它决定、规则和习惯做法，无论是由中央或地方政府作出的，最迟在它们生效前予以公布。

3、市场准入方面。各缔约方证券市场应该开放，除非在承担义务清单中明确规定，缔约方不得：（1）限制外资进入本国证券市场，包括限定其最高股权比例或对单个的或累计的外国投资额实行限制。（2）要求必须通过特定法人实体或合营企业从事证券业务。（3）限制境外证券投资者的数量，包括采用数量配额、垄断、专营服务提供者等方式。（4）限制外资经营证券业务的总量。

4、国民待遇方面。缔约方给予外国证券投资及投资者的待遇不得低于给予本国证券投资及投资者的待遇。如在投资证券的种类、投资数量、投资比例等方面不应有差别。

（二）《GATS的金融服务附录》

《GATS的金融服务附录》对金融服务的范围和定义、国内法规、承认、争端解决等做了规定。根据该附录规定，缔约方基于慎重原因，如为保护证券投资者，或为保证证券市场的稳定，而维持与GATS有关条款不符的国内法规。该附录还要求成员国之间彼此承认对证券服务业适用的慎重措施。达成慎重协议的各方对其它成员方的加入应提供充分机会，并适用相等的规则和监督措施。目前国际间广泛接受的慎重协议主要有巴塞尔委员会的《巴塞尔协议》、《有效银行监管的核心原则》，证监会国际组织（ISOCO）的一系列协议、决定等。

（三）《有关金融服务承诺的谅解书协议》

这一谅解书协议是根据经合组织国家的建议，为使金融服务的具体承诺与自由化的底限要求相符以及达到一定程度的统一性而设定的，以不同于GATS特定义务规定的承诺方式对金融服务做出具体承诺的程序。该程序比GATS特定义务确定的方式更为严格，且比GATS本身规定了更为繁重的自由化义务。

（四）《全球金融服务贸易协议》

1997年12月13日，代表全球95％的银行、保险、证券和金融信息服务量的70个世贸组织成员国达成了在WTO谈判史上具有里程碑意义的《全球金融服务贸易协议》。这一协议将年均数万亿美元业务量的世界金融服务置于WTO的稳定和多边的最惠国待遇原则框架下。这项新的《全球金融服务贸易协议》的主要内容包括：允许外国在国内建立金融服务公司，并按竞争规则运行；外国公司享有国内公司同等的进入国内市场的权利；取消跨边界服务的限制；允许外国资本在投资项目中比例超过50％。该协议旨在消除各国长期存在的银行、保险和证券业的贸易壁垒，确立多边的、统一开放的规则和政策。不难看出，《全球金融服务贸易协议》对证券市场的开放程度提出了更具体的要求。该协议已在1999年初最终签署，并于1999年3月生效。

二、我国证券业对GATS框架下的金融服务贸易协议等的应对之策

（一）我国证券业对GATS框架下的金融服务贸易协议等的应有立场

我国作为乌拉圭回合的全面参加国，自始至终积极参与了GATS框架协议和初步承诺的谈判，并根据现行的政策法律就包括金融服务在内的6个服务部门递交了初步承诺开价单，而且还签署了乌拉圭回合谈判的最后文件。但我国至今为止还未加入WTO，当然更未一揽子接受乌拉圭回合所有谈判成果，也即我国对所有乌拉圭回合谈判形成的国际条约来说，都是第三国。按国际法原理，条约在原则上只对缔约国有拘束力，对第三国是它国之间的行为，既不有损，也不有利。因此，包括GATS、《GATS的金融服务附录》、《有关金融服务承诺的谅解书协议》和《全球金融服务贸易协议》在内的所有有关金融服务的协议对我国均不具法律上的效力。在“入世”前，即在接受这些条约之前，我国对这些条约应采取的立场是：既然中国签署了GATS和《有关金融服务承诺谅解书的协议》，说明我国已初步同意受该两条约的约束，而根据《维也纳条约法公约》第18条规定：“一国负有义务不得有任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动：（甲）如该国已签署条约或已交换构成条约之文书而须经批准、接受或赞同，但尚未明白表示不欲成为条约当事国之意思；或……”，因此，我国在行动上就不能破坏这两条约的宗旨和目的；对于《全球金融服务贸易协议》来说，我国虽未参加该条约的谈判，但我国也应不妨碍其执行，并遵守其中的国际习惯法。总之，我国应在保证我国的基础上向上述协议的要求靠拢，并且尽可能参照GATS等协议对发展中国家证券业逐步自由化的要求和市场准入条款，在证券市场的开放时间、开放阶段和开放范围上对外作出市场准入承诺。

但是，我国加入WTO只是时间问题。我国“入世”之后应依照（而不是参照）GATS等协议的相关规定，对外作出证券市场准入承诺，自动地部分放弃我国的金融而与国际惯例接轨，从而稳步推进我国证券市场在国际化的轨道上有序发展。

（二）我国证券业对GATS框架下的金融服务贸易协议等的基本策略

鉴于我国证券市场还处于初始阶段，加入WTO后，我国在推进证券市场自由化与国际化的进程中，应利用GATS等协议中的有关原则和例外条款，在逐步开放国内证券市场的同时又使处于发展中的我国证券业得到健康的成长并最大限度地减少外来的强大冲击波。

1、充分利用GATS对发展中国家作出的诸多例外规定。我国在以发展中国家的身份加入WTO后应有理有节地利用GATS中对发展中国家的优惠和例外条款，以免使我国证券市场的对外开放承担与发达国家一样的义务。例如，根据“发展中国家更多参与”原则，要求发达国家提供一定的证券技术援助和信息资料，要求发达国家不求对等地开放证券市场，允许对本国证券公司提供一定的补贴以增强其竞争力等。

2、充分利用最惠国待遇的例外条款。GATS的《关于免除第2条义务的附录》具体规定了申请义务免除的例外。按该例外条款规定，任何缔约方可开列一个具体的不遵守最惠国待遇的清单，但该清单将在5年后被缔约方全体审查一次，其最长有效期一般不应超过10年。因此，最惠国待遇虽属一般义务，但我国至少在加入WTO5年内可以不将其实施于证券业，这就为近期我国限制某些竞争力过强的外资和国际游资进入我国证券市场提供了一项法律依据。

第4篇

关键词：平行进口；知识产权法规制；竞争法规制

平行进口涉及三重关系，一是涉外产品销售合同关系；二是知识产权关系；三是竞争关系。对于平行进口的知识产权解释与研究如火如荼，但其他两层关系的重要性却被人们忽略和淡化了。如果将平行进口作为一个过程看待，平行进口的知识产权关系仅是平行进口过程的一个环节，是控制产品过境的“关卡”。准确认识和把握平行进口法律关系，还应当关注产品入“关”后的关系，即与本国同类产品的竞争关系。

一、单一维度下知识产权法对平行进口的调整

任何一门法学学科总能体现出理论比法律规范丰富、实践比理论更丰富的特点。理论往往是沟通丰富实践和抽象规范的桥梁。近年来，知识产权法上平行进口理论获得空前繁荣和发展，其理论建构的基础已经从传统的贸易合同中对“有形物”客体的补偿转向对产品上附着的“无形物”价值的保护，主要涉及对私权的影响的评价。由于知识产权法的绝对国内法的属性，使得从这一角度评判对私权的认定与维护的价值标准也相去甚远，所形成的一些有代表性的理论观点决定了平行进口的不同结局。一是“权利国际穷竭”理论。该理论是指某知识产权产品被合法售出之后，权利人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，对他人的“使用权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成侵权。由此可得出产品的平行进口是合法的，不构成知识产权侵权。二是“权利国内穷竭”理论，即“地域性理论”。该理论是指按照知识产权的属地原则，同一项智力成果按照各国法律，分别于这些国家取得相应知识产权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域内得以承认。依此理论，权利穷竭仅适用于国内，平行进口对于平行进口国的知识产权仍然构成侵权。三是“有限权利限制”理论，这是学者最近提出的一种折衷观点。该理论强调只在一定的条件下权利限制原则才应用于平行进口，“一定条件”指依照本国法律取得的知识产权，即只有依照本国法律取得的知识产权才能阻止平行进口，基于授权享有的知识产权对平行进口无约束力。这使平行进口问题在该条件下分别与权利用尽、合理使用、强制许可等制度结合起来，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。

各国的经济技术发展水平的差异以及出于维护本国利益的需要，使得这些理论在立法上的应用无统一的章法可循，加上随着国际贸易关系的不稳定引发国内政策不断变化进而导致司法判例与法律原则的背离更加深了人们对平行进口把握的难度，即便在同一理论之下也很难找到相互一致的法律规范。如专利方面，德国盛行的是权利国际穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。美国对专利权与平行进口问题一直比较严厉，坚守“地域性理论”，即权利国内穷竭理论。凡是有效的美国专利持有人都有权请求美国海关禁止侵犯其专利权的商品进口。这源于美国是世界上最大的知识产权国，其要维护本国知识产权人的垄断地位，进而维护本国在知识、技术上的垄断地位。也有无视上述理论的做法，如英国有关专利权基于“默认许可”原则，在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议，即意定优先。还有的委身于某一理论但又未能从一而终，如日本1994年之前是禁止平行进口的，当时日本强调的是专利的地域性，即强调权利国内穷竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”案的判决{1}，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利。此后日本对平行进口究竟采取哪种措施变得很含糊。虽然其出发点主要是考虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。但这种含糊的态度使政府掌握着主动，对平行进口商未免有些不负责任。

各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同形成知识产权产品成本的高低不同，导致产品的流向也不同，成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击从而失去一定的市场份额。我国《专利法》规定了专利权人有“进口权”，但并未明确独占许可人是否享有该权利。有人担心如果不能给予独占许可人以进口权的保障，技术引进后其独占的权利得不到保护，独占许可人追求高额利润的目的就会落空，从而将影响我国的技术引进。就目前来看，平行进口现象在我国并不突出，劳动力成本低的优势转化为产品竞争优势，根据市场运行的自然法则，产品由（成本）低处向高处流，外国产品对我国同类技术产品在价格上不具有竞争优势。所以，我国对平行进口的专利法规制一直处于朦胧状态，而商标法和著作权法规制则更处于空白状态。理论上反对继续维持这种朦胧状态和空白状态的呼声很微弱，以至于难以形成新的逻辑推理以指导实践。我国发生的平行进口第一案——1999年5月上海利华与广州某公司进口895箱泰国生产的“LUX”牌香皂发生的纠纷，最终就是以缺乏法律依据为由认定平行进口行为不构成侵权。这就意味着，平行进口产品可以在中国无需许可直接销售。

可见，对平行进口的知识产权法规制是个理论落后于实践的特殊法律问题，其特殊性来源于各国技术水平、法律发达程度、劳动力成本、贸易政策等诸多方面的差异。

知识产权关系只是平行进口所涉及的若干法律关系中的一种，知识产权法之于平行进口而言如同一道闸门，是控制产品流向的工具，它解决的是跨越国界的经营者基于同类商品而产生的法律关系。在知识产权上对平行进口的放任只是表明本地商对进口商进口同类产品行为的容忍。当平行进口产品合法进入一国境内，国与国之间的贸易关系已告完结，也就意味着知识产权的这道“控制关卡”已经被跨越，有关平行进口产品的知识产权问题已告一段落，转而进入下一个环节，即其在流转过程中对相关环境的影响的评判。所谓“相关环境”，主要是指竞争环境，显然这已经僭越了知识产权法的“权利能力”范围，平行进口规制问题就此发生法域上的转移，由知识产权法领域转移到竞争法领域，通过反不正当竞争法和反垄断法两个层面的调整，以弥补单一维度下知识产权法规制的制度性缺失。因此，平行进口不仅仅涉及知识产权法问题，也涉及竞争法律问题，对其由单一法律规制转为若干法律的复合规制。而如何通过竞争法保障本国消费者利益以及企业竞争生存的问题，是决定贸易政策的更为本质的核心问题。

二、平行进口的反不正当竞争法规制

平行进口的反不正当竞争法规制和知识产权法规制相比较，有两点不同。第一，竞争环节解决的是动态的权益关系而不是静态的产权关系。现代市场经济国家对产品流转环节的态度有别于市场经济发展初期，市场规制法的逐渐发达使合同关系和产权关系由自治走向法治。由一元的法律关系到多元法律关系，其关涉的不仅仅是私权——财产权利是否受到侵害，或财产流转是否顺利，而且同时还涉及到秩序——财产的流转和使用是否有序，即消费者的整体利益或经营者的竞争利益的维护。第二，这个环节的主体主要是消费者和具有竞争关系的相关经营者。进入这个环节的平行进口产品可以卸载知识产权权利担保的负担，产品的控制关系由知识产权领域转向处于同一市场内形成的竞争关系领域。平行进口的产品越多，国内同类产品的竞争越激烈，破坏竞争秩序的不正当竞争行为的发生概率就越大。

首先，对本地消费者来说，进口商的不正当竞争行为主要体现为商品信息的混淆，包括有关产品的质量、制作成分、工艺等信息。产品的质量对消费者的消费行为非常重要，甚至是影响消费的首要问题。即使承认进口产品符合一国的产品质量法的强制规定（尽管各国法律规定的标准不一致），或再退一步，承认进口产品不存在不合理的危险，但仍不能否认进口产品和本地产品在质量方面的某些微小差异。由于各国的自然地理条件不同形成的原料差异、工艺传统的高低或劳动者技能的熟练程度甚至劳动者的工作态度不同等都可能在产品上被放大，造成同类产品的风味、耐久性等方面细微的差异。特别是当制造商有意迎合本地消费者特殊要求而加以改造的产品平行进口到他国时，产品间的差异将更大。尤其对一些需由消费者直接“感知”、“品味”的产品，这种差异可能被放大并成为“挑剔的”消费者的选择因素，例如一般饮料、含酒精饮料等，不同的制造商在不同国家投入制造产品的原料成色和地区水质的不同，同一商标的产品质量在不同国家会不完全一样，如雀巢咖啡在中国的口味与在意大利、英国的口味差别就很大。总之，主客观原因导致来源于不同产地的使用同一商标的产品在品质上存在差异，如果销售者销售产品时未明确标明产品的产地、原产地{1}，误认误购的现象就会发生。所以，隐藏真实信息的产品的平行进口可能损害消费者的利益，构成不正当竞争行为。一是当平行进口商品较当地相同商标商品的质量差，或与当地商品相比当地产品已根据市场环境、消费兴趣、消费偏好等做了必要的改动并取得了消费者广泛的认同，这时平行进口商如果没有明确标示其产地，消费者因对“灰色市场”一无所知，可能会误认误购，由此平行进口商的行为构成不正当竞争。二是平行进口商品比国内商品的售后服务水平低，因未标明来源，若消费者以为平行进口商品是本地商品并接受该商品，意味着其必然依附较差的售后服务，消费者的利益将受损。

