法律与生活论文范文

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第1篇

关键词：城市道路飙车

 

杭州胡斌5.7交通肇事案已经尘埃落定，但本案所引起的多方面争论似乎并没有得到一个共识。对本案可以从事实认定、适用法律、舆论监督、公众认同、对司法工作中危机的管理等多方面来深入解读。在本案的定性问题上，存在着对于胡斌这种飚车行为是属于交通肇事行为还是以危险方法危害公共安全罪之争。《检察日报》曾在本案发生后先后刊登了两篇代表性的文章。在这两篇观点针锋相对的文章中，麦子的《飙车，真不是“以危险方法危害公共安全”？》一文主张胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪，刘明祥的《飙车就是“以危险方法危害公共安全”吗？》一文主张胡斌的行为构成交通肇事罪[1]。从这两篇文章中我们可以看出，这两位作者之所以对胡斌案的定性存在截然相反的观点，主要是因为，双方对于飙车行为的内涵如何界定没有充分展开论述，胡斌的行为是否属于飙车行为、对这种行为如何认识也就难以取得一致意见。胡斌案已经被法院作出一审判决，笔者没有该案的第一手资料，也无意有关办案机关的处理结果评头品足。本文仅就飙车行为的如何定性问题作粗浅探讨。

一、飙车行为的性质分析

关于飙车一词，现代汉语词典对此的定义为：“开快车”。在百度百科中进行搜索，“飙车”一词有两种含义：一种是传说中的御风而行的神车，二是驾车高速行驶。由于不是一个法律概念，在法律上也就找不到界定飙车的标准。笔者认为，法律意义上的飙车行为并不应仅按照其上述语义来界定，它并不仅是超速行驶行为这么简单。如果法律对某一路段车辆行驶的最大速度规定为80码，那么，过往车辆的速度如果是81码毕业论文论文参考文献格式，构成了超速行驶，101码也构成了超速行驶，但二者的危险性却不可同日而语。从超速行驶的程度上看，认定为飙车行驶，其超过最高限速规定应达到一定比例。另外，判定超速行为是否属于飙车，还应包括驾车者的主观心理状态。因为从一般的社会经验来看，飙车者追求的大多是高速行驶中感官上的、竞争之后的成就感和惊险演出成功后所获得的认同感。[2]综合这两方面的因素，笔者认为，法律意义上的飙车行为应界定为：行为人明知自己超速行驶，为了达到某种心理上的刺激、等不正当的满足，而故意为之的行为。

在实行公共交通管理的空间内驾车飙车的行为并不是一般的交通运输行为。对于“交通运输”的含义，理论上有不同的观点，笔者认为，交通运输是指利用交通工具并借助一定的交通设施将人或物从一地运载到另一地的活动过程，交通运输的目的是运输一定的人或物。但飙车行为并非如此。从表面上看，飙车的行为人确实是利用了交通工具，并借助一定的交通设施将自己和所驾驶的车辆从一定运往另一地。但从本质上讲，飙车者的目的仅仅是利用一定的交通工具和设施来炫耀自己的某种技能，而和交通运输无关[3]。

交通运输作为一项具有相当危险性的行业，已经成为现代社会不可缺少的一部分，虽然其带有与生俱来的危险性，但同时也具有相当大的社会效益，它给人类带来的高效便捷已经是不容置疑的事实。综合考量，它的存在是利大于弊的，因此得到了社会的允许。为了趋利避害，人们制定了大量的交通运输管理法规，以最大限度的引导交通运输行为最大限度地造福人类。但公路上的飙车行为却只具有与生俱来的高度危险性，而没有给社会带来任何效益。据调查，飙车行为还具有以下几方面的危害：影响了行车秩序，妨害了交通安全；制造噪音、污染环境；引发打架群殴等暴力事件；助长赌博歪风，毒化社会风气；增加交警负荷，增加社会管理成本；引发交通事故，增加社会负担；引起公众恐慌和不满，增加社会对立[4]。综上，在公共道路上标车的行为本身就带有较大的社会危害性，理应为法律所禁止。据有关报道，我国的北京、上海、杭州等城市的交通管理规章中都禁止在城市中飙车。

二、城市道路上飙车行为的构罪问题分析

1、没有造成危害结果的飙车行为

如前所述，公路飙车行为的社会危害性是不言而喻的，当前很多城市中这种行为屡禁不止毕业论文论文参考文献格式，和制裁不利有很直接的关系，仅凭治安处罚手段不足以有效治理这种行为。将其纳入到刑法惩罚范围之内既有必要性，也不存在适用法律上的障碍：完全可以认定这种行为构成以危险方法危害公共安全罪。首先，行为人对于自己严重超速驾驶的行为是明知故犯的；其次，行为人对于可能造成的危害后果持放任态度。公路并不是F1赛道，它的存在是为了方便交通运输，方便快捷人民的生产生活，而并非是为了满足一小部分人在超高速驾驶中寻求刺激。如果说行为人对于在封闭的高速公路上飙车还存在自信自己的驾驶技术不会造成严重后果的话，那么在城市道路上飙车会对其他车辆和行人造成伤害，自己的行为会产生什么严重后果，作为一个理性人，他是完全能够预测到的。行为人之所以放任为之，完全是因为他对社会公众的生命安全持漠视的态度，对可能发生的后果持放任态度。行为人对自己的驾驶技术持过于自信的态度和对公众的人身安全持漠视的态度，这两者并不矛盾。另外，公路飙车行为所造成的社会危害也不仅仅限于交通运输安全，如前所述，它对整个公共安全都构成了潜在威胁。实行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的，尤其对于人流、车流密集的城市道路，行为人在这些地方飙车，会对不特定的多数人的人身安全造成威胁，这种行为的社会危害性和放火、爆炸、投放危险物质等行为的社会危害相比，差异并不像有些论者所讲得那样存在天壤之别。

2、致他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的飙车行为

行为人在公共道路上飙车，对公众的生命财产安全完全持漠视的态度，对于可能发生的危害结果持放任的态度。行为人在这种罪过的支配下，最终导致他人伤亡或者公私财产遭受重大损失的，符合以危险方法危害公共安全罪的加重构成要件。在这里需要讨论的问题是，将这种在道路上飙车致人伤亡的情况认定为以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节是否需要致多人伤亡为要件。在胡斌案中，刘明祥教授提出“胡斌不是故意冲撞人群，后果只造成了一人死亡而不是多人伤亡，他的行为与那种已经是使就会造成不特定多数人死亡的所谓以危险方法危害公共安全的行为有重大差别”[5]。对此有论者做出了精彩的点评：“本案中，不是故意冲撞人群是事实，但后果只造成了一人死亡而不是多人伤亡却是偶然——如果当时站在斑马线上的，不是只有谭卓一个人，而是一群人，那么，案发现场的场景，就会‘壮观’得多”。“从他（胡斌）决定把车以那种速度开到闹市区那一刻，不特定多数人的生命安全，就已经受到威胁——以危险方法危害公共安全罪毕业论文论文参考文献格式，是危险犯，造成严重后果只是加重处罚情节”[6]。笔者认为，这种评论是入木三分的。对于在城市道路上飙车造成人员伤亡的情况认定为以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节，并不应强求该行为造成多人伤亡。致人伤亡数量的多寡只是在构成以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节的基础上，对其量刑时应考虑的因素。

三、对完善有关法律的建议

实践中司法人员和社会公众之所以对这种飚车的行为如何定性争论如此激烈，和法律规定的不明确有很大的关系。可能是因为概念内涵难以明确确定，《道路交通安全法》中并没有对飚车行为的禁止性规定。司法实践中，各地司法机关对于这种行为的处理也有很大差异。司法个案出现之后，各地的不同处理被网络等媒体传播放大之后，造成了社会公众对于司法工作广泛的不信任。因此，最高立法应在对这类事件的现状进行充分调研、并广泛征求社会各界的意见的基础上，通过修改法律明确禁止在城市内道路上的飚车行为，并将这种严重危害公共安全的行为入罪。司法机关应通过司法解释或司法判例的形式对在不同情况下飚车行为的定性做出明确的规定，以便有效遏制这种危害行为的发生，统一执法标准，提高司法机关执法行为的公信力。

[1] 分别载于《检察日报》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版

[2] 沈黎、刘斌志：《青少年飙车现象的社会工作分析》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期

[3] 李丽：《从杭州富家子飚车一案分析公路飚车行为的刑法定位》，载《网络财富》2009年第7期

[4]沈黎、刘斌志：《青少年飙车现象的社会工作分析》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期

[5] 《飙车案不构成以危险方法危害公共安全罪》，载《检察日报》2009年5月19日第3版

[6]麦子：《飙车，真不是“以危险方法危害公共安全”？》，载于《检察日报》2009年5月20日第8版

第2篇

Water Resources Planning

and Management

2011,800pp

Hardback

ISBN9780521762588

水是人类生存、生活和生产活动必不可少的宝贵的自然资源，是组成地质环境系统的重要因素。随着人类社会的发展，水资源的分布现状、水体生态健康、气候变化对水循环的影响、水源安全、水资源的利用与保护等问题日益受到人们的重视。本书以全面的与多学科相结合的独特的视角，论述了如何在考虑了社会、工业、农业、法律法规等多个方面的情况下，制定科学的水资源的规划与管理方案。本书由来自世界19个国家和地区的水资源问题的专家所撰写的论文编著而成，其中包含了丰富的水资源的规划与管理的应用实例，展示了目前地球上面临的水资源问题与处理这些问题的管理方案与措施。

全书共35篇论文，分为三大部分：第1部分 认识水资源，包含论文1-7篇，1.气候变化与全球水循环；2.理解全球水文；3.地下水与地表水的关系；4.理解水质的基本概念；5.内陆水域生态系统；6.水、生物多样性与生态系统；7.水资源短缺下的全球粮食生产。第2部分 水资源规划与管理，包含论文8-15篇，8.水利法规与可持续发展的探索；9.全球水资源危机的对策；10.水资源规划与管理中的风险与不确定性；11.合作与利益相关者参与机制；12.能力建构与信息共享；13.水资源的自适应与综合管理；14.水资源的分类与综合管理；15.生态用水。第3部分 水资源规划与管理的应用实例，包含论文16-35篇，其中按照实例类别的不同分为9章，分别是废水处理；农业用水；城市水供应与管理；水域生态系统；工业与矿业用水；乡村与偏远社区用水；水利基础设施设计与利用；跨流域水资源管理；在水资源管理中的市场机制。

