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内容提要:在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制。在集团诉讼中,由于法律选择问题的复杂性,往往导致根据州法进行集团诉讼受阻。集团诉讼案件的处理究竟是应该依据统一的法律选择规则,由单一的实体法支配,还是应该采用分割方法或适用不同州的法律作为准据法,美国学者对此观点不一,实践中的操作也存在差异。美国国会2005年通过的《集团诉讼公平法》将极大地扭转此前美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势,并对集团诉讼中的法律适用问题产生深远的影响。
一、引言
在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制,支持者把它誉为“闪耀的骑士”,[1]认为它在美国司法体制中发挥着极其重要的作用,为小额且多数的诉讼请求提供了一条成本低廉的解决途径;反对者则将其形容为“作茧自缚的怪物”,因为集团诉讼允许律师在没有真实委托人的情况下成为实质上的诉讼主导者,进行着“合法的敲诈”。[2]
集团诉讼中的法律选择问题其实早就出现了,如空难或其他灾难性事故所涉及的法律适用问题,但由于美国的冲突法革命直到1970年代才获得普遍的胜利,此前各州法院普遍接受的《第一次冲突法重述》的管辖权选择规则使得法律选择问题相对比较简单。因而,集团诉讼中的法律选择问题直到20世纪80年代才开始为人们所重视。里斯(WillisReese)教授在《空难事故准据法》一文中首次对这一问题进行了深入分析。[3]随后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判决吸引了大家广泛的注意,大众侵权也开始逐渐为人们所知晓。
在当今美国法律界,要想就某一问题达成一致已愈来愈难,意欲在集团诉讼的法律选择问题上达成共识更是困难重重。对于如何选择准据法,以及如何控制法律选择的结果,大家观点各异。许多学者认为,集团诉讼应由单一的法律支配所有的法律争点,即使在某些特殊情形下可能会存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主张对于不同的法律问题适用不同的法律,只要能做到对于每一争点都仅有一个法律得到适用即可。[6]
虽然集团诉讼案件各不相同,但在法律选择方面却能找到共同点:在大众侵权案件中,损害结果或来自同一事件,如空难或煤矿瓦斯爆炸;或来自长期的行为或行为结果,如石棉中毒案件。对于前者,由于存在单一的侵权行为地,传统的行为地法(lexloci)规则即得以适用;而对于后者,传统冲突法中的行为地法规则却遭到了猛烈抨击。在大量的大众侵权案件中,传统规则往往会指向具有极大偶然性的“侵权行为地”。
侵权冲突法中新的方法试图取代机械适用侵权行为地规则的僵化性,通过“利益分析”、“最密切联系理论”或者“影响法律选择的几点考虑”等方法来确定准据法。由于大家未能就侵权领域之法律选择方法达成一致意见,结果导致美国联邦法院在审理此类案件时不得不根据不同州当事人的请求,适用不同州的法律。显然,若适用不同州的法律,对于同一事故引起的赔偿责任、赔偿方式、精神损害赔偿等方面将各不相同,判决结果的公正性也将付之阙如。
二、法律选择问题对集团资格认定的影响
虽然集团诉讼会涉及诸多实体法问题,但法律选择问题大多只与跨州侵权案件有关,合同案件则次之。如果合同当事人协议选择适用某州的法律来解决可能产生的争议,即可在诉讼中避免复杂的法律选择问题,但在侵权纠纷中通常缺少这种协议,而且纠纷大多发生在没有任何合同关系的当事人之间。因此,只要存在跨州侵权的集团诉讼,就必然会伴随法律选择的问题。
在侵权实体法上,跨州侵权集团诉讼大致可分为以下两种类型:其一是“单一本座”(singlesitus)型的侵权行为,即因在某一特定时间和空间发生的事件而致多数原告受到损害;其二是广泛型或分散型的侵权行为,即被告在某一段时间里致多数原告受到损害。单一本座型集团诉讼可源于任一地方性事件,如空难或建筑物结构的瑕疵。比较而言,分散型侵权由于其缺乏单一发生的事件导致身体伤害或财产损失,没有一个独立的诉因以平等地适用于潜在的集团成员及每一被告,因而,对法律选择问题的分析往往隐含于侵权案件之中,从而增加了法律适用的复杂性。在实践中,对这类案件进行集团处理的主张经常遭到拒绝,集团处理的优势也因为附加的法律选择问题的复杂性而遭损抑。
在美国的跨州集团诉讼中,法律选择的考量往往会导致两种不同的复杂性,即分析的复杂性和适用的复杂性。[7]首先,不管采用何种方法,法律选择的分析本身会产生最低层面的复杂性:随着集团的扩大,美国联邦法院必须从各州法律中进行广泛的选择,当该集团覆盖全国范围时,这种分析的复杂性就会达到最大。其次,法律选择分析往往要求法院适用多个州的法律,这种适用的复杂性会因为法律选择方法的不同而有所不同。如果在跨州集团诉讼中根据侵权行为地法原则进行选择,适用的复杂性将会最大化,因为这一原则极有可能会指向多个可以适用的州的法律。
大家普遍接受的观点是,对于相关的诉讼请求进行合并处理可以防止平行诉讼,避免判决结果的不一致,从而为原告提供同等补偿。然而,在过去的10年中,由于法律选择问题的复杂性,导致在联邦和州法院根据州法进行集团诉讼受到阻碍。尤其当某一集团由不同州的居民组成时,法院不得不对法律选择问题进行分析,以决定是否可以适当选择某一州法适用于集团内所有的诉讼请求,或者是否必须适用多个州的法律。当法律选择分析的结果要求法院适用多个州的法律时,法院往往拒绝授予这种跨州集团诉讼的资格。这种方法在证券诉讼中尤其普遍,其虽然依据联邦法律,但通常包含有针对欺诈和虚假陈述等行为的请求。对此,有法院认为,由于要适用的法律过多,进行集团处理缺乏可行性,因而拒绝授予集团诉讼资格。
多数学者认为,因法律选择问题的存在而否认集团资格的认定,是一种消极的做法。[8]有学者明确指出,不能仅仅因为法律选择问题的复杂性而排除对全国性集团诉讼资格的认定。[9]集团诉讼不仅能节约诉讼成本,而且还可以防止平行诉讼的发生,避免因对州的考虑而导致结果的多样性。在实践中,美国法院有时也会采用变通的手法:在法律选择问题过于复杂,将会导致集团诉讼难以控制时,如果可以适用某单一法律,法院即会临时授予集团资格;如不能适用某单一法律,则将集团拆分成若干子集团。
这种临时授予集团资格的做法使得法院可以在后续程序中以法律选择问题致使争议问题复杂化为由,撤回对集团资格的认定。不过在实践中,撤回授权的情形很少发生,因为案件通常会以和解方式结案。临时授予集团资格的策略可以促使法院创设集团,而免受法律选择问题的困扰,当事人也不用担心究竟应适用哪一法律及其适用结果如何。
对于法院为何会在集团诉讼中不遗余力地变换手法以确定某单一准据法的适用,克莱默(LarryKramer)教授分析认为,原因有三:
首先,在集团诉讼中,对不同的当事人适用不同的法律将有失公允。在同一起合并审理的集团诉讼或复杂诉讼中给予当事人不同的处理违背了“相同境遇的当事人应受到同等对待”的原则。[10]
其次,在集团诉讼中适用不同的法律将会导致部分原告能获得补偿,而部分原告无法获得补偿。这不仅会造成结果的不公,而且还将导致大众对美国侵权法律制度和法律职业的不满。
最后,适用不同的法律将会使得案件的合并处理更加复杂,为了避免承受沉重的负担,法院往往会望而却步。而且,适用多州法律的结果将会使法律选择问题偏离公平和效率的轨道。
在美国的司法实践中,虽然各州法院声称将遵循各自的法律选择方法,但当集团诉讼中的不同请求受制于不同州的法律时,其往往会根据所涉各种法律选择方法找到适用单一法律的理由,从而成功地克服各州法律之间的歧异性。由于不同的法律选择方法具有大致相同的目的,即适用最具利益或最密切联系州的法律,因此,在具体个案中,要找到所有各点均指向某特定州的法律也就不足为奇了。此外,还有法院通过其他隐蔽的手法来表达他们对适用单一法律的偏爱,例如,将各种法律选择方法糅合在一起,并采用不同的措辞来追求实质上相同的结果。
三、美国集团诉讼实践中的法律选择问题
在美国的跨州集团诉讼中,对法律选择问题的分析既可以促成也可以毁掉对集团资格的认定,这已经不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律选择指向法律不同的多个州,法院往往会否定集团诉讼的资格。近年来,大多数集团诉讼的动议均未能跨越这道坎。而且,上诉法院在审查下级法院授予跨州集团诉讼资格的问题时,其对法律选择问题的考察越来越挑剔和苛严。[12]在2004年,绝大多数上诉法院在审查这一问题时都认为,下级法院对于集团资格的认定是不恰当的,因为原告未能举证证明所有原告的诉讼请求究竟是由某一个州的法律支配还是由多个州的法律支配。[13]
在过去的10多年中,美国联邦法院极不愿意授予跨州分散型侵权集团诉讼资格。如果受诉法院未能就相关法律选择问题进行深入考虑,上诉法院往往会迅速作出发回重审的决定,法院不会因为分析的复杂性而拒绝授予集团诉讼的资格。当分析的结果显示要适用多个州的法律时,法院倾向认为,适用的复杂性将会超过统一处理所带来的便利及益处。
在授予跨州集团诉讼资格之前,联邦法院必须对法律选择问题进行深入分析,以决定对于原告的诉讼请求是否应适用多个州的法律,如果是,则须进一步对多州法律之间的相异之处作出决定。原告有义务证明案件满足《联邦民事诉讼规则》第23条的要求,如果法院授予集团诉讼的资格,原告还有义务向法院提供对于法律选择问题的分析。当然,如果被告认为适用不同州的法律将影响集团诉讼的资格,其也会向法院提供有关法律选择问题的分析。
(一)含有法律选择协议的合同案件
跨州合同中的法律选择条款是促成还是阻碍集团诉讼,将取决于所选择的法律。如果法律选择条款指向某单个州(如销售商的主营业地)的法律时,针对该销售商的集团诉讼就比较容易;另一方面,如果法律选择条款要求适用不同州(如商品购买者的住所地)的法律,认定集团资格就困难得多。
在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亚州最高法院详细解释了在授予集团资格之前,应如何解决法律选择问题。法院认为,证明案件符合集团诉讼条件的举证责任应该由原告承担,原告须证明大多数成员的诉讼请求应适用同一州的法律;或者,如果适用不同州的法律,则须证明该案可被分割为若干易于管理的子集团。对于本案中存在的法律选择协议的效力,原告认为该条款已成为被告用以避免全国范围内的集团诉讼的手段,对此辩解,法院表示了反对,并认为,一条可执行的法律选择协议不能仅仅因为其可能阻碍提起跨州或全国性的集团诉讼而被放弃。如果争议问题在法律选择协议的范围之内,且该条款可被执行,那么原告必须证明法律选择协议中约定的法律的差异性并不足以使集团诉讼所要求的“共同性”和“人数众多性”无法得到满足。集团诉讼的发起人必须通过分析所应适用的法律,充分证明各州法律的差异并不会抹煞案件的“共同性”而使群体优势无效。
(二)不含法律选择协议的合同案件
在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的苹果电脑的用户以电脑公司未按约定提供免费电话技术支持为由提起集团诉讼。与上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律选择条款。美国联邦地区法院确认了集团诉讼资格,并认为加利福尼亚州的法律将适用于所有诉讼成员的主张。被告在上诉中认为,加州法适用于所有成员的诉讼请求将有违美国联邦宪法。上诉法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例驳回了被告关于合宪性的抗辩,认为加州有足够的联系对所有成员的诉求适用其法律,因为本案被告———苹果电脑公司的主要营业地位于加州,而且,允诺提供电话技术支持的手册是在加州制作、分发的,做出和取消允诺的决定也是苹果公司位于加州的总部作出的。
针对被告提出的消费者住所地存在更有利于消费者的法律,从而有更大利益适用其法律的主张,法院认为,加州的消费者保护法是全美国最严格的之一。根据加州的判例,当其他州法院因缺乏确定的利益来拒绝给予其本州居民全额赔偿时,加州法院可以适用更有利的加州法律来保护其利益。
上诉法院认为,当合同当事人未约定法律选择条款,且原告证明或法院认为法院地所在州有足够的联系时,举证责任就转移到对授予全国性集团诉讼资格提出质疑的当事人,他需要证明“适用于集团诉讼请求的应是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行该举证责任,上诉法院因此认为地方法院授予集团诉讼资格的认定是适当的。
(三)侵权案件
第七巡回上诉法院对InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判决意见可以作为跨州侵权诉讼中确定准据法的典范,法官在该案判决中巧妙地进行了法律选择问题的分析。在该案中,麦道公司为飞机的设计和制造商,美国航空公司为营运商,飞机在起飞过程中坠毁,机上271人全部丧生,并致地面上2人死亡。原告分别来自美国10个州和其他3个国家,他们分别在伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118项诉讼。这些诉讼后来被合并到空难事故发生地伊利诺斯北区法院审理。
麦道公司在马里兰州注册登记,其主要营业地在密苏里州,美国航空公司在特拉华州登记注册,其主要营业地在纽约。而失事飞机是由麦道公司在加利福尼亚设计和生产,在俄克拉荷马州进行维修和保养。被告对惩罚性损害赔偿(exemplarydamages)提出了异议。地区法院审查后认为,提讼各州的法律选择规则均指向同一结论:麦道公司可以被诉求惩罚性损害赔偿,而美国航空公司则不能被要求。[17]上诉法院部分__了地区法院的判决,认为麦道公司和美国航空公司均无须承担惩罚性损害赔偿。[18]
上诉法院强调,虽然各种选择方法表面上存在差异,但其实质是相同的,其在根本上是为了确定最密切利益(themostsignificantinterest)州,并适用其实体法。在此宗旨之下,法院于是对伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律选择规则逐一进行了分析。
伊利诺斯州采用《第二次重述》的最密切联系(mostsignificantrelationship)理论。法院认为被告所在州(homestate)及侵权行为发生地在适用其法律确定惩罚性损害赔偿时具有最大利益。法院认为,根据最密切联系原则,应适用伊利诺斯州的法律。而且,适用该州法律与《第二次重述》所强调的结果的稳定性、可预见性和统一性以及准据法易于确定和适用等要求相称。
加利福尼亚州采用的是“比较损害”(comparativeimpairment)的理论。与利益分析不用,该理论认为,如果某州法律得不到适用,其政策受损将最严重,该州的法律因此得以适用。“最大损害”其实是“最大利益”的另一面,因此,法院依据前面的逻辑推理,认为,由于无法判断被告所在地和侵权行为地中哪一个会因其政策未被适用而致其利益受损较小,最后决定适用损害发生地法。
在分析纽约州的冲突规则时,法院援引了纽约上诉法院在Babcockv.Jackson案中所确立的原则,这一原则和《第二次重述》的最密切联系原则是等价的,因此,纽约州的冲突法和上述伊利诺斯州的冲突法功能相同,指向的结果也相同。
相比较而言,密歇根的法律选择规则比较复杂。有学者将密歇根州定位为法院地法或利益分析方法的范畴。据此方法,密歇根将会适用其自己的法律,允许给予当事人惩罚性的损害赔偿。
对波多黎各和夏威夷法律选择规则的分析相对较容易,波多黎各至今保留有侵权行为地规则,它将直接导致伊利诺斯州法的适用。对于夏威夷而言,由于当事人和地区法院均无法界定其法律选择的方法,法院因而推断,夏威夷采用的是传统的侵权行为地法方法。
复杂诉讼或集团诉讼中法律选择问题的复杂性,由此案可窥其一斑。因法律选择的复杂性而导致跨州集团诉讼资格认定受阻的最典型案例要属InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,该案涉及两个集团诉讼。美国50个州的轮胎和汽车用户分别了Bridgestone/Firestone轮胎及福特汽车的制造商。原告依据联邦法与州侵权法和合同法提出诉讼请求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵权诉讼请求,并依法院地即印地安那州的法律选择方法就其中的法律选择问题发表了看法。根据印地安那州的侵权冲突规则,侵权问题适用侵权行为地法,本案中的侵权行为地为两被告的主营业地———田纳西州(Firestone公司)和密歇根州(福特公司)。法院驳回了适用损害发生地法和产品取得地法的主张,因为Fire2stone和福特公司在全国各地出售产品,每一个原告购买车辆或轮胎的地方与其侵权主张毫无联系,无论在何处购买或使用,原告遭受的损失是一样的。
随后,法院依据印地安那州关于合同的法律选择方法对其法律适用问题进行了分析。该方法要求适用“最密切联系州的法律”。法院认为,与侵权诉讼请求一样,田纳西州和密歇根州与原告的合同请求有最密切联系,因为被告所有关于产品使用保证书的作出和违反都是在这两个州进行的。
针对印地安那地方法院授予集团诉讼资格的决定,第七巡回法院根据侵权冲突规则的指引,认为本案应适用损害发生地而不是被告主营业地的法律。由于损害发生地位于全国50个州,法律适用的结果将使得授予全国性集团诉讼资格具有不可行性。法官在判决中毫不讳言地重申了巡回法院对广泛型侵权案件进行集团处理的否定性(disdain)立场,在侵权行为地法原则得以适用时尤其如此。
四、美国集团诉讼中法律选择问题的理论探讨及发展
美国法学会认为,在涉及多方当事人和多个法院的案件中,美国现行的法律选择规则从未提供令人满意的答案。[20]因此,早在1987年,美国法学会就通过了由亚瑟·米勒(ArthurMiller)教授起草的《复杂诉讼初步研究》,该报告揭示了复杂诉讼中所面临的法律选择问题,并就其法律适用设计了两种模式:其一,由国会制定联邦法律选择规则;其二,允许联邦普通法的发展。可以说,该报告较早地提出了在复杂诉讼或集团诉讼中实现法律选择联邦化的观点,亦即将法律选择问题置于联邦控制之下。
亚瑟·米勒教授的研究报告指出,国会有权制定冲突法规,这符合美国联邦宪法充分诚信条款及其他宪法条款的要求。即使缺乏这种国会立法,鉴于联邦司法在复杂诉讼中因缺乏统一性而不堪重负,联邦最高法院应该为大规模灾难案件创制新的冲突规则。
但问题的关键在于,美国国会或联邦法院设计的规则是否能充分地解决跨州集团诉讼案件中的法律选择问题。为此,加利福尼亚大学荣格(FriedrichK.Juenger)教授在《大规模灾难案件与冲突法》一文中对传统的侵权行为地法方法、最密切联系理论、利益分析方法、比较损害方法以及里斯的空难规则能否担此重任,从而实现法律适用的统一化目标逐一进行了剖析。
对于传统的侵权行为地法方法,荣格教授认为,其虽可以确保同一灾难的受害者得到公平的对待,但传统方法简单、公平的特性未必能被国会或者司法部门所接受,也因此遭致越来越多的抨击与批评。虽然侵权行为地法规则对于发生在特定地点的大规模灾难案件(如空难)能发挥一定作用,但传统规则至今存在许多概念上的问题尚未解决,如:(1)对所涉及的连结点的精确界定;(2)对各种关系的正确定性;(3)特定规则适用结果的可接受性。上述问题,远未带来操作上的可预见性和公正性。总之,传统规则引起的问题远远超过了其所能解决的问题。[21]
对于《第二次重述》的最密切联系原则,荣格认为,这种“非规则”的方法在十分简单的案件中都不能很好地得以运用,在面对诸如石棉案之类的复杂跨州诉讼时更显得无能为力。正如里斯自己所承认的,在适用最密切联系州的法律时应避免使用这种模糊不清的标准,??对于法院而言,这种公式难以适用,而且还会导致结果的不可预见性。[22]
对于利益分析方法,有学者认为,利益分析方法在解决产品责任案件的法律选择问题时切实可行。但对于真正的跨州案件而言,该方法根本无法解决任何实际问题。荣格教授甚至认为,在实践中,利益分析方法是法院拒绝适用外州(国)法的托辞。[23]因为,一起讼案很少能诉诸一个无利益的法院(disinterestedforum),否则这种法院即缺乏行使管辖权的最低限度联系;然而,一个有利益的法院(interestedforum)通常会适用其自己的法律。法院的偏向性无疑将刺激原告挑选法院、择地,规避其他州的利益,在客观上提高了对跨州意外事故受害者的保护。
对于比较损害方法,巴克斯特(Baxter)主张以此解决政府利益分析理论所提出的“真实冲突”(truecon2flicts),即在特定案件中,通过牺牲某一州的外部目标,而使其内部目标受到最少的损害。显然,巴克斯特的观点中存在这样一个假定,即可以对各种政策所受的损害进行衡量。和柯里一样,巴克斯特关注的主要是当事人与某州之间的属人联系。在集团诉讼中,这一方法的问题在于,是否多数当事人所在州利益所受的损害必定就大于少数当事人所在州利益所遭受的损害。若此,诉讼的结果将随着大多数受害者是来自纽约还是来自加州的不同而发生改变。[24]
早在1982年,里斯就以航空灾难为研究对象,撰文指出确定大规模灾难案件准据法的方法,包括:(1)处理此类案件需要的是规则而不仅仅是方法;(2)法律选择规则应有利于原告而不是被告;(3)不宜采用住所地这一连结因素;(4)原告有权选择准据法,但应该受一定的限制。[25]不难看出,里斯原则体现了有利于原告的偏向性。里斯特别指出,这种偏向应该与侵权实体法的倾向性和灾难事故造成的实际结果相协调。对于里斯提出的排除住所地连结因素的观点各方反应不一,美国法院公布的多起案件中就是采用住所作为其连结点的。里斯指出,采用住所地这一连结点将会导致以下两个问题:一是对于乘坐同一班机的乘客给予不同的待遇;二是给法院带来沉重的负担以处理大量受害者的权利问题。
里斯试图通过整合法律选择的程序来减轻司法任务,但其所提出的几项规则显得过于繁琐,他通过不同的连结点来分别决定乘客、承运人以及第三人各自不同的诉讼请求,使得解决航空灾难所引起的法律选择问题更加复杂。
荣格教授在对以上各种法律选择方法及规则进行综合分析的基础上,参考《统一商法典》第105(1)条和《第二次冲突法重述》第145条为跨州产品责任案件的法律适用草拟了条文,分别指出了在选择跨州产品责任及大规模灾难案件时法院应考虑适用的法律规则。[26]
可以说,在美国,主流观点认为集团诉讼案件应由单一的实体法支配,或者至少应依据统一的法律选择规则。1994年,美国法学会在《复杂诉讼方案》中建议:如果双方当事人主张适用的法律实质上相互冲突,受诉法院应该选择某一特定州的法律来支配针对被告的所有诉讼请求。如果在某些情况下,法院不能仅适用某一个州的法律时,对于此类案件,该方案建议将其拆分为若干子集团。美国法学会建议建立全国统一的法律选择标准的观点在实践中也有体现,在Amchem案中,第三巡回上诉法院试图通过在跨州集团诉讼中适用“全国一致同意的法律”(nationalconsensuslaw),以达成判决结果的一致性。[27]
但是,克莱默教授从根本上对此提出了质疑。他认为,虽然适用不同的法律对不同的原告会有不同的对待,但这种待遇上的差别并不必然导致结果的不公,也并非不适当地增加了诉讼的复杂性及诉讼成本。不同的原告由于所受伤害不一,理应获得不同的判决结果。问题的关键不在于是否因为适用多个法律会导致结果的不一致或是否会因此增加诉讼的成本,而在于是否会以不正当的方式作出。[28]
克莱默教授进一步指出,很少有人能清醒地认识到这一点,大多数人甚至想当然地认为在集团诉讼中适用不同的法律必然会导致低效和不公。这种观点的理论前提是:法律选择属于程序问题。这从美国法学会的《复杂诉讼方案》中可窥豹一斑,该方案开宗明义地指出:
“考虑到就联邦标准达成一致的可能性,考虑到历史上国会对属于州法调整领域进行直接立法的可能性微乎其微,有必要寻找一种可替代的程序方法(proceduralsolution)来改进法院对复杂诉讼的处理。本章建议为复杂诉讼案件制定一部连续性、统一性的联邦法律选择法典,以此作为程序方法的有机组成部分。”[29]
可以说,美国法学会的观点具有广泛的代表性。由此不难理解,为何美国理论界及司法界会认为在复杂诉讼中适用不同的法律将会导致低效和不公。在同一大众侵权案件中,当事人均希望以相同的法律标准作出判决,如果仅仅因为某一程序问题而使这一预期受阻,将对实质上处于不利地位的当事人不公。如果仅仅因为法律选择程序而增加诉讼的成本和复杂性,则是效率低下的表现。
但问题在于,法律选择问题并不是程序问题,实质上它更是实体问题。明白了这一点,就不难发现,以高__效和公平为由主张在集团诉讼中适用单一法律的观点就显得十分苍白。
如果将法律选择的过程纳入实体范畴,那么法院就不能在集团诉讼中改变法律选择的规则。理由是:如果法院将不同当事人的诉讼请求(这些请求应根据不同的法律作出判决)通过移送或者通过授予集团诉讼资格的方式予以合并,以期在一个庞大的程序中高效地解决当事人的权利争议,这意味着法院将通过改变当事人权利的方法来推动合并判决结果的达成。如果合并的目的仅仅在于为了更有效地对当事人的权利作出裁判,那么,通过合并来改变这些权利本身就不能证明为正当。[30]
针对克莱默教授对在集团诉讼中适用单一准据法观点的质疑,有学者建议通过“分割”(depacage)方法来解决集团诉讼中的法律选择问题,即要求法院在集团诉讼中对不同的争点适用不同州的法律,以争议为导向(issue-by-issue)解决法律选择问题。[31]但是,分割方法无疑将会增加法律选择之分析及适用的复杂性。
集团诉讼中法律适用问题的理论争鸣及司法实践中的混乱,引起了美国国会的注意。2005年2月,美国国会两院一致通过了《集团诉讼公平法》(ClassActionFairnessActof2005,简称CAFA)。它是美国国会对集团诉讼进行改革多年思索的结晶,在很大程度上它是对州法院授予跨州集团诉讼资格的回应。DianeFeinstein议员认为,CAFA将扭转现存美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势。CAFA修改了美国联邦司法法典的规定,扩张了联邦法院在集团诉讼中对于异籍当事人案件的管辖权,被告可以基于州籍不同的最低要求(minimaldiversity)将大多数跨州集团诉讼案件移至联邦法院。
JeremyT.Grabill站在美国联邦体制的角度指出,为了解决集团诉讼中管辖权及法律适用的冲突,可供选择的途径是在美国法院展开平行诉讼,因为在联邦理念之下,美国的司法体制将会从复杂集团诉讼案件的平行诉讼中获益。[32]根据美国的分权结构,对侵权和合同进行立法的权力由各州保留。实际上,法律选择是当事人的权利,各州对于此项权利的规定各不相同。这种差异是联邦体制使然,它并非联邦体制的“代价”,也并不意味着联邦体制运作中存在瑕疵。相反,它是联邦体制的目标,为人们所信仰和珍视。美国联邦最高法院在BMWv.Gore案中对此明确予以了承认。[33]虽然联邦最高法院没有直接处理集团诉讼中的法律选择问题,但其判决结论指出:国会完全有权在全国范围内制定法律选择规则,任何州都不得将其自身政策性的选择强加给其他州。也就是说,法院不能为了追求效率而忽视各州法律的规定,其有权拒绝授予跨州集团诉讼的资格,以确保对各州法律的尊重。
由于CAFA生效不久,其实施的效果如何、预期的目的能否实现,还有待实践的检验,正如JeremyT.Grabill所言,将绝大多数跨州以及单一州内的集团诉讼转移至联邦法院的做法究竟是推动还是阻碍了效率目标的实现,现在下结论为时尚早。但是一个确定无疑的趋势是,集团诉讼的实践和发展还在继续,围绕其利弊的争论也不会停息,只有承认其存在的问题,才能通过不断的改进发挥其应有的功能和价值。[34]
注释:
[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.
[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.
[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.
[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797(1985).
[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.
[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.
[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.
[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.
[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23(b)(3)NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.
[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302(7thCir.1995);InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429(N.D.Ill.1990).
[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.
[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.
[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908(Kan.2004);StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772(W.Va.2004);FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447(Tex.App.2004);Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578(E.D.Mich.2004).
[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071(Cal.2001).
[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145(Cal.App.2001).
[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594(7thCir.1981).
[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054(N.D.Ill.1980).
[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.
[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069(S.D.Ind.2001);288F.3d1012(7thCir.2002).
[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.
[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.
[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.
[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.
[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.
[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.
[26]荣格教授草拟的条文为:
在选择跨州产品责任法律适用规则的时候,法院应考虑以下法域的法律:
(1)损害结果发生地;
(2)产品致害所在地;
(3)产品获得地;
(4)当事人的本国法(惯常居所地、主要营业所所在地)。
对于任何争点,法院应该选择与现代产品责任的标准联系最为密切的法域的法律。
在选择大规模灾难案件所适用的法律规则时,法院应该考虑以下法域的法律:
(1)侵权行为实施地;
(2)侵权结果发生地;
(3)当事人住所地。
对于任一争点,法院应从中选择最为合适的规则予以适用。
[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634(3dCir.1996).
[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.
[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull?,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.
[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.
[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.
[32]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.319.
[关键词]保证;诉讼时效;起算;中止;中断
一、概述
保证是担保的一种形式。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第6条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带保证两种。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时。由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证的保证人享有先诉抗辩权。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。即连带责任保证的保证人在其保证范围内与债务人处于同等法律地位。
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利。即丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。
保证合同诉讼时效是指,保证合同的债权人即保证债务的债权人向人民法院请求保护其民事权利的期间。因此,也可以看作债权人寻求法律救济,其诉权的持续期间。保证合同诉讼时效的法律特征为:
第一,保证合同诉讼期间为法定期间,不允许当事人自由约定或规避。
第二,保证合同诉讼时效针对的是债权人对保证人的保证责任承担请求权。
第三。保证合同诉讼时效届满后,产生与一般诉讼时效相同的法律后果,即导致债权人胜诉权的消灭。保证人得以援引该事实对抗债权人的请求权,不必承担保证责任。
第四。由于保证合同具有附从性。因此,保证合同诉讼时效实际上受到主合同诉讼时效的限制。
当债权人向保证人主张权利时,可能会涉及到诉讼时效。笔者认为,现有法律对保证的诉讼时效的规定有一些值得商榷之处。因此本文在此作一探讨,以求教于同仁。
二、关于保证诉讼时效的开始
(一)法律规定
《民法通则》第137条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的开始没有规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第34条规定:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
(二)问题的提出
(1)法律规定“一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”,似乎不合理,此规定可能使债权人的利益受到损害。
例如,2006年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。2007年1月1日,甲无力按期还款,乙向法院提讼,法院判决甲向乙偿付借款,2007年2月1日判决生效。