在竞争法中消费者利益处于中心地位，该利益是判断企业竞争行为正当性及解决企业间竞争冲突的一种重要标准和依据。因此，“权力机构以及企业通过参考消费者的地位来说明自己的立场”［1］。对于给消费者造成认知上的模糊或使消费者对产品的真实“身份”产生混淆的行为，重视市场调节机制的国家或地区的反不正当竞争法都有明确的态度，即强制经营者详细准确披露商品的真实信息。从《巴黎公约》第十条之二到世界贸易组织（WIPO）《反不正当竞争示范法》第二条；从大陆法系的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我国《反不正当竞争法》第9条对此也做了明确的规定。因此，即使通过了知识产权这一关的平行进口产品在一国境内销售也并非高枕无忧，知识产权法解决的是平行进口环节权利人和进口商之间的私权关系，竞争法解决的是销售商和消费者之间的具有公益性的法权关系。因为在这种平行进口的条件下，必定会有一些“粗心”的顾客或购买者怠于行使自己的权利，后果是对利用平行进口进行不正当竞争行为的放纵，直接危害的是市场秩序和竞争秩序。此时法律所保护的利益的天平已经越过某个具体的顾客或购买者而向竞争秩序倾斜，这已经超越了个体利益而上升为社会公益。即便有“挑剔”的顾客或购买者向销售商发难，但以私权维护公益、以合同关系来规制竞争秩序，执法成本似乎也太高了。所以，合乎逻辑的做法是通过构筑公益性的法权关系来保障私人的权益。其次，不正当竞争也可能源自进口商的不当行为给本地经销商的“商标或商品独立信誉”造成损害。包括两种情况：一是“搭便车”行为。本地经销商为开发、建立、维持该进口商品的信誉，在当地市场投入了大量的物力和人力进行大量的广告宣传，提供了优质的服务和质量担保，或者本地经销商对商品进行了更适合于本地消费习惯的改变等，产品在本地消费者心中已树立了良好的形象和信誉。如果进口商品没有标明真实来源，便可以不付任何代价分享本地产品的信誉利益，鱼目混珠地加入本地产品通畅的销售渠道。进口商所享受的利益是本地商的无形资产而不是公共资源，从成本和收益关系上分析，进口商销售产品时对他人创造的营销环境的利用不付任何成本，这种“搭便车”行为具有隐性抢夺本地商竞争利益的性质。平行进口中的“搭便车”行为不同于假冒行为，前者涉及的产品是真品，后者则属赝品；前者的性质是显失公平，后者属于侵权。二是不当风险转嫁。如果进口商品没有标明真实来源且产品存在质量问题或售后服务质量很差，因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉，进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的，商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。

除了产品来源之外，本地商可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而受到损害，降低了商标的声誉以及享有专利权、著作权的产品的声誉，此时应援用反不正当竞争法关于混淆的禁止性规定加以规范。

对上述种种行为的法律规制即体现了在平行进口方面知识产权法和反不正当竞争法的复合调整，也体现了后者对前者的补充规范作用，这种现象是法在现代化过程中产生的竞合和补充的必然结果。同一种经济关系上升为两种或两种以上的法律关系这是现代法区别于古代法和古典法的显著特征。因此，现代经济的复杂性使得经济、技术等公共性因素直接改变了在平行进口中知识产权法调整的单一性和在同一范畴中的稳定性，法的复合调整成为一种常态，这种复合调整在反不正当竞争法领域发生的机率很高，并且在反垄断法领域依然保持这一特点。

三、平行进口的反垄断法规制

平行进口反垄断法规制的前提是平行进口和垄断行为之间存在交叠关系。合同是成就平行进口之产品销售关系的纽带，如果平行进口中当事人以合同限制产品销售地域则有可能涉嫌违反反垄断法；反过来讲，反垄断法中的强制限制契约可能成为平行进口和垄断行为之间的唯一交错点。当然，这一交错点的形成条件比一般的横向限制契约或纵向限制契约条件要苛刻，因为合同履行需跨越国界。具体而言，平行进口的反垄断法规制应该具备如下条件：

第一，以合同限制对方的产量或产品行销地域。理论上，一个可执行的民事合同至少应当满足这样的条件——没有不利于第三方的效应；而竞争过程中的销售合同则至少应当满足的条件为——存在足够的买主或卖主。以合同窄化销售渠道使生产商与销售商或销售商与买主在一对一的环境中营销，这尽管可能符合订约人的主观意图，但客观上涉嫌破坏竞争秩序和侵夺消费者福利。以合同限制平行进口的反垄断法条件——不存在足够的卖主、产生不利于第三方的效应。合同在限制平行进口中充当工具角色，实现这种限制的基础是支配力。市场份额是形成市场支配力的前提。市场支配力可以来源于采购量、生产量，尤其是采购量，大采购量可以限制生产商的经营策略。沃尔玛公司是世界上最有影响力的销售企业，它的采购决策足以使一个地区繁荣或结束贫穷。它建立起来的国际供应系统能够将其影响力直接渗透到任何一个与其共事的生产者的计划之中，甚至成为一些国家工业政策的决定因素。支配力也可以来自于生产商提供的独具特性的产品或服务。在现代复杂经济条件下，大企业的经济力使古老的合同平等、自由原则发生扭曲，销售合同中经济力强大的一方能够主导合同过程。如果销售者、生产者滥用其市场支配力，就可能限制销售者的市场地域，阻碍产品的平行进口。

第二，他国的生产者或销售者享有生产或销售特许权，并滥用特许权限制生产或销售。

第三，处于不同地域的国家的市场被视为统一的市场。在合同法的语境内，欺诈、胁迫合同给被欺诈、胁迫方以一种柔性保护——合同主体利益的自我平衡，救济的被动性使合同关系可以排斥权力的直接干预。平行进口中的销售合同关系是涉外关系，通常一国的反垄断法对他国市场行为无权干预，如果平行进口关系成为可干预的法律关系，必须满足进出口国间的市场在法律上被视为一个统一大市场。第三方不能从其他国购买专卖产品进口到本国，使整体市场的销售结构凝固，处于无竞争状态。经济共体国家拆除了国与国之间的地域界限，消除了市场壁垒，形成统一市场。

欧盟便是很好的例子。欧盟竞争法可以制止任何两国之间分割地域市场的限制协议。欧盟法院曾处理过这样的案件：一个德国制造商Drundig把其产品在法国的专卖权授予了一个销售商Consten。为了保证此专卖权，Consten在合同中加入了四个条款：（1）制造商承诺自己不在法国直接销售任何商品；（2）在法国不再指定别的销售商；（3）在制造商与其他经销商的合同中必须加进一个条款，禁止别的经销商在Consten的授权区域销售任何Drundig的产品；（4）在任何销售环节与购买者订立的所有合同中都应该加进同样性质的禁止条款，防止购买者从销售网中购买Drundig的产品后再将它在Consten授权的区域转卖［2］。通过这些条款，法国市场被完全分割。另一个法国公司UNEF发现这些产品在法国的销售价格非常高，于是UNEF从德国的销售商（该销售商没有遵守销售网规定的义务）处购买这种产品进口到法国。这就形成了平行进口关系。UNEF的行为受到Consten的指控，Consten以合同中约定的专卖权控告UNEF；UNEF以合同违反竞争法属于无效合同进行抗辩。欧盟委员会和欧盟法院均支持了UNEF的抗辩，并强调两点：这个阻碍产品平行进口的协议具有地域保护性质；Consten的产品价格具有垄断价格的性质。

在此有必要区分以销售合同限制的平行进口和以知识产权的使用许可合同限制的平行进口。知识产权属于反垄断法的适用例外。平行进口中隐含的垄断若来源于知识产权，则由知识产权法决定平行进口的后果。知识产权法从产生时起就带有国内法的明显特征，各国的态度很难协调一致。欧洲法院20世纪60年代就遇到涉及知识产权的平行进口案件，当时占主导地位的观点是，知识产权可以合法地限制竞争。但平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。70年代以后，商品自由流动原则和自由竞争规则开始处于优先地位。欧共体法院为了协调工业产权和商业产权的冲突在审判中创造了知识产权的基本功能和特殊权能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此确立了这样的原则：知识产权人若阻止从其他成员国进口受本国知识产权保护的产品，知识产权的特殊权能就会被视为与其基本功能不协调，从而与欧共体市场不协调，因而被认定为不合法。有关限制平行进口行为的合法性原则可以概括为两种状况：第一，在知识产权许可之下由合同约定产生的价格差别或地域分割等需要考查是否存在“反限制竞争的后果”和“知识产权滥用”。第二，单纯依销售合同导致的价格差别或地域分割则是公权力介入的理由，这种干预符合商品的自由流通规则和竞争规则。上述Drundig案件就属此类。

平行进口的反垄断法规制本质上反映了缔约自由权和进口权的冲突，初看起来，被视为合法地运用了缔约自由权，但这样的授权协议干扰了其他经营者的自由经营权。因此，不管是自愿协议还是强制协议都应受到反垄断法的复合规制。

综上，平行进口的法律约束按照行为过程至少分为三个阶段，依次由反垄断法、知识产权法、反不正当竞争法调整。知识产权法规制是核心，反垄断法规制是前提，反不正当竞争法规制是延伸，这才是约束平行进口的全部法律关系。

第5篇

我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。

法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。

在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。

我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外，有一个明显不同于其他国家的特征，就是它的来源、功能及相互关系。至今，我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人，便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支；虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定；在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能，从而在行业协会与其成员间，便形成了管理与被管理的不对等关系，与行政法律关系的特征基本相同。同时，这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同，带有更多行政管理特色。

我国行业协会的上述特征，决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中，需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性，这两种管理权有混杂模糊的部分，给司法审查带来一定的困难，但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中，涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等，就属于行业协会自律管理的内容，司法没有必要加以审查；但根据体育法第31条的规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如，涉及对相对人财产权的处罚，尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚，就明显属于外部管理权，应属司法审查的范围。应该指出，尤其是在我国加入WTO之后，形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明，以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权，分清其不同性质，明确其不同的解决途径，必将有利于推进我国的法治建设，保护公民、法人的权益，维护社会的安定团结。

第6篇

关键词：证券公司资产证券化基础资产

资产证券化在我国证券投资领域已正式拉开序幕。目前，证券公司已经发行了“中国联通CDMA网络租赁费收益计划”等数支资产证券化产品。本文拟对我国证券公司开发资产证券化产品实践中的重要问题提出法律思考，以期对资产证券化法制完善有所裨益。

关于资产证券化产品的多样性问题

在我国，资产证券化产品出现了多元化态势。资产证券化产品主要有两种方式：一是以信托结构运作的信贷资产证券化产品，以信托投资公司为受托人；一是以委托结构运作的企业应收款证券化产品，以证券公司为受托人。

信托与证券分业经营、分业监管体制给我国资产证券化实践带来一个弊端，即信托制度未能成为共享的基础性制度单元。在募集说明书中，证券公司不能明确所推出的资产证券化产品属于信托类产品，而是将金融机构与客户之间的关系确定为委托关系。但是，证监会用规章的形式规定了计划财产独立于受托人、托管人等固有财产及其管理的其他财产，类似于信托制度的法律效果。这种“明修栈道，暗渡陈仓”的方法，既不利于资产证券化市场的监管，又不利于明晰当事人之间的法律关系。因此，应该从长计议，考虑将信托制度扩大适用到所有资产证券化试点领域，包括企业资产证券化。

对于功能相似的金融产品应当采用相同的监管标准，使其不应因发行人、监管机构、法律形式的不同而发生监管政策的不同。在资产证券化的系统工程中，对资产独立、破产隔离、信用增级和资产负债表处理等一系列重要环节，应统一立法、协调监管。当前，监管失调的表现比较突出。银监会管辖的金融机构开发理财计划即使符合证券本质，也不敢称为“证券”，而证券公司开发的资产管理业务不敢明确成信托关系，均因担心产品落入对方监管领地。如果要将证券公司资产证券化产品，从委托性质转化成信托性质，其出路就是允许混业经营，具体方式有二：扩大信托制度的应用范围，允许证券公司经营信托业务；允许证券公司收购信托投资公司或者设立具备信托业务经营资格的子公司。

关于基础资产的选择问题

基础资产是资产证券化专项计划现金流的来源，选择合适的基础资产是资产证券化专项计划发行之前最重要的环节。

目前已发行的资产证券化专项计划中，基础资产均是具有未来现金流的收益或“收益权”。例如，莞深高速公路收费收益权专项计划和中国网通应收款资产支持受益凭证专项计划，则分别以公路收费权和网通集团应收款作为基础资产。在选择基础资产时，要注意哪些问题呢？

关于基础资产的命名。基础资产应准确称为“收益”，不能滥称“收益权”。已发行的专项计划中的基础资产均为权益性资产，如联通计划的租赁费实际是债权证券化。收益权不是一个严谨的法律概念，物权、债权和知识产权均有财产性，可作为交易的对象，从而具有收益的权能。收益权通常只能是依附在某种确定的法律认可权利类型上的一个权能，它本身不能脱离其权利自身而单独转让。在资产证券化过程中，基础资产的法律定性应该在既有的权利范畴内寻找，例如债权、知识产权、物权、股权等，而不能概括成债权的收益权、知识产权的收益权、股权的分红权。这些收益权与原生权利在外观上和实体上是一体的，因此，可将基础资产称为“现金收益”，把目前资产证券化过程中出现的收益权回归到债权、物权等严格法律范畴的轨道上来，用规范的法律概念来定义基础资产，而不宜动辄创设新的权利。考虑到实务中的用语，本文仍用“收益权”来描述权益类基础资产。