本书介绍了水资源规划与管理基础理论知识，为现代水资源规划与管理工作提供了科学的研究思路和研究方法，可供高等学校水文水资源、水利工程及相关专业的本科生及研究生阅读，也可供从事水资源评价、规划、调度与管理的科研人员、管理人员参考。

刘昊，

博士生

(中国科学院力学研究所)

第3篇

但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]

因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。

一、法律关系与生活关系

(一)作为规范关系的法律关系

在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]

因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。

那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。

萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。

(二)法律关系与生活关系的相互关系

1.法律关系与生活关系概念上的区分

在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]

根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。

萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。

这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。

萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。

由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]

生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。

2.法律关系与生活关系的联系

萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。

至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。

法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。

普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。

(三)本部分的结论

萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社

会实证主义。

二、法律关系与法律制度

(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察

在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]

萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。

而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]

如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]

如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]

基础

法律规则

法律制度

支

决

支

配

定

配

判决（权利）

法律关系

基础

(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则

“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。

萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。

同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]

这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。

法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]

(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察

1.法律关系与法律制度概念上的区分

“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]

而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]

无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]

在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]

如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]

但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]

而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]

在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]

萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。

2.法律关系与法律制度的相互关联

尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。

萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。

萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。

换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。

这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。

同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。

(四)本部分的结论

法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。

但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。

三、结论

法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：

生活

生活关系（素材）————甲和乙的关系

法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系

规范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律关系

————民法体系

从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:

[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。

[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。

[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。

[4]同注[3]引文，第36页以下。

[5]同注[3]引文，第38页。

[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。

[8]同注7引书，第333页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。

[10]同注[7]引书，第331页。

[11]同注[7]引书，第331页。

[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。

[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。

[14]同注[12]引书，第50页。

[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。

[17]同注[15]引书，第12页。

[18]同注[7]引书，第206页。.

[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。

[20]同注[7]引书，第331页以下。

[21]同注[7]引书，第334页。

[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。

[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。

[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。

[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。

[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。

[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。

[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。

[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。

[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。

[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。

[32]同注[7]引书，第331页。

[33]同注[19]引书，第238页。

[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。

[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。

[36]同注[7]引书，第368页。

[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。

[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。

[39]同注[7]引书，第393页。

[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引书，第10页。

[44]同注[7]引书，第7页。

[45]同注[7]引书，第7页。

[46]同注[7]引书，第7页。

[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。

[48]同注[7]引书，第8页。

[49]同注[7]引书，第9页。

[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。

[51]同注[7]引书，第10页。

[52]同注[7]引书，第9页。

[53]同注[7]引书，第291页。

[54]同注[7]引书，第342页。

[55]同注[7]引书，第339页以下。

[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。

[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。

[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。

[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。

[60]同注7引书，第380页。

[61]同注7引书，第369页。

[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。

[63] 参见同注[19]引书，第2页。

[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。

[65]同注[59]引文，第132页。

[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。

[67]同注[7]引书，第346页，注释a。

[68]同注[7]引书，第345页。

[69]同注[59]引文，第133页。

[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。

[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。

[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。

[73] 同注[7]引书，第9页。

[74]同注[7]引书，第16页。

[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。

[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”

[77同注[38]引书，第385页以下。

[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。

[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。

[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。

[81]同注[72]引哈曼书，第24页。

[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。

[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。

[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.

[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。

[86]同注[12]引书，第49页，注128。

[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。

[88]同注[79]引书，第275页，注75。

[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。

[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”

[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。

[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。

[94] 同注12引书，第50页。

[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。

[96]同注[12]引书，第50页。

[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。

[98]参见注[12]引书，第51页。

[99]参见注[91]引书，第99页。

[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。

[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。

[102]参见注[47]引书，第343页。

[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。

[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”

[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。

[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。

[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。

[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。

[109]同注[22]引Pinto书，第87页。

[110]同注[47]引书，第343页。

[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。

[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。

[113]同注[79]引书，第276页。

[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。

[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。

[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。

[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。

[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。

[119]同注[118]引书，第94页。

[120]同注[118]引书，第95页。

[121]同注[118]引书，第95页。

[122]同注[118]引书，第94页。

[123]同注[79]引书，第277页以下。

[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。

[125]参见注[79]引书，第277页以下。

[126]同注[114]引书，第14页。

[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。

[128]参见注[79]引书，第278页。

[129] 同注[7]引书，第10页。

[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。

[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。

[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto书，第87页。

第4篇

生命科学和生物技术的发展引领人类进入生物技术时代，同时带来诸多法律问题，目前生物技术相关法律尚在探索阶段，但须认真对待并亟待发展。随着现代生物技术的发展，该领域已逐渐发展成为一门与生物技术、医学、环境科学、法律等相关学科交叉的专门学科。该课程综合运用历史分析方法和比较研究的方法，在相关国际公约、区域条约和国内法的背景下，归纳、整理、分析和研究生物技术时代的法律问题，帮助理解生物技术、法律和社会之间复杂的互动关系。

1教学内容与实施方式

生物技术法律法规课程主要介绍生物技术的知识产权保护，人类基因信息的法律保护，医药生物技术应用的法律控制和管理，基因资源的法律保护，生物多样性保护的法律与政策，转基因生物的生物安全控制等几方面内容,旨在开拓学生视野，增强学生对知识的综合应用能力。该课程知识覆盖面广，内容涉及多种学科，应用性强，概念相对抽象，给教师的教学和学生的理解带来困难。另外，有关生物技术法律法规课程的教学尚无一本合适的教材，现有的参考书仅刘银良主编的《生物技术的法律问题研究》，内容较为单一，我们结合本科生的培养要求，以培养应用型创新人才为目标，对教学内容进行了重新梳理，不断完善教学大纲的修订。具体在理论教学方面，确立以PPT授课结合多媒体教学为主，辅以启发讨论等多种形式进行教学。在系统讲授目前国内外生物技术相关理论及法规知识的同时，设计了指导学生撰写相关课程论文、引导学生展开课堂大辩论等教学方式，促进学生对生物技术法律法规知识的理解和运用。

2教学方式的实践与探索

2.1将理论与生活实际相结合，体现其实践应用性在生物技术法律法规教学中，如果仅仅是对着PPT照本宣科，老师再苦口婆心的讲，学生也难以集中精力认真听，只有联系学生关注的问题，将陌生的法律法规知识与《生物技术法律法规》课程教学的实践与探索胡丽莉张帆广东药学院生命科学与生物制药学院，广东广州510006当前生活中的一些实际问题结合起来，才能吸引学生，唤起学生的学习激情。例如在讲生物多样性保护的法律和政策时，讲生物多样性减少原因之一是外来物种入侵，以珠江水面最常见的水葫芦和大学城绿化带里的薇甘菊为例，简要分析了水葫芦对水产品的危害，直接导致鱼类的大量死亡，薇甘菊覆盖绞杀一切植被甚至灌木丛，对当地植被造成毁灭性的破坏。并以此类例子为牵引，启发学生自己寻找身边的外来物种，查找其来源、特性、对本地生物环境的危害等，从而调动学生的学习积极性，加深对课程的理解掌握。

2.2“问题为中心”教学方法的实践学生在上课过程中表现出被动性与盲目性，对课程不够重视，积极性不强，认为这些知识在今后的工作中用处不大，没有什么帮助，直接导致了授课的效果不能尽如人意。因此，我们认为培养学生的学习兴趣是首要的第一步，兴趣是最好的老师。我们在教学实践的过程中引进了“问题为中心”教学方法（即PBL教学法），实行了“问题解决”或“问题定向”的学习，将学生分成两方，分别代表某一问题的正方和反方，让学生自己查找资料，为自己的观点进行辩论。例如，在医学生物技术的法律控制和管理中讲到克隆技术对生命伦理的冲击，提出克隆人是否合情合理，能不能克隆人，以及基因治疗等问题，让学生相互之间进行辩论，教师在一旁引导启发，在此过程中，小组成员之间通过互相讨论学习和辩论，增强了学生综合分析、提出问题和辩解答疑的能力。通过辩论，学生也进一步熟悉和掌握了生命伦理与法律的关系。“以问题为中心”教学法不仅强调教师与学生的互动，而且也强调学生间的交流与合作，教学过程中，在以学生为中心的基础上，促进学生不断地思考，充分发挥学生学习主体作用，而教师突破传统意义上的讲授方式，仅作为学生学习的支持者，有助于培养学生自学能力、综合分析能力、创新意识，实现“学会”向“会学”转化。此方法发挥了学生的主观能动性，提高了学生的学习积极性和学习兴趣，使学生对所学知识的理解更深入，记忆更深刻。

2.3把学生请上讲台进行互动启发式教学学校教育的关键在于，培养学生分析和解决问题的能力，把开发学生智能作为教学改革的核心和培养目标，改变灌输式讲课，引导学生自学和独立思考，充分提高学习效率。在学习基因资源的法律保护一章时，我们将学生分为几个小组，告诉学生每个组负责讲解一个基因资源保护的案例，课下学生自己查找资料，制作课件，再上课时每个组派代表进行讲解，其余组员可以进行补充。通过这种方式，全面锻炼了学生的查找搜集资料能力、语言表达能力、动手实作能力、团队协作能力，激发了学生的学习兴趣，充分调动了学习积极性，加深了对课程内容的理解。在讲生物专利时，就可专利性的三个条件要求学生按照不同的条件和要求实际查找几个专利，以分析其可专利性，让学生熟悉和掌握专利的申请与审查程序、专利的相关要素等情况，使学生对专利有了感性和理性的全面认识。

2.4多种手段结合，寓教于乐现在的PPT课件比常规的黑板书写要素丰富，方式灵活多样，效果明显，但如果仅仅是文字图片类的讲解，学生也还是有填鸭式的被动接受嫌疑，为了提高学生的学习兴趣，充分运用多媒体教学的手段以发挥其作用，寓教于乐，我们适当的引用一些与生物技术相关的电影在课堂上播放，进一步启发学生对课堂知识的思考、学习和掌握。例如讲到基因歧视一章时，播放《千钧一发》，在讨论克隆技术伦理性时播放《逃出克隆岛》、《第六日》等。