按照法律规定,2007年2月1日开始计算保证的诉讼时效。如果直至2009年2月1日,就债务人甲的财产依法强制执行仍不能履行债务,乙将由于超过了保证的诉讼时效,丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。而在此之前,由于丙享有先诉抗辩权。乙不得对丙主张权利。因此,现有法律规定的保证债务的诉讼时效的起算点与保证人丙享有的先诉抗辩权发生矛盾,可能使债权人乙的利益受到损害。
(2)连带责任保证的保证人与债务人处于同等地位,诉讼时效却不同,现行法律规定加重了连带责任保证人的保证责任,似乎不合理。
例如,2006年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供连带保证担保,保证期间为1年。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算;在保证期间届满前,乙对丙的诉讼时效从要求丙承担保证责任之日起开始计算。
连带责任保证人在其保证范围内与债务人处于同等地位,理应得到法律相同的权利保护。而依据《担保法解释》的规定,如果乙于2007年5月1日要求丙承担保证责任,此时,主债务人甲的诉讼时效已经过去4个月,而丙的诉讼时效则刚刚开始起算,由此造成处于同等法律地位,诉讼时效却不相同的情形。实际上。此时丙承担了甲在这4个月内怠于行使自己权利的后果,加重了丙的保证责任。于法不合。
(三)立法建议
建议在《担保法》中增加以下条款:一般保证的诉讼时效。从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算。连带保证的诉讼时效,从主债务履行期限届满之日起开始计算。
三、关于保证诉讼时效的中止
(一)法律规定
《民法通则》第139条规定:在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的中止没有规定。
《担保法解释》第36条第2款规定:一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的。保证债务的诉讼时效同时中止。(二)问题的提出
由于主债务诉讼时效和保证债务的诉讼时效的起算点不同。因此当主债务诉讼时效中止时,保证债务诉讼时效期间可能还没有进行到最后6个月或者还没有开始。如果强行规定主债务诉讼时效中止,保证债务的诉讼时效同时中止,似乎不合理。
例如,2006年1月1日。甲向乙借款,期限为1年,丙提供连带保证担保。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保证人丙承担保证责任。则当乙对甲的诉讼时效结束时,保证债务诉讼时效期间还没有进行到最后6个月,此时若强行中止保证债务的诉讼时效,则与《民法通则》相悖。
再例如,2006年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供一般保证担保。按照法律规定。乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。确定债务人甲的财产被依法强制执行仍不能履行债务,则对丙的诉讼时效刚刚开始即已经超过了主债务适用诉讼时效中止的期间。
所以,保证诉讼时效的中止应单独按《民法通则》的规定执行。与主债务诉讼时效是否中止无关。
(三)立法建议
建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中止时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中止。
四、关于保证诉讼时效的中断
(一)法律规定
《民法通则》第140条规定:诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的中断没有规定。
《担保法解释》第36条第1款规定:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。
(二)问题的提出
(1)在主债务诉讼时效中断的情形下,将一般保证和连带责任保证区别对待。似乎缺少立法理由。
一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断,而在连带责任保证中,主债务诉讼时效中断。保证债务诉讼时效不中断。情形相同,但结果不同,区别的原因是什么。立法者没有给出理由。也许因为一般保证中的保证人责任较连带责任保证轻,通过诉讼时效中断而加强保证责任的强度,但这理由似乎很不充分。
(2)在一般保证中,当保证的诉讼时效开始时,主债务诉讼时效似乎不存在中断的事由。
对于一般保证的诉讼时效,无论是从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算,还是从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算,主债务诉讼时效已经不存在中断的事由。
例如,2006年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。2007年1月1日。甲无力按期还款。乙向法院提讼,法院判决甲向乙偿付借款。2007年2月1日判决生效,此时开始计算保证债务的诉讼时效。但是此后不会有任何理由使主债务发生诉讼时效中断。因为诉讼时效的中断原因是提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。所以一般保证中。无法将主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断相联系。
(3)与上述诉讼时效的中止相同,保证诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断,在性质上属于加重保证人的责任,与保证的本质属性相矛盾。
《担保法解释》第30条规定:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的。如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。即保证债务随主债务范围和程度上的减弱而减弱,但并不随主债务范围和强度上的扩大而扩大,除非经过保证人同意。
所以,保证诉讼时效的中断应单独按《民法通则》的规定执行,与主债务诉讼时效是否中断无关。
(三)立法建议
建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中断时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中断。
一、民事诉讼行为的概念和发展
(一)民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中,一般认为,民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定,强调诉讼行为的诉讼法上效果,称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”,即不仅其效果,其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整,具有诉讼性质。然而,有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果,也能产生实体法效果,比如,合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中,各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系,推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为,不同于私法行为,但同时也具有与私法行为相互交错的一面,探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容;法院的诉讼行为具有国家行为的性质,与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力(审判权)解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合,内含着当事人个人意志和国家意志,体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而,国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为,在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下,事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。可以说,诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
(二)诉讼行为的发展
在诸法合体的时代,实体法和诉讼法没有分离,诉讼行为的法律规范散见于诸法之中,理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生,诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离,使得实体法上的法律行为具有了独自意义,由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史,可以上溯到18世纪。在19世纪末,国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证,“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt(1717-1791)在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》(NettelbladtundZivilprozeβ)中指出,尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念,但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响,因此将诉讼行为等同于私法行为,诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题(包括诉讼行为),从而认为,诉讼法从属于实体法,诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展,尤其公法及其观念和理论的发展,诉讼法被看作是公法,与实体法相独立。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性,进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此,私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上,只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质,而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系,从而不能合理解释:为什么一些诉讼行为(如合法行为等)可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观,是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题(包括诉讼行为)。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说(如具体诉权说等)的解释,诉讼行为是受诉讼法调整的,然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为(即诉讼法律行为)。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系,在大陆法系主要有:两性说、并存说和吸收说。两性说主张,诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张,诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张,诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为,诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容,这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的,但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况,应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为?大陆法系通说是主要效果说,此说认为,应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定,若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的,即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说,当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的,如果该行为主要目的在发生诉讼法效果,就认定其诉讼行为。例如,前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
(一)法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说,
法院的审理行为,即在审判程序中,法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如,审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等,是否具备法定条件;审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实;审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为,这是法院最重要的诉讼行为,即在审判程序中,根据审查核实的结果,法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为,主要包含:审查执行申请是否合法;决定采取具体执行措施、实施执行措施;主持和维持执行秩序等。在执行程序中,法院对于执行程序事项的争议(如执行异议等)和实体事项的争议(如异议之诉等)的解决,实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为,比如,法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序(对辩论进行限制、分离或者合并)、许可或禁止当事人陈述,等等。
法院的上述行为中,有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为,属于法院诉讼指挥行为。
(二)当事人的诉讼行为
1.当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为,可以根据不同的标准予以分类。但是,大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为(Erwirkungshandlungen)、与效性诉讼行为(Bewirkungshandlungen)这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果,必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如,当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施,法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来,取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入,即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的,有些情况下也可向对方当事人或第三人实施,例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的,例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等,也可以是双方当事人实施的,例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约,即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为,有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为,例如,提讼,一方面发生诉讼系属的法律效果,此为与效行为,另一方面也是取效行为,因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2.当事人诉讼行为与私法行为(民事行为)的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面,前者受民事诉讼法规范,后者受民事实体法规范;在法律性质方面,前者具有程序性和公法性,后者具有实体性和私法性;在法律效果方面,前者产生诉讼法上的效果(有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果),而后者产生实体法上的效果;在行为主体方面,前者须由有诉讼能力人实施,后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别:
(1)诉讼行为采取“表示主义”,即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的,后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为,则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则,一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为?从保护当事人的角度来说,通常情况下,当事人取效诉讼行为可撤回;德日通说和判例认为,对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为,由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大,所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来,德日有学者主张,对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为,不宜适用诉讼行为的表示主义原则,可类推适用民法有关意思瑕疵的规定,准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
(2)诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系,通说认为,由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上,所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定,若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件,则该诉讼行为的效果不确定,对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为,这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是,也存在着例外,比如在诉的预备合并之中,允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉,原告请求:若主位之诉败诉的,可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉,原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此,主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如,在预备抵销的情形中,被告可同时提出:要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
(一)诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则(或平等权)在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则(或平等权)。从诉讼行为的角度来说,诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位,享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;同时,该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护,而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面,我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言,比如,我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一,事实上状送达被告后,被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等,并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本,可见,我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益(已付出的诉讼成本)及其对诉讼结果的期待利益,仅仅考虑了原告的权益,从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件,并非完全适用于非讼程序(或非讼案件)和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件,非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人,很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据,迅速、经济和适当地实现权利人权利,所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位(即执行当事人不平等主义)。尽管如此,对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时,由于强制执行是个别执行,所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
(二)处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然,当事人的处分权范围限于私益的事项,在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志,法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等;诉讼对象(或诉讼标的)原则上是由当事人自行确定的,法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决,否则构成对当事人处分权的侵犯。然而,对于具有公益因素的事项,当事人的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等,则限制或排除处分原则的适用,采行职权进行主义和干预主义,法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序,也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如,在大陆法系,诉讼要件一般包括:(1)法院对该诉讼拥有管辖权。(2)存在双方当事人;当事人适格;当事人具有当事人能力和诉讼能力;当事人若缺乏诉讼能力,应由其法定人合法。(3)诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的;不受既判力拘束;没处于诉讼系属中;具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件,只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说,诉讼要件具有程序性和公益性,即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件,若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决;若不具备诉讼要件,诉讼程序没有必要继续进行,法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束,从而避免不必要的诉讼,节约审判成本。因此,诉讼要件是法院职权审查事项,法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
(三)辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则(辩论主义)的基本涵义是:1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实,不得作为法院判决的依据;2.当事人之间没有争议的事实,法院应将其作为判决的依据;3.原则上,法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则,当事人有权处分其实体权利,在此延长线上,辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性,参照外国的合理规定,重塑辩论原则。[7]但是,考虑到我国律师的数量和质量,国民的法律水平以及整个的制度配置等,难以适应外国辩论原则运作的要求。因此,在遵行辩论原则的前提下,法官的作用也是不可缺失的,这方面可借鉴外国相应做法(如法官阐明权)。
根据强制执行(程序)的目的和特性,辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中,发生的实体争议(执行异议之诉)则须依照争讼程序处理,当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义,不适用辩论主义,即当事人没有主张的事实,法院可以依职权收集;当事人对事实的自认对法院没有拘束力;当事人没有提出的证据,法院可以调查。
(四)诚实信用原则与诉讼行为
现在,愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则(诚信原则)在民事诉讼中的重要性,并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则,然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为,诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用,但是作为法律原则,该原则属于强行性规范,不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等,那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范,其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制,但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内,这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
(五)程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下,有条不紊地实施诉讼行为。因此,诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如要件等)、程序进行的顺序,从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为,并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决,其终局性效力就应得到保障,禁止当事人就同一案件重复诉讼,也禁止法院就同一案件重复审判,即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判,所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说,相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国,判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此,本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体,在这样的再审机制下,却大失所望。
当然,因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义,这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性,也值得怀疑。因此,法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义,在严格的法定条件下可以排除既判力,比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为,则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为,也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵,考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此,笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度,扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
(一)违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中,强行规范是法院和当事人必须严格遵守,不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件,审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定,具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为,虽然构成程序上违法,但是诉讼行为并非必然无效,可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为,并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵,例如,审判组织的组成违法,没有传唤当事人,违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判,原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中,如果当事人不提起上诉或再审,违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状;而根据我国现行民事诉讼法的有关规定,即使当事人不提起上诉或再审,法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵,就有可能影响到当事人权利的实现,所以这些行为原则上应予撤销,不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说,当事人违背强行规范的行为,如果是取效性诉讼行为,法院应依职权进行调查处理,以不合法将其驳回;如果是与效性诉讼行为,法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为,当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之,即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意,当事人有瑕疵的诉讼行为,并非当然无效,可利用追认等方法予以矫正。比如,无行为能力人的诉讼行为,经法定人的追认则溯及行为时有效,其瑕疵因此被治愈;法定人不追认的,该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间,如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的,可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生(非预期的)法律效果,比如,上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉,该上诉行为也能引起上诉审程序的发生,只是法院须以其违背强行规范为理由,裁定驳回其上诉。
(二)违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下,为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益,民事诉讼法规定了一些任意规范,这些任意规范的公益色彩并不重。当然,任意规范必须由民事诉讼法明确规定,当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别,一般是,民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范,不容许的就是强行规范;或者说,仅为当事人利益而设的就是任意规范,非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然,区分强行规范与任意规范,还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型,一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范,例如协议管辖、申请撤诉等规定,违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中,当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达,诉讼行为的方式、期间,非专属的管辖,诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时,当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利(责问权)。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为,当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权,以后该当事人不得就同一事项行使责问权(即丧失了责问权),该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为,当事人舍弃或者丧失责问权,法院也没有发现,法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为,如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然,从而不利于诉讼程序的安定和经济,也违背了诚实信用原则。