基础资产的合法性问题。在选择基础资产时，要注意基础资产的权属以及转让合法性。证券公司对基础资产进行尽职调查，要关注原始权益人取得基础资产的合法性、基础资产上是否有第三方权利、是否有司法限制、法律法规或合同对基础资产的转让有否限制性规定、证券公司以专项计划的名义持有基础资产的资格等问题。

基础资产的确定方法问题。对基础资产的确定应采用定性加定量的方式，即将基础资产界定在不超过预期收益金额的范围内的某项权益，以使其与专项计划的预期收益相匹配。这既实现了内部超额担保的目的，又满足了原始权益人返还残值的愿望，最终保障了投资者的利益。

真实销售问题。该问题的本质是收益权转让行为的法律实质是真实出售还是抵押融资。根据资产证券化法律原理，只有实现了真实销售和破产隔离，才能使得资产证券化产品的信用真正脱离发行人的信用，即资产证券化完全依赖基础资产的信用，受托人对资产原始权益人没有追索权，属于满足证券化“真实销售”的实质要求。原始权益人与证券公司签署基础资产转让协议后，原始权益人将收益权转让给证券公司，证券公司支付购买价，双方形成买卖关系。专项计划的收益来源于收益权，原始权益人仅有义务将收益权交付给证券公司在收益权之外，原始权益人对证券公司没有其他给付义务，因此，收益权转让不属于抵押融资。值得注意的是，证券公司专项计划力图将购买的资产的现金流作为第一还款来源（而非唯一还款来源），但由于要求有银行担保，银行承担保证责任后有权向原始权益人追索，容易导致购买资产的行为并未形成“真实销售”。这是目前专项计划设计存在的一个较大弱点。如由股东或第三人对担保银行提供反担保，银行仅向反担保人追索，则可避开上述瑕疵。

基础资产交易的公示问题。为保障投资人的利益，专项计划应尽量完备基础资产的交付环节，以适当的方式向相关权利人进行公示。以债权类权益作为基础资产时，应将债权转让书面通知原始债务人。如果债务人众多无法逐个通知，可考虑在媒体和网站上公告，将转让事项通知其他债权人。对于特许经营权之类基础资产，目前法律法规并未规定其转让涉及的公示程序，可考虑采取主管政府部门批准或备案的方式，以降低制度不配套的风险。

关于现金流管理的问题

证券公司作为专项计划的管理人，其主要职责之一是对基础资产现金流的管理，包括现金流的收取、运作、分配等。

关于现金流的收取。随着证券公司资产证券化业务的展开，基础资产可能分布在不同区域、不同行业，原始权益人如以多个资产打包组成基础资产池，则现金流比较分散，由证券公司亲自管理反而可能增加专项计划运作的成本。此时，可考虑借鉴信贷资产证券化中的贷款服务机构，在专项计划中引入基础资产服务商，由服务商受托对基础资产现金流进行管理。通常原始权益人对基础资产最为熟悉，可作为服务商，为基础资产提供服务，汇集现金流。

关于资金沉淀问题。资金沉淀将直接影响原始权益人的融资成本。基础资产的原始现金流的产生时间与专项计划的收益分配时间不完全一致。选取的基础资产通常大于本息偿还所需要的现金流，将发生资金沉淀。因此，在设计专项计划的收益分配条款时需要充分考虑基础资产现金流的特点。有的基础资产在专项计划期间只发生一次或几次现金流流入，如联通计划中，联通运营公司根据租赁合同只在指定划款日支付租赁费，其现金流的流入时间是确定的。有的基础资产现金流发生频率较高，如莞深计划中，每日均有车辆通行费收入。

为提高原始权益人的资金使用效率，专项计划对产品现金流需要做出合理安排，即产品现金流的安排应当尽量提高资金使用效率。在产品设计方案中，证券公司解决资金沉淀问题的措施主要有三种：

措施之一：结构匹配。由于专项计划中的基础资产是指原始权益人交付的特定时期内一定额度的收益权收入，并未限定收益权收入的具体交付时间。因此，证券公司在进行精确的现金流测算后，在基础资产转让协议中对基础资产交付时间和交付数额予以约定，可以对基础资产现金流进行重新安排，实现基础资产现金流与产品现金流的匹配。因特殊情况发生不匹配，可以通过即时追索担保人来解决问题。由于银行担保是连带责任担保，且属于履约担保，实际上起到可靠的流动性支持和债权担保的双重作用。

措施之二：资产管理。即证券公司将沉淀资金采用资产管理的方式来增加收益，但应投向国债、金融债、证券投资基金、货币市场基金、银行理财产品等风险低、流通性好的金融产品。

措施之三：循环发行受益证券。即证券公司在测算现金流后循环发行资产证券产品，并以专项计划名义设置现金储备账户，用于存储基础资产产生的现金流偿付了当期应付证券本息后的剩余资金。这些余款并不提前偿付给投资者，而是在循环额度范围内用于再次购买原始权益人的同类、同等档次标准的基础资产。通过循环发行受益证券和多次购买基础资产，提前收回的资金又变成了基础资产，这样就不会产生过量资金沉淀，还解决短期基础资产与长期证券之间的期限不匹配问题。

关于统一流通平台的问题

中国人民银行主管的以机构投资者为主的银行间债券市场和证监会主管的证券交易所市场，是资产证券化产品的上市交易的两大平台。全国银行间债券市场是以债券为主的证券流通市场，信贷资产证券化产品在银行间债券市场交易。

流动性是金融产品的生命力。但是，因银行间债券市场的交易主体有限，使只限在银行间市场交易的信贷资产支持证券的流通性很小，截止2006年4月底，信贷资产支持证券仅发生交易1笔。在信贷资产支持证券的交易主体受到限制的情况下，真正意义上的证券化并未实现，而资产证券化所特有的分散风险功能以及为普通投资者创设投资品种的功能也无法实现。从长远来看，信贷资产支持证券如果不能到交易所交易，则其证券化的作用将大大降低。

证券交易所市场同样为资产证券化产品的上市交易提供了必要条件。证券公司发行的以专项计划为载体的“受益凭证”均在证券交易所通过大宗交易系统来进行交易。从节约交易成本和监管成本的角度考虑，应统一资产证券化产品的流通市场，改变目前各自为政的局面。在证券交易所市场进行交易的投资者种类和数量远远多于银行间债券市场，金融产品的定价机制比较完善，且金融风险能够比较有效地向社会分散。所以，证券交易所市场应该成为资产证券化产品的流通主渠道。

总之，虽然资产证券化是国际上比较成熟的金融创新工具，但在我国还刚刚起步。作为企业资产证券化的一种形式，证券公司专项计划将大大推动我国的资产证券化业务发展。只有在实践探索中领悟资产证券化过程中的关键环节和不断解决遇到的重要问题，才能尽快完善资产证券化制度。

参考文献：

1.[美]斯蒂文•L•西瓦兹著.结构金融—资产证券化原理指南.李传全等译.清华大学出版社，2003

2.王开国等编著.资产证券化论.上海财经大学出版社，1999

第7篇

关键词：经纪人证券公司投资者法律关系

在证券市场中，证券商以其特有地位，发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的界定与使用不同。美国证券法律没有直接规定证券商的概念，代之以经纪人（brokers）、自营商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韩国、日本的证券交易法通过对证券公司和“证券经营业务”内容的界定间接明确证券商的概念。我国台湾和香港地区的证券法律则明确规定了证券商的概念。我国证券法未直接采用证券商这一概念，而是规定了证券公司等概念。根据我国证券法第119、129条的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的证券公司都可以成为证券经纪人。根据<中华人民共和国证券法）第137条规定：“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”作为证券经纪人，证券公司具有法人资格，本文暂且将具有法人资格的证券经纪人称为证券公司经纪人，以别于其他经纪人。

由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，直接与证券投资者发生广泛的接触和联系。在证券交易市场上，证券公司经纪人与投资者之间关系处理的好坏直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和证券法立法目的实现，证券公司经纪人与投资者之间的关系显得尤为重要。

关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。由于英美法系和大陆法系在民事相关概念和制度上的差异，英美法系国家和地区将证券公司经纪人与投资者之间的关系规定为关系，大陆法系国家和地区将这种关系规定为行纪或居间法律关系。先让我们看看他们之间的差异及其成因，再论我国的实际情况。

一、英美法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系之考察

现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券业界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前例，为各国所效仿。

理论上，“英美法认为，经纪人是为获得报酬被雇于进行讨价还价和订立合同的人”，“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人。[1]法律上，（1934年美国证券交易法）第3条第A款第4项把”经纪商“广泛地定义为”任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行。“该法注释中说明，经纪商”纯粹是代客买卖，担任委托客户之“。[2]美国法院判断一个人是否经纪商的标准有，（1）该人他人买卖了证券，从事了证券业务。活动不一定是全日的；（2）在从事证券买卖中，该人收取了佣金或者其他形式的补偿；（3）该人向公众视自己为经纪商；（4）该人代顾客保管了资金或证券。[3]英国1889年<经纪人法）规定经纪人是人之一。根据有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人。[4]可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人与投资人的关系是关系。也就是说，投资者作为委托人委托证券公司证券买卖业务，证券公司经纪人在证券交易中是投资者的人。那么，英美法系中”“概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）。[5]概念可分为广义和狭义。各国民法关于的规定并不一致。英美法系与大陆法系的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英美法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。合伙被认为是法的一个分支、合伙人之间、合伙人与合伙企业之间互为关系；雇员与雇主的关系是人与被人的关系，雇主对雇员在业务范围内的一切活动向第三人承担责任。第二，企业与相对人进行交易时形成所谓”企业交易“。无论交易以企业的名义，还是以企业成员的名义进行，企业本身须对自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人都是。前者就是直接，后者是间接。用一位美国法学家的话来说：”广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不籍此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度一切企业都将无法存在。“[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：”任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。“[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采广义概念，不仅承认大陆法中的”直接“关系，也承认大陆法中所谓”间接“关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商、经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10]，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务，没有独立存在的行纪、居间制度。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文”Agency“译为商、业、居间介绍、媒介等，基本上与中介同义（《中华大辞典》谓中介为媒介之意。），因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人与投资人之间的关系规定为关系是完全正确的，由证券公司经纪人客户买卖证券符合实务，保证了概念在法律制度中的同一。

二、大陆法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系的考察

大陆法系与英美法系的国家和地区在许多法律概念和制度上都存在着差异，有关证券公司经纪人与投资者关系的不同法律规定就是明显的一例。

英美法系国家或地区的系广义，由委托所生之业务大多，产生委托的法律关系。而在大陆法系国家或地区，由委托所生的法律关系有委托、行纪和居间等。在大陆法系国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区，所称仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念。<日本民法典》第99、100条规定：“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”“人未明示为本人而进行的意思表示视为为自己所为。”台湾地区民法上所称之是人在权限内依本人之名义为意思表示，其效力直接及与本人，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之内部关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之。[11]“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，乃以自己名义为他人计算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。”[12]可见，在大陆法系狭义概念的基础上，证券交易中证券公司经纪人不是投资者的人。在日本证券交易制度中，始终坚持了狭义制度。为了贯彻民法典中狭义制度，在证券交易中，将证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用日本商法典关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第15、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商。很明显，在大陆法系国家和地区，证券经纪人与人不是同一法律地位，证券公司经纪人与投资者的关系不是关系，而是行纪、居间法律关系。这是由大陆法系国家的、行纪、居间概念和制度决定的。所谓行纪是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义用他方的费用，为他方办理动产和有价证券买卖等业务，并获得佣金。行纪制度源于古罗马时代。现代意义上的行纪制度可见于法国、德国和日本的商法典，瑞士债务法也有规定。（日本商法典）第551条规定：“行纪是指以自己的名义为他人买卖物品为业。”由于行纪行为的后果，需由行纪人另为转移行为，转给委托人，故行纪实为间接。所谓居间是指当事人约定一方按另一方的要求，向另一方提供与第三人订约的机会或作为他们之间订约的媒介，并获得佣金。居间制度在古罗马时代已有之，近代居间合同始见于1900年生效的德国民法典。法国商法典、德国民法典和商法典以及瑞士债务法中都有居间的规定。日本、德国和我国台湾地区的证券制度允许证券商从事行纪、居间业务。证券公司与投资者的法律关系是行纪或居间关系。

当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是上文提到的日本证券法律制度规定的“佣金”，日本商法典明文规定它实质是行纪，却仍沿用“”一词称谓它。

三、我国证券法规定的证券公司经纪人与投资者关系的法律思考

关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有行为的基本特征，确切指民事行为中的委托行为，”[14]即委托关系。有观点认为，他们之间的关系是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系[15].有观点则认为是信托关系[16].还有观点认为二者的关系是经纪法律关系[17].立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价、促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[18]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法的规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则沿袭了大陆法系的传统，采狭义的定义。依据我国现行民商法之根本大法-（民法通则）第63条的规定，民商法上的“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为”[19].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证券交易所进行交易，才为。然而，根据我国证券法第103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。若用英美法系的概念解释我国证券法规定的概念，不但于法无据，而且与中介的概念属同浯反复。若采民法通则规定的概念，与民法通则规定的概念一致，在规定证券公司经纪人时就不应该采用的概念，规定为“代为”客户买卖证券似乎更为适当。再次，证券法的有关规定同合同法的规定不一。合同法中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的业务界定为行纪、居间，与民法通则的有关概念和规定保持了一致，与证券法的相关内容有别。如（合同法）第419条“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人”的规定将证券公司经纪人与投资者的关系规定为行纪关系。上述种种不同规定导致证券公司经纪人和投资者之间关系难以确定，使证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国现在的法律环境下，他们二者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过“民法的范畴是证券法赖以建立的基础”，“没有任何专门的证券法可以独立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展。”[20]其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同此相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法和受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相近的民法范畴的比较中探寻之。