第5篇

关键词：森林；陆地；生态系统；保护与建设

中图分类号：S718556 文献标识码：A 文章编号：1673-8500（2013）05-0105-01

生态系统是与生命相联系在一起的，凡是有生命的地方，都会有生态体系的存在。这里所说的生命，包括有植物、动物、微生物以及人类。因此，生态系统的范围十分广大。地球表面有陆地和海洋之别，故而生态可以分为陆地和海洋两大系统。其中陆地生态系统与人类的关系最为密切，因为人类自出现以来就居住在陆地上。

陆地生态按生物的种类和地域，又区分为许多不同等级的生态系统，如森林生态、疏林生态、灌木生态、草地生态、荒漠生态；每个生态系统之下，又可以细分为许多生态系统，如森林生态系统按气候带可以分为寒带针叶林、温带阔叶林、热带雨林等不同的生态系统。在同一地区常常有许多不同种类的生物（如森林、灌木、草本植物）共生在一起，它们相互制约、相互影响，其中森林生态系统往往处于主体地位，这是因为森林具有许多重要的生态功能。如果森林遭到砍伐破坏，原先林木的灌木和蒿草，往往会不断地走向衰落。

野生动物是一个独立的生态系统，它主要生活在森林中。野生动物多以树叶、果实、草本植物为食，称作食草动物。另一类以食草动物为食的动物，称作食肉动物。没有食草动物，就不会有食肉动物，因此，归根结底食肉动物的食物，也是来源于森林中。森林是野生动物的主要栖息地，是野生动物的家园。微生物也是独立的生态系统，微生物（细菌、霉菌、单细胞的藻类等等） 的生命力很强，多喜湿，阴暗潮湿的森林，特别有利于微生物的生存和繁殖。因此，在森林中微生物的种类和数量特别多。在森林中各类野生的动物、植物和微生物占有的种类和数量最多，生物的多样性在森林中最为明显和典型，森林是陆地上最主要的生物基因库。

土壤是动物、植物、微生物赖以生存的重要条件，特别是植物扎根于土壤之中，吸收土壤中的水分和养料，没有土壤植物就失去了生存的条件。土壤与生土不同，它具有孔隙和有机质，有机质主要来源于森林树木。树木落地的枝叶和林下的灌草枯萎腐烂以后，成为腐殖质。腐殖质浸入地表土以后，即改变了生土的结构和化学成分，将生土变成了土壤。天然形成的土壤，可能在第三纪就已存在，它与乔木的大量出现和温度的回升有直接的关系。人类很早就发现，生长森林的地方土壤特别肥沃，适于农业耕种，于是砍伐森林开垦耕地。当土壤肥力减弱以后，便弃而不耕，去开垦新的林区。这是古代森林不断减少的原因。

迄今为止，人类的食物主要来自农作物，粮食、蔬菜在食物结构中占有主要地位。这样，农田成为人类食物的主要来源。农田是在人类影响下产生的生态系统，森林具有保护农田的作用。田边或田间的森林的蓄水功能，可以滋润农田，提高农田的墒情，利于农作物的播种和生长。森林中栖息的飞禽，可以捕食田鼠，减少病虫害。在林间栖息的昆虫（蜂、蝶），有利于传播农作物的花粉。高大的森林树木，可以防风固沙，减少风沙之害，避免农作物的倒伏，保证农作物的正常生长。在多风沙的干旱和半干旱地区，森林对农田的保护作用特别重要。在农民中流传有“要想富、多种树”的民谚，清楚地反映了森林保护农田的生态作用。

水，是自然灾害，给人类造成了巨大的损失。水、旱灾害的发生，与森林的破坏有直接的关系。森林影响降雨、森林的蓄水作用，都可以减少干旱，防止水土流失，避免洪水。历史上黄河的水患，1998年长江的大洪水，都是河流沿岸森林遭到破坏的结果。自20世纪以来干旱的加剧，是大气中二氧化碳迅速增多，引起“温室效应”的结果；大气中二氧化碳的增多，则是大量砍伐森林，焚烧林木和煤炭（煤田是由树木演变而来）所引起的。

森林是人类诞生的摇篮，人类长期居住在森林中，以山野果、野生动物为食。人类在走出森林以后，则不断地砍伐森林、破坏森林，其结果是导致生态环境不断恶化，引发了许多自然灾害，威胁了人类社会，留下了极其深刻的教训。人类必须迷途知返，深刻地反省过去的过错，必须明白人类永远离不开森林，保护森林便是保护人类的家园。我们的先人只知道森林可以提供木材，却不了解森林的巨大生态功能，这是由于历史条件的限制，科学技术落后的结果。因此，我们不能苛求古人。在科学技术高度发达的今天，森林的生态功能，早已被科学家所研究清楚了。我们不仅要看到森林的经济价值，还要看到森林的生态价值，努力保护森林，建设森林。森林的保护与建设，不是一朝一夕的事情，十年树木，百年树人，只有世世代代不断地坚持下去，才能看见成效，出现青山绿水的大好局面。这不只是林业部门的工作，而是全社会的共同责任，每一个公民都应当为绿化祖国的大地，做出积极的贡献。

参考文献：

[1]刘志强，潘相文，金剑，等.海伦市资源演化格局与土地利用变化及其生态效应分析[J].中国生态农业学报.2011，（01）：215-220.

[2]濮春雨，侯印敏，杨君.科学地评价黑龙江省柞蚕场地的生态效应[J].中国农村小康科技.2008，（05）：75.

[3]郜峰.我国森林资源物权法律制度研究[D].重庆大学硕士学位论文.2006.

[4]黄金平.森林资源管理的价值定位与法律制度完善[D].重庆大学硕士学位论文.2006.

第6篇

关键词: 高校教师职称晋升制度弊端建议

教师职称是教师的任职资格与能力的凭证,是教师的综合素质、实际水平的凭证及物化体现。客观地说,教师职称的晋升在一定程度上是教师积极性提高的源动力之一,这有利于调动教师工作的积极性,促进教学质量和学术水平的提高。随着社会的发展,现行的职称晋升制度凸显出很多弊端和不足。

一、现行职称晋升制度的弊端

1.高职称人员数量急剧增加导致职业怠倦现象加剧

近几年,我国高校高职称人员数量不断增长,其间年轻的高职称教师也迅速增加,出现了副教授、教授数量膨胀现象。然而,高校的综合科研能力和高质量的科研成果并没有因此而增长。究其本质原因不是政策制定的疏忽,也不是控制监督的主要问题,而是高校的定位。在目前的社会环境下,高校招生规模扩大,高职称人员紧缺,高等院校的师资矛盾是供给不足。而高职称教师的供给不足又是由一定的历史原因和现实的学术科研水平有限造成的。[1]不少教师进行科研只是为了晋级,这就容易与生产实际脱钩,研究出一些无用的成果,或者评上职称后就将论文成果束之高阁,不去推广转化为生产力。高校教师一评上教授,就会终身受益,主观上不必为晋升而奋斗,物质生活和精神需求都达到了满足。很多人四十多岁就丧失了前进的动力,倚老卖老,反正终身享用国家的教授待遇。这种不合理的职称评审制度扼杀了知识分子的创造力,束缚了一大批本可以成为发明家、创造家人士的手脚,造成了人才的普遍平庸化、功利化,严重阻碍了教师专业队伍的发展与建设。

2.高校各学科间职称晋升标准无专业区别

评定标准的不一致更多地反映在高校学科间。不同的院系,因为设立标准不同,评审的结果千差万别。理工与艺术专业,重在实际操作与表演,它也是文化的一个重要部分,尽管它不同于理论体系的研究与建树。两者体系不同,并无高低之分,对于高校教师来说,实际操作的要求不应被贬低。顺应市场经济变革,重点培养学生动手能力,如果没有一支动手能力强、技艺精湛的教师队伍,是不可能实现的。盲目追求学术,轻视技能,不仅会挫伤许多优秀教师进取的心,埋没人才,而且会影响学生的发展。当前在评定高级职称时,要制定合理的标准,对于不同类型、不同层次的专业区别对待、分类管理,结合其各自情况制定分类的任职标准,而不能笼而统之。

3.职称评审重科研轻教学现象严重

教师最本职的工作是教书育人,是把先进的教育理论运用于学生教育的实际操作者,把学生培养成国家的有用之才。但现行职称评定的导向,却不可避免地使得教师认为教学无所谓,只搞科研,坦率地说就是写论文,通行的做法是把公开发表的论文数量或出版的学术专著作为一个“硬指标”。如果论文数量达不到规定要求,无论这名教师在教书育人方面做得如何好,无论其论文质量多么高,都无法得以晋升。尤其对于搞科研的教师来说,认真踏实地搞科研也许几年完不成一个成果,完不成成果怎能评职称?而相同的时间东拼西凑几篇论文却可以评上最高的职称。于是很多人无奈地将工作的重心转移到捷径上去,也使得教师在教书育人方面用的精力非常有限。教师摆不正自身工作的重点,教学的质量工程就不可能落到实处。仅仅依靠“评聘分离”并不能彻底解决高校教师的价值取向和职业追求问题,唯有在职称评定这个源头纠正高校教师的定位,方能使教师回归教育工作的本质。

二、建议

针对以上问题,笔者结合近几年我国高校职称改革的经验和今后的改革方向谈几点个人建议。

1.建立多元化的高校教师职称晋升体系

要构建科学合理的职称晋升体系,即要符合教育的规律、科学的规律、人才的规律。高等教育对教师的要求是综合性的,既要有教学、科研和人才培养业绩的定量考核,又要有对教师综合素质的定性分析。应该把教学与科研、教书与育人有机地结合起来,形成系统、客观地评价教授真实水平和综合素质的晋升体系;在晋级中要兼顾短期与长期、数量与质量的关系,鼓励教师通过较长时期的艰苦劳动创造出高质量、高水平、有重大影响的成果;对人才的成长要有引导、激励和约束机制,要为教授们的继续发展创造条件。