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我国在1989年制定行政诉讼法时,便注意到行政权力的行使主体除行政机关外,还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织,甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下,这些组织所行使的权力,与国家行政机关行使的行政权相同,都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当,同样将使相对人的权利受到威胁和侵害,因此,行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围,也即相对人对其不服,可以提起行政诉讼。
法律法规授权的组织,即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校,对受教育者颁发学位证书等权力;烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能;城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体,具备与行政机关基本相同的法律属性和地位,如可以依授权行政命令,实施行政行为,对违法不履行义务者,实施行政处罚等。
在法律法规授权的组织中,有一个重要的类型,就是行业协会,行业协会本是民间自发产生的,是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人,行业协会自律管理的事务,主要是行业的技术性和专业性事项,以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则,但它不得违背法律,不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款,更不能自行司法,做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面,即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件,触犯了刑法,就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁;如成员间发生民事争议,一般的民事争议必须通过民事诉讼解决;而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷,除了其内部自律管理层次的事项外,属于公共管理的部分,必须通过行政诉讼,依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件,同样具有终审的权力和效力,这是现代国家法治原则的要求。
我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外,有一个明显不同于其他国家的特征,就是它的来源、功能及相互关系。至今,我国大部分的行业协会,不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人,而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中,由某些行业行政主管机关转变而来,往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面,甚至有的是一个机构两块牌子,向有关行政机关登记为社团法人,便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待,人员工资待遇仍由国家开支;虽然也有选举程序,但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定;在管理和决策上,则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中,原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会,自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能,从而在行业协会与其成员间,便形成了管理与被管理的不对等关系,与行政法律关系的特征基本相同。同时,这些管理职能还通过其章程加以规定,使行业协会的章程除了民间自律性外,又多了外部管理性,而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此,我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同,带有更多行政管理特色。
我国行业协会的上述特征,决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中,需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性,这两种管理权有混杂模糊的部分,给司法审查带来一定的困难,但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中,涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等,就属于行业协会自律管理的内容,司法没有必要加以审查;但根据体育法第31条的规定:“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如,涉及对相对人财产权的处罚,尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚,就明显属于外部管理权,应属司法审查的范围。应该指出,尤其是在我国加入WTO之后,形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明,以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权,分清其不同性质,明确其不同的解决途径,必将有利于推进我国的法治建设,保护公民、法人的权益,维护社会的安定团结。
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
(一)当事人主义诉讼模式在当事人主义诉讼模式中,争议的实体问题由当事人决定。这一诉讼模式特征有二:第一,民事诉讼中的裁判对象和裁判依据由当事人决定;第二,诉讼程序的启动和终了由当事人决定。根据民事诉讼过程中法院职权干预程度不同,将当事人主义诉讼模式分为当事人进行主义诉讼模式和法官职权进行主义诉讼模式。当事人进行主义诉讼模式以英美法系为代表,又称对抗制。在当事人双方以及法官这一构造中,原被告对自己的主张负有调查、举证和辩论的责任,而作为中立的争议裁判者,法官的主要职责是倾听原被告及其律师的陈述和辩论,并就其公平正义理念进行裁判,整个诉讼过程均由当事人双方控制。张卫平教授将法官职权进行主义也称之为大陆型当事人主义[8],其不属于职权主义诉讼模式,根本原因在于双方争议中实体问题即裁判对象和裁判依据由当事人决定。与英美法系一致,大陆法系实行当事人自治原则、辩论原则和处分原则。这些原则充分保障了当事人意思自治,体现了民事争议私权处分的私法性质。作为中立方,大陆法系的法官在诉讼程序推进过程中有更为积极和主动的权力。同时,法官拥有释明权,有权“在当事人的主张不正确、有矛盾,或者不清楚、不充分,或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时,法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示,让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除,把不清楚的主张予以澄清,把不充足的证据予以补充”[9]。由此可见,释明权是一项具有职权主义色彩的权力,是一种法官对当事人的指向性的交流。通过释明制度,法官得以对当事人诉讼过程进行适度司法干预,有效弥补了私权处分原则下当事人处分原则和辩论原则的缺陷,提高了诉讼效率。
(二)职权主义诉讼模式职权主义诉讼模式是与当事人主义诉讼模式相对应的一种诉讼模式,在这一情形下,争议的实体问题由法官决定。原苏联和东欧国家的诉讼模式可以纳入职权主义诉讼模式的范畴。职权主义诉讼模式的特征为:第一,民事诉讼中的裁判对象和裁判依据由法官决定;第二,诉讼程序的启动和终了由法官决定。例如,苏俄民事诉讼法典第179条规定,“诉讼请求的数额如果不是根据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定(票据、合同和税则)的时候,法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决。”
二、民事诉讼模式的成因
关于当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的成因近年来已有探讨,而为何英美法系与大陆法系虽同属当事人主义诉讼模式,却仍呈现出当事人进行主义和法官职权进行主义这样不同的诉讼模式呢?笔者认为,其影响因素包括以下几个方面。
第一,法律传统的影响。在大陆法系,只有制定法才被视为法律的正式渊源,判例则不具有法律上的约束力。制定法最早可以追溯到公元6世纪查士丁尼统治时期所编纂的罗马法,此后大陆法系法律的发展都建立在罗马私法之上,从公元11世纪罗马法在欧洲大陆复兴,到资产阶级启蒙运动中的自然法思想和理性主义,到1971年法国《人权宣言》,到大陆法系国家纷纷制定成文法并形成以宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为内容的成文法体系,不难看出,大陆法系法典化运动自古以来未曾停止过,并且一脉相承。这就决定了大陆法系的法律发展是一个自上而下的过程,在这一过程中,以法院为代表的公权力机关率先完善起来,为法官职权进行主义的诉讼模式提供了条件。英美法系起源于英国,在法律形式上,英美法系以判例法为主,兼有部分制定法。在英美法系国家,判例法又称为法官法,一般指高级或上诉法院通过判决来确立的审判原则和规则,对以后的法院裁判具有约束力。即使是制定法,其与大陆法系法官适用法律时探究立法者原意不同,英美法系法官在适用制定法时,“要看先前法官的解释,在该条文首次被解释时,法官也不是问立法者在立法时的意思是什么(立法者的原意),而是问当立法者自己在处于当下的情形(手头案件)时他的意思会是什么”[10]。即英美法系的法律适用是从特定判例出发,这种自下而上的过程决定了法官必须依据当事人的行为行使公权力,这也就形成了当事人进行主义诉讼模式的传统。
第二,诉讼成本的影响。社会总成本是指社会各个生产部门汇总起来所产生的总成本,仅就民事诉讼领域而言,社会成本包括立法成本和司法成本两方面。其中,立法成本指整个社会在立法过程中各项资源的耗费量;司法成本指整个社会在司法过程中的资源耗费量,具体又包括国家司法成本和私人司法成本。英美法系国家奉行实用主义,法官本身拥有造法职能,国家无需投入大量时间、金钱、人力、智力等资源专门制定法律。由于英美法系具有判例法传统,多数法律在实践中逐渐形成,因此立法成本初期较低,而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法,以弥补判例法的漏洞和空白。相对于立法成本,英美法系国家的司法成本相对较高。一方面,国家需要投入大量资源构建司法体制。如美国陪审团成员的选任、安排和召集均需要国家投入大量的司法成本。同时,由于英美法系法官具有造法职能,要求国家在培养法官时投入更多的教育资源,以确保法官在司法程序中以极高的素质水平公正裁判案件。另一方面,诉讼当事人同样需要投入大量的司法成本。英美法系中多数情况下双方当事人的对抗都体现为双方律师的对抗,每一个参加诉讼的当事人必须花费高昂的律师费用才能完成诉讼,这也大大提高了社会的司法成本。在大陆法系,制定法为主要的法律渊源,在立法初期国家就投入大量成本制定实体法和程序法,从法律颁布前的专家意见稿、征求意见稿、法律草案,到组织立法机关通过法律,到法律颁布后以研讨会、基金项目等形式呈现的立法讨论,都要求国家提供大量时间、金钱、劳动等资源来确保法律的编纂、颁布和实施。从社会总成本的角度观察,大陆法系国家在后期必须降低司法成本。一方面,法官在诉讼过程中扮演更为积极主动的角色,如法官享有调查取证权,可以独立决定和进行调查取证并将其认为真实合法有效的证据用于裁判;同时,法官的释明权力也能够进一步提高诉讼效率,尽早实现定纷止争。另一方面,当事人双方的对抗性更为缓和,在调查取证、聘请律师等方面,当事人付出的司法成本也相对比较低。
第三,法律职业文化的影响。法律职业文化是指整个社会对法律及法律职业长期形成的认识和感知,两大法系呈现不同的诉讼模式受到法律职业文化的深刻影响,具体体现在法官职业文化和律师职业文化两个方面。英美法系以事实出发型诉讼模式为特点,由此形成了英美法系的律师职业文化,即律师具有良好的职业操守、精湛的业务能力、高超的法律技能,且在整个社会都具有极强的影响力。律师采用计时收费、风险收费等多种收费方式,他们有足够的动力积极为当事人谋求利益。英美法系的法官虽然在庭审中处于被动消极的地位,但其在适用法律的同时,还具有“造法”的职能,通过中立地观察和听取原被告双方的诉讼过程,法官凭借其内心的公平正义理念和长期的审判经验进行裁判。因此,英美法系的法官多由年长、声望德高、富有经验的社会精英来担任,而许多法官也因其卓越的个人才能而名垂青史,如科尔、马歇尔、霍姆斯等。这种法官职业文化也对英美法系的民事诉讼模式产生了深远的影响,并最终形成了律师积极、法官消极的法律职业文化。大陆法系以规范型诉讼模式为特点,法官首先根据成文法条文预见所要适用的法律,确定诉讼的构成要件,然后了解案件事实,最终呈现一个由大前提到小前提再到结论的演绎过程。同时,大陆法系片面的法官选拔考试也影响了法官队伍质量的提高,使得法官的威信不足,公信力缺失。同时,大陆法系的律师在审判中的影响力相对较小。英美法系中对出庭证人的提问主要由当事人双方的律师通过交叉盘问来完成,法官在审理过程中不能询问证人,只能在双方律师终止盘问后提出一些补充性问题;而大陆法系的出庭证人首先必须由法官来进行发问,待法官盘问结束后,双方的当事人和律师才能进行补充发问。律师通常采用比例收费制,导致律师在诉讼中缺少动力和积极性。因此,大陆法系形成了律师消极、法官积极的法律职业文化。
三、结语
在世界各国都不断推进民事诉讼改革和发展的今天,任何绝对的职权主义诉讼模式或是完全的当事人主义诉讼模式都存在着自身缺陷,因此,不论是大陆法系还是英美法系,都需要并且正在不断根据现实情况进行调适和变革。从总体上看来,大陆法系的法院和法官在民事诉讼活动中的职权性不断弱化,当事人诉讼主体地位不断加强,因此协同主义这一新兴的诉讼模式得到越来越多的关注。与当事人主义诉讼模式强调当事人对法院的制约和职权主义诉讼模式强调国家的职权性干预不同,协同主义诉讼模式强调应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变,要求法官和当事人充分发挥各自的作用,促使所有参与者协同推进和完成诉讼。对于法官而言,其应当充分行使诉讼指挥权力和为发现案件真实情况的必要权力,包括释明权等;同时,法官还负有法律指出义务,以帮助当事人双方顺利完成诉讼。对于当事人而言,其不仅享有参与和进行诉讼的权利,当事人同时还须承担诉讼促进的义务和真实义务,诚信地参与诉讼。
为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失,将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角,首先简要介绍了程序效益分析的基础理论,在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上,分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法,找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素,并以此为基础,明确改革我国刑事附带民事诉讼制度的指导原则,并结合法律经济学中提高程序效益的途径,分别从诉讼成本和诉讼收益两个角度设计出完善我国刑事附带民事诉讼制度之路径,以此来提高刑事附带民事诉讼的程序效益,以期达到效益与公正的和谐统一,更好地保障各方参与人的合法利益。
【关键词】:刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善
【引言】
我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一,对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决,规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国,刑事附带民事诉讼,是指司法机关在刑事诉讼过程中,在当事人及其诉讼参与人参加的情况下,在依法追究被告人刑事责任的同时,附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的,由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性,在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼,使其免遭诉累,及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害,但随着社会的发展,刑事附带民事诉讼出现了一系列问题,其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出:“理性地研究法律,当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者,但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手,以法律经济学程序效益分析为视角,对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。
一、实然与应然:刑事附带民事诉讼的立法错位
理解法律,特别是要理解法律的缺陷。
(一)刑事附带民事诉讼立法上的价值功能
1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件,实现诉讼公正
诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某种法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”在法律体系内部,诉讼法律制度与公正的关系最为直接,因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的,任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中,将刑事案件和附带民事案件合并审理,从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度,以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题,正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策,准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任,实现诉讼公正。
2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源,实现诉讼效益
司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿,而不是让受害人另行提起民事诉讼,可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言,可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性;对司法机关来说,可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复,从而大大节省人力、物力和时间。可以说,在某种程度上,刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神,在这些案件中,既不需要缴纳诉讼费用,也往往无需支付律师费聘请律师,又不必重新排期候审,在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天,刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以,将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视,社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。
(二)刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差
根据我国立法的规定,刑事被害人有两种选择,其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决,其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上,由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”,导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式,在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱,由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究,直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼,按照民法的一般原理,民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准,在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪,但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任;尽管被告人逃脱,但如果法院认为法律关系简单的,是可以对民事部分缺席判决的;检察院撤回的,意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究,但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见,在刑事附带民事诉讼的模式中,由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质,导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响,当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时,被害人的民事赔偿请求很难实现,这也意味着在此种情况下,被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望,也无法实现获得民事赔偿的诉求,从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定:“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定:“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的,可以更换审判组织成员。”从法理上说,以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法,有害无利;立法涉及成本问题,要考虑投入与产出的关系;另外,由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现,应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现,对被害人的救济只能是口惠而实不至,诉讼程序无法发挥定纷止争的作用,不利于保护社会秩序的安定,立法在实然与应然之间出现巨大反差,导致民事赔偿请求很难实现。
二、冲突与协调:刑事附带民事诉讼程序效益分析
理性地研究法律,当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者,但是未来属于统计学和经济学的研究者。
——[美]霍姆斯
(一)程序效益分析的两个基础理论
1.科斯定理及其交易成本理论
科斯第二定理指出:如果存在实际的交易成本,有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下,合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。
将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析,我们必然会有这样的推论:诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果,立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用,以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决,无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化,即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低,则所获诉讼的结果就越有效率:诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷,最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量,均达到了效益的最大化。
2.波斯纳财富极大化理论
波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念,即自愿和协商。他认为,一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设,每个人都是自己福利的最好判断者,因而在自愿和协商的条件下,每个人都想通过交易来改善自己的福利,增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且,波斯纳对“财富极大化”进行了解释,其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释,在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中,笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。
用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序,至少可以得到一种指导思想的启发:要通过诉讼程序实现财富极大化,在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择,为程序参与者提供协商的机会,尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中,执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。
(二)程序效益的基本要素
1、诉讼程序的成本
经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的,即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发,诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程,其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容:(1)人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等,还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。(2)物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备,以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。(3)财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金,案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费,以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。(4)时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延,往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低,并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加,因此在诉讼程序中,时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。
2、诉讼程序的收益
作为追求财富极大化的主体,从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益,就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益,更多地体现为非物质性收益,如伦理性收益,即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言,如果其进行诉讼活动存在经济收益,那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额,另一方面则是解决提交到法庭的争议,恢复社会秩序的稳定;对诉讼各方来说,则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见,诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系,所以对诉讼程序的效益分析,不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性,更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的,以及诉讼产出的社会效果。
(三)刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析
作为单纯的民事案件,当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利,而且案件审理期限可长至6个月,可以更加从容地进行诉讼活动;虽需要交纳诉讼费,但只要符合条件,也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件,则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼,审理期限短,对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程,而民事部分又受到刑事审判程序的局限,不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化,甚至不再适用。反过来,刑事部分的审理进程,也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。
虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多,但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍,其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面,绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结,相对于普通一审民事案件6个月的审限来说,审理速度过快,是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大,在刑事附带民事诉讼中,诉讼参与人往往具有双重身份,从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利,承担两种不同的诉讼义务,加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异,使庭审节奏很难把握。从司法成本看,我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性,诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多,在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本,就减轻当事人讼累的作用而言,现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。