1.委托和行纪的不同

根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意示表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中只明文规定了委托制度，却没有规定行纪制度，也就是说，只规定-厂委托法律关系，没有规定行纪法律关系。但现实生活中行纪大量存在，尤其是改革开放以来，行纪业蓬勃发展，延至今日，已成规模。我国实务对行纪是肯定和保护的。合同法第22章，共10个条文，对行纪合同进行专章规定。就我国有关委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：

（1）身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。

（2）名义不同。委托的人以被人的名义从事民事活动。而行纪人则是在委托人授权范围内，以自己的名义进行活动的。如，我国合同法第414条中规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。

（3）行为效果不同。委托的法律效果直接由被人承担。行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。如我国合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有类似规定。

（4）行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，而行纪人只能从事法律允许从事的业务。如我国合同法第414、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。日本将行纪限于为物品的买卖或其他非买卖行为。德国的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。我国台湾地区将行纪限于动产的买卖行为及其他商业上的交易行为。

（5）有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿，由当事人协商确定。行纪行为是有偿法律行为，委托人应该支付报酬。

可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有着明显的区别。根据我国证券法规定，证券公司经纪人接受投资者委托后，是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任，这实属行纪行为，二者之间形成行纪法律关系，而不是委托法律关系。合同法第419条的规定正说明了这一关系是行纪关系。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此种弊病，我国台湾地区进行了特殊规定。“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在1977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人，”[21]也就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。台湾地区的这一修正弥补了将证券公司经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得我们参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人（投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，届时投资者不但找不到相对交易人，而且更难于举证，其利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，与民法通则规定的委托不符，与合同法相冲突，与我们的法律体系不合。

2、委托与居间的不同

在我国古代，居间早已存在，称居间人为“互郎”、“牙行”或“牙纪”。古罗马也有居间制度。民法通则没有明文规定居间，但我国实务上一直承认居间。合同法第23章专章共4条规定了居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，他方委托人支付报酬。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。

（1）行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，处理的事物一般具有法律意义。居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，办理的事务本身不具有法律意义。

（2）行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为其服务，对被人负责。而居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。

（3）有无偿性不同。委托可以有偿也可无偿，由当事人选择决定。居间则是有偿的，但只能在有居问结果时才得请求报酬。

可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第137条规定了“中介”二字。<中华大辞典）谓中介为媒介。从法律上讲，证券法规定的“中介业务”实际上就有：述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[22].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务减少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，证券公司经纪人作为居间人仍有存在之必要。

3.行纪与信托的不同

我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别，而不再称行纪为信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世纪英国衡乎法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托入）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存在许多不同。

（1）性质刁；同。合同法414条明确规定行纪关系是一种合同关系，信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。

（2）当事人不同。行纪的当事人为委托人和行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托入，无分离的可能。

（3）行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围远大于行纪人所能为。

（4）成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。

（5）法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[23].（6）享有介入权不同。在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出，这就是行纪人的介入权，合同法第419条给予了规定。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权，受托人不得将信托财产卖给自己，不得用信托资产购买自己的财物。

可见，在行纪与信托之间，证券公司经纪人接受投资者委托，代客买卖证券，实属行纪性质，非为信托。

关于证券经纪商在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系为经纪法律关系的观点[24]，从其对经纪的界定来看，经纪即为我们所说的行纪。“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[25]我国台湾学者陈春山在论述台湾证券交易法时认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证交法第15条、第16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或民间之业务者。对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的定义和有关规定，甚至条文中采用的字眼原本就是“行纪”。我们认为，该观点所说的经纪法律关系实际上就是行纪法律关系。目前，我国的法律规定和实务中，并没有规定经纪法律关系，而是将行纪法律关系确定了下来。既然已经有了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，“画蛇添足”，造成不必要的混乱和麻烦。

因此，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人与投资者的关系是行纪或居间法律关系。这是由我国的民法范畴决定的。一位知名的法学家曾经提及，如果要执行法律，法律的条文必须准确，以防止不法者在法律漏洞中运作，削弱法律的公信力。对于证券法第137条的规定与民法的有关规定相脱节之处，极有必要由立法机关将证券法第137条规定的“”解释为适用行纪的有关规定，“中介业务”解释为居间业务等，以求法律、法规的准确性、完整性、严密性，以满足金融市场发展的要求，更好地发挥证券法的作用。

注释：

[1]吴弘主编：《证券法论》，世界图书出版公司1998年版，第53页。

[2]潘金生主编：《中外证券法规资料汇编》，中国金融出版社1993年版，第771页。

[3]张育军：《美国证券立法与管理》，中国金融出版社1993年版，第99页。

[4]董安生主编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第188页。

[5]杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第184页。

[6]陶希晋、佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第259页。

[7]王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社，第415页。

[8]何美欢：《香港法》（上册），北京大学出版社1996年版，第6页。

[9]罗伯特。霍恩等：《德国私法与商法》，1982年英文版，第226页。

[10]陶希晋、佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第265页.[11]王泽鉴：《民法实例研习民法总则》，台湾三民书局1996年版，第364页。

[12]吴光明：《证券交易法》，台湾三民书局1996年版，第113页。

[13]参见JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陈学荣：《中国证券经纪制度》，企业管理出版社1998年版，第263页。

[15]韩松：《证券法学》，中国经济出版社1995年版，第181-191页。

[16]李由义主编，《民法学》，北京大学出版社1988年版，第430页。

[17]吴弘主编，《证券法沦》，世界图书出版公司1998年版，第54页。

[18]李双元、李晓阳主编：《现代证券法律与实务》，湖南师范大学出版社1995年版，第199页。

[19]梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，第87页。

[20]梁定邦：《证券法的领域》，载中国证监会主编《证券立法国际研讨会论文集》，法律出版社1997年版，第21页。

[21]余雪明：《证券交易法》，财团法人中华民国证券市场发展基金会1990年版，第128页。

[22]吴弘主编：《证券法论》，世界图书出版公司1998年版，第55页。

[23]王家福等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第301页。

第8篇

关键词：行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。

3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。

根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：

1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。

3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考

（一）来自行政自我拘束原则的影响

所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献：

[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。

[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。

[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。

[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。

第9篇

一、证券投资基金及其组织形态

二、学界关于我国证券投资基金法律关系本质的探讨

三、我国投资基金法律关系的模式选择关于证券投资基金的含义

我国学者有不同表述。有学者认为，证券投资基金是一种投资制度；有学者认为，证券投资基金是一种投资方式；还有一种观点认为，证券投资基金是一种金融中介或一种投资公司。关于证券投资基金的含义，我国《证券投资基金法》并没有给出一个明确的定义，只在第2条界定该法的适用范围时，提到“通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动”。综上所述，上述几种观点，从不同的角度揭示了证券投资基金的内涵与特点，说明了证券投资基金既是一种投资方式、一种投资制度，又是一种金融中介组织、一种投资公司或一个信托资金。根据基金的法律基础和组织形态不同，可以将投资基金分为公司型投资基金和契约型投资基金。

公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人公司股东按照公司章程明确规定，享受权利，履行义务，根据投资回报情况领取股息、红利。有三个当事人：投资方、管理方和保管方。契约型投资基金是指基于信托企业原理，由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。也由三方当事人构成：（1）管理人（委托人）。它是基金的发起人，由它来发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集的资金交给受托人保管，同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。（2）托管人（受托人）。受托人一般为信托人或银行，根据信托契约规定，接受委托，保管募集的资金及其他业务和会计核算业务。（3）受益人（投资人）。是认购受益凭证的投资者。我国《证券投资基金法》第3条规定“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定”。可见，我国证券投资基金采取的是契约型投资基金模式。如何看待我国证券投资基金法律关系的性质，学界的观点集中在两个方面：一个是委托说；一个是信托说。

（一）关于委托说主张委托说的学者认为，我国投资基金法律关系是一种委托关系，即投资者通过购买证券投资基金证券的方式，将自己的资金委托给基金托管人保管、委托给基金管理人管理，分别由管理人行使管理权、保管人行使保管权，自己保留基金的所有权及相关权益。在投资者与管理人、托管人之间形成的关系是委托关系。而我国《暂行办法》规定：在证券投资基金设立过程中，基金资产所有人根据法律及基金契约的规定同时分别委托基金管理人和基金托管人，形成了三角关系：基金投资人将基金资产占有权授予托管人，将基金资产经营管理权授予基金管理人，基金托管人与管理人之间形成相互监督关系。认为，基金投资人与基金托管人之间、基金投资人与基金管理人之间分别形成了委托授权法律关系。

（二）关于信托说我国多数学者持有这种观点。信托是指财产所有权人（信托人）将其特定的财产（信托财产）所有权移转给受托人（或受信托人），受托人必须按照设立信托的目的和为受益人的利益来管理该信托财产。根据1992年《国际海牙公约》的规定，信托应当具备三个特征：（1）信托财产构成一项独立的资金，不属于受托人的固有财产，即信托财产独立于受托人的自由财产；（2）信托财产以受托人或代表受托人的第三人的名义持有，即受托人是信托财产名义上的所有人；（3）受托人服从信托条款以及法律所加于他的特别义务，享有并承担管理、使用、处分信托财产的权限、义务及责任，即受托人依照信托条款的法律规定，对信托财产享有管理权和处分权，并承担忠实和善良管理的信赖义务。认为，我国证券投资基金法律关系符合信托关系的所有特征，尤其是突出体现了信托财产独立性于受托人的信赖义务的信托代表性的特点。

（三）个人认识从中国《管理暂行办法》的内容看，该法规并不是严格按照信托制度来设计的。仅规定基金管理人对基金资产享有管理权，投资人享有受益权，但没有明确规定基金管理人有依法和依基金契约对基金资产的处分权；虽然规定了基金财产独立于管理人自有财产，但同时又规定了基金财产也独立于托管人的自有财产，即基金资产的独立性具有双重性特点；该法规也没有明确规定当基金管理人和基金托管人违反法定或基金契约规定的义务时，受益人有向他们请求补救的权利或者基金财产落入第三者手中时，受益人可向非善意第三人索取财产权上的补救的权利。可见，认为我国在《基金法》颁布实施前的证券投资基金法律关系是委托关系有一定道理。然而，综观各国证券投资基金法律制度的性质，均是信托制度的延伸和具体化。在我国新的《基金法》中，已经将信托关系吸收到我国基金法律关系中，并将信托法作为确立基金性质的重要依据。实践证明信托制度能够更加有利地保证基金资产的独立性，强调基金管理人和托管人的信赖义务，同时又赋予基金管理人为基金投资人利益管理基金资产更大的自，只有这样才符合证券投资基金设立的目的。讨论证券投资基金的法律结构不能离开投资基金法律制度的核心原则，即对投资者合法权益的保护。超级秘书网

我国《投资基金法》第1条明确指出其立法目的：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法”。因此，我国对投资基金法律结构的设计上，应尽量体现投资者本位原则并方便其权利的行使。为体现这一宗旨，笔者主张“共同受托人模式”，即以投资人为委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人为共同受托人。

理由是：基金资产的所有权和经营管理权的分离实质上是受托人权能的一种分割。除管理事务内容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本一致，都负有双重的对物和对人的义务。在对物的义务方面，双方都负有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都负有为基金持有人的最大利益恪尽职守、勤勉尽责的义务。综上所述，《信托法》颁布以后，我们应当更新以往我国对证券投资基金法律关系的设计思路，并按照《信托法》的原则将我国证券投资基金法律关系塑造成一种以基金契约为核心的信托关系。在信托模式的选择上，共同受托人制度值得我国相关立法及司法机构予以关注。

参考文献

第10篇

根据产生的法律基础不同，证券投资基金可以分为公司型和契约型两类。而新出台的《证券投资基金法》则从法律上明确了我国的证券投资基金类型——契约型投资基金，其法律构架主要是建立在信托法律制度上的。在契约型投资基金中，受益人（基金份额的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管银行）之间订立有基金契约（信托契约），在基金契约的约束下，基金管理人设立基金，投资人（受益人）通过购买基金凭证而成为基金份额的持有人。基金管理人将募集到的资金（基金财产）交由基金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产的目的。证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。在证券投资基金设立后，基金份额的持有人原则上不介入投资基金的运作，受托人对基金的管理享有极大的空间。而这种管理和收益分离功能的发挥，固然要求受托人对信托财产的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，必要的法律规范不可少。

证券投资基金利益冲突的成因分析

利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。

根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。

从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。

而在证券投资基金中，同样也可能存在此类交易。这是因为，首先，随着金融业务的多元化，基金管理人和基金托管人业务范围的不断扩大，利益冲突产生的可能性也增多。其次，在分业经营体制下，会产生利益冲突的多为基金管理人与基金财产或受益人。而在混业经营体制下，作为托管人的托管银行也可以从事证券等其他业务，所以其也有可能和基金财产或是受益人进行交易，从而产生利益冲突。最后，在金融集团盛行的今天，基金管理人大多不是以单个机构身份出现，而会以大型金融机构的附属成员或是多家金融机构的集合体身份出现。在这种情况下，利益冲突将更为常见，且类型复杂。

利益冲突法律防范的信托理论基础

证券投资基金的利益冲突主要体现在基金受托人和基金财产或是受益人之问的利益冲突。从信托法上来看，为了防范此类利益冲突，立法者一般通过以下两种法律制度安排来保护受益人的利益：

一、在法律上课以受托人“信赖义务”（fiduciaryduty）

在英美法上，信赖义务是受托人行为规范的原则，更是达成信托目的的关键。从内涵上来看，信赖义务是指受托人作为信托财产的实质管理人或作为被信任考，其行为应当从受益人的利益出发，负有受益人信赖其行为时所应履行的义务，包括“注意义务”和“忠实义务”。

1.注意义务（dutyofcare），是指信托关系的受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用该基金财产的义务。在证券投资信托中，主要是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括注意的需要、谨慎的需要、技能的需要。