2.提高高校教师的学术权威和学术自由

大学的管理中存在着国家权力、市场力量和学术权威三种力量,三股力量相互作用表现为一个三角形的协调模式。[2]在我国的大学管理中国家的行政权力一直占主导作用,市场力量和学术权威的作用总体上微不足道,尤其表现为学术权威和行政力严重失衡。然而,实践证明大学的行政主导模式不利于学术自由,国家权力应为大学的自由创造保障条件,而不是让学术直接服从于国家短暂的眼前需求。就整体而言,国家绝不能要求大学直接和完全地为国家服务;而应该确信,只要大学达到自己的最终目的,同时也就实现了,而且是在最高层次上实现了国家的目标,由此而带来的收效之大和影响之广,远非国家之力所及。[3]现代大学制度的核心内涵是以学术自由为支撑的大学自治和教授治学,以学术指导模式管理大学有利于学术自由和学术发展。因此,学术事务应尽可能地交给学术人员处理,学术管理权力应尽可能赋予教师群体。

3.建立健全相关法律法规和配套政策

一个制度的实施必然要有相应的法律支撑,面对市场化教师职称晋升问题上的诸多矛盾,应尽快出台《教师职称晋升条例》及实施细则,并制定相关的法律、法规,保证该制度的权威性,为教师的法律武器,能够维护教师自身的权益,也为教师职称晋升机制的进一步发展提供法律保障。

高校教师职称晋升是个涉及面广、政策性强的工作。我们要根据我国的具体国情,着重研究、发现其特有的规律,在学习、借鉴别国的成果经验的同时也要注意条件比较,不可盲从。我们要及时研究解决工高校师资队伍建设中出现的问题,推动职称晋升工作的健康发展。

参考文献:

[1]王慧.探讨高校教师职称晋升的政策与实践[J].经济师,2006,(7).

第7篇

关键词：遗弃罪 扶养关系 危险犯 不作为犯

近年来，老人、幼儿因无人看顾而病死、饿死的案例屡屡发生，这一现象在带来社会道德热议的同时，也引发了刑法学界对于遗弃罪的深入思考。我国古来尊老扶幼，元朝时候的《大元通制》就规定了：“诸父母在，分财异居，父母困乏，不共子职，及同系有服之亲，鳏寡孤独老弱残疾不能自存，寄食养济院不行收养者，重议其罪”， 即除父母之外，对于其他弱小残疾无生存能力的人，亦有“收养”之义务。从我国传统来看，刑法中遗弃罪的设立，其本源就在于对不能自存的近亲属的扶养救助义务。受这种历史沿革影响，我国1979年刑法中的遗弃罪就是规定在“妨害婚姻、家庭罪”一章中的，主要体现的是家庭成员之间的互相扶养的权利义务关系，并且按照亲属法的规定来解释行为主体与“扶养义务” 。随着人权理念及法制观念的深入影响，我国1997年刑法在修订时将遗弃罪置于“侵犯公民人身权利、民利罪”一章，并将其对象规定为“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，但是以遗弃罪为婚姻、家庭犯罪的看法在理论界与司法实务中影响依然很大。故此，本文也将试对遗弃罪中的扶养行为、危险犯及既未遂等争议较大的传统问题进行论述。

一、扶养行为的认定

（一）扶养义务的来源

遗弃罪是一种典型的不作为犯罪，这种不作为义务的来源，直接影响到本罪的认定。从一般不作为犯来看，其义务来源不仅包括法律明文规定的义务，职务或业务上要求的义务，法律行为引起的义务，先行行为引起的义务等。我国传统刑法理论认为遗弃罪是纯正的不作为犯，即“法律规定一定的作为义务，单纯的违反此项义务即构成某种犯罪” ，当然，随着社会的发展，这种观点的争议也越来越大。

传统观点认为，遗弃罪虽然在我国刑法典中的位置发生了变化，但是这种罪名归类的变化是纯技术性的，并不影响遗弃罪本身的含义及立法目的，且刑法强调对公民人身权利的保护，这种权利义务关系同样源自婚姻家庭的范围，受亲属关系的限制。因此，对于扶养关系的认定，应以家庭成员为限，而扶养义务也是基于私法上的血缘关系、婚姻关系以及收养关系这种身份关系而发生。基于这种认识，在现行刑法并没有明文规定的情况下，应该从历史沿革的意义上来解释刑法中的扶养关系，只有家庭成员的特殊关系才能凸显亲属身份对定罪量刑的影响。如果要在此基础上做扩张解释，也是对亲属关系的重要性以及立法原意的不尊重。如此一来，遗弃罪中扶养义务的来源也就限制为亲属法中的明文规定。

而随着社会的发展，养老院、福利院等专门的社会扶养机构建立，部分人为保障自己的生活而与他人订立契约，而这种非亲属间的扶养权利义务关系在产生后又发生遗弃行为的亦不在少数，这些变化都需要刑法给予有效的规制。越来越多的学者认为，刑法的解释不应当为私法所限，根据实践的需要适当地扩大扶养义务的来源才能更好地实现立法精神。单纯地从婚姻法上理解刑法上的“扶养义务”的概念，只是一种思维惯性。 而且，从国外立法例来看，大多数国家将遗弃罪的犯罪主体分为一般主体和负有某种保护义务的特殊主体，而扶养、救助的义务来源也十分广泛，只是对于亲属间的遗弃行为处以更重的刑罚。既然我国刑法未有明文规定，那么扶养义务既可以来源于家庭成员，也可以是其他非亲属关系的人。因此，部分学者认为应从一般不作为犯罪的义务来源出发，将职务行为、业务行为以及契约行为所产生的扶养义务纳入遗弃罪的范围。

笔者认为，遗弃罪作为刑法中的一个罪名，其不作为来源的扶养义务不应由私法来界定，除却亲属法所确认的这种法律义务，还应当从公法意义上扩张解释。除了私法意义上的家庭成员之间的特定的扶养关系，还概指各种社会关系中针对弱者所发生的经济供养和生活扶助，包括以下几种情形：（1）、社会意义上的扶养，即以一定的社会组织、机构、单位为主体并逐步走向社会化、一体化的社会保障性扶养，如在国家民政部门依法登记的社会福利机构；（2）、公力性质的扶养，即以国家为主体的社会福利性质的扶养，如各种灾害救济、贫困救济、民政抚恤等 ；（3）、道德意义上的扶养，即自然人之间基于道义、感情等非法定权利义务而发生的事实上的扶养。以上三种形式，都是我国现今社会上非家庭成员间的最常见的扶养行为。对于社会福利机构，我国《社会福利机构管理暂行办法》规定必须遵守国家关于老年人、残疾人和孤儿权益保护的法律法规，构成犯罪的追究相应刑事责任，尤其是对于其所收养的农村中的五保户，即无法定扶养义务人、或者虽有法定扶养义务人但是扶养义务人没有扶养能力的、无劳动能力的、无生活来源的老年人、残疾人和孤儿，以及在城市中无家可归、无依无靠、无生活来源的三无人员，社会福利机构既然享受了国家的优惠待遇及社会的慈善赞助，承担起了社会责任，就相应地对收养的人员负有扶养的义务。至于社会救济，我国宪法规定了公民享有物质帮助权，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。但是对于后两者，国家救济不力的，犯罪主体不便认定，而基于道义的扶养，则缺少法律基础，因此，即使其没有履行扶养义务，也不适合以遗弃罪论处。而社会福利机构依法登记，其对收养人员的扶养义务由法律依据，应当在刑法上进一步规范其行为，违反法定义务遗弃被扶养人的，以遗弃罪论处。

（二）扶养行为的内涵

我国遗弃罪的对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，扶养人履行抚养义务，就是要为这些没有独立生活能力的人提供生活上的物质来源，使之得以正常生存。而随着留守儿童、空巢老人现象的愈发普遍，对未成年人、老年人的生活上必要的照顾与帮助以及精神上满足感的获取也成为争论的焦点。

物质生活资料是扶养行为的基础，但是，遗弃罪作为侵害公民人身权利的犯罪，扶养人以不作为的方式危害到被扶养人的人身权利的，同样构成犯罪。因此，扶养不仅包括为被扶养人提供生存所必需的条件，还包括在被扶养人的生命、身体处于危险状态时的救助义务。当然，这种救助义务包容于扶养行为，只针对具有扶养义务的一方，而非广义的基于职务、业务或者先行行为而产生的救助义务。至于扶养人主动将被扶养人的生命、身体置于危险境地的，构成与故意伤害罪或者故意杀人罪的竞合，从一重处断。

扶养义务以扶养能力为前提，对于经济能力不足的，也不可能期待其在自顾不暇的情况下照顾他人，因此无法认为其存在拒绝扶养的行为。有学者依据扶养的条件及程度，又将抚养义务分为生活保持义务与生活扶助义务，认为对于夫妻之间、父母与未成年子女之间，这种扶养义务是双方身份关系本质上不能缺少的要素，维持对方生活即保持自己生活，即使因而降低自己地位相当的生活水平，也应予以维持，而此外的其他亲属或非亲属间的扶养，是一种偶然的、例外的、相对的扶养，只在一方无力独立生活，另一方有负担扶养能力时方才发生。

因此，对于扶养的认定，以法律规定的扶养义务为基础，以扶养人具有扶养能力为前提，扶养人为被扶养人提供生存所必需的生活资料，并在被扶养人的人身出于危险状态时实施救助，保证其基本的生存权。

二、遗弃罪作为危险犯的考量

我国刑法第二百六十一条明确规定了行为人的遗弃行为只有在情节恶劣时才构成犯罪，有学者据此认为遗弃罪是情节犯。至于情节恶劣，一般认为应根据遗弃行为的动机、行为方式、行为后果等方面综合判断，如虐待且遗弃的，多次遗弃的，造成被扶养人重伤、死亡或者自杀的。从立法者的原意来看，遗弃行为多发生在亲属间，没有造成严重社会危害的，仍以私法处理为宜，以免破坏婚姻家庭的和睦，造成进一步的社会影响。