法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前,并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起,避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断,致使审判拖延,有利于刑事诉讼成本的降低。但是,仅有提起民事诉讼的期间限制,并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”,就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上,在刑事诉讼没有提起之前,可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人,有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中,则不准单独向民庭提起有关民事诉讼,此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效,否则或者应当中止审理;或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼,而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序,刑事部分的审理没有结束,附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着,如果在刑事诉讼活动中,出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后,根据有关司法解释的规定,法院应当将刑事诉讼暂时停止,待上述影响诉讼正常进行的因素消失后,再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下,被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决,其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏,被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低,反而被无限扩大。这对于被害人而言,过于不公,除非放弃要求赔偿,被害人甚至没有选择的余地,不仅要被拖进刑事案件的整个过程,而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人,即使能够判断怎样的程序对他是有益的,也没有办法去追求更有效益的程序结果。
三、废除与完善:刑事附带民事诉讼改革的价值选择
在理论转变为实践的时候,于每一个转折点都会出现棘手的问题。
——安德鲁卡门
(一)改革刑事附带民事诉讼的指导原则
1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益
诉讼程序的效益除了经济效益,还包括非经济效益,如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标,更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下,谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场,决定着司法资源的主要流向,是制约程序效益提高的重要因素。可见,在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重,是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中,公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下,才能提高诉讼效率;对诉讼效率的追求,不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正,就有本末倒置之嫌。因此,在改革刑事附带民事诉讼程序时,无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益,都不能以之为终极目标。当然,对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益,经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾,以程序公正为首要目标,以尽可能少的司法投入实现公正。
2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志
不论附带民事诉讼如何进行,其本质上还是一种民事诉讼,因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下,都应当适用它。笔者认为,民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点:以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序,在这方面有很多缺陷,一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程,不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式,甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此,笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。
3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系
刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼,但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件,涉及诸多利益关系,必须作出平衡,以保证该程序不违背公平理念,无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡,主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性,正如一些学者认识到的,是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言,社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利,限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益,又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险,是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立,直接决定着对该程序是否正义的评价。
(二)完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径
1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想
(1)限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分,由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异,同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同,请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别,若对此不加以区分,都规定可以进行刑事附带民事诉讼,不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿,更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延,增加诉讼成本。因此,应对不同的案件进行梳理,繁简分流,区别对待,限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言,对被害人提起附带民事诉讼的案件,法院应予以审查:如果案情简单,适宜通过附带民事诉讼解决的,则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道;如果案情复杂,不适宜通过附带民事诉讼解决的案件,则应限制被害人的选择权,告知其向民庭或者将案件转交民庭处理,将复杂的民事诉讼排除在外,以此简化附带民事诉讼,提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说,这两类案件的界限是:一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人;二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿;三是是否属于特殊领域的侵权行为,是否属于严格过错责任或无过错责任,是否涉及举证责任的倒置等情形。
(2)赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于:“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知,没有条件为了自己的利益而时,附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是,如果被害人有条件为自身利益而的时候,或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候,附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此,应当赋予被害人程序选择权,让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定:“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的,不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式,同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度,允许被害人行使选择权,即当事人可根据自身的条件,选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼,对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。
笔者认为,允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求,可以分为两种情况处理:一是被害人选择附带民事诉讼方式的,应当在刑事案件立案之后,法院一审判决之前提出;二是被害人选择独立提起民事诉讼的,应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序,重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序,被害人既可以在刑事追诉程序启动之前,也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出,法院按照民事诉讼的立案条件进行审查,如果决定受理的,可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决,没必要等到刑事案件审理或审理终结以后,这样被害人的程序选择权才不会形同虚设,诉讼成本才不会加大;当然,法院如果认为为审理民事案件所必要时,可以先中止民事程序,待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行,应完全遵循民事执行的要求。
(3)全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解,是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后,司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动,包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能,能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中,司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果,这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间,而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求,既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段,也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段,在整个刑事附带民事诉讼程序中,都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议,进而结束关于损害赔偿的审理活动。
(4)健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验,发动各种社会资源,扩大调解人的参与面,充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道,鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用,支持一切合法的调解结果,建立刑事附带民事诉讼的调解格局,彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解,立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解,一旦达成调解协议,即便进入诉讼,法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议,只要不违法,不侵害当事人的合法权益,都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训,特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训,提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法,被动办案,对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现,提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性,克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪,扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中,将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一,特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中,作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度,结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求,制定出刑事附带民事调解的规范流程,具体规范和指导相应的调解工作,从而降低诉讼成本,更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。
2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想
首先,应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定:人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题,相互之间严重冲突。其次,将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响,并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益,被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会,就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重,而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后,在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则,全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时,民事赔偿应优于财产刑执行。现时,财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼,要求犯罪人赔偿损失,并可根据生效判决,请求原处理的司法机关帮助执行。
可以说,从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑,改革我国刑事附带民事诉讼程序,只是完善一个程序的操作,让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益,达到提高程序效益的目的,着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。
【结语】
托马斯.福勒说过:“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷,在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益,便利诉讼参与人参与诉讼,节省人力、物力和时间,提高法院办案效率,及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言,这对于那些迫切需要获得损害赔偿,而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人,刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。
关键词:保证期间诉讼时效除斥期间
一、引言
保证,属于人的担保,是保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证制度,不仅具有促进交易,确保交易安全的作用,而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中,保证期间是保证合同的一项重要内容,直接关系到保证责任的存废。然而,《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)对保证期间的规定却未尽合理与周详;学界虽从96年来对此有所探讨,但深入系统全面研究者甚少;在审判实践中,人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同,造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此,本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手,对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述,旨在求得对该问题的较深认识,并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。
二、保证期间的概念
1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发(1994)8号)第10条、第11条规定了“保证责任期限”。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念,但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》,正式从法律上确立了保证期间制度,其中涉及“保证期间”的一共有6条,即第15、22、23、25、26、27条,但同样也没有对保证期间做出定义,而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。
保证期间的界定与保证期间的定性,一直是学界中非常有争议的问题,而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的,它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间?笔者认为,所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中,债权人应当向债务人提讼或仲裁(在一般保证中)或向保证人(在连带保证中)主张权利。逾此期限,债权人未提起上述主张的,证人则不承担保证责任。可见,保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念,笔者认为,应从以下几个方面加以把握:
第一,保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲,合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待,实现意思自治的理念”,这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款;当合同没有确定或确定不明确时,按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。
第二,保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内保证人未主张权利的,保证人则免除责任。因此,本质上,保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。
第三,债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。在我国保证制度中,存在一般保证和连带保证两种形式。但因保证形式不同,要求主债权在保证期间应主张权利的对象和方式而有所不同。连带保证中,债权人应在保证期间向保证人提起权利要求,而在一般保证中,权利主张的对象是主债务人,方式仅限于诉讼或仲裁,这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。
第四,从法律后果来看,保证期间的经过具有消灭债权人的权利的法律效果,但其效果取决于在该保证期间内,债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面,若债权人未主张权利的,则保证人逾期则免除保证责任。另一方面,在债权人按上述对象和方式主张权利的,保证人也未必一定承担保证责任。如在一般保证中,若主债务人在主债权人提讼后完全适当地履行了主债务,则保证人不承担责任;若主债务人未完全适当地履行了主债务,即便保证期间已结束,保证人也仍然承担保证债务。
有些学者认为保证期间,亦称保证责任期限,是保证人承担保证责任的起讫期间.笔者认为,虽然此后半句“保证责任期限,是保证人承担保证责任的起讫期间”不容置疑,但前半句把保证期间和保证责任期间划上等号,此种提法值得商榷。对于保证责任有两种不同范围的理解:一、广义的保证责任,即在保证合同成立时立即产生,保证人于主债务人届期不履行债务时须承担得以自己的财产代债务人清偿债务的法律后果,因此在实际保证债务产生前就存在,即所谓的“无债务之责任”。二、狭义的保证责任,即保证债务,在主债务届履行期(连带责任中)或主债务人财产经强制履行仍未果(一般保证中)才产生。因而,保证责任期限也存在广义保证责任期限和狭义保证责任期限之分。然而,保证期间既不同广义的保证责任期限也不同于狭义的保证责任期限。
首先,从字面上理解,保证责任期限,顾名思义就是保证责任存在的期限,只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见,保证责任期限起始于保证责任的产生,并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中,保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的,均从主债务的履行期限届满时开始,但按照《担保法》第25条之规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务,但主债务履行期限届满并不是保证债务的充分条件,除此之外,还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中,保证人的保证债务只有在主债务履行期届满,在约定的期间或法律推定的期间(即保证期间)内积极主张权利(只能是诉讼上权利)而得不到履行时开始。而且,在保证期间内债权人向主债务人提讼或仲裁的(一般保证中)或向保证人主张(连带保证中)保证债权,则保证期间因此而早于约定的期间提前结束,但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保证期间,保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行,遂向法院提讼,此时保证期间终止,而保证人开始承担保证债务是在胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次,《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念,而以“保证期间”来取而代之,不能说没有理由。无疑,这是立法技术的一个进步。立法上尚且抛弃“保证责任期限”的概念,学术界又何必抱残守缺?再次,混淆这两概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满,其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始计算。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后,混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系,将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。当前关于保证期间的性质的争议不能说与此没有关系。综上所述,保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定,债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间;而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。然而,有些学者却将它们相混淆,究其原因大概是《担保法》出台前的最高人民法院的《规定》中本来不准确的“保证责任期限”在作怪吧。
三、保证期间的意义与价值
各国民法有关保证的立法中,在保障债权实现的同时,为促使债权人及时地行使对保证人的权利,以平衡债权人和保证人之间的利益,促使这种担保方式发挥社会经济作用,均对保证效力作一定的时间限制。详细地说来,设定保证期间的意义在于:
首先,保证期间的实质是一项保证人利益的制度,这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果,是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行,是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时,必须依照正义的价值进行判定和取舍,以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护外,在公平的理念上,保证人的合法权益也应予保护。众所周知,保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中,只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务,即保证人对债权人承担保证债务,债权人并不对此提供相应代价。“有偿的约定承受保证契约之订立者,非保证契约。”若不对债权人的权利行使加以适当限制,则保证人在保证关系中的地位则极其不利,而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的,因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度,以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样,如果债权人在保证期间内及时对债务人提讼或者申请仲裁,可以有效地控制和执行债务人的财产,使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中,若债权人及时向保证人主张权利,在保证人履行了保证债务后,也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利,一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力,保证人在履行了保证责任后,则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段,在评估当事人各方利益,并在此基础进行平衡。设定保证期间,从立法上向保证人倾斜的体现,将保证人的保证责任限定在一定的期间内,可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态,同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化,以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。
其次,敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望,同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性,而且由于保证合同为从合同,根据主从债务的特点,保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断,如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度,则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容,对促使债权人利益行使权利不利。总之,保证期间将保证人的责任承担作出限缩,一旦保证期间届满保证人将免除责任,以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险,从而敦促了债权人及时行使权利。
再次,保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治,是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外,保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证,是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力,即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断,因而,这种信任不应是永久的、无期限的,而应有时间限制,法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。
最后,保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内,在很大程度上确认了保证责任的风险范围,有利于减轻保证人的责任,有助于解决觅保难的现象。
总之,保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内,增强了债权人及时行使权利的紧迫感,有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态,避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险,可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现,是立法上利益分配平衡的结果。
四、保证期间的分类
就目前世界各国现存的保证制度来看,保证期间因其产生方式不同,可分为约定期间,催告期间和法律推定期间三种。
所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间,学者通称之为定期保证期间。如我国《担保法》第15条规定:“合证合同应当包括以下内容:(一)……;(五)保证期间;(六)……”
催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下,在主债务履行期届满后,保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定,未约定保证人承担保证期间的,保证人在主债务人的债务清偿期届满后,得定1个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求,债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求,则保证人免其责任。我国《担保法》没有此类规定,但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。
法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下,根据法律任意性规范加以补正,即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第25条、第26条规定,法律推定保证期间为6个月,始于主债务履行期届满,止于6个月届满之日。目前,学者大多称之为“法定保证期间”,但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范,作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。
五、保证期间的性质
从立法上看,各国均未对保证期间作出定义,更没有对其性质作出明确界定。然而明确保证期间的性质,对保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后,我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭,显然这场争论主要是围绕着《担保法》第25条、第26条之规定而展开的。关于性质之争,总结起来,大致有以下几种观点:
第一种观点:第25条、第26条中6个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除,保证人将获得免责的法定事由,债权人则丧失胜诉权,因而具有时效的功能,故属诉讼时效。第二种观点则认为《担保法》第25条6个月之规定应属特殊的诉讼时效,而第26条之保证期间则属除斥期间。第三种观点则坚持上述二者间均属除斥期间。第四种观点则认为“保证期间既非诉讼时效,亦非除斥期间,并无必要强求将其归入诉讼时效或除斥期间。”笔者亦同意最后这种观点。
(一)保证期间不属于诉讼时效。