2.忠实义务（dutyofloyalty），是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。就此原则，衡平法发展两个基本原则，即“冲突禁止”原则和“图利禁止”原则。“冲突禁止”原则是指受托人不得将自己置于与信托财产或受益人的利益相冲突的地位，包括事实上的和潜在性的利益冲突。而“图利禁止”原则要求受托人不得利用其地位为自己或第三人谋利益，其所谋利益受益人有权主张归入权。

对于信赖义务的规定，有不同的立法例。有的国家是在信托法中明确规定了受托人的信赖义务，如日本的《信托法》规定，受托人对受益人负有善良管理人的义务。而有的国家则是在证券投资基金相关法规中明确了基金受托人的信赖义务，如美国的《1940年投资顾问法》中确定了投资顾问的“联邦信赖义务标准”‘。

我国的《信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。而在《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。所以说，无论是《信托法》还是《证券投资基金法》均明确课以受托人以忠实义务，为保护受益人的利益提供了第一层法律保护。

二、对利益冲突的限制

受托人在信托法下对受益人负有绝对忠实的义务，即受托人绝不能将自己放在与受益人可能相冲突的地位，所以其要尽可能地避免利益冲突。但是，由于受托人作为“经济人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趋使下，仅靠法律作一个概括性信赖义务的规定是无法有效防范利益冲突发生的，所以大多数国家的立法者通过对相关利益冲突的禁止或是限制来保护受益人利益。从各国立法内容上来看，对于利益冲突的限制一般从以下两个层面来进行：

1.受托人禁止与信托财产交易。即受托人既不能以自有资金买人信托财产，也不能以信托资金买人自己的自有财产。同样，受托人也不得向信托财产借贷或是贷款于信托财产。对于此限制，有的国家采用的是绝对禁止原则，如英美国家。但也有国家采用相对禁止原则，即规定了一些例外原则，如规定在公开市场交易的除外。同时也赋予受益人以选择权，让其可以承认或撤销此交易。

2.与受益人交易（交易标的物非信托财产），除非受托人能证实交易是在完全公平且透明化的情况进行的，否则受益人可以随时撤销该交易。

利益冲突的具体类型及其法律防范

从信托法理分析出发，证券投资基金中的利益冲突主要包括：

一、基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易

基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易是最典型的利益冲突。这一类型交易具有先天的不对等性，这主要是因为，基金受托人在此身份重合，其既作为基金财产的实际控制者又作为交易的另一方，这实质上就为“一人交易”，极易导致利益冲突从而损害到受益人的利益。

一般来说，基金受托人或其关联人士与基金的交易主要有三种形式：

1.基金管理人或其关联人士与基金财产之间的交易。

对此，大多数国家的基金法均原则性地禁止此类交易，但又规定了例外原则，即在符合特定条件下，授权证券监管机关或基金受益人对该种交易进行豁免或批准。大多数国家在判定此类交易是否有效时，一般采取两种原则：一是要求这类交易必须符合基金的投资策略，二是要求必须在公开市场以正常的市場价格进行交易。

以美国法为例，依《1940年投资公司法》section17（a）以及《1940年投资顾问法》section206（3）规定，禁止基金管理人或其关联人士以委托人身份故意利用基金财产购买基金管理人或关联人士的证券，也不得向基金财产借款或是向基金管理人或其关联人士贷款。但是也有例外原则，即此类交易如果满足以下七种条件，则可以被允许进行：（1）证券的卖方收到的惟一对价必须是现金；（2）交易价格必须是独立现行的市场价格；（3）不必支付佣金；（4）符合基金政策；（5）基金董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。而我国的香港地区则采取了较为宽松的态度，如《单位信托及互惠基金守则》规定，基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到代管人的书面同意，所有这种交易必须在基金年报上公布（在香港，代管人独立于基金管理人）。

而我国对此类交易的限制散布在具体的法律法规中，对此我们进行具体的分析。

（1）基金受托人或其关联人士与基金财产之间的买卖，在实践中主要是指两种情况：第一种情况是指基金管理人利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资或买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；第二种情况是指买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可以说，对于利用基金财产向基金受托人出资的禁止，主要是考虑到此可能构成自我交易，造成基金财产和受托人的固有财产混合，从而使受益人利益受损。而对于用基金财产购买基金受托人承销或发行的证券的限制，主要是考虑到此种交易会造成基金受托人作为承销中的人和作为基金受托人的职责冲突。因为，这两种身份均要求受托人必须为委托人的利益最大化服务，这类似于中的“双方”，势必会损害到一方委托人的利益。。

对于这两种交易，我国《证券投资基金法》采取了完全禁止立法例，没有留有例外的余地，。笔者认为，在我国证券投资基金市场发展初期对基金管理公司监管水平较弱的情况下，采用此类立法更有利于保护中小投资者的合法权益，但是从长远发展来看，此种规定不利于证券投资基金发展，且在一个监管法制完善的市场中，也有可能存在此类交易对投资者有利的情形。所以笔者认为，可以借鉴国外的立法例规定例外条款，即首先要求符合基金的投资策略，其次要求在公开市场以正常的市场价格进行交易，最后可以赋予证券监管机构对于此类交易的核准权。同时赋予投资者（主要通过基金份额持有人大会行使）以选择权，由其决定是否撤销此类交易。如果投资者选择承认此种交易，那么应要求基金受托人将其从此类交易中的所得归人基金财产。

（2）基金受托人或其关联人士向基金财产借款，或是基金财产从基金受托人或其关联人士处贷款。禁止此类交易，主要是因为受托人与受益人就利息金额立场相反，有可能会损害受益人利益。对于基金管理人而言，比较多会出现的是将基金财产借贷给关联人士。而对于基金托管人而言，由于托管人多为商业银行，所以最经常可能出现的就是贷款予基金财产。我国《证券投资基金法》第五十九条第二款规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：向他人贷款或者提供担保，对此则限制了基金管理人将基金财产借贷于其关联人士。而《证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资……基金托管人也适用于以上条款。而无论是基金管理人向基金财产借款，还是基金受托人贷款子基金财产，都会将其固有财产或第三人的财产混同于基金财产。从以上分析可知，我国目前立法对此类交易也是持完全禁止的态度的。

2.同一基金管理人管理的两个基金之间的交易。

一般而言，基金管理人的主要业务是设立基金和管理基金，所以一般一个基金管理人往往管理有多个基金。因为要求基金管理人只管理一个基金不符合成本效益原则，也有损于基金管理行业效率并最终损害投资者利益。然而这种“一主多仆”的结构会导致两种形式的利益冲突：（1）同向交易，即两个或多个基金同时或先后买入或卖出同一种证券。（2）异向交易，即两个或多个基金之间互相进行买卖，或是两个或多个基金间买卖同种证券，一个为买方，一个为卖方。

在同向交易中，主要产生的矛盾是基金管理人或其关联人士与第三人的利益冲突，不属于两个基金或多个基金之间的交易冲突，这将在下文论述。在此主要探讨异向交易中的两种情形。在第一种情形中，相当于受托人旗下A基金的投资人既为A基金的受益人又为其投资的B基金的受益人。在此，基金管理公司作为两只基金的受托人可能会为了满足B基金的募集需要而购买B基金凭证，损害到A基金投资人利益。在第二种情况中，基金管理人均是在同一交易中代表交易双方，这种情形类似于中的双方，作为卖方的受托人有义务抬高价格，而作为买方则期望能以低价买人，所以不可避免产生利益冲突。

对于这两种交易情况，各国（地区）所持的态度不同。台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》则对基金间的相互交易持全面禁止态度，其规定，证券投资信托事业应该依本办法及证券投资信托契约之规定，运用证券投资信托基金，不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为。而日本在《证券投资信托法》中规定了对此类交易的限制性原则，但在证券投资信托协会《业务规则》中又对该类交易规定了例外原则，即在符合一定条件下，可以进行基金之间的股票交易。可以说，大部分国家对于此类交易都没有完全禁止，而是规定了一些豁免条件，包括实质条件和程序上的条件。实质条件一般要求，交易的条件要公平合法，不得损害基金受益人的利益。有的国家另有要求程序上的条件，如美国《1940年投资公司法》section17（b）规定必须得到证券监管委员会的批准。

从我国现行的立法来看，《证券投资基金法》第五十九条第四条规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。从此我们可能得出，我国对于基金之间相互投资是持原则性禁止态度，还留有“基金中基金”这种新型基金品种的发展余地。而对于第二种情况，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第三十四条第一款规定，基金之间不得相互投资。此条规定可以说是对第一种和第二种情况的完全否定。但是在2003年新颁布的《证券投资基金法》并无此规定。相反，在《信托法》第二十八条则规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。对此，笔者认为，由于证券投资基金实质上为一种信托基金，所以对于《证券投资基金法》中未规定的可以适用《信托法》的规定，所以我国对于第二种情形的基金相互交易应是持一种原则上禁止而特殊情况例外的态度。另外，《证券投资基金管理法》的第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：不公平地对待其管理的不同基金财产。因此，如果这类交易会导致基金受托人不公平地对待不同的基金财产，厚此薄彼，则可以视为禁止的行为，因此造成受益人损失的，受益人可以要求赔偿。

可以说，这种立法态度是值得称赞的，因为有时候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契约届满，必须处分股票，而另一基金此时又要购进某种股票时，允许基金间相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但会有损基金运作的效率，也可能有损受益人收益。但美中不足的是，在实践操作时仅靠新法中第二十条的原则性规定以及《信托法》中的一般性规定，仍是无法有效地防范此类利益冲突损害受益人利益。因此笔者认为，相关监管机关应借鉴国外的立法例，尽快出台相关的监管指南或是指引，具体明确此类交易必须符合的条件，以引导规范基金管理人的基金管理运作。

二、基金管理人或其关联人士和基金与第三人的利益冲突

此类交易较常见的表现形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同与第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的两个基金同时买进A、B同一证券，在此同向交易下，两个基金A、B竞争同一基金管理人不可分割的忠诚。如果两个基金的投资标准均要求购得同一股票，基金管理人必须决定将不同成本的股票在两个基金之间进行分配，这就不可避免地会导致利益冲突。同样，在出售股票时也会碰到类似情况。

对于此类交易，大多数国家基金法规中没有涉及，目前有规定的主要是美国法。美国法认为，在此种情况下基金管理人应基于衡平法即平等原则，按比例对不同价位的投资在基金之间进行分配。根据证券交易委员会（SEC）的观点，如果投资顾问不能在交易分配中公平对待不同的基金财产，则其行为可能构成违反《1940年投资顾问法》Section206规定的忠实义务。SEC虽然没有指定在不同账户间分配投资的具体方法，但是要求投资顾问必须有明确的分配政策，该政策必须建立在公平、平等对待不同基金账户的基础上，并在实践中贯彻始终。

我国《证券投资基金法》虽没有相关条文对此类交易有所规范，但是我们可以从《证券投资基金法》规定的基金受托人的忠实义务以及第二十条第二款“基金管理人不得不公平地对待其管理的不同基金财产”的规定来看，对于此类交易我们也可采用美国法中的“公平原则”来进行处理，要求基金管理人在进行投资策略安排时，应当本着从每个受益人的最大利益出发，公平对待每一个基金财产。

2.基金托管人与基金财产和第三人的利益冲突。

这主要是指基金托管人与基金财产同时购进或卖出相同证券所产生的利益冲突……这种情况主要是在混业经营条件下，基金托管人（一般是托管银行）不仅可以从事传统的银行业务，也可以从事证券和保险业务，在此时其有可能同时和基金财产购进或卖出相同的证券品种。因为基金管理人所作出的投资策略是通过基金托管人来完成的，所以基金托管人有可能事先知道相关的投资策略，当基金正买人、准备买人或者是考虑买入某一证券时，基金托管人如果在明知的情况下而同时买入同一种证券，则可能会抬高该类证券的交易价格，提高基金的投资成本，从而可能造成基金财产的损失，威胁受益人的利益。

对此，美国法认为，只要基金受托人与基金在该交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的认定是只要存在“某种联合因素”即可，即使基金受托人并未参与到该基金所进行的交易，只要基金受托人可能从该交易中获利，而基金财产可能受损，那么就将这类交易视为是有违忠实义务的利益冲突。

我们国家由于目前还实行分业经营、分业监管，作为基金托管人的商业银行目前尚无开展投资买卖证券的业务，所以目前此类交易出现的可能性为零。但是，从长远来看，混业经营是中国金融业发展的必然趋势，所以此种交易的出现只是时间的早晚问题，在此仍有探讨的价值。从我国《证券投资基金法》中规定的基金受托人的忠实义务可以推导出，如果此类交易直接或间接地使基金财产受损，则应视为被禁止。但是仅此概括性的规定是不能完全防范此类利益冲突的，对此只能有待于日后证券监管机关的相关监管规则的出台。笔者认为，一方面，可以借鉴美国对“共同利益”的规定，同时判定此类交易还应掌握另一原则，即托管人进行相同的证券买卖是在明知基金财产正要或将要进行同种证券买卖的前提下，而故意为同种证券买卖行为的。对此，应采取举证责任倒置原则，由托管人证明其行为不是在明知情况下所为。另一方面，监管机关可以要求基金托管银行在开展相关证券投资业务前建立完备的“内部防火墙”制度，将自营业务和经纪业务分离。

三、基金管理人与受益人之间的交易（交易标的非基金财产）

第11篇

关键词：资产证券化；住宅抵押贷款证券化；信托收益凭证；特设机构SPV

证券化是一项综合性非常强的系统工程，证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。

在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。

发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。

在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

参考文献：

[1]张世杰．资产支持证券创新金融产品[N]．金融时报，2005—5—25．

[2]金德环．资产证券化《投资银行学》[M]．上海：上海财经大学出版社，2003．

[3]陈畅．为投资者提供崭新的投资选择[N]．金融时报，2005—5—25．

[4]李倩．信贷资产证券化：加快金融市场融和[N]．金融时报，2005一04—23．

[5]吴晓辉．资产证券化：解决商业银行资本约束的新路子[N]．金融时报．2005—05—12．

[6]范阳．强化外部市场约束一信贷资产证券化推动制度创新[N]．金融时报，2005—4—1．

[7]李燕．证券化风险仍须防范[N]．金融时报，2005—05—25、

[8]西瓦慈．结构融资——证券化原理指南[M]．北京：清华大学出版社，2003．

[9]洪艳蓉．美国证券法对资产证券化的规范与借鉴[J]．证券市场报，2002，(11)．

[l0]彭冰．资产证券化的法律解释[M]．北京：北京大学出版社，2001．

第12篇

[关键字]：国家助学贷款/证券化/法律分析

[论文正文]：

资产证券化（AssetSecuritization）发端于1970年代的美国，是发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给特设载体（SpecialPurposeVehicle），由SPA通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的、可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。在这一过程中，SPV以证券销售收入偿付发起人的资产出售价款，以资产产生的现金流偿付投资者所持证券的权益。资产证券化是融资过程，也是融资方式、金融工具和金融发展趋势[1]。