遗弃罪作为侵犯公民人身权利犯罪，其保护的法益就包括公民的生命健康权利。而因为法条的规定，司法实践中受害人被遗弃的必须达到情节恶劣的程度，被害人的人身权利不能得到及时有效的保护，刑法的规制发生了明显的滞后。作为保护公民人身权利的罪名，却不以遗弃行为给被害人的人身带来的危险性为犯罪构成要素，反而过分强调犯罪情节，难免有失偏颇。刑法对公民人身权利的保护应不遗余力，遗弃行为一般以不作为的方式作出，一经发生，就意味着对被扶养人最基本的生存权利造成了威胁，就可能使被害人的生命健康权利陷于危险。因此，遗弃罪不应限于情节恶劣方能入罪，而更适合作为危险犯来处理，其中遗弃行为的动机、对象、手段方法都可以作为量刑情节来考虑，至于造成严重后果的，则构成遗弃罪的结果加重犯。

此外，从国外立法例来看，德国、日本及我国台湾地区均认为遗弃罪为危险犯，但关于其危险程度，又存在具体危险说和抽象危险说的对立。抽象危险结果只需要符合构成要件的危险行为使被侵害的法益存在一般危险状态，即可成立犯罪的既遂，而具体危险结果则要求危害行为足以使法定特定危险状态发生，或者足以造成严重后果，而且还需根据具体案情对危险状态的存在依法作出肯定的判断。 德国刑法中明确规定遗弃行为应使被遗弃人处于无助状态，是具体危险犯，而日本刑法虽无明文规定，但判例及学理上的通说都以遗弃罪为抽象危险犯，认为“从法律上并没有明文要求必须发生‘危险’的规定形式，以及对于作为社会弱者的被遗弃者必须予以充分保护的角度来看，遗弃罪应当被看作为抽象危险犯” 。刑法从保护生命、健康权的目的出发，并不要求遗弃行为一定会产生具体的危险，当然，也不可能认为只要实施了遗弃行为就构成遗弃罪，即使是抽象的危险也需要这种危险有现实被施以刑罚的意义，如果遗弃行为根本不可能对被扶养人的人身造成能预料到的一般的危险，也就无法认为其是犯罪。因此，对于遗弃罪中的抽象危险，笔者认为以行为的具有现实意义的危险为构成要素较为合适。

三、遗弃罪的既未遂形态

我国刑法通说认为，遗弃罪是纯正的不作为犯罪，这就要求行为人有违反作为义务的行为，是行为犯而非结果犯，只要行为已经着手，犯罪即告既遂，没有未遂存在的余地。我国刑法分则明文规定了遗弃罪中保证人的扶养义务及其不作为的内容，这种消极的不作为一经发生，不问实际危害后果有无，即成立遗弃罪的既遂。

仍有不少学者认为遗弃罪存在未遂。一种观点认为，遗弃罪是不纯正的不作为犯罪，既可以以不作为的方式实施，也可以以作为的方式实施，因而存在未遂的情况。这种观点是在对扶养义务的义务来源作扩张解释的基础上形成的，除却法律义务，还包括职务或业务上要求的义务，先行行为、法律行为引起的义务等，从某种意义上来说，也就类似德日刑法中对遗弃罪的规定，立足于广义上的对弱者的扶养。另一种观点则是在肯定遗弃罪作为纯正不作为犯的基础之上而言，纯正的不作为犯属于行为犯，而行为犯又可以分为举动犯和过程犯，举动犯只要行为人实施实行行为，犯罪形态便告完备，无未遂可能，但是过程犯的行为人从实行行为到行为实行完毕，需要经过一定的过程，在这一过程中行为人由于意志外的原因停止犯罪的，则可能成立未遂。而我国刑法中的遗弃罪要求情节恶劣，行为人从实行遗弃行为到行为达到恶劣的程度，必然需要一定的过程，因而是可能存在未遂形态的。

如前所述，笔者认为遗弃罪是以法律明文规定的义务为义务来源的纯正不作为犯，并且是“作为行为的危险”的抽象危险犯，以遗弃行为对被害人生命、健康权利的一般危险为已足成立犯罪，对于情节恶劣的，作为加重结果。在这一基础上，也不存在以行为达到恶劣程度为过程而存在未遂的情形，行为人的行为只要具有一般现实意义上的危险，就成立犯罪既遂，遗弃行为不具有危险性的，或者这种危险不具有现实意义的，则不构成犯罪。

四、结语

从我国的社会道德文化及遗弃罪的司法实践来看，遗弃罪在我国的立法与适用不可能脱离家庭伦理的因素，成为一般意义上的社会弱者的保护状。在这个基础上，随着社会福利机构的不断发展健全，其间的权利义务关系逐步明晰完善，福利机构也可以看做是一种新的家庭模式，从而承担类似的家长责任和抚养义务。如此，也使遗弃罪的扶养义务来源不再为私法上的身份关系所限，进一步保障无生活能力人的人身权利，这也是福利事业发展和社会进步的需要。另一方面，1997年《刑法》虽将遗弃罪从婚姻家庭罪一章移至危害公民人身、民利的犯罪一章，但罪名、罪状并无一字更改，其中“情节恶劣”的规定仍能看出立法原意更趋于对婚姻家庭关系的保护，这显然有违人权保障精神，也与罪责刑相适应原则不符。因此，我们也可以适当借鉴国外立法中保护人责任的规定，降低遗弃罪的入罪标准，以被遗弃人生命、健康权利处于一般危险状态为已足，至于情节恶劣的，构成本罪的结果加重犯。

从九十年代的民等遗弃“三无”公费病人案，到南京饿死女童案，社会慈善在逐步发展，人情道义却愈发淡薄，在此，笔者也期望立法者能深入调研论证，加强刑法的威慑力与可适用性，加大遗弃罪的打击力度，保障作为社会弱者的被扶养人最基本的生存权利与生命、健康权利。

参考文献：

[1] 杨鸿烈，中国法律发达史，中国政法大学出版社，2009.

[2] 张明楷，刑法学，法律出版社，2011.

[3] 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社，1999.

[4] 曾根威彦，刑法学基础，法律出版社，2005.

[5] 陈兴良，非家庭成员间遗弃行为之定性研究――民等遗弃案之分析，法学评论，2005（04）.

[6] 赵承岭，遗弃罪研究，黑龙江大学硕士学位论文，2009.

第8篇

法学博士，北京大学法学院副教授，硕士生导师。

研究领域：金融法、国际金融法、商法、资产证券化等结构性融资。著有《资产证券化法律问题研究》、《房地产金融》等书及多篇论文。

弱者的特点

现代社会摒弃出身、地位等身份差别，倡导基本人权，使国家权力借助法律之抽象人格制度，对人施以平等保护，法律面前人人平等的观念深入人心，成为民主法治和人权保障的标杆，推动了经济发展和社会进步。

但是，科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化，也催生了平等表象下处于劣势的弱者，并且逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮，日愈呼唤着法律保护天平的倾斜！英国法学家梅因通过对历史的考察指出：“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动。”弱者身份这一具体人格的出现，是动摇了近代以来法律维护平等的基础，还是法律适应现实生活需要的因应之举？对此我们应有理性的认识。

针对现实中情形各异的弱者，笔者认为可将其含义界定为“特定社会关系中处于劣势的一方”。含义有二：一是弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的，或者某种身份是公民所特有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定社会关系中，这种身份才具有法律意义；二是劣势考评应客观且贯彻始终。

这里有两个衡量标准：一是处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益；二是处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的，也可以说这种互换在现实中不具备条件，或将导致其所处的社会关系完全改变。

弱者具有自身的特点：一是身份多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为妇女、老人存在。二是身份法定性。弱者身份的取得源于法律保护性规定。三是身份移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人终身享有。四是身份例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件。五是身份独立性。弱者身份的获得使特定个人享有法律规定的特权，维护自身权益。六是身份社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平。

弱者的保护

弱者的出现源于现代物质生活条件，包含因社会生活团体化，经济实力雄厚的垄断组织大量涌现；因科技迅猛发展，社会化大生产和全球统一市场的形成、深化；因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。

弱者的劣势可表现为经济劣势，如消费者与财力雄厚的大企业集团；专业技术劣势，如消费者与产品制造商对产品性能的了解；信息劣势，如股民与证券交易专业人员；权力配置和行使劣势，如公民与政府部门；组织关系劣势，如受雇佣者与用人单位；智力和体能劣势，如未成年人与成年人；地区劣势，如经济不发达地区公民与经济发达地区公民。

随着新世纪到来，知识经济日益占据主导地位，社会生活不断深化，除原有的强弱者优劣势继续存在并在表现形式、对比力度等方面发生变化外，必然会出现新类型弱者，如在网络领域。因而，如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且也意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。

对弱者的保护，也对行政法国家本位提出挑战。国家赔偿法的出现，使在国家权力运行过程中受到损害的民众利益得以恢复；赋予行政管理相对人行政复议权，更为全面地维护了弱者的利益；设立行政诉讼程序，使民众不仅有了民告官的途径，也有了打赢官司的保障；强调政务公开，避免了行政权的黑箱操作和滥用，有效保障了处于弱者地位的民众利益。

第9篇

[中图分类号]G633.2[文献标识码]A

[文章编号]1004―0463(2012)05―0033―01

一、寻找教材和现实生活的切入点

初中思想品德课教材具有丰富的生活资源，是真实生活的典型化。教材编排紧紧围绕学生的生活展开，图文并茂，语言生动，与学生的生活有着千丝万缕的联系。教师在课堂教学中要通过教材设置的内容开发和利用学生已有的生活经验，选取学生关注的话题，帮助学生理解和掌握社会生活的要求和规范，从而使思想品德教学成为学生自主构建、形成及发展良好思想品德的过程，实现思想品德课堂教学知识与技能、过程与方法、情感态度与价值观的和谐统一。比如人教版上册第一课第一小节的标题是“初中生活新体验”。在课堂教学中教师就可以引导新生进行细致观察，注意发现，通过体验新学校的“新鲜事”，尽快熟悉并热爱新环境。

教师也可对教材已有的资源做适当改变，有针对性地增添现实生活中的事例，使教材中抽象的知识形象化，最大限度地提高教材的利用率，让学生学会在生活中求知，在求知中生活。如人教版八年级上册《礼仪展风采》一课，说到“礼仪是一个人，一个集体乃至一个国家精神文明的象征，我们必须具备良好的礼仪素养，使自己的言行举止符合礼仪的要求”。为了把抽象的理论形象化、我列举了生活中个别同学的“标新立异”，如走路学“猫步”、裤管特意长短不齐、头发染成黄色等，让学生领会什么是“酷”，什么是“长大”的真正含义，人格的独立不是故做姿态，真正的个性在于从内心深入散发的魅力，体现一个人的品质。