所谓的诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中,诉讼时效又称消灭时效。因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念,二者区别较为明显:1、规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期限,目的在于通过对民事权利的限制,督促权利人行使权利加快民事流转,并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称:“时效制度之设,在于尊重久已继续之事实状态,即在于社会秩序的维持。”保证期间的设定则不然,而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑,立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果,避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的,在于维持社会的现有秩序,全属法律强制规范,因此当事人不得以法律行为加长或减短,也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃,则无异于对诉讼时效制度的根本否定。总之,即诉讼时效属法定期间。然而,正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础,因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效,属可变期间,可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意,如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长,显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国(除日本外)普遍做法,诉讼时效届满,消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已,实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满,债权人尚未主张权利的,则保证人免除保证责任,债权人丧失的是实体权利。
(二)保证期间亦非除斥期间。
除斥期间,是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利,期间届满,便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种:一种是纯粹的除斥期间,“完全不认有中断及不完成之事由者”,即绝对意义上的不变期间,期间不适用中断、中止或延长;另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”,即相对意义上的除斥期间。据此,有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间,而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。姑且不论保证期间的性质如何,就其依据而言,混合除斥期间是无从谈起的,“我民法未为此区别”。除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果,然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由,与时效相同,旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利,是以行使权利而原秩序为之变更,以不行使权利而原秩序为之维持,故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述,而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序,而是在于平衡保证制度中当事人的利益,维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间,但除斥期间为“法定之不变期间”,而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间,也只是法律对当事人意思自治的补正,本质上仍属当事人意思自治,而非“法定”。3、就期间起算点而言,除斥期间自权利发生之时计算;而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中,此时保证债权尚未存在。4、就客体而言,因除斥期间而消灭的,均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任,即保证期间所指向的是请求权,债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提讼或仲裁决不是形成权。
值得注意的是,我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此,有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。姑且不论此立法科学与否,就我国民法理论而言,将保证期间视作除斥期间是无从谈起的,更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。
(三)保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。
综上所述,保证期间确有其自身的特点,无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间,即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。
本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发,而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能,并结合相关立法规定,才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先,在保证制度中设定保证期间制度,其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限,减少保证人的风险,以保护保证人的利益,从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡,同时,也敦促债权人积极行使权利。其次,保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志,基于双方的意愿。从保证合同成立来看,保证合同是单务无偿的合同,是基于信任的合同,保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保,相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次,在此期间,债权人未主张权利的,保证人将不承担或不再承担保证责任,即债权人丧失权利。
因此,保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”,即“当事人约定在一定期间内不行使其权利,其权利即归消灭者。”“失权条款”约定于合同中,当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。按我国《担保法》规定,保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的,则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权,即保证人免除责任。
六、保证期间与诉讼时效的关系
(一)保证期间“中断”的质疑
我国《担保法》第25条第二款后句规定,在保证期间内“债权人已提讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此有学者据以认定保证期间为诉讼时讼时效,也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。
立法如此规定,其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前,对债权人可以拒绝承担保证责任(《担保法》第17条、第2款),而债权人向法院或向仲裁机构申请仲裁所需的期间,若允许保证人免责,则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻,故在保证制度中置入中断。然而上述立法理由,却存在难以自圆其说的漏洞。
首先,诉讼时效中断是指时效进行中,因发生一定的法定事由,致使已经经过的时效期间统归于无效,待时效中断事由消除后,诉讼时效重新计算。“时效中断者,时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。”可见,“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效,保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。而所谓的保证期间,正如本文先前所述,是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间,逾期债权人未主张权利,则保证人将不承担保证责任,另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此,显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的,也对保证期间法律性质的全盘否定;不仅否定了当事人约定保证期,也否定了法律推定的保证期间。
其次,保证期间,如上文所述,是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中,债权人一旦在保证期间内向主债务人提讼或仲裁,虽剩余保证期间则失去作用,但保证债务的诉讼时效并不立刻开始作用,这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的,在主债务人财产未经强制执行未果前,一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权,即在此之前,保证人不存在承担保证责任,当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证债权的意旨,实属子虚乌有。所以,笔者认为第25条中断之规定乃属立法上的画蛇添足。
再次,笔者注意到我国《担保法》只有在第25条对一般保证对“中断”的规定,因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度,而立法却将一分为二,部分适用,另一部分却不适用,不仅缺乏理论依据,亦不合逻辑。
因此,笔者认为,保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张权利的,则保证人将不承担责任,保证合同效力丧失;若债权人在保证期间内主张权利的,保证期间因完成“历史使命”而提前终止,保证责任的承担将不受保证期的制约。关于保证期间用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了。我国《合同法》158条规定:“当事人约定检验期间的,买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物数量或者质量符合约定。”一旦在该约定期间提出了异议,质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此不同的是,在一般保证中,由于保证人享有先诉抗辩权,保证债务与诉讼时效须等到主债务经强制执行未果后,而在连带责任中,保证债务在主债务届满时就起算,诉讼时效亦同。
综上所述,本文认为,“中断”之规定乃属立法上画蛇添足举。然而这个纰漏却成为保证理论争议和实践纠纷的重要原因之一,同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。(二)保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。
保证期间的起算点为主债务履行期届满之时,这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的,则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效,而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的,根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定,债权人可以随时要求债务人履行债务,但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”,债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定,即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也确认了这一点。
诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度,故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中,保证债务的起算点,与保证期间的一致,均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中,二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁,并经强制执行仍未有结果前,对债权人可以拒绝承担责任,除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此,一般说来,在主债务经强制之前,一般保证的保证人不负保证债务,亦谈不上保证债务之时效。因此,在一般保证中,保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。
(三)保证期间与诉讼时效的关系
按《担保法》第15条之规定,当事人应在保证合同中约定保证期间,但该约定必须明确且合理。约定的合理,不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能,而且不能违背法律强制性制度和规范,否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制,否则,超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之,并不得预先抛弃时效之利益。”约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效,因为其约定实际根本上否定了债权人的权利,有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间,而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难,则该协议无效”。
在保证制度中,存在两个诉讼时效,一是主债务的诉讼时效,二是保证债务的诉讼时效,但二者均属普通诉讼时效,即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质,保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中,保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束,而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况,而各种情况下双方关系又会如何呢?一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时,保证期间相对于诉讼时效,更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的,即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束,保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中,若债权人在此期间向保证人主张债权的,则保证期间提前结束而不复存在,而保证债务的诉讼时效也发生中断,重新计算,从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效(连带保证中)或主债务的诉讼时效(一般保证中)与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利,则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权,而且保证债权的实体权也消灭。然而,如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断(仅限于连带保证中),从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合,形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中,当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见,特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见,甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下,诉讼时效不及于保证期间的,债权人在诉讼时效内未主张权利的,则丧失胜诉权。那么,时效结束后的保证期间是否有效,须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的,则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃,则余下的保证期间依然有效,债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定,保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用,使保证人处于随时可能承担债务的不利处境,而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨,而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之,并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而,笔者认为,当事人约定的保证期间超过诉讼时效的,立法上应对超过部分作无效处理的规定,即保证期间的约定不得超过2年,否则超过部分无效。
七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善
反观我国《担保法》,其中涉及“保证期间”的条款共有6条,即15、22、23、25、26、27条。
其中,《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人,保证人是否继续承担保证责任的规定;第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的,保证人是否承担保证责任的规定。显然,这里的“保证期间”,应理解保证合同成立之后,保证合同没有终止前的期间,而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人,保证人是否继续承担保证责任,应以保证合同成立之后为起界点,否则,保证人的利益可能遭到损害。当然,如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利,而致使保证人免除保证责任之承担的,保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此,对于《担保法》第22、第23条“保证期间”并没有确切地表达其立法旨意,亦容易造成对保证期间的误解,故笔者认为“保证期间”应改为“在保证合同存续期间内”才较为妥当。
至于《担保法》第27条的“保证期间”之规定,显然与第25、26条之规定也是不同的。结合第14条我们不难理解其内涵,即最高额保证主债务所发生的期间。而根据第14条,所谓额保证是指债权人与保证人约定就主债务在一定期间内连续发生的若干笔债务,确定一个最高限额,由保证人在此限额内提供保证。因此,最高额保证一般来说均约定有主债权债务发生的期限。如果未约定“一定期限”的,则保证人可能将在最高限额无休止地为债务人提供保证。为了避免这种严重地影响保证人正常经营活动后果的发生,并根据保证的单务性无偿性特点,《担保法》第27条规定保证人享有随时的终止权。只要通知到达债权人,无需债权人的同意,该最高额保证的实际保证范围将确定,即保证人将仅对通知到达前所发生债权而受保证合同约束。因此,《担保法》第27条之“保证期间”乃是立法者对第14条“一定期限”之笔误。为了避免引起认识上的混淆和实践中的偏差,笔者认为,《担保法》第27条的“保证期间”应修改为“主债权发生的期限”。这里需要指出的是,最高额保证也有一般保证和连带保证之分,就其本身而言,不是独立的一种保证方式,其保证期间仍适用一般保证或连带保证之原理。
综上所述,尽管我国《担保法》关于保证期间的立法一共有6条,但真正确切表达其立法本意的只有3条,即第15条、第25条、第26条。其中第15条关于约定的保证期间,而第25、26条则是未定有保证期间的情形。从其条文来看,我国立法采取了法律推定保证期间的作法。就此,有学者称之为保证期间的“法定主义”,并称其“实属公法意识积极干预私人事务的表现”,有悖于当事人意思自治原则,故建议立法上抛弃“法定主义”而转向催告保证期间的作法。笔者认为,这种提法和建议值得商榷。
首先,保证期间的“法定主义”或“法定保证期间”提法的本身并不科学。不容质疑,“契约自由”或合同当事人意思自治原则是合同上的一项基本原则。然而《担保法》第25、26条保证期间的规定违背该原则了吗?其答案是否定的。合同应由当事人合意而成立,不取决于法定,对此保证合同也不例外。在实践中,合同当事人所订立的合同内容本应周详,条款明确,责任清楚,然而合同条款约定不明者,甚至未曾约定者亦时常发生。如果令其无效,则与鼓励交易和助长流通之目的相悖,从经济和社会效益来说,也不被提倡。对于已具备合同赖以成立的必要条款而其他主要条款欠缺的合同,法律往往认定有效成立。对于主要条款的欠缺,允许当事人的协商补正,或由法律直接推定补正。如我国《合同法》第61条、第62条之规定,当事人就合同条款约定不明的,法律依据社会一般之理念,从维护当事人利益及平衡双方利益出发,拟制合同当事人存有某种意志而做出推定。但此推定的合同条款并不是法定条款,我们并不能称《合同法》第62条的规定为“法定价款”、“法定履行期”,因此,我们也不能称《担保法》第25、26条为“法定保证期间”。虽然其6个月期间,其形式上由法律直接规定适用,但它是由法律推定的当事人的意志,并只能在当事人没有约定或约定不明确时才适用,本质仍属约定期间。显然“法定主义”或“法定保证期间”的提法均不合理,亦不科学,往往令人将保证期间与法定诉讼时效期间或除斥期间相提并论。
其次,私法立法先例来看,无论国内还是国外均有相似作法,无须小题大做。在《担保法》制定前,我国《民法通则》第88条早已有法律推定当事人的做法,而后《合同法》第61条第62条又重新肯定了这种作法。在国外,这种立法也并不少见。如日本民法典第580条对买回权的规定:“买回之期间不得超过十年,定有较长期间时,缩短为10年,未定有期间时,须于5年内为之”。德国民法典第503条规定,若当事人没有约定买回权期限的则“约定保留土地的买回权,仅得在保留买回权成立后三十年内行使,其他标的物的买回权,仅得在三年内行使。”因而怪罪于此“实属公法意识积极干预私人事务”之说是令人怀疑的。
再次,催告期间的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期间是指保证人在主债务届履行期后,催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。首先,催告期间的做法并不适用于我国保证制度。与台湾民法典只规定一般保证制度不同,《担保法》除规定了一般保证外还存在连带保证,而且是以连带保证为本位的,即当事人对保证方式没有约定或约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。在连带保证中,债权人在主债务履行期后可以任意选择主债务人或保证人承担责任履行债务。若把催告制度搬到大陆来,将债权人向主债务人行使诉讼上权利作为保证人承担保证债务的条件显然与连带保证的规定相冲突。其次,如果保证人因催告债权人而可能使自己承担保证债务,但因保证债务受诉讼时效限制,保证人可能因债权人疏忽而届诉讼时效而丧失胜诉权。这样,保证人恐怕没有愿意提醒债权人积极行使债权了。不难发现,此项制度将如同虚设,反而诱发保证人产生侥幸的心理。
一、许可执行之诉的客观必要性
(一)执行力争议的客观存在
由于判决本身并非都能具体地明确当事人及其权利义务,更由于当事人的人格和财产状态处于变化之中,确定生效的给付判决,即使是公正无误,并非都具有执行力,也并非任何时候都有执行力,更并非“为”或“对”所有的人都具有执行力。例如,判令债务人交付房屋,但哪一幢房屋不能明确;或者虽已明确,但房屋已被加盖楼层,或者已被第三人占有甚至取得所有等,这时判决能否执行,可能有所争执。又如,判令债务人在一定条件成就时为给付,债务人对条件是否已成就可能提出异议。再如,判决后,当事人可能已经死亡或被宣告失踪,或者作为当事人的法人可能已经分立、合并、被撤销、清算,或者被告可能为逃避执行,将诉讼标的物恶意交由他人占有。这时,诉讼当事人可能已经不存在,或者需要有他人承受更符合判决的本意。这些均涉及复杂的实体权义关系,可能产生各种不可调和的争议。实务上通常表现为两个方面:一是执行案件应否立案;二是执行当事人应否变更或追加。
(二)我国解决此类争议的现状
关于立案审查。我国民诉法对执行案件的受理条件,未作规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民诉法意见),也只字不提。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称执行若干规定)虽然在第18条作了规定,但过于粗浅,未能涵盖执行力的所有情形,对判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等这类实体争议性更大的情形均未作规定。更为重要的是,该条未创设完善的救济程序。司法实践中,由于此类情形较少,弊端不是太突出,但问题仍然存在。例如,有的案件一审调解结案,进入拍卖程序,被执行人提出调解书送达不合法,于是撤销执行,恢复原案审理。二审法院认为原案送达虽有瑕疵但应认已送达成功,又恢复原案执行。但此时被执行人财产已经隐匿、转移。又如,拆迁安置一案,开发商被判令安置一定面积的房屋,但未对房屋进行特定化。进入执行后,执行法院要么硬让被拆迁人承受其指定的房屋,要么就以双方无法达成具体协议而长期“挂案”。至于判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付义务的,被执行人一旦提出异议,如何处理,也亟待规范。
关于变更或追加当事人。民诉法仅在第213条规定:“作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。”民诉法意见对此仅作肤浅解释。执行若干规定虽然在第76~83条专门规定“被执行主体的变更和追加”,罗列了无法人资格的私营独资企业、个人合伙组织或合伙型联营企业、企业法人的分支机构、企业分立、企业开办单位注册资金不实或抽逃注册资金、上级主管部门或开办单位无偿接受财产。但这些规定看似具体,却缺乏逻辑上的严密性和理论上的齐整性,有的甚至相互矛盾。更为重要的是,法律和司法解释也未规定任何救济程序。司法实践中,存在如下严重问题:一是该追加的被执行人不敢追加,不该追加的乱追加。二是追加申请难。申请执行人即使提出追加申请,执行人员可以拒不接收、不予理睬或久拖不决,甚至隐瞒不报。三是追加审查难。变更或追加当事人,往往涉及大量复杂的事实认定问题,而执行程序并非审判程序,不能通过双方的诉辩和相互举证来查明事实,申请人往往只能提供一些线索,而被指追加人不主动配合,执行法院难以判定,致使实际应当对债务负责的人得以免受执行。四是追加审查非理性。有的是走形式,申请归申请,没有认真听取申请人的意见和进行调查取证就裁定驳回。而有的则相反,理由不能成立的申请,被轻易采纳而随意追加。裁定仍由原执行人员作出,没有充分说理,缺乏制约机制。五是被追加人没有反驳的机会。申请的受理与审查,均暗箱操作,被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申诉难。一纸裁定后,申请人或被追加人都不能上诉或复议,只能通过不可预期的申诉,在个别领导“过问”后,才有可能启动所谓的“复查”程序。而这种程序可以无休止,执行裁定可以不断被和颠覆,毫无确定力和稳定性可言。
(三)“非讼化”弊端的检讨
我国当前解决执行力争议的做法存在以下弊端:一是审执关系理不清。有些本该通过诉讼解决的重大实体争议,执行法院直接以裁定解决,实际上代替行使了审判职能,剥夺了当事人本应享有的接受公正审判的权利。由执行法院行使裁定权的,也没有遵循审执分立的原则,仍由执行机构和人员来进行处理执行争议,未能分权制约,形式主义严重。另一方面,对那些实体性较小的争议,本可以在执行程序中,由执行法院以裁定附带解决,但也由于法律未明确规定,个别法院不敢或不愿裁定,无法及时保护债权人的利益。二是争议解决途径的启动行政化、超职权主义。执行法院不经当事人申请,也可以依职权启动,而当事人申请了却未必被受理,这就导致要想启动争议解决程序,必须拿到领导的批示,这种批示极其类似行政治理模式下的长官命令。三是争议解决途径的启动无限期。启动程序的截止时间没有限定,导致有些执行行为都已经终结多年了,还可异议和撤销。四是争议解决途径的非终局性。执行裁定虽然没有法定的上诉或复议程序,却答应重复不断地复查,法院重复受理,执行裁定经常被反复颠覆,既浪费司法资源,又使执行秩序始终处于不安定状态。五是争议解决程序不完善。申请书或异议书的提交、立案手续、举证责任、言词辩论、审理方式、是否合议、是否答应上诉等,均未予以规范,程序不透明,当事人的听审权没有受到保障。六是争议解决程序无法定审限,久拖不决。再加上未能严格遵循执行不停止原则,动辄就以争议为名,法外暂缓执行,导致久拖不执。上述种种弊端,归纳起来,从根本上说是争议解决方法的“非讼化”。随着法院内部治理的规范化,这些状况虽然在某些法院和某些个案中有所改观,但如未能从制度上创设某种救济途径,将难以根本解决。
二、大陆法系国家和地区的立法例
(一)德日的发给执行条款(签证)之诉
多元制的执行机关和执行文制度。许可执行之诉与执行机关体制密切相关。德国区分执行标的、方法或内容的不同,将强制执行权分别交由执行员、执行法院、诉讼法院以及土地登记所行使,而且执行法院只能是最基层的初级法院。从事执行的人员基于其所受到的练习,难以胜任对判决内容的法律上的审查判定。故德国在实施执行前,采取先由原第一审诉讼法院发给执行条款的制度。假如需要申请变更或追加执行当事人(即所谓“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行),或者判决上的给付内容附有条件等限制情形的,尚须由债权人提供公文书或公证证书的证实,始得发给执行条款。日本仿照德国的制度,只是在执行机关上采取执行法院与执行官二元制,在称谓上称为执行“签证”而非执行“条款”。
发给执行条款之诉和反对发给执行条款之诉。假如申请人应当提供公文书或公证证书予以证实而不能提出,或者虽有提出但诉讼法院认为不足以证实时,申请人得对被申请人向诉讼法院提起“发给执行条款之诉”,采取更广泛的证据手段来举证。相应,被申请人也可对申请人提起“反对发给执行条款之诉”。当事人可以在首先提出程序上的抗议,在抗议被驳回后再,或者同时提出抗议和。当然,假如申请人提供了公文书或公证证书而未获满足,其亦可选择向诉讼法院提出程序上的抗议。诉讼法院应当作出裁判,对该裁判结果,申请人仍不服的,可向上一级法院抗告。被申请人亦得提出此种程序上的异议和抗告。
(二)我国台湾地区的许可执行之诉
一元制的执行机关。一律将强制执行权交给执行法院,而且执行法院原则上是“执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院”。在执行法院内部,办理执行事务的虽有法官、书记官和执达员,但主体仍是法官,无论何种程序,均由法官决定,然后由法官自行为之或命书记官督同执达员办理。这种一元制的执行机关体制,对执行力争议解决机制的设计,产生深刻的影响。台湾地区没有执行文制度,执行依据是否有执行力是由执行法院在接收执行申请时并为审查。
许可执行之诉。虽然没有执行文制度,但执行力的争议同样存在。对于判决上所记载请求权受有限制,或者“为”或“对”诉讼当事人以外之人申请执行的,涉及实体权义关系,仍应通过某种救济途径解决。依台强执第14-1条,“债务人对于债权人依第四条之二规定声请强制执行,如主张非判决效力所及者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者,得于裁定送达后十日之不变期间内,向执行法院对债务人提起许可执行之诉。”这里的“许可执行之诉”和“异议之诉”,类似于德国的“发给执行条款之诉”和“反对发给执行条款之诉”。当然,依同法第12条,执行当事人也得提出程序上的异议和抗告。有所不同的,一是由执行法院专属管辖,而非诉讼法院。二是有10日的期间的限制。
(三)“诉讼化”机制的借鉴
诉讼程序救济。执行程序,被认为是实现债权人既定债权的程序。债权已经确定生效法律文书所固定,国家有义务应债权人的申请,予以积极实现。但确定生效的判决,却仍然可能引起有关执行力的实体争议,德日和我国台湾地区均为当事人各方创设了诉讼救济程序。不仅考虑便于债权人实现债权,也兼顾债务人及其他利害关系人的合法权益,避免使其遭受不当的执行。
审执分立。德国严格区分审判程序与执行程序。执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上,不得对判决的正确性提出疑问。变更或追加执行当事人,判决附有条件等限制情形是否已消除,均由诉讼法院在“执行条款发给程序”中被确认,并通过该执行条款向执行机关提供证实。审执分立还体现在执行员与执行法院的分离,执行员往往负责具体事务,而执行中法律性强的事项以及争议的裁定则属法院的专权。审执分立原则的严格贯彻,为德国有效率的执行作出了持久的贡献。日本几乎完全承袭了审执分立原则。台湾地区也认为审执分立是基本原则,但由于其执行机关是一元制,而且执行事务也是由法官办理,故有所变通。
区分程序救济与实体救济。执行程序中产生的争议,大量是对程序、方法或行为等本身是否违法的争议,即所谓“程序争议”,不会或较少牵涉实体权义关系。从执行效率出发,对这些争议,均要求当事人提出程序上的申请或申明异议,交由法院及其上级法院,采取裁定和抗告的简便程序,予以迅速解决。因此,德日和我国台湾地区均控制答应提起许可之诉的事由。另一方面,应当通过诉讼的事项,一般也不答应以执行裁定代替解决。
三、我国许可执行之诉的构想
(一)我国许可执行之诉的内涵
我国许可执行之诉应指申请人申请执行,因执行依据的执行力是否受有限制或者是否扩张及于诉讼当事人以外之人有所争议,经法院裁定不予受理或驳回申请后,申请人得对被申请人,请求许可申请的民事诉讼(当然,假如申请人的申请被法院受理,被申请人提出异议未被法院采纳的,被申请人亦得提起“许可执行异议之诉”)。