东南亚金融危机之后，具有直接融资和表外融资等优势的资产证券化在亚洲资本市场发展迅猛，形式也渐趋多样。日本、韩国、泰国、菲律宾、新加坡、中国香港及台湾地区都积极利用这一金融工具为本地经济服务。我国自1990年代起，成功进行了珠海机动车辆收费、中远集团航运收入、中集集团应收款证券化等资产证券化离岸操作，开始我国的资产证券化[2]。2005年，中国人民银行公布国家开发银行、中国建设银行分别成为信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点，这标志着信贷资产证券化试点在中国正式启动。

国家助学贷款是一种国家贴息的、国有银行承办的、适用于普通高等学校经济困难学生的无担保贷款，它集政策、福利、教育、金融为一体，是一种以信用方式提供的个人教育消费信贷。2001年-2004年以来助学贷款余额在我国个人消费信贷中所占比例为0。4%-0。5%，与个人住房贷款以及汽车信贷、信用卡消费贷款共同构成我国个人消费信贷“一个大头，三个辅助”的格局[3]。因此，在我国信贷资产证券化探索前进的过程中，国家助学贷款是其中的一个组成部分，并且呈现出自身鲜明的特点。

一国家助学贷款的法律基础及其现实困境

（一）国家助学贷款的法律基础

1。公民接受高等教育的权利

受教育权是公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习促进身心发展，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。《世界人权宣言》第二十六规定了“人人享有受教育的权利”。《中华人民共和国宪法》第二章第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”这表明受教育权是我国公民的基本权利之一，保障公民的受教育权是国家的义务和责任。具体到高等教育方面，《反对教育歧视公约》（1960）第四条要求缔约国“使高等教育根据个人成绩对一切人平等开放”。《中华人民共和国高等教育法》第一章第九条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”

2。政府有责任帮助公民完成高等教育

约翰斯通（D。BruceJohnstone）的高等教育成本分担理论认为，根据“谁受益，谁付款”的原则，高等教育的各种成本应由学生本人、学生家长、纳税人、政府以及社会慈善机构共同承担[4]。该理论符合高等教育产品的准公共产品属性，并能在很大程度上解决政府面临的高等教育财政危机。我国从1989年开始实行大学收费制，每学年学费由最初的200元涨到如今的4000?10000元。涨幅近10倍于居民收入的增长。此时，只有确立合适的资助制度，才能避免高校收费剥夺来自贫困家庭的学生接受高等教育的权利。

联合国教科文组织《21世纪的高等教育：展望和行动世界宣言》指出应积极为一些特殊目标群体的人接受高等教育“提供便利条件”，“特殊的物质帮助和特殊的教育解决办法，可以帮助这些群体克服在接受和继续接受高等教育方面所遇到的障碍”[5]，我国政府也提出了“不让任何一个学生因贫困而失学”的政策目标。为了帮助经济困难的大学生顺利完成学业，我国的国家助学贷款政策于1999年应运而生。

3。国家助学贷款中各方的法律关系

在我国现行的国家助学贷款政策中，贷款学生与银行之间是借贷合同关系，属于法律上的合同之债。该合同受《合同法》、《民法通则》等民事法律规范的调整。学校是介绍人，与学生关系密切的自然人（学生家长、辅导员或班主任等）是见证人。介绍人、见证人并非担保人，因此在法律上与贷款之债并无直接联系。

由于政府在该贷款体系中只是提供贴息等优惠政策，而贷款按银行的商业贷款模式运作，学校和银行均未得到授权而成为行政法上的行政主体或被委托的组织，因此政府并未与学生形成任何行政法律关系。

2004年，政府对原有国家助学贷款政策进行了调整，设立国家助学贷款风险补偿专项资金，由财政和高校各承担50%，分担银行风险，促进助学贷款。该专项资金在国家助学贷款关系中具有一定的担保功能。

（二）国家助学贷款政策面临的困境

1。贷款规模发展缓慢，结构失衡

我国自1999年实行助学贷款政策以来，截至2005年2月，相关部门累计审批国家助学贷款96亿元，涉及学生115万人。虽然在总体上取得了一定成效，但是相对于贫困学生的人数和贷款需求来说，其规模还是太小。2004?2005学年，全国公办普通高等学校在校生中来自贫困家庭的学生约263万人，其中经济特别困难的学生有122万人。2004年，全国有80万名学生申请国家助学贷款，实际发放人数为35万人；申请贷款金额为140亿元，实际发放贷款金额为57亿元。同时，国家助学贷款投入的地区结构不平衡。经济发达地区国家助学贷款的投入情况较好，例如浙江省获贷学生数达到高校经济困难学生数的90。16%，而西部地区在这一指标上远远低于平均水平，青海省仅有30%的经济困难学获得助学贷款[6]。

2。国家助学贷款的政策性要求和商业银行的经营目标之间的矛盾

国家助学贷款作为商业银行的一项授信业务，受到市场运作规律的制约。助学贷款的资金来源是银行吸收的存款，银行的营利性和安全性目标要求贷款的发放必须遵循信贷资金运动的基本规律。因此，银行审慎风险管理和给予困难学生足够的信贷支持之间存在冲突。虽然国家助学贷款的政策能够带来好的社会效益、培养优质的潜在客户，但是由于成本高、利润薄，手续烦琐，贷前、贷中、贷后都需要耗费大量人力，相对于其他贷款管理成本高，严重影响了银行开展这项业务的积极性。

3。贷款风险大，违约率高

助学贷款市场是信息不对称市场。高校通过核实相关文件资料来确认申请贷款学生信息的真实性，但是不能到生源地实地调查。银行无法了解贷款学生的真实还款意愿和还款能力，在选择发放助学贷款的对象时存在逆项选择。另外，由于学生就业的流动性大，银行很难掌握学生毕业后的去向，我国的个人征信体系又很不完备，这又使助学贷款有着一定的道德风险。同时，由于助学贷款的还款期限（4?6年）较短，大学生就业率走低，收入水平不高，导致目前国家助学贷款违约现象极为普遍，广州、北京、上海等地国家助学贷款的不良贷款率高达20%?40%。面对困境，国家助学贷款如何“突围”成为当前的热点议题。

二国家助学贷款证券化的结构模式及法律环境

助学贷款是各国高等教育财政中最复杂、最具争议、经常被误解然而又可能是最重要的问题，在高等教育公共政策议程上越来越受关注[7]。美国的高等教育助学贷款体系最为发达，不仅资助主体多元，而且资助形式多样。其中，斯坦福贷款约占美国助学贷款总额75%。该贷款依托于政府的再担保来提高助学贷款的信用等级，进而通过助学贷款资产证券化实现在二级市场的流通来规避不良贷款的风险，因而其运作极其成功，贷款违约率低至5。4%。他山之石，可以攻玉。在我国开展信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点的同时，探索国家助学贷款证券化模式相信对解决当前助学贷款市场面临的困难有所裨益。

（一）国家助学贷款证券化的结构模式

国家助学贷款证券化是将贷款债权销售给私有资本持有者，使之成为在私有资本市场上具有投资价值的资产，为助学贷款体系提供更多的资金并使之具有流动性，从而分散违约风险。国家助学贷款证券化过程涉及的范围很广，除了高等教育发展状况、个人消费信贷市场发育情况、外部政策及法律制度的完备之外，各专业机构分工合作至关重要。国家助学贷款证券化的基本参与主体和交易结构模式的设计如图所示。

1。由发起人组成国家助学贷款资产池（AssetPool）

发起人分析自身的融资需求，确定符合条件的助学贷款成为证券化的客体，组成国家助学贷款资产池。在结构上，由于国家助学贷款均以学校为单位在新生入学后统一办理，因此在资产种类、利率、期限、到期日等方面具有同质性，有利于对其资产风险进行重组和配置[8]。在形式上，参与国家助学贷款的商业银行和国家开发银行对助学贷款均使用语言规范、条款清楚、书面材料完备的合同，便于对资产实行有效的管理。

为了避免地域经济波动或衰退影响债务人履行债务，组成资产池时应尽量选择资产债务人的地区分布相对广泛的资产。一般来说，助学贷款的债务人毕业后工作地点分布较广，更符合对证券化资产来源上的要求。

2。组建具有政府信用的特设载体（简称SPV）

要保护投资者的利益，最重要的是要使证券化资产与发起人风险相隔离。当发起人破产清算时，证券化资产不作为清算财产，所产生的现金流按交易契约由SPV拥有，并支付给投资人，从而降低风险，保护投资人利益。SPV是资产证券化中必不可少的重要载体，SPV既可以由发起人建立也可以由第三方组建。

国家助学贷款带有政策性和公益性的特征，对SPV的独立性和稳定性要求颇高。设立有政府信用的、国有独资公司形式的、以经营国家助学贷款证券化为其惟一目的的SPV，能够保证其良好的信用，解决由银行、信托公司设立SPV时容易产生的利益冲突问题。而且，通过政府组建SPV既能推动银行在组成国家助学贷款资产池时加强内部管理、实现标准化，又能规范与国家助学贷款证券化相关的各中介机构的运作。

3。通过实现真实出售（TrueSale）破产隔离（BankruptcyRemote。

如上所述，破产隔离实现）是SPV的本质要求。否则，发起人破产时，SPV可能会没有足够的现金流支付给破产者，从而导致国家助学贷款证券化的目标落空[9]。发起人将证券化资产转移给SPV通常可以采用出售和担保融资两种方式。各国法律和会计制度中所要求的真实出售，是指发起人出售给SPV的资产以及由这些资产产生的现金流权益必须是有效的，资产池中的资产能够从发起人的资产负债表中移出，SPV对证券化资产拥有完整的控制权不会被归入发起人的破产财产。由于真实出售能够改变发起人的资产负债表，因此它在破产隔离的实现上比担保融资更为彻底。所以在国家助学贷款证券化中只有实现真实出售，才能实现已经证券化的资产与发起人的破产隔离。

4。信用增级（CreditEnhancement）

SPV对国家助学贷款资产池中的资产采取信用增级手段，使其所发行的证券获得更高的资信评级，这有利于降低融资成本、吸引投资者，是一种为了确保证券顺利发行与募集而设计的附加担保制度[10]。信用增级包括外部信用增级和内部信用增级。外部信用增级是指外部第三方提供的信用增级工具。在国外的国家助学贷款证券化实践中，政府往往充当担保的角色。我国可以在现有的国家助学贷款风险补偿专项资金的基础上成立专门的政策性机构??国家助学贷款担保基金，为助学贷款提供担保。内部信用增级常见的方式是建立优先/次级结构，即对优先级证券本息支付先于对次级证券的支付，在付清优先级证券本息之前对次级证券仅付利息，在优先级证券本息支付完毕后才支付次级证券的本金。国家助学贷款证券化也可以通过这种结构安排，使优先证券的风险在很大程度上被次级证券吸收，达到信用增级的目的。

5。对国家助学贷款证券进行发行评级，安排证券销售。

SPV请信用评级机构进行正式的发行评级，向投资者公布评级结果，准备法律文件和办理法律手续，由证券承销商负责向投资者销售证券。SPV从承销商处获取证券发行收入，再按国家助学贷款买卖合同中的价格把发行收入的相应部分支付给发起人。至此，发起人达到了通过国家助学贷款进行融资的目的。

6。进行资产管理，偿付证券权益。

SPV收取、记录证券化资产产生的现金流收入，并存入托管银行的收款专用帐户，首先用于偿付投资者持有的到期证券权益，不得用于任何红利分配或进入破产，未到期的现金流按资产风险辅助安排处理。偿付了证券权益后，SPV向贷款证券化过程中聘用的各类专业机构支付费用。之后，由国家助学贷款资产池产生的收入若有剩余，则按SPV与发起人之间的约定进行处理。至此，整个国家助学贷款证券化过程完成。

（二）国家助学贷款证券化的法律环境

资产证券化是一定市场经济条件下，综合各项法律制度的新型融资工具。国家助学贷款证券化的结构模式，既是经济过程也是法律过程。在支持资产证券化的环境中，法律制度的作用具有根本性意义。

1。与国家助学贷款合同相关的法律问题

国家助学贷款证券化的法律关系主要是通过合同这一法律行为来建立的，因此其法律关系的内容体现在一系列合同上[11]。银行与贷款学生签订的助学贷款合同确立了发起人??银行享有法律保障的收取应收款的权利，是国家助学贷款证券化法律体系中的基础性文件。按照《合同法》的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但下列三种情形下不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）按照法律规定不得转让。因此，发起人如果将来欲将国家助学贷款证券化，应当在订立助学贷款合同时做出有利于未来转让的设计。只有明确该债权的转让条件，发起人才有可能将应收款汇集成国家助学贷款资产池，出售给SPV，进行证券化。目前的国家助学贷款合同对此还未作特别设计。

2。与SPV设立、资产转让相关的法律问题

在国家助学贷款证券化的结构模式设计中，SPV采取国有独资公司的形式。这是因为我国《商业银行法》规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”，《证券法》规定“证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理”，所以我国承担国家助学贷款业务的商业银行不能作为SPV的控股公司。而根据我国《公司法》关于国有独资公司的规定，政府设立SPV基本具备现实操作性，不存在法律障碍[12]。