二、激活课堂教学和学生生活的兴奋点

随着科学技术的飞速发展，学生生活方式也呈现出个性化多元化的趋势，他们可以通过媒体、网络等渠道大量采集信息，开阔眼界，思维活跃。因此，教师利用鲜活的时事引导学生的兴趣是学习思想品德课的最佳途径之一。如在学习九年级第七课第一框“造福人民的经济”制度时，我让学生收集近几年家乡变化的图片及资料，将学生收集的图片及资料汇集起来做一期板报，使学生直观形象地感受改革开放以来人民生活的巨大变化，认识到社会主义经济制度的巨大优越性。“神舟八号”发射前夕，我选择大量学生感兴趣的社会现实问题，采用时事演讲、课前新闻会、模拟答记者问等形式灵活地教学，激活了学生思维的兴奋点，让学生理解我国科学技术的飞速发展，也真切地感受我国综合国力的提高。

三、创设课堂教学的延伸点

生活是思想品德课堂教学的源泉，只有植根于生活世界并为生活世界服务的课堂，才是具有深厚生命力的课堂。作为思想品德课教师，一定要有一双“慧服”，善于从丰富多彩的现实生活中挖掘富有思想性和知识性的生活素材，尽可能选择一些贴近学生生活实际的主题，创设有意义的教育情境。在讲人教版八年级下册《财产属于谁》一课时，我设计了几个案例，让学生专门利用一节课，扮演法官、受害人、辩护律师、分析案情，通过案例与模拟场景，让学生真实地感悟到“财产属于谁”的知识延伸。平时我也有计划地组织学生参观人文景点、厂矿企业和机关，请企业家、人大代表、模范人物讲课等，学生亲身体验生活，了解社会，布置一些社会调查之类的作业，并让学生形成报告或小论文，既深化了课堂知识的理解，又接受了思想教育，还培养了学生的政治敏感能力，使政治学科的知识、教育功能得到有机地结合。

第10篇

关键词：物业服务；安全保障；责任承担

一、我国物业服务企业安全保障义务的现状

（一）我国物业服务企业安全保障义务立法现状

目前，我国《物业管理条例》第36、47条被认为是对物业服务企业安全保障义务的规定，但其十分原则、缺乏可操作性。《侵权责任法》第37条、以及2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的基础上对安全保障义务做了一般性规定，但是本条是否适用于物业服务企业在理论上还存在争议。同时依照本条及其他相关法律规定，当物业服务企业违反安全保障义务，尤其是第三人侵害致使业主的人身和财产损害时，如何判断物业服务企业的责任以及如何承担责任等内容，法律规定是模糊的，容易造成各地法院在适用法律判案时司法不统一，损害法律的权威性。并且物业服务企业承担的安全保障义务属于何种法律性质以及因物业服务企业违反安全保障义务该如何承担法律责任等问题，都没有予以明确规定，这些问题也是司法实践中急需解决的问题。目前我国尚未制定出统一的物业管理法，只有国务院的《物业管理条例》和各省、直辖市关于本行政区域内的物业管理条例。

（二）我国物业服务企业安全保障义务理论现状

我国学界对安全保障义务的理论研究尚不充分，而对于物业服务企业安全保障义务的理论研究刚刚起步。至今为止，我国还没有研究物业服务企业安全保障义务的专著及博士学位论文，甚至研究该领域的期刊论文和硕士学位论文也是屈指可数的。从目前追溯到2007年10月份国务院新施行的《物业管理条例》这段期间，共发表了数几十篇多篇专门研究物业安全保障义务的论文及文章。并且，在几乎所有论述物业服务公司安全保障义务的文章中大都只是泛泛的在谈安全保障义务的一般理论，并没有很好的结合物业服务这一具体的领域，没有注意到开放式小区和封闭式小区物业公司承担的安保义务应该是有所差别的，以至于对我国的审判实践并没有太大的价值和指导意义。但是还应当看到，近年来学界对安全保障义务加强了研究，并得出了一些阶段性成果。

二、物业服务公司对业主安全保障义务之理论概述

物业公司对业主的安全保障义务，是指在物业管理的服务关系中，物业公司对业主合法的财产权、人身权依法应承担的安全保障义务。物业公司一旦违反这一义务，就需要承担相应的损害赔偿责任。在实践中，这种安全保障义务主要体现在两个方面：保证业主不因物业管理区域内设施设备的不安全隐患（如火灾、爆炸等）受到人身损害；保证业主在物业管理区域内不遭受外来第三人的不法侵害。

（一）物业公司安全保障义务的内容

物业公司安全保障义务的内容，主要包括三个方面。

1、物业公司在设施设备方面的安全保障义务。物业公司可以考虑采用一些保障业主安全的高科技设备设施，如安装闭路电视监控系统、电子感应报警系统，并在合适的公共场所安装一定数量的摄像头等。同时，对公用设施、公共环境进行维护和保养，加强消防安全防范。

2、管理制度建设方面的安全保障义务。如制定在事故抢险、医疗急救、社会救援等方面的应急救援制度，健全与业主签订的合同制度。

3、物业公司在服务管理方面的安全保障义务。主要分为对自身工作人员的管理；对业主以及与业主共同生活或工作的人的管理；对承租人的管理和对进入辖区的其他人员的管理。

4、物业公司在防范、制止违法行为方面的安全保障义务。主要分为两类，一是物业公司在业主损害尚未发生时所应尽的警觉和注意义务；而是在业主正在遭受损害时和损害后的救助义务。

（二）安全保障义务标准的确定

在司法实践中，适当划分物业公司的安全保障义务的标准是一个涉及物业公司是否承担赔偿责任以及赔偿责任的大小问题。一般在安全保障义务级别上认定的情形主要有三种：

1、不同档次的建筑类型所要承担的安全保障义务应有区别。对于豪华的住宅区、别墅、办公楼，一般来说，物业公司所要承担的安全保障应当要高于普通的住宅区、办公楼。因为这些地区吸引危险的可能性要远远比普通的住宅区和办公楼高，且在物业管理方面的收费也相对较高，因此，物业公司应该更加全面、谨慎地履行自身的职责。

2、持有不同物业管理资质证书的物业公司的安全保障义务的也应有区别。现在我国通行的物业管理资质证书分为A、B、C三等，A等资质最高，一下以此类推。不同资质的物业公司所承担的安全保障义务级别也应依次递减。

3、对于同类住宅区或者办公楼，物业公司所收取的物业管理费用不同，所要承担的安全保障义务也有区别。一般来说，物业公司所要承担义务的级别应与其收益一致。

三、物业服务企业违反安全保障义务的责任承担

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，认为物业服务企业违反安全保障义务的行为既可能承担直接责任也可能承担补充责任。目前学界对于直接赔偿责任都普遍认可，而对于补充赔偿责任则存在较大的争议。

（一）直接赔偿责任

直接赔偿责任是物业公司自身没有尽到注意义务造成的，并没有第三人的介入。主要指物业公司违反安全保障义务，未对小区建筑物、设施进行及时维护，或者未在物业区域内设置必要的消防设施并及时加以维护，导致业主在使用时造成人身、财产损失的，物业服务企业都应承担直接赔偿责任。

（二）补充赔偿责任

在我国的司法实践中，对于业主在小区内遭受第三人的不法侵害而造成人身、财产损害，如财产被盗、遭受不法分子袭击，造成人身伤亡等是否属于物业服务企业的安全保障义务范围，物业公司是否应承担责任，学界颇有争议。

一些学者从因果关系的理论来探讨，认为物业公司不应当承担责任。其理由：第一，物业公司的不作为行为并不是导致业主损害结果发生的直接原因，它只是引起业主损害结果发生的一个条件，因而不存在因果关系，物业公司也就不需要承担责任。第二，依照我国在司法实践领域对侵权问题的传统观点，只有加害行为才构成对他人的侵权，也就是将加害行为与侵权行为等同，而物业公司的不作为并不是加害行为。第三，根据近因原则，物业公司的不作为行为不是造成业主损失的最接近原因，它只能是一个条件，因此其不用负责。

赞同肯定说的学者则认为，即便行为人与原告之间的契约没有明确规定行为人对原告承担的安全保障义务，行为人也应采取安全措施，防止原告遭受第三人侵权行为或犯罪行为的损害，此说源于合同理论上的附随义务。

对这两种观点进行评析，笔者认为物业公司的不作为行为，并不是导致业主损害结果发生的直接原因，但物业公司的不作为却加大了业主损害结果的盖然性。因此，对于因第三人的侵权行为或犯罪行为造成业主人身或财产损害的，在侵权人不明或侵权人无能力赔偿时，物业公司应承担补充责任。物业公司承担责任以后，再对直接侵害主体进行追偿。

参考文献：

[1]洪伟、余甬帆、胡哲峰：《安全保障义务论》，光明日报出版社，2010年版.