本诉的特征:(1)应是执行程序中的诉讼,原则上限于执行程序开始后、终结前提起。反之,假如债务人在被申请执行前,为防止将来的执行,预先提起有关诉讼,依普通民事诉讼法虽可受理,但在性质上则不属本诉。(2)应是有关执行力争议的诉讼,争议事由是执行依据的执行力是否存在、是否受有限制或者是否扩张于申请人或被申请人。(3)应解决实体性问题的争议。当事人假如仅对执行程序、执行行为或执行方法有所争执,应当针对执行机关,运用程序上的救济方法,提出申请或异议。(4)目的是许可或排除本案执行。申请人的申请被裁定不予受理或驳回后,执行程序即不得开始,申请人取得胜诉判决后,执行法院必须据此受理执行申请。反之,不影响继续或停止执行,与执行程序无法律上关联的争议,可通过普通诉讼解决,即使在时间上是发生于执行进行中,甚至事实上影响执行的效果,亦不属本诉。
本诉的类型包括执行力限制之诉和扩张之诉。执行力争议,理论上包括执行力要件、执行力限制和执行力扩张三种类型的争议。所谓执行力要件的争议,是指当事人对执行依据本身是否具备形式上和实质上的一般要件,如是否确定生效、是否有给付内容、给付内容是否可能、给付内容是否合法、给付内容是否具体确定、给付性质是否适于执行等事项有所争议。笔者认为,执行力要件的争议,由于未涉实体权义关系,为效率起见,宜交由执行人员直接裁定,并可答应抗告。所谓执行力限制之诉,简言之,是指执行依据附有条件、期限或须债权人提供担保或有对待给付等涉及实体权义关系的限制情形时,当事人对这些限制情形是否具备有所争议,争议在执行程序中难以解决的,应当答应当事人诉请法院判定执行力是否受有限制或者是否已不受限制,从而决定是否许可或排除执行。所谓执行力扩张之诉,简言之,是指当事人一方申请变更或追加执行当事人时,另一方有所争议,争议在执行程序中难以解决的,应当答应当事人诉请法院判定执行力是否扩张,从而决定是否变更或追加执行当事人。执行力争议的各种情形,涉及众多法律问题,相当复杂,笔者将另文详述。
(二)我国许可执行之诉与其他诉讼的辨析
1.再审之诉。实践中,债务人往往通过申诉阻止执行。债务人经再审胜定,执行未终结的,当然停止并撤销。但“许可执行异议之诉”不是对本案判决主张撤销或废弃,相反,它是在承认判决之确定力的基础上,仅对其执行力提出相反主张。故有些判决,虽不具备再审条件,却得提起本诉。2.债务人请求权异议之诉。是指执行依据成立后,如有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生,债务人得于执行程序终结前,对债权人提起异议之诉,以排除执行(参见台强执第14条)。所谓“消灭或妨碍债权人请求权”的事由,实务上指债权已经清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就或期限届满、和解、撤销权或解除权行使、消灭时效完成、免除债务新法实施、债权让与或债务承担等情形。但“许可执行异议之诉”并非针对判决上所载之请求权,而是针对判决的执行力。例如,申请执行期限、请求权附解除条件、请求权附终期等情形时,债务人得提出“请求权异议”,此时就不属执行力的争议。
3.第三人标的物异议之诉。是指第三人就执行标的物有足以排除执行的权利的,得于执行程序终结前,对债权人提起异议之诉,以排除对特定标的物的执行(参见台强执第15条)。所谓“足以排除执行的权利”,实务上主要指所有权、担保物权、共有权、附条件买卖取回取、信托财产权、用益物权等。但“许可执行异议之诉”并非针对特定的标的物,而是针对判决的执行力。例如,第三人特定继受诉讼标的或为债务人占有诉讼标的物时,可能产生执行力扩张,第三人提起“许可执行异议之诉”的,此时要区别于“标的物异议之诉”。
4.执行程序中新生请求权的诉讼。例如,执行担保关系中,担保人未履行义务的,债权人得另行。又如,执行和解关系中,双方均可以依据民法上的和解之债另行。再有,执行程序中产生的返还不当得利或损害赔偿请求权争议,如可替代履行行为的履行费用、交付执行转化为赔偿执行、妨害执行执行造成损害的赔偿、拒不协助执行而依法承担赔偿责任以及执行中产生的其他费用(金额)的确定并返还等,都属另案实体问题,不足许可或排除本案的执行。但注重,这些争议,法律往往规定得由执行法院直接裁定或决定后,在本案中对有关第三人一并执行,故实务上极易与本诉相混淆。
5.代位权、撤销权之诉。二者都会涉及到第三人。假如债权人胜诉,也将可能使第三人受到执行。就其所要达到的最终效果而言,与许可之诉类似。但二者均非针对原判决的争议,而是为保全债权而另行提起的诉讼。实务上经常将本应另行提起代位权、撤销权之诉的情形,误当执行力扩张直接处理。
6.侵害债权之诉。现代侵权行为法有侵害债权的理论。我国部门法已有所体现。例如,我国公司法、企业破产法规定,公司清算组成员,资产评估、验资或者验证机构以及破产治理人在一定条件下应对债权人承担赔偿责任。当侵害债权之债与本案之债竞合时,表象上也体现为在一定条件下,得对侵害债权的第三人为执行,本案债权得相应扣减,故实务中经常将其误当执行力扩张直接处理。
论文提要:
行政诉讼判决,是行政诉讼最重要的结案方式,也是相对人权利救济的最后保障。20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》新增了驳回诉讼请求判决,经过13年的探索,理论界和实务界对这种判决形式的理解与具体适用仍未达成一致。本文通过收集与分析x市法院20__年-20__年409份一审行政裁判文书,发现驳回诉讼请求判决在司法实践中大量适用,且呈上升趋势,已成为行政诉讼判决的最主要形式。这与该判决的制度灵活性、合诉讼原理性、合行政行为效力性、与合法性原则内涵的契合性,以及对其他判决方式的可替代性等等优势不无关联。但要想发挥好这项判决的制度优势,我们还须解决好这项判决所面临的实践困境:驳回诉讼请求判决的设置尚不科学;在法律定位上存在偏失;适用范围比较模糊;与其他判决形式界限不清;与行政诉讼目的不相匹配以及“被过度消费”。在分析利弊的基础上,本文建议:设置以原告的诉讼请求为分类标准的判决类型,以法律的形式重新定位驳回诉讼请求判决,科学限定驳回诉讼请求判决的适用范围,从而完善驳回诉讼请求判决制度。
我国的行政诉讼制度有着鲜明的特色,基本理论和立法技术上有自身特点,而当前特别需要改进的就是如何在保证现行制度切实有效地发挥功效的前提下,进一步丰富和完善现有规定(1)。许多行政机关通过行政诉讼吸取经验和教训,采取有效措施纠正违法行政行为,完善规章制度,行政执法行为越来越规范,执法水平明显提升,增强了依法行政意识(2)。行政诉讼制度作为衡量国家民主法治建设水平的重要标杆,其实施状况及制度运作越来越受到社会的关注(3)。行政驳回诉讼请求判决是指人民法院在行政案件审理过程中,对原、被告之间的行政争议依法进行审查后,依法作出的对原告的实体诉讼请求予以否定 ( 或不予满足 ),同时阐明否定的理由和依据的一种判决(4)。它具有以下四个法律特征:一是强制性、权威性、终结性、实体性和合法性;二是否定性,是对当事人实体诉讼请求从正面直接予以否定的一种判决;三是一种直接的回应,是法院对原告诉请不予支持的一种明确表示;四是对被告具体行政行为未作出明确的否定性判断。为了客观分析现行行政诉讼状况,本文从一个基层法院的视角,对该院20__年-20__年行政案件一审裁判状况进行了调查。
一、驳回诉讼请求判决的适用状况
(一)驳回诉讼请求判决适用的总体数据分析
以x市法院20__年-20__年审结的行政诉讼案件裁判为例:
表一:
结案方式
年度
判决(件)
其他(件)
维持
驳回
诉讼
请求
履行
确认
违法
撤销
行政
赔偿
撤诉
裁定
驳回
行政
赔偿
调解
移送
20__年
11
1
1
1
5
15
2
20__年
2
1
1
19
5
20__年
7
3
1
1
1
8
6
20__年
6
1
1
1
11
5
1
20__年
2
3
4
2
1
20__年
1
1
2
1
6
10
20__年
6
1
3
11
3
3
20__年
11
1
1
1
20
8
2
20__年
1
12
5
16
4
2
20__年
13
3
4
1
16
10
2
20__年
7
1
1
14
5
20__年
8
1
3
22
7
20__年
10
2
16
2
总计
30
76
5
11
28
1
178
69
2
9
表二:
比例
年度
判决占总结案
(%)
驳回诉讼请求占判决
(%)
20__年
52.8
5.3
20__年
14.3
20__年
48.1
23.1
20__年
34.6
11.1
20__年
41.7
60
20__年
23.8
20
20__年
37
60
20__年
31.8
78.6
20__年
45
66.7
20__年
42.9
61.9
20__年
32.1
77.8
20__年
29.3
66.7
20__年
40
83.3
总计
36.9
50.3
如果说社会冲突或纠纷是风险的神经末梢,社会解纷机制就是感知风险的触角,那司法是其中制度化最高的风险探测器(5)。从以上两表统计数据中可以看出,20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》增加驳回诉讼请求判决方式后的初期,驳回诉讼请求判决方式并未得到普遍适用,甚至第一例驳回诉讼请求判决的作出是在判决维持土地使用权证的基础上,又判决驳回原告的诉讼请求,且引用法条时仅仅是适用该解释第五十六条,并未明确适用第几项。显然法院对驳回诉讼请求判决的适用处于一种比较混沌的状态,法官对维持判决与驳回诉讼请求判决的采用并没有清晰的界限,驳回诉讼请求判决的地位有些尴尬。这一时期仍然是以维持判决的适用为主,探索性的适用驳回诉讼请求判决。随着我国行政诉讼理论的发展和行政诉讼制度的法治化,行政诉讼价值观念逐渐从“维权”向“控权”转变,这一价值观念的转变,不但催生了驳回诉讼请求判决制度的产生,也使得驳回诉讼请求判决逐渐被接受和使用。尤其是20__年-20__年这七年,驳回诉讼请求判决迅速激增,在判决类案件中所占比重持续高于60%,20__年甚至达到80%以上,成为行政诉讼最主要的判决方式。反观维持判决,从20__年起基本不再适用,生存空间明显收缩;而确认合法有效的判决根本没有出现过,适用率为0。尽管数据如此,但从当前的主流政治看,未必会取消维持判决,恐怕这就是中国特色了。中国的法制构建只能在中国的平台上,离开了这个平台,就会犯“浪漫主义”的错误(6)。
(二)驳回诉讼请求判决适用的具体情况分析
以x市法院20__年-20__年驳回诉讼请求判决适用《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条的情况为例:
适用条款
年度
驳回诉讼请
求判决总数
56条
56条
第1款
56条
第2款
56条
第3款
56条
第4款
20__年
1
1
20__年
20__年
3
1
2
20__年(7)
1
1
1
20__年
3
3
20__年
1
1
20__年
6
1
5
20__年
11
2
9
20__年
12
12
20__年
13
1
12
20__年
7
1
6
20__年
8
2
6
20__年
10
1
9
总计
76
1
9
1
66
根据20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条的规定,驳回诉讼请求判决主要适用于以下四种情形:1、被告不作为理由不能成立的;2、被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;3、被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的;4、其他应当判决驳回诉讼请求的情形。从统计表中的数据不难看出,其他应当判决驳回诉讼请求的情形所占的比例最高,占驳回诉讼请求判决总数的86.8%;其次是被告不作为理由不能成立的,占11.8%;再次是被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的,占1.3%;而被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的情形根本没有出现过,适用率为0。
二、驳回诉讼请求判决的制度优势及其实践困境
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条和第五十六条规定了驳回诉讼请求判决,x市法院13年76起判决的实践可以看出,驳回诉讼请求判决在行政审判中确实有其独到的优势,其有利于保护原告的诉讼权利,防止当事人滥诉、缠诉,有利于简化行政审判程序,提高行政行为的法律效力,更好地保护公共利益,更好地实现行政诉讼的价值。然而尽管该判决方式的立法初衷是好的,但在实践运用中,由于制度构建上的定位缺失、制度设置的不科学以及适用范围的不明确,导致出现了一定程度上的法官自由裁量权滥用。
(一)驳回诉讼请求判决的制度优势
一是驳回诉讼请求具有灵活性。判决驳回诉讼请求把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上,对被诉具体行政行为在判决主文上没有“硬性”表态,体现了司法权的灵活运用,给法院、行政机关都有余地。判决驳回诉讼请求后,行政主体根据行政管理的需要可以对原具体行政行为依法变更(8)。法院的判决不至于束缚了行政机关行使自由裁量权,亦不构成对行政权的僭越。
二是驳回诉讼请求判决更符合诉讼法的一般原理。裁与诉是相对应的,判决是对诉讼请求的回应。“任何超出诉讼请求的问题,法院都不应主动去裁判,否则超出了司法权的范围”(9)。驳回诉讼请求判决形式实现了“有诉求,有回应”的司法原则,尊重了相当人的诉求。相对人的诉讼请求对法院的裁判应具有拘束作用,法院只能在诉讼请求的范围内作出裁判(10)。
三是驳回诉讼请求判决更符合行政行为效力理论。根据行政法的一般原理,“行政行为一经作出,即使具有某种瑕疵,未经法定国家机关按法定程序认定及宣告,都将被作为合法行政行为来对待”(11)。司法权对行政权,应该是一种监督和制约。判决驳回诉讼请求只是对原告的诉讼请求不予支持,不影响司法权与行政权之间应有的关系,不违背分权制衡理论。
四是驳回诉讼请求判决有助于合法性审查内涵的科学界定。合法性审查原则是行政诉讼法的基本原则,它反映了行政诉讼评价具体行政行为合法的特有功能。驳回诉讼请求判决有助于将被诉具体行政行为合法性审查的外延扩大到具体行政行为的外部环境,从而科学地界定合法性审查的内涵,促进合法性审查原则的深入和广度(12)。
五是驳回诉讼请求判决功能上的可替代性。维持判决与确认合法、有效判决当中所蕴含的法律精神和法律规则已经不符合现在我国的具体国情,也与世界普遍的立法趋势相悖。驳回诉讼请求判决不仅涵盖了维持判决的功能,而且具有维持判决所不具有的功效,因此,应进一步扩大驳回诉讼请求判决的适用范围,进而全面取代维持判决(13)。
(二)驳回诉讼请求判决的实践困境
一是驳回诉讼请求判决设置不科学。这种不科学主要表现在采用了不同的分类标准把驳回诉讼请求判决与撤销判决、履行判决并列,撤销判决、履行判决是根据原告的诉讼请求为标准设计 的,而驳回诉讼请求则是依法院的答复为标准设计的。对任何一种诉讼请求,法院的答复有三种:支持诉讼请求、驳回诉讼请求和作出履行判决。从此角度考虑,只要诉讼请求不成立的,都可以适用驳回诉讼请求判决(14)。这种分类层次混淆,分类标准不统一的状况容易导致判决体系混乱,不利于法官选择适用合适的判决形式,也不利于普通民众理解和接受行政法的裁判。
二是驳回诉讼请求判决法律定位上存在偏失。从驳回诉讼请求判决的存在来看,它是行政诉讼法规定的判决方式之外的一种补充判决方式。由于维持判决与确认合法、有效判决的存在,只有在上述两种判决不适用且相对人的诉求不能支持时,方可判决驳回,“驳回诉讼请求判决目前仅仅视为一种对维持判决的良性补充,它的功能仅仅局限在解决具体行政行为合法但又无法适用维持判决下判的情形”(15)。驳回诉讼请求判决已经日益成为我国行政诉讼案件中最主流的判决形式,理应成为行政诉讼法中法律规定的一部分,但是如此重要的判决形式却由司法机关以司法解释的形式加以规定确实不太合适。
三是驳回诉讼请求判决适用范围模糊。行政相对人向法院提起行政诉讼的目的是寻求自己权利的法律救济,绝对不是什么“维护和监督”行政机关依法行使职权。所谓的“维护和监督”也只能是行政相对人权利救济的一种反射效果(16)。在驳回原告诉讼请求判决方式的具体适用上,有时难以把握,特别是“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”这一兜底条款,从统计表中的数据来看占驳回诉讼请求判决总数的86.8%,其本身即赋予法官很大的自由裁量权,极易造成司法权的滥用,人民法院在适用该项的时候,应当特别慎重。
四是各种判决形式界限不清不符合效益原则。司法裁判本身也是一种资源配置,法院裁判既要保证裁判合法、公正,又要使裁判本身符合经济性。驳回诉讼请求判决、维持判决与确认合法、有效判决,在功能上具有可替代性,三种判决形式间适用界限划分不清,在个案审判中,法官需要花费精力去分析识别适用何种判决,大大增加了法官工作量,也的大大增加了适用的难度和适用错误的可能性,导致判决运行效率受阻,司法成本增加。最终将影响司法对行政权的监督,影响行政相对人权利的救济。
五是“着重审查原告诉讼请求”倾向偏离行政诉讼目的。行政诉讼法的中心任务是对具体行政行为的合法性进行审查,而“着重审查原告的诉讼请求”观念日益强化的过程中,很多案件忽略了合法性审查的中心。事实上,原告的诉讼请求不合法并不等于被告行政机关的具体行政行为必然合法。如果只审查原告的诉讼请求,忽视对具体行政行为的合法性审查,不仅有悖于行政诉讼法的宗旨和中心任务,而且还会导致错误地维持被告行政机关的具体行政行为的结果,达不到行政诉讼法“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的目的。
六是驳回诉讼请求判决被“过度消费”。正如本文数据所显示的那样,目前驳回诉讼请求判决在司法实践中大量适用,且呈上升趋势,不排除有些法官机械办案,将驳回诉讼请求判决发展成了“万金油”、“万能膏药”。以下方面关于驳回诉讼请求判决的适用,都是值得商榷的:一是对行政机关合法的行政事实行为的,行政事实行为是指行政机关、法律法规授权的组织及其公务人员在行政执法过程中,或者因行政执法的需要而作出的,非以设定相对人权利义务为目的的具体行政行为(17)。原告对行政事实行为不服提起的诉讼,人民法院经审查认为行政事实行为不构成违法的;二是被告举证接近维持判决的证明标准的,但尚未达到被诉具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序严格标准的;三是被诉具体行政行为违法,但是撤销后会给公共利益造成重大损失的;四是相对人被告不作为的案件,法院经审查如果认为被告不构成不作为或判令被告作为没有实际意义了的;五是相对人的具体行政行为确有瑕疵,但是可以由行政机关在执行时补正的。
三、驳回诉讼请求判决的完善思路
完善驳回诉讼请求判决涉及到立法、司法等多个方面,不是一蹴而就的,法院适用驳回诉讼请求判决,是针对原告的诉讼请求而作出的判决,但在现行法律的框架中,驳回诉讼请求判决属于哪一类分类标准,法律定位的级别是什么,兜底条款的“其他”到底是作扩张解释还是限缩解释等等都是亟需解决的问题。在《行政诉讼法》修改前,只能是对现行司法解释中驳回诉讼请求判决的适用作一些扩充性的解释。将来在《行政诉讼法》修改时,应纳入行政诉讼判决制度,扩大驳回诉讼请求判决的适用范围并对其含义、适用范围等作出全面、科学的规定。
(一)以科学的分类标准重新设置
划分合理的分类层次以及统一的分类标准,建立科学完善的判决体系是行政诉讼制度发展的必由之路,能够有效保障法官科学、公正的选择判决形式,更能够保障行政诉讼当事人较好的理解和接受行政裁判,降低上诉率、涉诉率,提供审判质效。设置以原告的诉讼请求为标准的分类,将判决类型化,支持原告的诉讼请求的,根据其具体请求类型,可以判决撤销或部分撤销具体行政行为、判决履行法定职责或限期履行法定职责、判决确认违法或无效等相应的确认判决、判决变更等等;不能支持原告的诉讼请求的,则可以作出驳回诉讼请求判决。
(二)以法律的形式重新定位
驳回诉讼请求判决目前是行政诉讼法律解释规定的一种补充判决方式,功能非常局限。而统计的数据表明驳回诉讼请求判决已经成为我国行政诉讼案件中最主流的判决形式,将其纳入行政诉讼法符合客观规律。驳回原告诉讼请求判决是行政审判的实践成果之一,应将此规定吸收到修改后的《行政诉讼法》中(18),并明确该判决形式的适用范围,以及与其他判决形式明确的区别,便于法官实务操作,减少适用错误的可能性,提供司法效率。
(三)以合理的适用范围重新限定
行政诉讼驳回诉讼请求判决的适用范围即适用对象,是指对相对人的哪些诉讼请求,人民法院可以判决驳回诉讼请求。类型化是对事物进行深入分析的一个重要工具,是使法学研究走向具体生活事实的桥梁(19)。对行政驳回诉讼请求判决的适用范围进行类型化的归纳,有利于我们更好的理解和运用该判决。
1.最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条和第五十六条规定的修改与完善。一是被告在一审期间改变原被诉具体行政行为,原告不撤诉、仍坚持对原具体行政行为,法院经审查认为原具体行政行为合法的,判决驳回诉讼请求;原告被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为被告不作为合法的,判决驳回诉讼请求。二是被告不作为理由不能成立的,人民法院经审查认为原告行政机关不作为的理由不成立,被诉行政机关的“不作为”并没有违反法律法规的规定,判决驳回原告的诉讼请求。这种情况也可以借鉴域外地区的经验,例如法国的判决形式中就有“驳回”的判决形式(20)。三是被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的,判决驳回诉讼请求。四是被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化(情势变更)需要变更或者废止的,该款项在笔者所在的基层法院13年的司法实践中从未适用,从审判实践的角度审视,其存在的正当性值得质疑。
2.根据《行政诉讼法》及相关解释的规定和立法精神、法律原则及有关法学理论,结合行政审判实践归纳的新情形。一是相对人单独或附带提起行政赔偿诉讼,该请求建立在行政机关具体行政行为违法且造成相对人合法权益损害的基础之上(21),但该请求不能成立的,判决驳回诉讼请求。二是相对人提起行政诉讼超过法定期限的,即当事人没有在法律规定的有效期限内,因而丧失了请求人民法院运用审判权保护其合法权益的权利,但相对人仍享有诉权,只是丧失了实体上请求法律保护的权利,即丧失了胜诉权,判决驳回诉讼请求。三是被诉具体行政行为合法以其他未定论的行政行为为前提的,在其他具体行政行为没有结论之前,驳回原告的诉讼请求。四 是强制措施正确、限制人身自由强制措施已执行完毕的,因为行政强制措施并不是行政机关的最终行政目的,往往是为了进一步查清案件事实或防止违法对象造成不利后果,行政强制措施后面一般都有后续的具体行政行为,限制人身自由的具体行政行为执行完毕后不再具有重复性和可执行性,都应判决驳回诉讼请求。五是复议机关受理了不该受理的复议申请作出终止复议的决定的,人民法院认为该终止决定正确的,判决驳回诉讼请求。六是相对人在诉讼中丧失诉的利益的或举证不能的,则原告的合法权益在法律上已不需要继续保护,诉讼没有进行下去的必要,判决驳回诉讼请求。七是被诉具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决驳回诉讼请求。
3.兜底条款的解释与适用问题。“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”作为兜底条款,其立法初衷对“其他”到底是作扩张解释还是限缩解释,从1999年司法解释出台后诸多专家学者的意见,到最近全国各级法院的行政诉讼法修改稿众说纷纭:比如甘文认为“问题的关键不在于可能扩大驳回诉讼请求的适用范围。恰恰相反,驳回诉讼请求的判决形式应当进一步扩大”(22)。有学者从我国行政诉讼模式主要是客观诉讼模式架构的角度,主张行政审判中应当严格限制适用驳回诉讼请求判决,认为《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定已经囊括驳回诉讼请求判决方式的适用情形,不宜再扩大适用(23)。笔者认为,应当从行政诉讼的立法目的和宗旨出发,立足本国国情,遵循行政诉讼价值观从“维权”到“控权”转变的现实,在现行法律框架内,对驳回诉讼请求判决的适用作扩张性的解释,扩大其适用范围。但在将来《行政诉讼法》修改将驳回诉讼请求判决纳入行政诉讼判决制度后,在驳回诉讼请求判决的适用条件和适用范围具体化的基础上,对“其他”不必再做扩张性的解释,而应适度限缩,避免法官因投机心理,使驳回诉讼请求判决走向歧途。
(1) 江必新、耿宝建:《法院对政府行政决定的合法性审查》,载《行政法学研究》20__年第3期,第139页。
(2) 奚晓明:《在中国法学会行政法学研究会年会上的发言》,载《行政法学研究》20__年第4期,第7页。
(3) 林莉红、沈小平、黄启辉:《湖北行政审判现状调查报告》,载《湖北社会科学》20__年第10期,第167页。
(4) 汤军:《论行政诉讼驳回诉讼请求判决与合法性审查原则之一般关系》,载最高人民法院行政庭编《行政执法与行政审判》第11期,第67页。
(5) 吴英姿:《风险时代的秩序重建与法治信念——以“能动司法”为对象的讨论》,载《法学论坛》20__年第1期,第36页。
(6) 邓刚宏:《行政诉讼维持判决的理论基础及其完善》,载《政治与法律》20__ 年第4 期,第92页。
(7) 统计表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政处罚一案,同时适用了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(二)项和第(四)项。
(8) 杨桦、张显伟:《行政诉讼维持判决制度之辩护》,载《法学杂志》20__年第4期,第67页。
(9) 李濯清:《行政诉讼判决制度的改革》,载《成都大学学报(社科版)》20__年第2期,第9页。
(10) 马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社20__年版,第428页。
(11) 江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善》,法律出版社20__年版,第302页。
(12) 孔繁华:《论行政诉讼中的合法性审查原则及人民法院维持判决与撤销判决的条件》,载《法制博览》2013年第1期,第24页。
(13) 甘文:《行政诉讼法司法解释之评论》,中国法制出版社20__年版,第160 页。
(14) 丁扣萍:《行政诉讼驳回诉讼请求判决研究》,苏州大学20__届硕士专业学位论文,第14页。
(15) 吴晓庄:《行政诉讼维持判决适用中的若干问题》,载《华东政法学院学报》20__年第6期,第29页。
(16) 章剑生:《行政诉讼法修改的基本立场》,载《广东社会科学》2013 年第1期,第12页。
(17) 叶必丰:《应申请行政行为判解》,武汉大学出版社20__年版,第58页。
(18) 梁凤云:《关于行政诉讼判决的几个问题》,载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》第11期第12页。
(19) 江必新:《行政强制司法审查若干问题研究》,载《时代法学》20__年第5期,第7页。
(20) 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第704页。
(21) 张辅伦:《论行政驳回诉讼请求判决》,载《法律适用》20__年第6期,第30页。
一、《海诉法》第97条规定涉及问题属性及适用油污损害的范围
《海诉法》第97条所涉及的看似仅是一个程序问题,其实是一个实体与程序结合的问题。首先,其涉及的是保险法中关于责任保险方面的一个实体问题,即第三人对责任保险人的直接诉讼权问题。这一问题在许多国家的保险法或专门的法律中均有相应规定。其次,其又因涉及到油污损害的民事赔偿问题,因此又是海商法中的一个实体问题。而因其权利又多是以诉讼形式实现的,它同时又是一个不可避免涉及程序法方面的问题。要对97条做进一步的思考,必须从其实体法出发。回到我国相关的《海商法》和《保险法》的规定,均没有明确赋予保险合同之外的第三方直接向保险人提讼的权利。97条的立法背景源于《1969年国际油污损害民事责任公约》(以下简称1969年公约)的第8条规定,即:“对油污损害的任何索赔可向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出。在上述情况下,被告人可不问船舶所有人的实际过失或暗中参与而援用第五条第1款所规定的责任限度。被告人可以进一步提出船舶所有人本人有权援引的答辩(船舶所有人已告破产或关闭者不在此例)。除此以外,被告人可以提出答辩,说明油污损害是由于船舶所有人的有意的不当行为所造成,但不得提出他有权在船舶所有人向他提出的诉讼中所援引的答辩。在任何情况下,被告人有权要求船舶所有人参加诉讼。”该国际公约于1975年生效,我国于1980年加入。1992年该国际公约被修订,但关于第8条规定未做修改。根据我国对国际公约的态度,凡已加入的国际公约应当视为我国实体法的一部分。97条的规定显然是为了配合公约的实施和当事人实体权利的实现,协调各方利益,将1969年公约的内容转化为《海诉法》的内容。笔者认为关于这一点应当是毫无异议的。那么,97条规定适用的油污损害是否应当与1969年公约约定的范围一致呢?
1969年公约适用的范围是装运散装持久性油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇。很显然,公约适用的范围必须是油轮,因此,1969年公约排除非油轮所造成的污染。文章开始提及的两艘非油轮的碰撞所造成的油污损害并不适用1969年公约的规定,那么,能否适用《海诉法》第97条?《海诉法》本身并无规定。一种意见认为应当遵循1969年公约的规定,仅适用油轮所造成的污染,对非油轮所致的损害不应当适用。理由即97条规定的实体法依据是1969年公约,因此,应当与1969年公约保持一致。这种意见似乎与立法者的初衷相符,但实际上并非如此。笔者认为,1969年公约固然对保护国际油污受害人做出了巨大贡献,但历经三十多年的历史,公约的局限性也日显突出。特别是对非油轮所发生的污染损害,因不受公约调整而使此类案件的受害人不能引用公约的救济措施保护其利益。也正是这些欠缺才促使《2001年燃油污染损害民事责任国际公约》(以下简称2001年公约)得以通过,将1969年公约排除适用的燃油污染损害和非油轮所造成的油污损害的赔偿纳入调整范围,目的在于保护此类案件的受害人的利益。而其主要模式均借鉴了1969年公约,包括受害人即保险合同以外的第三方可以直接向保险人或财务保证人提讼。很显然,从国际油污立法的大趋势来看,扩大保护油污受害人的范围,加强保护油污受害人的力度才是立法者的真正初衷。因此,我们将《海诉法》第97条规定对油污适用的范围不局限于1969年公约的范围,而扩大适用于2001年公约的适用范围,不仅最大限度保障了油污受害人的利益,同时也保证了我国法律与国际公约的接轨。在一定程度上还能为我国的海事法院争取油污案件的管辖权提供保障,这也与我国作为一个海洋大国的地位相符。
二、第三人直接请求权利的属性及行使
关于第三人直接请求权利在我国的保险法和海商法中都没有明文规定,但该种权利与《合同法》中的代位权颇为类似。《合同法》第73条规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。范围以债权人的债权为限,产生的费用由债务人负担。第三人直接请求权与代位权的相同之处在于均突破了合同的相对性原则,使合同关系之外的第三方能够代位合同中的一方以自己的名义基于特定的事实依据相应的法律和合同向合同的另一方主张权利。二者均为保护合同之外的第三方债权人的利益所设。《合同法》中的代位权中强调合同中债务人怠于行使到期债权且给债权人造成损害,具有债权的保全性质,而第三人的直接诉讼权只要满足约定的条件,即保险事故发生,则受害人即可直接向保险公司,例如,1969年公约中规定油污损害事故发生后,受害人即可向保险人直接提讼。但在有的责任保险的情况下,则还要附以被保险人破产、清算,且受害人与加害人的责任已经明确,加害人已将其对保险公司的权利转让给受害人,例如英国的《第三者诉保险人权利法》中即有此类规定。二者权利的性质有一定的相似之处。即这种权利本身都是基于两个债权产生的一种请求权。而该请求权的取得也有几种不同的理论依据。依据不同的理论,在行使该请求权时即会对实现权利的过程产生不同限制及对权利主体的保护也不一样。
例如,一种为英国司法实务和学说普遍持有的权利转移说,即因法定转移而取得之被保险人的保险给付请求权。其法律后果体现在英国1930年颁布的《第三方诉保险人权利法》的实施过程中,法官认为第三人从被保险人处取得权利的同时也承受被保险人在合同中受到的限制。即第三人不能趋利避害(pickouttheplumsandleavetheduffbehind)。第三人所获得的是被保险人基于合同产生的一般权利,而非优于被保险人的特殊权利。保险人对于第三人享有不少于保险合同约定的权利,并承担不多于保险合同约定的责任。这意味着,如果被保险人有虚伪陈述、违反如实告知义务而隐匿事实或者违反担保等保险合同约定的保险人可援引的抗辩事由,保险人亦得以之对抗第三人而不承担保险责任.该种理解的结果在实践上形成了附抗辩事由的直接请求权。该种附抗辩事由的直接请求权多适用于基于自愿的责任保险。该请求权依赖于被保险人的保险给付请求权,保险人得以对抗被保险人的请求权的任何事由,对抗第三人的直接请求权;第三人的直接请求权,并非真正的法定权利,而是基于保险合同产生的权利。第三人在行使上述请求权时,如果被保险人有依据保险合同未履行相关义务而致使保险人得以拒赔或少赔的,保险人可以此作为抗辩拒绝向第三人赔偿。例如,被保险人有未交保费的行为,或未故意隐瞒重大事实等情况,保险人均有权以此抗辩第三人提出的请求。当然,在此种情况下,第三人虽然不能从责任保险人处直接获得赔偿,但仍可以向被保险人即加害人主张自己的权利。
另一种被法国学者所普遍接受的法定权利说的主张为:受害人的请求权的行使要件和范围,由法律和责任保险合同规定,属于法定的权利。在该理论基础之上发展的“原始取得说”则认为受害人在损害发生的同时,依据法律原始取得与被保险人当时所拥有的权利同等内容、完全独立的权利。原始取得说为第三人直接请求权的取得做出了很好的解释,同时也为责任保险体制之下另一种不附抗辩事由的直接请求权的实践提供了理论依据。不附抗辩事由的请求权通常用于强制责任保险的场合,第三人的直接请求权,为不附抗辩事由的直接请求权,保险人不得以对抗被保险人的请求权的事由,对抗第三人的直接请求权。例如,在强制责任保险的情况下,机动车第三者责任保险、油污责任保险,当被保险人的行为损害第三人的利益时,只要符合保险事故约定的条件,属于保险事故,则第三人可直接向保险人请求赔偿时,保险人不得引用保险合同中对被保险人的许多抗辩事由对抗第三人。这一点,可以通过各国在强制责任保险制度中得到确认。不同的是,对保险人的限制各国规定不尽相同。之所以对强制责任保险要采用不附抗辩事由的请求权机制是因为强制保险具有很强的保护社会公众利益的性质。为保障社会公众利益得以实现,通过法律强制及在其实施过程中对保险人权利加以限制的形式,能够最大限度的保障立法者的初衷的真正得以实现。但是,因保险人无权引用根据保险合同中对被保险人抗辩理由,无论被保险人对保险合同的履行程度,第三人都有权依法从保险人处获得赔偿,保险人的负担必然加重,而且容易引发道德风险。因此,笔者建议:如果保险人根据保险合同因被保险人的行为本不应当承担责任的却因第三方依法提出直接请求而给予了赔偿,则保险人有权就其额外做出的赔偿向被保险人进行适当追偿。唯此可平衡二者的利益和关系。
无论以上任何一种情况,保险人向第三人均可主张被保险人对第三方所主张的抗辩权。保险人的这一权利不以保险的性质是自愿还是强制为前提。例如,在交通或油污事故中,受害人一方的过错使其应承担的责任不应由加害方承担的部分,保险人可以免责。这一点各国的理论和实践几乎没有产生不同或争议。在此,不再赘述。
三、如何处理保赔保险中“先付条款”(paytobepaid)与《海诉法》97条的冲突?