要实现资产转让，必须首先确认债权的可让与性。国家助学贷款属于个人信贷，我国《商业银行法》并未允许商业银行转让其信贷资产，只有根据关于商业银行业务范围的授权性条款，由国务院银行业监督管理机构以规章的形式赋予商业银行以资产证券化为目的向SPV转让信贷资产的权利，才能实现资产转让。

我国《合同法》关于债权的转让采用的是通知转让原则，这大大节约了贷款证券化的支出成本。但是，国家助学贷款的债务人分布地区广泛，流动性大，为了便利操作，可以参照最高人民法院《关于审理金融资产管理公司案件的规定》：在指定的媒体上债权转让公告即视为履行了《合同法》规定的通知义务。

3。与破产隔离、真实销售相关的法律问题

在国家助学贷款证券化结构模式设计中采用“真实出售”来达到“破产隔离”的目的，这是因为我国尚无法律对SPV的性质作特别规定，普通企业之间自行借贷是被禁止的，所以担保融资的风险较大[13]。我国在立法上还没有关于“真实销售”的规定，但在会计准则上有相关处理方法可以参考，例如财政部《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务处理的暂行规定》。为了明确发起人的表外融资的操作标准，有必要在设计国家助学贷款证券化模式时，对发起人资产转让意图、资产价格、追索权、回赎权、剩余利润抽取等做出规定，规范资产真实销售的操作，避免交易被界定为担保融资。

4。与国家助学贷款证券发行相关的法律问题

在我国，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易受《证券法》的调整，《证券法》未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易由法律和行政法规另行规定。

在国家助学贷款证券化模式中，SPV是发行资产支持证券的载体，不同于股票、公司债券以及政府债券的发行。在我国目前的法律条件下，还无法明确该证券的属性和法律适用问题[14]。从利用现有证券监管体系的角度出发，修改《证券法》，把资产支持证券纳入其调整范围，是降低立法成本、切实可行的做法。

另外，国家助学贷款证券发行中的信息披露制度也存在《证券法》的适用问题。由于国家助学贷款证券化是以资产信用为基础的，如果将《证券法》中关于信息披露的标准用于该证券，可能会使发行人公开与证券化无关的一些公司资产结构、治理结构、公司决策信息等内容，投资者并不能根据这些信息了解该证券化资产本身的情况。而适用《商业银行信息披露暂行办法》中关于银行资产状况和风险的信息披露要求，能够加强对银行的市场约束，有利于投资者了解与证券化有关的信息，增加投资者的购买动力。

5。与信用增级相关的法律问题

在外部信用增级方式中，政府担保是国外助学贷款证券化中通常采用的方式[15]。但是我国《担保法》规定国家机关不能作为保证人，因此不可能直接采用政府担保。在当前的国家助学贷款政策中设立了国家助学贷款风险补偿专项资金，可以在此基础上成立国家助学贷款基金会这样的政策性机构，专门负责助学贷款的担保，降低违约风险，提高资产信用等级。

在内部信用增级方式中，超额担保方式（指SPV向发起人支付的价款小于贷款证券化价值）并不适用于国家助学贷款证券化模式，这是因为根据《破产法》，超额部分应列入发起人的破产财产，这样就不能实现破产隔离。因此，建立优先/次级结构是目前法制环境下较好的选择。

突破国家助学贷款的困境，建立国家助学贷款证券化模式，需要有完善的法律环境。国家助学贷款证券化过程中除了上述的主要法律问题外，还旁及与之相关的税收处理办法、信用评级的标准、程序等等，在此未能尽述。但从以上分析已可发现，我国当前的法律体系中已存在有利于国家助学贷款证券化发展的因素，同时也有一些法律障碍和立法空白，有待于调整和完善。总之，改善法律环境，审慎发展助学贷款证券化“二级市场”，有利于推动银行开展助学贷款业务，增加我国高等教育的非公共基金收入来源，缓解教育资源短缺的状况，从而为公民提供更多的受教育机会。

注释

程荃（1975?），女，安徽滁州人，暨南大学法学院助理研究员。

[1]洪艳蓉。资产证券化法律问题研究[M]。北京：北京大学出版社

[2]李建伟。知识产权证券化：理论分析与应用研究[J]。知识产权，2006，（1）

[3]杨大楷，俞艳。中国个人消费信贷状况及风险防范研究[J]。金融论坛，2005，（7）

[4]杨晴，沈红。从法学视角分析国家助学贷款面临的两大难题[J]。科技导报，2004，（3）

[5]赵中建。全球教育发展的研究热点??90年代来自联合国教科文组织的报告（修订版）[M]。北京：教育科学出版社

[6]高国华。浅析现行国家助学贷款的运行问题与对策分析[J]。特区经济，2005，（11）

[7]马经。助学贷款国际比较与中国实践[M]。北京：中国金融出版社

[8]李尚公，沈春辉。资产证券化的法律问题分析[J]。法学研究，2000，（4）

[9]朱怀念，唐棣。试论我国推行不良资产证券化的法律环境[J]。法学评论，2002，（5）

[10]覃天云，申海恩。论资产证券化的有价证券制度基础[J]。中国法学，2005，（2）

[11]何焰。关于贷款证券化的法律思考[J]。福建金融管理干部学院学报，2003，（6）

[12]张志忠。资产证券化从理论到现实的法律思考[J]。西安金融，2001，（5）

[13]周显志，吴晓萍。房地产抵押贷款证券化：对法律的影响及对策思考[J]。河南省政法管理干部学院学报，2003，（3）

第13篇

关键词：证券市场监督管理法律制度

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。:

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

第14篇

关键字：证券商，投资者，间接，交易纠纷

我国证券法规定证券交易所采用会员制，投资者不能直接进入证券交易市场，要在证券交易所进行证券买卖需要以具有会员身份的证券商即证券法上的证券公司为媒介。许多投资者进入证券市场前并不知道自己与证券商具有何种法律关系，证券商对自己在此法律关系中具有什么样的法律地位也不是非常清楚，因而在买卖证券过程中出现纠纷时以什么样的法律关系处理，进而明确双方法律责任，非常之模糊。近年来此类因双方法律关系不明确引起的纠纷有上升趋势，人民法院在审理此类案件时也常感棘手。如何界定证券商与投资者之间的法律关系是人民法院审理此类案件时正确适用法律的前提。

证券商与投资者之间的法律关系的性质

证券商按其从事业务的性质不同可分证券承销商、证券经纪商和证券自营商，由此形成与投资者之间的不同的法律关系。本文所称的证券商与投资者之间的法律关系，是指证券商作为经纪人与投资者之间形成的法律关系。

目前，对于这一问题，主要有四种不同的观点：

1、说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是关系。因为“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有行为的基本特征，确切指民事行为中的委托行为。”[1]在我国有关行政法规和地方证券交易立法中，例如《上海证券交易管理办法》第42条，《深圳市股票发行和交易管理暂行办法》第49条，《证券公司管理暂行办法》第12条等，都采用“证券买卖”这一说法，甚至证券法第137条也规定了“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人”。等等。也有学者撰文提出这一观点。[2]可见说在我国具有广泛代表性。

2、行纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是行纪关系。该观点也有很多学者认同。[3]他们认为，包括我国在内的大陆法系国家的民法，均采用狭义概念，即仅指以被人名义的法律关系，法律行为后果直接归属被人。而“在证券交易过程中，证券商执行客户委托须以自己名义进行。”[4]因此，说在法律上是站不住脚的。而行纪则是行纪人受委托人委托，以自己名义，用委托人的费用，为委托人办理购、销和寄售等业务，并收取佣金的协议。据此推论，我国证券商接受投资者委托，以其名义入市交易，当属行纪性质，非为委托。

3、居间说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是居间关系。该观点认为，证券商为客户提供信息，报告签订证券买卖合同的机会或充当签订合同的媒介，而由客户付给报酬。其法律依据是证券法第137条的规定：“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”从事“中介”确实可以理解为居间，虽然不无道理，但证券公司和投资者在证券交易中的主要的、实质的关系看，是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系，在这些关系中，证券商很难说是以居间人的身份出现的，因此，证券经纪商是居间人的观点与我国证券交易的实际情况不甚相符。[5]所以此说已被学术界和实务界所不采。

4、经纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是经纪法律关系。具体又分二说。一说认为经纪法律关系即特殊的合同—关系。这一观点认为说没有认识到委托关系须以合同关系为前提，是不够全面的，只有特殊的合同-关系才能全面地把握其实质。[6]其认为，在经纪法律关系中，合同的标的-证券买卖服务是一种特殊业务，须经过国家特别许可。同样，权是一种特许权，这种特许权是一种独占权，即行业垄断权。只有国家认可的证券商才可以从事这类业务，享有权。这是证券商与投资者之间合同-关系区别于一般委托关系和商事关系的本质所在。据此认为证券商与投资者之间的法律关系是一种特殊、新型的法律关系，称之为经纪法律关系。证券商与投资者之间的委托因其行业有其特殊性，但这并非与一般委托有实质的区别，因此，此说严格说来并没有脱离说窠臼，不过新瓶装旧酒而已。另一说认为，证券商在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系就是经纪法律关系。[7]但从其对经纪的概念阐述观之即为我们所称之行纪。“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[8]因此，此说实际是行纪说。[9]由此说来，上述二说并不具有独立地位，或为说或为行纪说。况且，我国现行法律体系和司法实践中，并没有经纪法律关系之说，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混乱和麻烦。所以，所谓经纪法律关系说不提也罢。

综上所述，目前理论界在证券商与投资者之间的法律关系的性质方面主要存在说与行纪说。现分别检讨二说，以厘清证券商与投资者之间法律关系的性质。

众所周知，所谓行纪是指一方当事人接受他方委托，以自己的名义为他人实施一定的法律行为并获得报酬的行为。把证券商代客户买卖证券的活动看作是一种行纪行为，是沿袭大陆法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是人，并以自己的名义为委托人进行活动。理论界有人将行纪行为称作“间接”，即委托人通过行纪人可以间接地达到的功能；而将基于委托合同的称之为直接。无论是间接或是直接，均涉及第三方当事人，两层合同关系，都是一人为他人利益而为民事法律行为。不同的是，在直接关系中，人以被人的名义而为民事行为，人与第三人的合同关系直接由被人承受；而在间接关系中，行纪人以自己的名义而为民事法律行为，行纪人与第三人的合同关系不直接由委托人承受，而是由行纪人将委托结果转移给委托人，委托人与第三人间接的存在某种关系（非法律的关系）。再者，人无介入权，即人本身无权介入，不得自己或双方，否则，所为民事行为无效。而行纪人有介入权，即在一定的前提下，行纪人可以合法介入交易，成为与委托其从事交易的委托人的相对方。持这一观点的人认为，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他规定比较吻合[10].因为，从我国现有的证券法律体系及证券交易实践看，证券商与投资者之间的委托关系比较符合民事法律关系中有关行纪关系的基本要素，即证券公司作为行纪人接受投资者指令，以自己的名义，用委托人的资金和费用，为委托人办理证券买卖等业务，按照证券交易所核定的标准收取佣金，由其直接承担法律后果，并间接归于委托人。

笔者认为，行纪说至少存在两个难于自圆其说的问题。

一是“以谁的名义”问题。行纪说认为证券商是以自己的名义为投资者买卖证券，并由其直接承担法律后果，并间接归于投资者。其实，在证券市场中，证券交易是采用集中竞价交易的制度，而集中交易受场内设施限制，不可能每一个投资者都进场交易，因此建立了经纪人制度，由证券商接受投资者委托在场内进行交易。对此，证券交易所的交易规则都有明确、详尽的规定。现行的交易办法主要有上板竞价交易、口头唱板交易、电脑自动交易三种。在采用前二种交易办法的情况下，证券商出市代表在板上登录价位或喊价，确实是以自己的名义进行。但在采用电脑自动交易办法的情况下，出市代表应依委托顺序逐笔输入证券商代号、委托书编号、委托种类、证券代号、单价、数量、买卖类别、输入时间及或自营。一经成交，即列印成交回报单。成交回报单亦应包括上述内容。显然，在现行的电脑自动交易的情况下，证券经纪商在报价时应列明“委托书编号”，并且须表明人身份，因而其以投资者名义进行交易的事实是比较清楚的。并非如有学者所称“根据我国证券法规定，证券公司经纪人接受投资者委托后，是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任”。[11]当然，不管采用何种交易办法，每一笔交易都是特定的，其权利义务直接归属委托人。[12]

二是介入权问题。我国合同法第419条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。”本条规定了行纪人的介入权，即作为行纪人的证券商在作为委托人的投资者没有相反意思表示时，可以自己作为投资者的相对人买入或者卖出证券。这与证券法第132条相悖，该条规定：“综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务公开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。”所谓混合操作，是指证券商将自营业务和经纪业务混合操作，即证券商在有价证券买卖中，既是交易一方的被委托人（经纪商），又是该项交易的当事人（自营商），换言之，证券商既是投资者的被委托人，又是投资者的相对人，一方面接受客户的委托，另一方面又客户与自己进行交易。在混合交易中，因利益的冲突，很难使委托的利益能得到维护。因此，法律禁止混合操作。也即行纪说定位证券公司经纪人的为行纪人之主张，与法律规定冲突，值得商榷。若采此说，在实务上恐怕为混合操作规程行为提供抗辩的理由[13].

再来看看说。在上文分析中，我们知道，传统的说认为证券商接受委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系是一种关系，即证券公司接受投资者的委托，在权限内为投资者买卖证券。由于传统说没有区分英美法系的概念和大陆法系的概念，也没有细分直接和间接，在一个较宽泛的概念域里使用的概念，而且在界定证券商与投资者的法律关系时，常混同使用英美法系的概念和大陆法系的概念，以解决其论说上的矛盾，因而常为行纪说所诟病[14].