第11篇

【论文摘要】：非婚同居关系是指无配偶双方当事人自愿的、以共同生活为目的的结合。对非婚同居关系的内容进行法律规制必须先界定其内涵，而对其进行法律的规制具有现实必要性。

随着市民社会的发展，私法中的意思自治在婚姻关系领域扩张，人们生活关系的处理方式变得多元化，非婚同居成为人们自由选择的生活方式之一。基于对当事人自由选择生活方式的尊重，大陆法系和英美法系的许多国家对非婚同居关系都给予了一定的法律保护。而我国对此的法律规制十分欠缺。文章就非婚同居关系展开论述，对将非婚同居关系纳入法律的调整范围作出建议和参考。

一、非婚同居关系的定义

非婚同居的概念最早可追溯到罗马法的姘合制度。姘合制度（concubinatus）即男女以同居为目的的结合，缺少婚姻的意思（affectiomaritalis）。产生这种姘合的原因是市民法正式婚限制很严，高级官员等的结婚受到限制，而正式婚的嫁资与婚资对于贫困者也常是不易克服的困难。当时，符合姘合制度规定的结合不是非法的，被社会所接受。非婚同居在罗马法后，曾一度被人们所排斥，无论是道德还是法律，都无法容忍。而随着社会的发展，人们对于情感与生活方式自由选择的追求，非婚同居被多数人所重新接受，许多国家法律设立了调整非婚同居关系的法律制度，并发展了非婚同居关系的内涵。我国对非婚同居关系并没有法律明确的定义，这对于调整非婚同居的现状是不利的。

对于现今非婚同居关系的定义，主要有以下几种。一种观点认为，"非婚同居是一男一女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一样共同生活的事实状态"。此概念将已有配偶的人与他人同居等非法同居的关系包涵在了非婚同居关系中。另一种观点则认为非婚同居关系是指"符合婚姻实质条件的男女结成共同生活体、但无婚意的结合。"此观点将有配偶的人与他人同居等为社会公益所禁止的情况排除在外。在一些国家或地区立法中，对非婚同居的定义类似于次观点，如《南澳大利亚事实伴侣关系法》中定义事实伴侣，是一男一女之间象夫妻一样居住在一起共度真正的家庭生活，尽管他们没有缔结法律上的婚姻。另一种较为普遍的、适应现今社会现象的观点定义到"非婚同居，指双方当事人只不具备结婚形式要件的较稳定的长期共同生活形式。"此观点不仅排除了法律和公益所不能容忍的有配偶者与他人同居等非法同居行为，也将同性同居关系纳入了非婚同居关系的内涵之中。在澳大利亚《北部地方事实伴侣关系法》中，事实伴侣是双方之间没有缔结婚姻但是却有着象婚姻一样的关系，而且不论双方是异性还是同性。另外，在法国、德国，均承认了同关系并且给予了一定的法律保护。

对于非婚同居的定义，文章较赞同第三种看法，认为非婚同居关系应当是无配偶的双方当事人自愿的、以共同生活为目的的结合。包括了同性和异性的结合关系，排除了有配偶与他人同居、非自愿的同居。对于此界定的非婚同居关系，作者认为法律应当给予其一定的规范和保护。

二、对非婚同居关系的认定

法律在对非婚同居关系进行调整时，法官在解决非婚同居关系的纠纷时，应首先界定非婚同居关系。笔者认为，认定非婚同居关系时应当符合如下几个标准：

（1）双方当事人均为完全行为能力人。非婚同居是意思自治的选择，因此，行为人具备民法意义上选择的能力是首要条件。非婚同居者大多使用同居契约进行，同居协议优先适用，以契约内容保护当事人的权利和义务。因此非婚同居可被视为契约行为，与无行为能力人和限制行为能力人的同居行为应当另行规定，而不包含在非婚同居行为关系中。

（2）双方当事人均无禁止结婚的要件，如已有配偶的人不得与他人非婚同居，有血缘关系、收养关系等伦理关系的不得非婚同居。两者的同居关系不应当受非婚同居关系法律的保护。

（3）非婚同居关系是基于双方的自愿。这样就排除了非自愿的同居。相互的自愿同居，应当包含了相互承认的意思。如不承认对方为生活伴侣的意思，则可视为非自愿同居，或者其他形式的同居，如仅仅为同住一屋。一般实践中认定自愿否，应当综合考虑当事人之间的具体情况，以及非婚同居关系的其他认定要件，而不是凭一人之词。

（4）同居的时间要求。为保持同居关系的稳定，一些国家对受到法律保护的同居关系要求持续一定的时间，如法国要求同居必须持续3年以上，澳大利亚大部分州规定必须持续2年的同居关系。根据我国实际，建议同性或异性自愿公开同居生活的，持续期间已满2年以上的，法律对该同居关系给予一定的保护。因为要求同居时间的持续，基本上可以排除与同时与两人或两人以上非婚同居的情况。

（5）对于同居后有子女的，可以缩短认定同居持续的时间要求。因为在不满时间2年中，会出现怀孕以及生育的情况，相应缩短认定同居的时间，可以更好的保护女性和胎儿、幼儿等较弱势的一方。

（6）行为人双方的结合以共同生活为目的。这样可以将非婚同居关系与一般合住或者合租房屋共同居住相区别。实践中，在认定双方是否以共同生活为目的时，可以通过双方经济的依赖程度、扶养关系、财产使用和分配、家庭义务的履行、性关系等诸多客观方面予以认定，而不仅以一个方面来确定，尤其是传统观念认为同居应为性关系的标准，性关系已不仅存于同居关系中，而同居关系的双方也不一定会为持续的性关系，如老人的同居关系、有疾病人与正常人的同居关系等。

三、对非婚同居关系的法律规制

对于非婚同居的规制模式，国外有几种立法模式可作参考。一是推定配偶原则，这是最接近正式婚姻的保护方式。一般而言，推定配偶对善意的婚姻关系存续期间积累的财产享有平等的权利，享有配偶继承权，并有权因配偶非正常死亡提讼获得劳工赔偿以及与配偶相关的其他利益，即推定配偶的权利与合法配偶的权利相当。第二种是家庭伙伴式的立法模式体现了内部的和谐一致性，这类法律的关注点并不在于关系或他们之间的终生结合在一起的承诺，而是在于他们形成或已经形成一种在生活上稳定结合在一起的事实；还有一种是契约式的立法模式，主要出现在美国和加拿大，由于非婚同居不具备有婚姻的法律地位，其救济手段主要是对当事人之间的契约关系的保护。

上述三种立法模式都有可借鉴之处，比较下来，笔者认为法律规制的模式，首先，应当承认非婚同居的同居协议，同居协议有优先于法律任意规范的效力。其次，在没有同居合同的情况下，调整非婚同居关系的方式应与合法婚姻关系相区别。非婚同居的双方当事人，除同性同居等因为客观情况不被允许结婚而同居的情况外，一般选择同居的人都不愿意受到婚姻法的规制，否则完全可以选择合法婚姻关系，因此，法律对非婚同居关系的规制应当与对婚姻关系有区别，而不被允许结婚的人同居如果期望得到婚姻法那样的平等保护，可以通过同居协议确定双方如同合法婚姻关系那样的权利义务。但是，在某些情况下，又可以赋予同居伴侣与合法配偶相同的权利，如继承的权利。另外，鉴于同性同居、有疾病人同居的复杂性，应当对其内容做一些特殊的规定，比如在收养等方面的问题。一般说来，我国立法可以对非婚同居关系的如下几个方面做出一些规定：

（一）关于财产问题

首先，适用双方当事人的同居协议之约定。

其次，在无约定时，不能像婚姻关系中的夫妻一样适用共同财产制度，而要适用分别财产制度，即没有明确约定的，同居前后各自的财产都归各自所有，许多人都是在期望能够保持自己经济和财产的相对独立性而选择非婚同居的生活方式。

另外，在同居关系存续期间，共同生活的债务承担、生活费用等各方面的问题，法律可以不予具体规定，对于此国外的法律对非婚同居关系存续期间很少有介入，一般只是在其关系破裂的时候法院依当事人的请求而对其加以处理。

（二）关于扶养问题

非婚同居关系，不具备合法婚姻的人身关系，因此原则上讲，也就不存在相互的扶养义务，均无扶养请求权。但是现实中应有例外。因为在非婚同居关系中，也会有较弱势的一方，或者为共同生活体作出事业牺牲的一方，在非婚同居关系结束后，会因一时无法找到工作等问题没有足够的能力维持生活，以及女方怀孕需要特殊照顾等情况，应当让另一方付扶养义务。具体说来，包括1，确有必要。根据克罗地亚法律，非婚同居的一方没有足够的维持生活的能力，或者不能靠自己的财产维持生活并不能从事工作或者失业的，有请求非婚同居另一方给予扶养的权利，2，另一方有扶养的义务。另外，扶养义务不是长期存续的，在下列情况下可以解除：1，需被扶养一方失去被扶养条件的；2，被扶养一方结婚或者有新的非婚同居关系的；3，被扶养一方对扶养义务一方有严重不当行为的。

也有学者提出一次性给付的扶养方式，"持续公开同居生活超过三年的，同居双方在解除同居时，一方生活困难的可以请求对方予以一次性的经济帮助。"

（三）关于子女问题

我国现行《婚姻法》第二十五条规定"非婚生子女享有婚生子女同等权利，任何人不得加以危害和歧视。"《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（1989年11月21日）第9点提到"解除非婚同居关系时，双方所生非婚子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成的，应根据子女的利益和双方具体情况判决，哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可以由父方抚养，子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养的，须征得另一方的同意。《婚姻法》第19条规定，不直接抚养非婚生子女的生父生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。我国对异性同居的非婚生子女的规定较为完善。要提出说明的是同性同居的子女问题。一般情况，各国均限制了同性同居伴侣领养子女的权利，较特殊的是带有子女的双性恋者的同性同居情况，应当规定与他人同性同居者不享有子女抚养权的规定。这主要是考虑到有利于子女成长环境的问题。

（四）关于继承权的问题

笔者认为，非婚同居同样是一对一的共同生活关系，有别于非法同居关系。而同居伴侣以共同生活为目的时，必然是同舟共济地面对生活的种种困难，相互在精神上、情感上、物质上的相互依赖与帮助不亚于婚姻关系，在同居关系没有破裂的情况下一方死亡的，另一方应当享有继承权。况且对非婚同居关系的认定有持续一定时间的限定，在持续时间里一方的付出是应当被予以肯定的，故此，笔者认为同居伴侣可以享有与合法婚姻关系中配偶同等的继承权，但是同居协议另有约定的除外。非婚同居毕竟不是合法婚姻关系，当事人不选择婚姻而选择同居必有其特殊的考虑，比如老年人同居，仅期望让儿女继承其财产者有之，基与当事人特殊的需求选择非婚同居，当事人双方可以应用同居合同排除继承权。而非婚同居关系破裂后，就如同婚姻关系解除一样，双方不具有继承权，而非婚生子女同婚生子女一样有继承权。

参考文献

[1]江平、米健著，《罗马法基础》中国政法大学出版社，2004年8月1日版,第164页.

[2]高留志,《论非婚同居的立法规制》载《广西政法管理干部学院》,2003年11期.