绝大多数的保赔保险合同条款或章程都将被保险人按规定交付全部保险费及先行将责任赔款支付给第三人为保险公司支付的先决条件。这一规定如果适用于第三人,则第三人根本无法实现第三人的直接请求权。“先付条款”因与1969年公约规定的第三人直接请求权的行使发生冲突而引起很大争议,而英国法院几个互相矛盾的判例又使得各方无所适从。笔者认为:在中国,作为保险合同的内容也罢,保赔保险的章程也罢,均属于双方的商定的内容,如果双方约定的内容违法,该内容自然无效。我国作为1969年公约的参加国,该公约内容可以作为我国的法律组成部分,因此,保险条款中有与公约内容相抵触的内容显然是无效的。
通过对第三人直接请求权利性质和理论基础的分析,我们也不难看出我国《海诉法》第97条所规定的第三人直接请求权利的内容。正如前文所述的97条的实体法依据是1969年公约,而1969年公约的一个首要宗旨就是要求公约规定的船舶必须参加油污的责任保险。很显然其是一种强制的责任保险。在这种强制责任保险机制之下,第三人行使的直接诉讼权利应当是一种不附抗辩事由的请求权。即第三人在行使请求权时不受保险合同中保险人对被保险人所能行使的抗辩权的影响。即第三人的直接诉讼权是一种独立的法律赋予的权利,不受合同的约束。这是因为在强制保险制度下的立法初衷是保护受害方的利益,如果保险人动辄以被保险人未履行合同约定的义务为由拒绝第三方的赔偿请求,则强制保险的意义即无法实现。因此,当我们按97条实现其权利时,应当首先确定第三人对保险公司的请求权所基于的实体法的基础,如果第三人的请求权来源于1969年公约,即强制责任保险,则我们主张第三人的请求权是一种不附抗辩事由的请求权,保险人不得援引保险合同中对抗被保险人事由向第三方主张拒赔。从这个角度来看,“先付条款”因为是合同约定的条款,不得被保险公司引用,这一冲突也很容易解决。
不容忽视的是我们文章开始的案例中油污损害并不是1969年公约调整之下的油污损害。虽然已获得通过的2001年公约已将不属于1969年公约调整的油污纳入新公约调整,但该公约尚未生效,而我国何时加入尚不确定,故对于此类油污的强制责任保险尚不是法定的。因此,笔者建议:将不属于强制保险范畴的第三人的请求权作为附抗辩事由的请求权处理,保险人有权依据保险合同中其对抗被保险人的相应的条款对抗第三人。这样,既可以体现强制责任保险与非强制责任保险的差别,也有利于平衡社会公众利益和保险人利益之间的关系。
四、关于第三人直接请求权的其他问题
在第三人实现直接请求权的过程中,以上分析的仅仅是第三人必然面临的几个问题。除此之外,第三人还会遭遇来自实体和程序和其他问题,例如,因请求权基于两个债权产生,而具体每个债权的具体情况可能不同,保险合同中或条款中的哪些抗辩事由不能被保险人引用,哪些又可以引用?这都需要有明确的标准和依据才能在实践中可操作。而上文中的思考仅停留在表面,尚待考证和进一步进行探索。直到建立一整套相应的第三人实现直接请求权的法律制度,以填补我国在此项领域中的法律空白。这不仅是国际公约的需要,也是我们所从事的保险业的需要。
此外,在程序上还涉及到管辖的问题。我国法律尚没有对此进行明确规定。根据我国民诉法的一般原则,被告所在地应当是选择之一。笔者认为:本文开始提及的案件中,由于油污责任的保险是国内某保险公司承保,则以被告(即保险公司)所在地作为管辖地是符合法律规定的。
五、结论
综上所述,由于责任保险在我国开展的历史比较短,强制责任保险制度几乎刚刚开始,而早被各国普遍采用的汽车保险中的第三者责任保险在我国只有部分地区实行强制保险。而油污的强制责任保险应当说是我国强制责任保险的先趋。但船舶引起油污损害的受人直接诉讼保险人制度在我国仍亟需完善。特别需要解决的是目前处于法律真空状态下的1969年公约之外的非油轮的非燃油的污染应如何适用的问题。笔者建议:应通过最高人民法院的司法解释先行对《海诉法》第97条进行解释,将其扩大适用上述1969年公约之外的油污损害。与此同时,我国应当借此机会将责任保险情况下受害人直接向保险人的请求权加以明确,并区分不同责任保险项下保险人与第三人之间对抗辩权的行使所应受到的不同的限制,并对上述权利的实现的法律程序问题通过程序法进一步完善,以期最大限度的保护受害人的利益,同时又能使公众利益与保险人的利益达到一种平衡。
六、司法解释建议案
建议通过最高人民法院的司法解释对《海诉法》第97条的含义做进一步的解释如下:
《海诉法》第97条中,如果被直接的保险人承保的保险系造成油污的船舶依照有关法律参加的强制保险,保险人在诉讼中除相关法律可以引用的抗辩权之外,不得以其在保险合同项下其他对被保险人的抗辩事由对抗油污的受害人。如果被直接的保险人承保的保险系造成油污的船舶所有人依自愿原则参加的保险,保险人在诉讼中有权依据保险合同中其对抗被保险人的相应条款对抗提讼的油污受害人。
参考文献:
1.朱强保赔协会的“先付条款”与第三人的直接诉讼-在英国法的背景下第2页来自涉外海事仲裁网
2.朱强保赔协会的“先付条款”与第三人的直接诉讼-在英国法的背景下第3页来自涉外海事仲裁网
3.邹海林《责任保险论》第246页
4.邹海林《责任保险论》P244
5.1906年英国海上保险法之所以未采用“投保人”这一概念是因为英国海上保险市场中保险经纪人制度非常完善,保险合同通常由保险经纪人直接与保险人订立。
(一)刑事诉讼法的概述
我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序,追究犯罪,确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法,是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
1.刑事诉讼参与人
刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利,承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定,诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系,在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人,是主要诉讼主体,具体包括:被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人,指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体,具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。
2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和
刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。
刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系,可能影响案件的公正处理,不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。
刑事诉讼中的辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解,以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。
刑事诉讼中的,是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托,以被人名义参加诉讼活动,由被人承担行为法律后果的一项法律制度。
3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼
刑事证据的种类包括:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定,强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
(二)刑事诉讼程序
1.立案和侦查
立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查,以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任,依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括:讯问犯罪嫌疑人;询问证人、被害人;勘验、检查;搜查;扣押物证、书证;鉴定;辨认;通缉。
2.刑事
刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼,要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判,以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。
3.刑事审判程序
[主题词]行政诉讼诉讼协调合意和解构想
一、协调制度在审判实践的应用及存在问题
基于“司法不能干预行政”的理论,在我国,行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是,我们必然面对和承认的现实是:自行政诉讼法颁布实施以来十多年,大量的撤诉案件的背后,是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计,从1990年至2004年,全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为:36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形:一是原告后,认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉;二是在诉讼过程中,被告改变了原具体行政行为,原告同意并申请撤诉;三是行政裁决案件中,原告和第三人达成和解,原告申请撤诉。上述三种情形中,大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果,尤其是发现被告具体行政行为违法,为避免判决行政机关败诉而“影响关系”,主动找行政机关“交换意见”,被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此,行政诉讼不适用调解,并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度,协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天,随着法制的进一步完善,百姓法律意识的提高,行政诉讼案件随之增多,且越来越复杂,为定纷定争,构建和谐的官民关系,节约司法资源,在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。
同时,我们也必须看来,由于缺少立法上的规范,审判实践中的协调方式可能出现下述问题:一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关,又负有监督行政机关依法行政的职能,但实践中,为了片面追求协调结案,不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断,不分清是非的协调,“和稀泥”,特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许,由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今,几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的,要么无原则牺牲公共利益,要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力,有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此,某些行政机关面对诉讼,如临大敌,对法院恩威并施,找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉,有些只要达到让原告撤诉的目的,什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价,或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定:“人民法院裁定准许原告撤诉后,原告对同一事实和理由重新的,人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外,当事人达成的和解协议并不具有法律效力,原告撤诉后,行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理,此种情况下,相对人既无权对抗行政机关或第三人,又不能请求司法救济,司法保护的大门对相对人来说等于虚置。
协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题,无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说,都提出了新的研究课题,不但要加强对协调理论的研究,更应尽快从立法上加以规范。
二、行政诉讼协调概述
(一)诉讼协调的概念
中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是:“使配合得适应。”[3]可见,协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调,是指人民法院在审理案件过程中,积极进行协调工作,引导当事人各方尽快“合意和解”,从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现,又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件,指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担,让当事人明了法理,知晓是非,让当事人各方自愿进行利益衡量,以便达成“合意和解”,法官的积极参与,只起“引导”作用。
(二)诉讼和解、协调、调解的异同
诉讼和解,协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上,并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现,都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制,其概念应厘清。
1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序,可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”,他们都是基于当事人的自主协商而达成,没有任何外来压力的干扰和强制,并且没有任何第三方的参与和协调,完全基于当事人各方的平等自愿,自主协商而达成,所以和解和协调的主要区别就是,和解没有法官的积极参与和“引导”。
2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释,调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方(法院)的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中,通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”,从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在:第一,两者的制度基础相同,都是建立在当事人“合意和解”的基础上,是当事人权利自由处分的结果。第二,两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加,是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制,他们的区别主要表现在:法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中,法官只起“引导”作用,鼓励当事人“合意和解”,但并不为双方当事人提出具体的和解方案;而诉讼调解中,法官起“促进”作用,通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作,促进当事人双方“合意和解”,必要时,还可主动提出解决争议的具体和解方案。
(三)行政诉讼应选择引入协调制度
在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间,笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。
1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”,没有法官的主动“引导”和“促进”,当事人“合意和解”效率不高,而且数量有限,起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为,随着协调制度的建立,完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中,成为协调制度中的一部分。
2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念,作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性,“司法不能干预行政”,“而法院的调解制度,偏重于过强调法院的职权行为,当事人只是作为法院调解工作的对象,法院在当事人的‘合意和解''''过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时,令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地,有“司法干预行政”之嫌疑。
3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性,又可以避免“司法干预行政”之嫌疑,而且有其理论基础。
第一,相关法律的规定,为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉,尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解,但是依据此条规定,原告可以在与被告“合意和解”后撤回,而法院也可以以协调为手段,在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上,对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件,通过妥当的协调工作,做到既监督行政机关依法行政,又保障相对人的合法权益,既能使案结事了,又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。
第二,大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政,绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力,其实质是行政主体的自由选择,是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律,且相对人(原告)可以接受,就能够低成本,彻底地消除矛盾和纠纷。因此,在行政诉讼中,只要行政机关对诉讼标的有处分权,就存在协调使双方“合意和解”的基础。
第三,行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂,一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者(行政机关)之间依法产生的权利义务关系,另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中,民事纠纷双方当事人一方是原告,另一方是第三人,原告要求更变或撤销行政裁决,其实属也在于满足其民事主张,原告与第三人在不违反法律规定的前程下,就民事权利义务达成“和意和解”后,行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用,这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决,实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果,并不涉及公权力的调整减让。例如,笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案,邓某系岳某的继母,岳某的父亲在与邓某再婚后,以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某,岳某的父亲去世后,邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实,遂提起行政诉讼,要求法院撤销颁证。经法院协调后,原告邓某与第三人岳某达成和解协议:岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有,岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由,但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度,故该案以原告撤诉结案。
三、构建我国的行政诉讼协调制度
如何构建我国行政诉讼协调制度,笔者认为,应把握以下几点。
(一)诉讼协调所形成“合意和解”的性质
诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质,既是有“私法契约”的性质,又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看,当事人的“合意和解”,一是定份上争,二是终止诉讼。
(二)诉讼协调的基本原则
1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让,当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿,并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益,可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。
2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实,对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断,对原告行为的合法性作出明确判断,分清各方是非的基础上进行协调,既不侵犯原告的合法利益,也不放纵被告的违法行政行为,对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。超级秘书网
3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中,司法权必须尊重行政权,坚持司法不干预行政原则。
(三)诉讼协调的案件类型
公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守,因此并非所有的被诉行政行为都适用协调,对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调,只有可以协调的行政案才可以引入协调制度,具体来说,可界定下列行政案件可适用协调:
1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。
2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。
3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。
4、其它有可能通过协调解决的案件。
(四)诉讼协调的结案方式
行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后,原告申请撤诉的,法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定;原告不申请撤诉的,法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。
行政裁定书的内容可以叙述为:原告××与被告××一案,诉讼过程中,当事人已达成如下“合意和解”协议,叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定。接着就被诉具体行政行为与协议的关系及被诉具体行政行为合法性作出判断性叙述。明确当事人双方应按和解协议履行,当事人可申请人民法院强制执行经确认的和解协议内容,最后,裁定案件终结诉讼或准许原告撤诉。
(五)协调制度的救济
当事人达成“合意和解”协议,经法院裁定确认后,当事人不能上诉,也不能对同一事实与理由再行。但是在和解协议出现情形之一的,法律应给予适当的救济,当事人可以申请再审:①侵害国家利益、社会利益、集体利益;②侵害案外人利益的;③违背当事人真实意思的;④违反法律法规的禁止性规定的;⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黄新波:《论和解制度在我国行政诉讼中的建立》,来源于珠海市香洲区法院网。
[2]河海波:《行政撤诉考》,《中外法学》,2001年第2期。
[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,商务印书馆出版,2002年第3版,P1392.