我们知道，有广义和狭义之分，英美法系与大陆法系的内涵与外延并不一致。英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人名义，不论其法律行为效果直接归属被人，还是间接归属被人，均看作是人。因而英美法系国家的居间人、行纪人、代销人、拍卖人等都具有人地位。相反，大陆法系国家，如日本、法国、德国，均采有用狭义概念。仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人。如德国法学家耶林认为，纯属人自己的行为，不过因其明示以本人名义，表明了旨在使法律效果直接归属于本人的意思。法国民法典第1984条规定：“委托或，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”日本商法典第551条规定：“所称行纪人，指以自己名义为他人出卖或买入物品为业的人”。强调以被人（本人）名义进行活动是的主要特征。我国民法通则主要继受大陆法系，第63条规定：“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”显然，我国民法通则所指的仅限于以被人名义实施的，而不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。因此，对证券商与投资者之间委托买卖关系性质以传统说来解释显然是不妥的。

行文至此，我们似乎陷入了一种循环的论说上的困境。如何界定证券商与投资者间法律关系的性质突现了现有法律概念的窘境。另辟蹊径乃为题中之义。其实上文已述，我国民法通则主要继受大陆法系，采狭义说，也即直接。但我国合同法第402、403条突破了民法通则的规定，首次在法律上承认了间接制度。[15]所谓间接，是指人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接构成要件的规定，它是与直接相对应的。大陆法系国家民法一般将间接规定为行纪，民事原则上以显名主义为准，但我国合同法在此基础上有所创新，承认符合间接要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接，此种也为的一种。例如，合同法第402条和403条都规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的”，“第三人不知道受托人与委托人之间的关系的”，都确认此种符合间接要件的传统上的行纪行为为。当然，在间接中，由于人是以自己的名义对外行为的，所以按照传统的大陆法关于必须显名的要求，此种在性质上不属于真正的。对于间接，大陆法传统上称为行纪，而不称为。[16]也有学者将其称为类似的制度。[17]我国台湾著名民法学家王泽鉴先生认为“对于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之”。[18]这也隐含了我国合同法采间接的合理性。所以对证券商与投资人间的法律关系定位为说是不十分妥当的，根据证券商与投资者在证券买卖中的关系，显然更符合我国合同法所确立的间接构成要件。因此，证券商与投资者之间的法律关系的性质为我国合同法所确立的间接关系。

投资者与证券商在间接关系中常发生的纠纷及其处理

1、合意透支行为的法律性质及其处理

透支行为是指以超出投资者帐上资金进行证券买卖的行为。从投资者角度可分为善意透支、恶意透支和合意透支；从证券商角度可分为两种形式。一种是证券商过失提供了透支，这是指投资者一方不当授权，证券商审核不严造成透支；另一种是证券商故意提供透支，这是指证券商与投资者明示或默示地达成透支协议，即所谓的“合意透支”。因为证券商与投资者之间的法律关系是间接关系，所以从本质上说透支是证券商的行为。

第一种透支行为较为单纯，本文不作讨论。合意透支行为是目前证券市场普遍存在的现象，其关系错综复杂。本文着力于合意透支行为的法律性质及其法律适用与处理。

透支行为的法律性质是什么呢？透支行为属信用交易范畴，但我国现阶段既不允许信用交易，也未开放证券商借贷业务，因而透支行为是一种违法行为。那么，到底违反什么法呢？有人认为，认定透支行为违法的依据是《股票发行与交易管理暂行条例》第43条关于“金融机构不得为股票交易提供融资”的规定。但也有人认为，认定透支行为违法的依据是我国《商业银行法》第11条第2款明确规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，第3条规定：“商业银行可经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款：（二）发放短期、中期和长期贷款；……”。[19]

笔者认为，这两种认定依据都是值得商榷的。诚如第二种意见批评第一种意见所言，《股票发行与交易管理暂行条例》在法律渊源上属于行政法规，《商业银行法》则是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律规定的情况下，就应先适用法律的规定。此外，仔细考察《股票发行与交易管理暂行条例》第43条的这一规定，可以发现其立法原意并不是禁止证券商的透支行为，而是旨在禁止商业银行等贷款机构向证券商和投资者提供用于股票交易的贷款。从第43条这一法律规定的表述，我们可以发现，这一法律规定隐含着这样一个前提，即有融资功能的金融机构，而证券公司根本就没有融资功能，因而也不应属于这一规定所指的金融机构。就第二种认为的法律依据所言，《商业银行法》第11条第2款的规定并没有禁止单位和个人的贷款行为，而第3条规定也没有其他单位从事贷款业务的禁止性规定。所以不能认定其为透支行为的违法性依据。笔者认为，在《证券法》出台以前，透支行为违法性的依据应该是公司法第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”和证交所的一些交易规则如上海证券交易所1993年10月《关于继续查处信用交易的通知》规定：“各会员单位在受理委托中发现客户信用透支要求应坚持拒绝”等。《证券法》出台以后，特别对透支行为作了禁止性的规定，即《证券法》第36条规定：“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。”第141条规定：“……证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”第186条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

对于合意透支行为的处理，有人认为，委托合同的标的是证券买卖服务，证券商同意提供透支，应该认定证券商提供违法服务即标的违法，这是一种单方违法行为，而不是双方违法行为，或者说，证券商的主观故意即构成表面违法，即使透支行为并没有实际发生，违法行为也告成立。[20]此说符合我国证券法第186条规定，可值赞同。因此，笔者主张，在证券商故意提供透支的情况下，应当认定由证券商承担全部法律责任。不仅如此，证券商还可能导致其他民事责任，如杭州一股民因证券商故意提供透支导致巨额亏损，而跳楼自杀，证券商不仅应承担全部亏损，还应承担由此引起的其他民事赔偿责任。当然，现行司法实践中，根据案件的具体情况，由证券商承担主要责任，投资者也适当承担责任，笔者认为也未尝不可。

需要指出的是，透支在中国证券市场已经是一种普遍存在的违法行为，当一种法律规则被普遍违反的时候，我们就有必要检讨这种规则的合理性了。

2、“红字委托”责任承担问题

所谓“红字委托”是指在证券交易中由于当事人的疏忽或其他过失，所委托买进股票的数额超过其资金额度，或所委托卖出股票的数额超出其所持有之股票数，因而造成须由证券商先行垫付股款或股票的委托行为。红字委托与合意透支的信用委托不同，红字委托虽然有借钱买股票或借股票卖钱的特征，但是双方当事人均无融资或融券的故意。此处需指出的是，如果证券商与投资者的法律关系是行纪关系，那么“红字委托”现象就不可能存在。因此，“红字委托”现象的司法实务也昭示了证券商与投资者的法律关系并非行纪关系。

实务处理上常认为产生“红字委托”的主要责任在于投资人。其所持理由是，投资者与证券商是委托关系，投资者一旦填写委托单交证券商进行证券交易，他们之间就产生一种合同，形成了一定的权利义务关系，证券商必须忠实地按委托人的要求买卖证券，投资者则必须持有足够的资金或证券交纳一定的费用。如果投资者填写委托单的数额超出其资金总额，证券商有权拒绝接受委托；如果证券商疏忽接受了委托，那么证券公司有义务用自己的资金为投资者垫付，然后证券公司有权再向投资者全部追回其垫付。

笔者认为，这种处理方式既违背的法律精神也歪曲了的事实。从法律上讲，首先在合同的成立方面，投资者填写委托单相当于合同缔结的要约，而证券商同意而证券交易是承诺。我们都知道，合同成立是以相对人对要约的承诺之时开始的。在红字委托中，投资者由于失误填错委托单，并不是其真实意思表示，根据法律规定负有注意义务的证券商本该审查投资者的要约后而为承诺却由于疏忽大意，没有尽其注意义务为承诺，显然，造成红字委托事实的主要责任在于证券商而非投资者；在民事法律行为方面，投资者填错委托单，应视为意思表示不真实，鉴于目前我国民法典仍未出台，意思表示瑕疵尚付阙如，但民法通则有具体的民事法律行为瑕疵的规定，故可类推适用民法通则第59条第一款第一项关于重大误解行为的规定，属于可撤销的法律行为，如果投资者行使撤销权，其行为自始绝对无效，因此就算红字委托事实出现，投资者也可行使撤销权保护自己，所以在红字委托中认定投资者负主要责任殊为不公；在关系中，被人常是限于自己的知识、专业、时间和精力而委托可弥补自己能力不足之人为法律行为，在证券买卖中，是有偿的，故人应以善良管理人的注意义务为本人利益服务，以具有抽象轻过失视为责任承担之过错。因此，在证券交易中，当投资者出现失误时，证券商本其善良管理人职责，本该阻却红字委托的事实出现，证券商听任被人的失误，显然没有尽善良管理人义务，具有过失，应承担法律责任。在事实方面，当投资者填错了委托单时，证券商在接到此单时，理应按有关法律法规和证券交易所规则行事，对委托单进行审查后才可进行交易。但证券商并未按有关规定办理，而直接向交易场内申报，造成透支事实产生，因此，对造成“红字委托”，虽然不能排除投资者的责任，但证券商应负主要责任。

3、强行平仓及其相关问题的认定和处理

第15篇

行政复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利。行政复议机关既要完成对行政机关行政行为的监督职能，还要维护公民的合法权益，在实践中应正确行使复议权。

关键词行政复议；释明权

一、释明权概述

释明权是民事诉讼的一个概念，来源于大陆法系，其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚、不充分，而当事人认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人排除有矛盾的主张，澄清不清楚的主张，补充不充分的证据的权能。可以看出，法官行使这一权利，主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统，在诉讼活动中，不仅仅是民事诉讼，行政诉讼中也存在着释明权的问题，而将释明权引入行政复议，是由复议的性质以及复议实践决定的，《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。

从复议性质来说，行政复议虽然不是诉讼活动，但是具有一定的司法性，复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告，而复议机关则具有司法机关的某些职能，在对被复议的具体行政行为的审查方面，以及整个复议程序中，包括对证据的认定、复议决定的做出，都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中，会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题，当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方，也存在着一些需要解释、说明的问题，但是，行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然，虽然都称为释明权，但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别，所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距，复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定时，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利，这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序，也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。

从实践方面来看，申请与一些法人、其他组织相比，公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费，节约解决纠纷成本的特点，因此，他们很少委托人代为提起复议，而大多是本人申请复议，由于复议法律知识的欠缺，他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的，往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述，而且表述重点并不明显，有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求，有些带着情绪而来，情绪激动，把复议机构作为发泄的地方，有些根本不懂复议机构的职能，把复议机构当作政府，以为自己的一切问题，这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题，迫使复议人员必须行使释明权，以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。

二、《复议法》中有关释明权的规定

释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示，这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的，是实体方面的内容，笔者以为对于复议程序的提醒，例如，通知申请人到复议机关参加听证，受理申请之后，对申请人所进行的程序上的说明，不在释明权之列，因为程序上面的规定是不以申请人的行为存在瑕疵为前提的。按照这个标准我国《复议法》以及《复议实施条例》中对释明权的规定有以下几项：

《复议法》第十七条规定：“…….对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”

《复议实施条例》第二十二条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”

三、实践中需要行使释明权的几种情形

在实践中，法人、其他组织作为申请人的，往往委托人代为办理，对复议的流程要求比较清楚，材料的提交较为齐全、准确，需要复议机构做出释明的地方并不多。而公民作为申请人的，则存在很多问题，笔者结合实践，归纳了以下几点六种情形，这些情形的一个共同特点是大多以口头陈述事实为主，以一定数量的书面材料为辅的申请模式。

1、所口头陈述的事项以及提交的材料，该事项要么不在复议范围，要么超过复议期限。例如申请人就村委会的行为提出复议，显然不在复议范围。

2、所口头陈述的事项以及提交的材料，杂乱无章，含糊不清，不能理出事项的条理。

3、所口头陈述的事项以及提交的材料，判定属于具体行政行为，但是没有被申请人以及复议请求。

4、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，但是错列被申请人或者少列被申请人。

5、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，被申请人正确，没有足够的证据予以证明。

6、所口头陈述的事实基本清楚，证据比较充分，被申请人以及复议请求正确，但是没有形成书面文字。

四、复议释明权的行使

行政复议作为一种行政机关内部纠错机制和对公民权利保护机制相结合的产物，一要完成对行政机关行政行为的监督职能，二要维护公民的合法权益，两者应该平衡发展，要保证在合法的范围内，公民的权利得以实现，行政机关的职能也得以实现。在这种职能认知和角色定位的前提下，要正确行使释明权，不能因为申请人的复议行为存在微小瑕疵就将其拒之门外，也不能越俎代庖充当了申请人的人，针对以上所述的几种实践情况，复议机关在行使释明权中，应该把握以下几点。

第一、立足于我国法治现状，特别是市县政府法治现状，认真对待口头申请复议。

我国市县政府法治工作还存在很多问题，这些问题的一个很大因素就是人民群众的法律意识较低，法律知识欠缺，经济还不算宽裕，选择行政复议，很多是考虑到了复议不收取费用这一因素。至于复议申请的合法程度，则不可苛求，据笔者观察，统计，在公民申请行政复议的情形中，几乎没有一个是完全按照复议法的规定，完整、准确地提供申请复议的材料的，大多是口头陈述复议事项。所以，针对以口头陈述申请复议的情况，应该结合我国的国情，将其作为一种申请复议的常态。我国复议法第十一条也规定了口头申请的情况，行政复议机关的义务。对于那些愿意口头陈述的，一定要听其陈述，对于陈述的不同情形，要区别对待，正确行使释明权。

第二、做好角色定位，正确行使释明权。

在行政复议过程中，要做好角色定位，行政复议人员的角色就是监督权力与维护权利，两方面不可偏废，要像法官一样中立。行使必要的释明权，正确行使释明权。

1、对于在口头陈述中发现，行政复议申请不在复议范围的，要明确告知不予受理，并解释理由，做到有依据，使申请人明白不予受理的原因。

2、在口头陈述中，初步断定所述事项属于受案范围的，但是申请人未提出具体的被申请人以及复议请求的，应该提醒其提出被申请人和复议申请。申请人如果不能提出，但是要求服役人员帮其提出的，复议人员应该予以拒绝，这种情况下复议人员如果代为提出，那么就与人的角色毫无二致，背离了角色定位，违背了法律，这种情况下，复议人员需要告知申请人委托人代为提出申请。

3、在口头陈述中（或者书面），申请人错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人，这种情况下，复议机构也不宜明确告知正确的被申请人。仅告知其变更。