[4]仇慎齐:《行政诉讼协调制度的选择“合意和解”协议的效力及结案方式》,来源于《汉制网》。
一、诉权的概念与内涵
(一)我国诉权理念的历史根源及存在的问题
我国社会主义诉权理念的创立是以吸收和移植前苏联诉权学说为起点的。五十年代,以顾尔维奇为代表的前苏联学者建立的二元诉权学说(程序意义诉权与实体意义诉权)为我国民诉界所普遍接受,视为定论。这一历史因素使我国现阶段的诉权理论在总体上仍未能脱出前苏联学说的窠臼。二元诉权学说排斥了诉权具有单一意义的可能性,这一常识性缺陷使我国民诉理论工作者在很长一段时间内陷于矛盾,既在全面接受二元诉权说的同时,又力图建立包容程序意义诉权和实体意义诉权的单一诉权概念。学者们对诉权内涵认识上的差异便反映为各种版本民诉著作中诉权定义的各不相同。有的著作为诉权所下的定义是:“诉权是当事人向人民法院和应诉,请求人民法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利”。有的著作把诉权的外延由前述权和应诉权扩大为进行诉讼的一切权利,认为“诉权是当事人进行诉讼的权利”。与此不同,在另一著作中,诉权又被认为是“提讼请求的权利或者权能”。还有一种诉权定义:“诉权就是当事人向法院提出获得司法保护的权利”。不同的表述还有一些。九十年代初,我国诉权理论存在的问题集中反映在两个方面:一是缺乏科学的诉权定义作为统一诸种表述的基础;二是未能形成科学的诉权理论体系以消除诉权理论中的逻辑矛盾。诉权究竟是程序上的权利还是实体上的权利,诉权发生的根据,获得诉权的条件,诉权的内容及被告有无诉权等问题当时尚未得到真正解决。
(二)诉权的科学概念和内涵
随着我国民诉法学研究的发展,诉权理论亦达到了相对的统一。诸学者在以下问题达成了基本共识:1、诉权是国家赋予的权利,这就从根本上否定了诉权是私权,而把诉权归入实体权利的认识;2、行使诉权的内容是进行诉讼,实施诉讼行为,这就排斥了在诉权内容中掺入其它实体要素的可能性,明确了诉权作为程序法权利这一根本性质;3、获得诉权的事实依据是主体与争议民事法律关系具有直接利害关系,明确了现实地获得诉权的客观条件,同时肯定了双方当事人都是诉权的主体。从这三点我们可以概括出诉权的基本要素为:诉权是当事人双方的权利,是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利,它是进行诉讼、实施诉讼行为的权利,是当事人用以维护自己正当民事权益的权利,维护这种正当权益是当事人行使诉权的目的所在。因此,诉权的定义应是:诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼,实施诉讼行为,以维护其正当民事权益的权利。
在民事诉讼过程中,诉讼活动是由一系列环节构成的纵向连续过程。一般来说,在阶段,和应诉;在审理阶段,请求回避,互相质证、辩论等;在判决阶段,提出上诉;在执行阶段,请求强制执行;判决生效后,申请再审等等。在诉讼法上,主体所为的上述诉讼行为都依据于相应的诉讼权利,如权、答辩权、举证权、反诉权、处分权、撤诉权、上诉权、申诉权等等,各种诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态,构成了诉权的基本内容。
二、诉权与民事权利的关系
正确认识诉权与民事权利的关系,对于我们正确行使和保护诉权具有重要意义。首先我们应当肯定两者都是独立的权利这样一个基本前提,无论从哪种意义上,都不应将诉权视为民事权利组成部分,更不应将两者视为同一权利。第一,从权利的法律根据来看,诉权依据于宪法和诉讼法的规定而产生,民事权利则基于民法、合同法等实体法律的规定而存在;第二,从权利的主体关系看,诉权所反映的是当事人与法院之间的关系,诉权由法院的职责活动保证行使,民事权利则发生于当事人之间,通过义务一方履行义务而实现;第三,从权利的内容看,诉权是当事人实施诉讼行为,从而保护自己正当权益的权利,民事权利主要表现为要求他人为或不为一定的行为;第四,从权利行使的场所看,诉权只能在法院的诉讼活动过程中行使,民事权利则可以在除当事人拟定以外的一切场合实现。
诉权与民事权利的各自独立地位又反映于两者在一定程度的离异性。首先,具有民事权利的主体不一定都有诉权。如处于未受争议或侵害的正常状态下的民事权利,其主体就不享有诉权,这是因为主体不存在获得运用诉权的必要,双方的权利义务可以通过彼此的自觉行为来实现,国家也不需要通过诉讼手段对这种权利加以保护。审判中之所以不受理无争议的“纠纷”,原因就在于主体没有诉权。其次,不享有民事权利的主体也可以获得诉权。如争议法律关系中的某一项民事权利往往只归属于当事人一方,但诉权却为当事人双方所享有。另外当事人诉讼请求中的民事权利是一种待定状态的权利,诉讼开始时不可能也不应当确定民事权利的归属,待审判终结时才能最终确定,所以我们必须依据“与案件有直接利害关系”而赋予当事人双方诉权,这也导致无民事权利的主体也能享有诉权,成为诉讼的主体。
三、诉权立法瑕疵导致司法实践的一些困惑
(一)。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定:“必须符合下列条件:1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;2、有明确的被告;3、有具体的诉讼请求和事实、理由;4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。这里在司法实践中最不好操作的就是第一条,即当事人(原告)适格与否的问题,诉讼程序要想开启,当事人必须适格,当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。实践中对该条中“与案件有直接利害关系”中的“直接”二字的理解常常过于狭窄,导致审判实践中常因原告身份证明不完全齐备,法院驳回原告的,也有的法院对“直接”二字理解过于宽泛,导致不应享有诉权的主体享有了诉权,从而造成社会资源、审判资源的浪费,也使无辜的被告饱受诉累。笔者以为该法条的可操作性有待加强和细化,如在民事诉讼法律法规或相应的司法解释中明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提讼,什么情况下,不能作为适格原告,但可作为有独立请求权的第三人参加诉讼等。另外,“有具体的诉讼请求和事实、理由”在司法实践中掌握的标准亦不太统一,“具体”到什么程度,比如赡养纠纷,原告诉讼请求该如何具体?原告的要求就是要被告养老送终,是否应该具体到几斤粮、几斤油呢?还有的案件,法官在实践中(立案审查)过于苛求原告提交充分的证据来证明其诉讼请求才予立案,将“有具体的诉讼请求和事实、理由”扩大为“有具体的诉讼请求和事实、理由以及相应充分的证据”,从而剥夺了一些当事人的诉权。
(二)缺席审判。在缺席审判中,如何保障当事人的诉权?缺席审判在司法实践中主要表现为以下情形:1、被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃,在收到应诉通知书和举证通知书后,采取漠视态度,既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理,最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”,反而提起上诉,表示不服一审法院做出的判决;2、原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭,被告反诉的;人民法院裁定不准许撤诉,原告拒不到庭的,法院可以缺席判决。对原告的缺席判决,有学者持不同观点,他们认为根据民事诉讼的处分原则,当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利。作为原告,处分实体权利的行为表现为放弃、变更诉讼请求等,处分诉讼权利的行为即表现为撤诉或缺席,在原告申请撤诉或缺席的情况下,法院应该根据相关规定,准许原告撤诉或按自动撤诉处理,而不应做出缺席判决。这些学者其实混淆了诉权的概念,诉权是一种国家赋予的公权的情况下,是当事人双方同时同等所享有,诉讼一旦启动,就应充分保障双方的诉权,而不是原告一方的诉权,这是通过国家强制力来保障的,原告一方不存在处分诉权的绝对自由,以避免另一方的诉权受到侵害,也可避免原告出于个人目的,规避法律,重复诉讼,浪费有限的审判资源并使被告陷于诉累。
(三)撤诉。我国目前法律未对撤诉程序做出特别的、详尽的规定,司法实践中存在混乱现象,有限的几个法条亦缺乏可操作性的矛盾之处。《民事诉讼法》第一百三十一条是这样规定的:“宣判前,原告申请撤诉,是否准许,由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决”。申请撤诉的时间仅仅是原则性地规定为“宣判前”,弊端较多,这就意味着原告在辩论终结后、宣判前,随时都可以申请撤诉,从而给原告为避免败诉风险提供了合法的机会。辩论终结后案件事实已经查清,如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时,他就可以合法地通过申请撤诉来逃避不利的结果,而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用,而且根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定,原告撤诉后并未丧失再次的权利,原告撤诉后可能还会再,被告将不得不再次遭遇诉累,法院亦又要为同一事实重新启动诉讼程序。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的,视诉讼为儿戏,反复、撤诉,被告则将倍受诉累之苦。从另一个角度,诉讼公平的角度看,“在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下,被告一旦花费资源进行应诉,无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新的前提下自由撤诉也有悖于公正”。因为被告一旦应诉,他将为诉讼付出人力、物力、时间,也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利,原告自由撤诉必将严重影响被告的利益和诉权。
《民事诉讼法》第一百二十九条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;……”该条款与第一百三十一条的规定存在一定的矛盾。一百三十一条规定撤诉必须经法院准许,对原告来说,如果害怕申请撤诉得不到法院的准许,完全可以不到庭或中途退庭,以依一百二十九条之规定达到撤诉的目的。笔者认为,一百二十九条的“按撤诉处理”的规定,带有明显的审判权本位主义色彩,与私法领域中民事诉讼强化当事人主义、尊重当事人意志的原则有明显冲突,另一方面也有违反法官在民事诉讼中应遵守中立性原则之嫌。当然,也许有人会说,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十一条已经作出了弥补:“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。但在司法实践中,这个条款是极不好操作的,这样处理的案件亦十分罕见,“当事人有违反法律的行为需要依法处理”,这该由谁来证实?由被告方吗,还是法院主动取证证实,什么是违反法律的行为,这些均无准确的界定,让法官无所适从。
相反,在当前司法实践中,有些法官出于功利主义,片面追求案件的审结率、调解(撤诉)率,不仅不会严格审查原告的撤诉是否合乎法律规定,当事人是否存在违反法律的行为需要依法处理,反而是放松审查撤诉,有时碰到复杂棘手案件、拿不准的案件、被告有意躲避审判而使案件事实不好查清的案件,法官往往主动动员原告撤诉,甚至存在强迫或变相强迫原告撤诉的现象。
存在上述问题的根源就是在于我国目前法律对撤诉程序规定过于简单,急需做出更具有可操作性的详尽规定,从而充分保障双方当事人的诉权。笔者建议,我国诉讼法规定“宣判前”可以提出撤诉申请,但应作出区别不同情形的具体规定,如在案件受理后至被告应诉前,原告可以自由申请撤诉,法院均应予以准许;在被告应诉后原告申请撤诉的,是否允许,应征得被告同意后,再由法院审查裁定。另外,对原告撤诉后再行的亦应做出必要的限制,在被告应诉前原告撤诉又的,应当允许,但不宜超过两次;在被告应诉后原告撤诉又的,可制定具体标准,同时赋予法院审查权,由法院决定是否允许原告再。
四、保护诉权的几点建议
(一)加速诉权“宪法化”步伐,增添民事实体法的可诉性。民事诉权的宪法化是现代的发展趋势之一,我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的,民事诉权作为一种权利,任何人都不得非法侵害和阻碍其行使,就是首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款,在宪法内容上肯定民事诉权的地位;在民事实体法上增加实体法的法律可诉权,使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据,更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用,防范出现增加当事人条件、法律缺乏救济程序等现象。
(二)民事诉权行使合理化。修改《民事诉讼法》的相关条款(前文已阐述,在此不重述),使诉权的行使和保护更具有可操作性。法院应合法及时受理案件,不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提讼的条件,对当事人提讼的要求要宽严相济、准确适度,解决当事人“难”的怪现象。具体为:放宽当事人口头的条件;对当事人时证据的提交和证据来源的证明条件放宽,不得强行要求当事人提供胜诉证据;当事人申请证人出庭作证,不必必须提供证人详细的身份证明,只要有简单身份证明即可;对诉的合并和变更,只要符合法定条件就予以允许,不得随意非法增加诉的合并和变更的条件等等。另外,法院在审理案件过程中,不得随意要求当事人变更诉讼标的,对于当事人未提起的诉讼标的,判决时不得超越或任意变更。
司法现代化是一种法治化的现代进程,主要是为了实现程序正义与实质正义,理应包括司法主体、司法理念、司法体制、司法程序、司法权行使等方面的现代化,并从司法程序方面予以判断司法现代化的实现程度,以此推动中国诉讼模式现代化进程。
一、司法现代化的含义
现代化是一种不可抵挡的历史性发展趋势,由此推动社会的全面转型。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程,是人治型的价值,即规范体系抽法治型价值,即规范体系的变革过程。从传统法治向现代法治的转变更替是相当复杂的,人治与法治涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性,构成了区别这两类不同的法律价值的基本尺度。换言之,法制现代化与法治是内在结合在一起的,应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化的过程的基本评估系。[1]法治是人类摆脱自由专断的一种社会治理模式,是人们在长期变革中形成的一种社会治理模式,是一种理想化的状态,因而是法制现代化的评价标准。法治不仅要良好的法律,而且良好的法律要得到公正与正确地执行。再因为司法是连接法律与社会生活的桥梁和纽带,是法治的关键性因素。根据这些因素可以得到司法现代化对法制现代化的作用是非常重要的。现代化思潮起源于20世纪50年代美国,其产生的大致背景是冲破殖民主义体系纷纷取得独立的第三世界国家都面临着的社会全面发展的问题,其现代化的问题就是要赶上发达国家的水平。我国台湾学者杨国枢将现代化概括为:⑴民主化;⑵法制化;⑶工业化;⑷均富化;⑸都市化;⑹福利化;⑺社会阶层流动化;⑻宗教世俗化;⑼教育普及化;⑽知识科学化;⑾信息传播化等。[2]
司法现代化是个涉及到观念、制度、操作主体和操作程式等系统的整合工程中,在这一过程中“既有现代化的制度安排的一面,又有现代化司法行为方式、司法推理方式、司法价值观念的一面。”[3]也有学者认为:“司法现代化就是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则,并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。”[4]因此,司法现代化既是司法制度的全面革新的过程,又是司法精神的全面改观、适应和推动现代化法治文明发展趋向的历史过程。其实,司法现代化应该是:⑴司法现代化是一个从传统司法向现代司法转变的历史过程;⑵司法现代化是一个从理想目标向现实目标逐渐转化的过程;⑶司法现代化是一个世界性的历史过程。[5]
二、司法现代化的目标
正义是人类的理想与目标,是人类评价是非的标准,也是法所追求的基本价值目标,因而罗尔斯说:“正义的是社会制度的首要价值。”[6]人类有了法律和司法以来,人们就开始对正义与公平的追求,又由于司法是法律与社会实际生活的连接的桥梁和纽带,它将一般性的法律规范适用于具体的个案,实现对个案的正义与公正的追求。因此,西方法谚有语:“正义如果有声音的话,裁判才是正义的声音。”可以说司法现代化的目标就是对公平与正义的永恒追求。
司法公正的实质含义是指司法人员在司法和审判过程中和结果中应该坚持和体现公平与正义的原则。[7]因此,司法公正包括实体公正与程序公正两个方面。前者是指司法裁判在查清事实,适用法律正确的基础上作出的;后者是司法的过程符合公开、公平和民主等原则,充分尊重当事人的诉讼权利是,司法人员不偏不倚,公平地对待当事人等。这两者是相辅相成的,共同实现司法公正的目标。另外,司法公正还包括一般公正与个别公正。所谓一般公正是从全社会范围内看,司法所体现的公正性;所谓个别公正是在个案中体现的公正。一般来说,立法所体现的更注重一般公正,而司法更体现的是个别公正。[8]公正的司法对法治的实现也是很重要的,起最后防线的作用,正如培根所说:“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动更为尤烈。因为这些不平的举动为过是弄脏了水流,而不公的判决则给水源给败坏了。”[9]
为什么说司法公正是司法现代化所追求的基本价值目标呢?美国学者勒斯克指出:“法的目的在于主持公道,而法院的任务则是审判,公道地、不偏不倚地适用法律,解决争议。”[10]从中可以看出,一方面,司法公平解决纠纷的机构,司法是以国家的名义在公正的场合,通过公正的程序进行公正的审判,从而实现公正的司法结果;另一方面,当事人将其纠纷交由司法解决,正是因为司法机关可以通过一套公正的程序公平而不受影响地进行裁判,公正是人们的期望。因此,司法越公正就越能吸引人们通过正义的司法程序来保护自己的合法权利,尤其在法治社会司法公正与正义更是司法现代化所追求的价值目标。
三、司法现代化的内容
司法现代化应包括哪些内容,学者们有不同的看法,主要有:⑴司法现代化包括司法主体、司法过程以及司法的实体内容和目标的现代化。[11]⑵司法现代化的内容为:司法权的独立性,司法主体的是立性和公正性,程序规则的平等性。[12]⑶司法现代化的内涵可分为两方面的因素,即主观因因素和客观因素,主观因素是司法过程主体或人的现代化,客观因素指司法程序或诉讼程序的现代化。[13]⑷司法现代化包括司法的公正性、司法的独立性、司法的权威性。[14]⑸司法现代化除前文所说的独立性、统一性、权威性以外,还包括司法主本、司法体制、司法程序、司法权的行使等方面。[15]我们认为司法现代化应该包括以下方面的内容:
1.司法主体的现代化。司法主体包括司法机构本身,也包括司法机构的司法人员。司法主体的现代化是司法现代化的核心主,没有司法主体的现代化,司法现代化就是一个美好的愿望。没有现代化的司法职业阶层,法律的正义是难以完成的,正如所言:“如果因为不道德的法官或道德败坏的律师们而得不到公平的执行,就是拥有正义的法律也是没有用的。一个国爱不可能长期容忍不提供公平审判的法律制度”。[16]司法主体的现代化主要表现在以下方面:⑴司法组织在整个国家机构的组织中,具一定有独立性,即司法机关不得与行政机关和立法机关的职能相重合,司法不得受至于行政,不能隶属于行政,否则就不具有现代化;⑵在司法组织内部,上下级法院之间是一种业务指导和审级监督关系,而不是行政的隶属关系。这是从司法机关的方面来说的司法主体的现代化。从司法人员方面来看,应是:一方面是他们作为人的现代化,作为一个现代的人应具有的基本素质,包括现代化知识与现代化观念;另一方面是他们必须是现代化的司法者,具有现代化的司法观念、法律知识、司法技能等。
2.司法理念的现代化。司法理念现代化指人们对于司法的信仰、目标、理想、价值、精神等构成的有机综合体实现从传统向现代的转型的过程。这个现代化的过程意味着人们获得对司法价值、作用与意义的重新思考和定位;意味着作为司法现代化的表征的司法公正观、司法立法观、司法权威观等的植根于人们的思想观念之中,人们通过主张自己的权利是,实现社会的公平与正义,进而司法被奉为是实现社会正义的最后一道防线。我们知道,任何一种制度的背后都需要一种新理念予以支持的,在实现司法现代化的同时,必然要实现司法理念的现代化,把传统的司法理念转变为现代化的司法理念。
3.司法体制的现代化。司法体制现代化就是司法体制按照现代化的要求建立一套合理、有序的,有利于保障司法公正的司法系统,能够适应满足现代化的需要,能够对现代化所产生的社会纠纷和冲突作出及时、有效、权威的处理,从而保证人们权利的实现,维护自由公平的竞争秩序。司法体制现代化要特别防止司法机关的地方化和地方保护主义,必须保障司法机关的独立性。司法体制现代化意味着司法体制的体系化、配套化、完整化和合理化,使之与现代文明相符合;还意味着司法体制按照政治、经济、民主现代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要内容有:排除地方保护主义,维护司法的统一性;防止司法权的任意性以保持司法者的中立性;给当事人以充分的诉讼权利等。
4.司法程序的现代化。司法程序的现代化是指司法程序的设计和司法程序的运行都能体现公正、正当、平等等现代化的司法原则。它是“通过排除各种偏见,不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷,来营造一个平等对话、自主判决的场所。”[17]司法程序的现代化有最高目标是要把正义的法律和法律应有的正义精神现实地用于冲突的解决。[18]司法程序的现代化的基本内容应该包括:司法人员在裁判中应当保持中立和独立的地位;司法的过程应当符合公开性的要求;当事人应充分地参与诉讼程序;诉讼程序的进行应当有严格的法定规范;裁判的结果应当有充分的理由予以支持;程序具有时效性等。因此,司法程序的现代化既要有诉讼机制的规范化,又要有诉讼机制运行的规范化,符合这样的标准的司法程序才是现代化的司法程序。因此,司法程序的现代化与司法主体现代化等具有明显的同构性,即司法过程的现代化规则,必须从静态转化为与诉讼规则要求相适应的动态行为。
5.司法权行使的现代化。司法权行使的现代化是要求真正地按照公正裁判的要求,实现法官的独立性的审判。要实现这个目标,就是要实现法官的独立审判,各个不同的法官其地位都一样的,没有不同的层次之分,不论是同一法院内部,还是不同法院之间,甚至是上下级法院之间的法官的地位应该是完全一样的,并在此基础上形成法律职业的专门化。
四、司法现代化的判断标准
1.司法程序的正当性。司法程序的正当性要求司法体制在形式和相互关系上构建合理,整个司法体制的功能系统的协调性和整合性较高,整个司法活动在操作和运行机制上应完全法律化和程序化,符合正当性的原则标准。英国学者丹宁勋爵把这一核心内容称为“法律的正当程序”。“正当程序的概念本身说最早出现于1354年爱德华三世的时代。原来这一词语只是刑事诉讼必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利,从而成为英美法中人权保障的根本原则。”[19]“我所说的‘正当程序’,系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法,促使审判和调查公开地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律救济顺利地取得,以及消除不必要的延误等等。”[20]根据这些规定,正当的司法程序应当包括以下规定性:⑴司法者独立;⑵司法者中立;⑶程序平等;⑷程序公开;⑸程序的参与与自治;⑹程序的合理;⑺程序合法;⑻程序的民主;⑼程序的便利;⑽程序的及时性与时效性。[21]
2.司法程序的效率性。效率也称效益则指一个人给定的投入量中获得最大的产品,即以最小的资源消耗取得同样多的效果,或以同样多的资源消耗取得最大的效果。[22]诉讼活动从一开始就要投入一定的成本费用,主要包括:一是当事人各种费用;二是国家为法院的审判活动及检察院的控诉活动所支付的各种费用;三是除这种费用外,可能存在因法官的错误的裁判而产生的费用。与诉讼费用相对应的是构成效益的因素也包括诉讼当事人从胜诉的判决中实际获得的实体财产利益及伦理上的效益,国家从冲突解决中所获得的经济利益等。
公正与正当的司法程序可以而且应当以效益进行评价,法律程序之所以公正,就是它在很大程序上符合效率原则的,具体来说表现为:⑴从全社会来看同,裁判公正是最有效的利用社会资源,减少因裁判不公而在资源使用方面的浪费和损失。例如,公正的裁判有利于改善投资环境,增强投资者的信心,使投资者积极地参与竞争,积极地创造社会财富。因此,通过公正的程序而保障公正的裁判是最为有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地减少案件的延误,从而避免了当事人在漫长的诉讼程序中不必要的损失和浪费。⑶公正的程序应在保证公正的前提下尽量地降低程序本身的成本。[23]
司法程序的效率性作为司法现代化的判断标准之一,主要在于:一是追求司法效率是发展市场经济的内在要求,是因为市场经济是通过市场来对社会的资源进行优化配置,使社会资源发挥最大的社会效益,实现有限资源的最大效益化。相对应的是保护市场经济运行的司法也要实现有限资源的最大化。二是追求司法效率是司法主体作为理性主体的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正与司法效益是相辅相成的,在追求司法公正的过程中,需要一些严密的程序,则需要投入较多的社会资源,而追求效率,是减少司法程序,看是矛盾的,实际上确是统一的是因为追求司法效率要求快出结果,而追求司法公正也是要快出结果。正如英国法谚所言:“迟到的正义是非正义”,则生动地说明了这一点。因此,司法公正是需要效率支持的,司法效率是以司法公正为前提的。
五、司法现代化与中国诉讼模式选择
1.英美法系的对抗式的诉讼模式。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决,能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息,从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[24]其特殊的优点是:法官的超然和中立可以使摆脱具体的俗务,冷静地审理案件,由双方当事人进行正面的对质等,进行公正的裁判,而且为公正裁判提供良好的环境。
2.大陆法系的审问式诉讼模式。审问式的诉讼模式也称纠纷式的诉讼模式,是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现,而是主动对被告和证人进行讯问,指出证词矛盾的地方,征询鉴定人的意见,向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[25]在大陆法系的各国已经对这种模式发生了处理重大的改革,例如德国出现了“当事者主导原则”,已经摆脱了绝对职权主义。这种原则的基本含义是:“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否必要对此作出决定;作为程序规范,法院自身不得考虑当事者双方都未提出的事实,且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[26]这种诉讼模式的缺陷是明显的,主要表现为:积极法官与职权主义盛行;法官自由专断;律师作用有限等。其优点也是有的,例如发挥法官的积极作用等。
3.日本式混合诉讼模式。这种模式是指:“日本民事诉讼具有中等程度的对抗性,同时又适用于当事者主导原则的一种‘新型’对抗式制度。法官和当事者,或换言之他们的律师都发挥一种中等程度的积极能动性。日本民事诉讼制度可以说位于德国制度(积极能动法官和缺少对抗当事者)与美国制度(消极法官和对抗性当事者)之间。一个具有‘新的’对抗性色彩的实验正在与美国的所谓‘管理型法官’同时进行。”其实,日本的这种模式是一种折衷式的模式。
中国目前的诉讼模式,比较类似于日本的模式,因为在《民事诉讼法》正式实施前基本上是强职权主义的,特别是在这间法律实施后,越来越多地呈现出对抗性的趋势,在近期内中国又不可能完全摆脱职权主义的影响,只能在这种混合的环境下生存。也就是说,中国的当事人主义的诉讼模式正在处于生成的过程之中,而且这种因素的比重越来越大,而这种当事人主义的最突出优点就是法官的超然与中立,更利于公正地作出判决,更容易实现社会的正义目标,是一种现代化的确趋向。我们正视中国目前的诉讼模式的转换,可以知道,这其实是一种诉讼模式的现代化的过程,也就是一个实现司法现代化的过程。
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