[3]方霞,《对婚姻自由原则的思考-兼论同居现象的合理规制》载《广西政法管理干部学院学报》2005年第1期.

[4]陈苇主编,《婚姻家庭继承法学》,北京:群众出版社,2005年第96页.

[5]高伟,《澳大利亚结婚制度研究》,2006年西南政法大学硕士学位论文.

[6]何丽新,《婚姻法领域意思自治的扩张与限制》载陈苇主编《家事法研究》群众出版社2007年版第29页.

[7]陈苇主编,《外国婚姻家庭法比较研究》,北京:群众出版社2006年版第172页.

[8]同[5].

[9]同[5].

第12篇

信息安全论文2360字(一)：大数据共享时代的信息安全保护论文

摘要：大数据共享时代是现代互联网时代的发展方向，大数据刺激互联网进步，大数据共享时代的到来，不仅产生了诸多便捷，同时也产生了信息风险。大数据共享时代信息安全保护是最为重要的工作，保障信息的安全性，以免信息泄露。本文主要探讨大数据共享时代的信息安全保护策略应用。

关键词：大数据；共享时代；信息安全保护

中图分类号：TP309；TP311.13文献标识码：A文章编号：1672-9129（2020）04-0051-01

随着我国互联网时代的发展，大数据成为互联网的主流技术，大数据在互联网中推陈出新，促使互联网有着新的高度。现阶段为大数据共享时代，大数据共享时代比较注重信息安全保护，主要是因为大数据共享时代有利有弊，其优势明显，弊端也很明显，必须要保证信息安全保护，这样才能提高信息的安全水平。

1大数据共享时代信息安全保护的重要性

大数据共享时代下信息安全保护非常重要，大数据中包含着诸多信息，而且信息为大数据的核心，落实信息安全更有助于实现大数据共享[1]。大数据共享时代提高了对信息安全保护的重视度，完善大数据信息的应用，更重要的是避免大数据信息发生泄漏和丢失，维护大数据内信息的安全性。大数据共享时代需积极落实安全保护措施，强调大数据共享时代中所有信息的安全性，防止出现信息风险，保障信息的安全使用。

2大数据共享时代信息泄露的几点原因

大数据共享时代信息泄露有几点原因，这几点原因诱发了信息丢失，例举这几点原因，如下：

2.1账户信息泄露。大数据共享时代下账户信息是指用户身份证、银行账号、支付宝信息等，这些信息涵盖了个人账户的所有信息，很多不法分子会主动窃取个人的账户信息，不法分子篡改账户信息之后就容易发生钱财丢失的问题，无法保障账户信息安全。

2.2信息控制权薄弱。大数据中的信息控制权比较薄弱，大数据共享时代下，用户信息授权到不同软件，而每个软件都有自己独特的安全保护方法，用户授权的软件越多，信息安全控制权就越薄弱[2]，比如用户手机中安装了微信、QQ、抖音、支付宝等APP，不同APP都需读取用户的信息，很多软件之间会有关联授权的情况，APP启动时会自动读取用户的信息，无法做到完全匿名，削弱了信息控制权。

2.3大数据为主攻目标。大数据共享时代的到来，大数据信息成为主要攻击的目标，大数据在互联网的作用下成为不法分子主攻的对象，大数据承载着大量的信息，信息含量越高，就越容易受到攻击，不法分子抓住大数据的信息优势，不断的进行攻击，以便获得多重效益。大数据内关联着大量的信息，这些信息均是黑客攻击的对象，无法保障信息的安全性。

3大数据共享时代信息安全保护措施的应用

大数据共享时代信息安全保护措施很重要，其可保障大数据共享时代的安全运营，为人们提供优质的网络环境，实现信息安全，例举大数据共享时代信息安全保护的几点措施，具体如下：

3.1实行立法监督。大数据共享时代中信息安全保护实行立法监督，主要是采用法律监管的方法监督个人信息[3]。大数据共享时代下信息量增长速度很快，信息数据日益更新，呈现出几何级数的增长趋势，这时政府就要出台法律法规，用于监管大数据共享时代中的信息数据。立法监督时以现有的法律法规为基础，成立专门保护个人信息的法律，规范大数据时代中的信息应用，协调信息的应用。立法保护时要细化法律法规，为信息安全保护提供有效的法律依据，同时还要学习国外一些比较好的监管经验，强化信息安全保護，避免大数据共享时代下有信息泄露、盗取的问题。

3.2构建自律公约。大数据共享时代的到来，为我国各行各业提供了机遇，大数据共享推进了行业之间信息共享的发展，为了保障行业内信息安全，就要构建行业内的自律公约，规范行业中的信息。自律公约保证了行业信息的安全性，让行业信息可以在大数据共享时代处于安全稳定的使用状态。行业之间可建立通用的自律公约，全面维护行业内信息的安全，让行业之间有信任感，以便在大数据共享时代中保持信息的安全性，防止信息泄露[4]。例举大数据共享时代中行业信息安全中自律公约的构建，其主要表现在两个方面，分别是：（1）行业内收集用户信息时不要采用秘密的方法，用户享有知情权，要在知情的情况下让用户自导自己的信息，包括授权信息、数据信息等，而且需在服务条款中向用户说明信息的具体使用，告知使用时间和使用方法；（2）大数据共享时代构建自律公约时，要全面收集用户的信息，要让和信息相关的提供者、消费者之间同时遵守自律公约，保证大数据共享时所有数据的合法性及安全性，要求第三方使用大数据信息时确保信息的安全性及隐私性。

3.3安全防护应用。大数据共享时代信息安全是很重要的，大数据共享时代中涉及到海量的信息，信息量不断的增加，这时就要采取安全防护的方法，从根本上实现大数据共享时代的信息安全。例举大数据共享时代信息安全防护措施的应用，如：大数据共享时代信息使用时要把大数据技术和信息安全技术结合起来，确保安全技术适用大数据环境，及时发现大数据中信息的安全风险，还要积极更新查杀病毒的软件，保证病毒查杀软件处于监督的运行状态，未来大数据技术中还需落实预测技术的应用，提供精准化的杀毒服务，避免大数据和信息之间产生矛盾。

4结语

大数据共享时代的信息安全保护工作很重要，落实信息安全保护才能提高大数据的应用，同时还能保障大数据融入到互联网、云计算中，体现大数据共享时代的优势。大数据共享时代信息安全保护中必须要落实相关的措施，保障大数据共享时代中各项操作的安全性。

信息安全毕业论文范文模板(二)：计算机网络信息安全及其防护策略的研究论文

摘要：计算机技术和网络技术持续更新和进步，应用范围逐渐扩大，深入影响到社会生产生活的各个方面。计算机网络运行过程中，还存在网络信息安全的问题，一旦产生信息泄露，将会造成巨大经济损失。因而现代人越来越重视计算机网络信息安全，积极开展防护工作，更好发挥计算机网络的优势和作用。

关键词：计算机；网络信息；安全；防护

中图分类号：TP393.08文献标识码：A文章编号：1672-9129（2020）05-0014-01

计算机网络的信息传播即时性和快速性，是其一个重要的技术特点，这种信息之间的广泛传播，就潜伏着一定的危险和隐患。因此在使用计算机网络的过程中，需要对信息安全的防护重视起来，提高安全理念并且采取相关的防护策略，能够最大程度上发挥计算机网络的作用。

1计算机网络信息安全影响因素

1.1病毒。计算机病毒原理上是一串恶意代码，但是与生物病毒相同的是，计算机病毒在网络世界以及局域网体系中拥有极强的传染性。但是不同的是，计算机病毒只是简单的数据，是可以运用专业的杀毒软件进行防御控制清除。计算机病毒有普通病毒、木马病毒、蠕虫病毒等，存在有各种各样的特征和感染方式，但是除却少数有着极强的特异性和破坏性的病毒外，使用杀毒软件、完善系统防护、封锁用户危险行为是预防计算机病毒感染的重要手段。

1.2黑客攻击。黑客攻击主要分为被动攻击和主动攻击，被动攻击主要指为了获取用户信息，黑客在计算机运行中进行信息截取、破译或者窃取，但是对计算机正常运行没有造成影响；主动攻击主要是指黑客有选择、有目的的进行计算机网络攻击，对网络信息的有效性、真实性以及完整性进行破坏。黑客攻击会导致用户的重要信息和数据丢失、泄漏，随着科学技术的快速更新，黑客攻击的手段也更加高明和先进，为用户安全防护带来了一定的困难。

1.3垃圾邮件。垃圾邮件会有三种展现形式：病毒邮件、广告邮件和恶意邮件。病毒邮件往往会带有一串不明连接或是看起来不算可疑的附件，只要一进入不明连接，病毒邮件就会自动在计算机中安装恶意程式或下载大量病毒。浏览器可以绕开部分系统底层防护，这在苹果系统中尤其严重，是重要的病毒高发地带；广告邮件和恶意邮件则一般会有网络邮箱运行商进行智能屏蔽，恶意邮件经常会带有黄赌毒方面的配图等，对精神文明建设造成不良的影响，甚至会危害人的生命安全。

2计算机网络信息安全防护策对策

2.1使用杀毒软件。当前，黑客的攻击手段更加高明和丰富，病毒木马的隐蔽性也更强，为计算机网络安全埋下了巨大隐患，杀毒软件作为一种重要的防护方式，其具有显著的防护效果，因此，用户要合理使用杀毒软件，发挥其防护价值。首先，用户要合理选择杀毒软件；其次，使用者需要定期对杀毒软件的运行状态进行查看，保证其处于正常运行中，起到有效防御的作用，并且定期更新杀毒软件；最后，在应用杀毒软件中，用户还要对养成正确的使用习惯，定期使用杀毒软件进行病毒和木马查杀，及时发现存在的病毒，消除潜在的安全隐患。

2.2设置防火墙。随着科学技术的飞速发展，网络技术已经成为人们日常生活中不可缺少的一部分，人们工作、学习、生活都需要网络技术支持。尤其在支付宝付款、微信付款技术出现以后，越来越多人习惯手机支付以及网络购物，为此计算机信息网络必须加强网络安全管理。设置防火墙是当前网络通讯执行过程中最可靠的有效方式。也就是说，计算机信息网络安全管理设置防火墙，这样网络信息数据输入到内部网络系统中，就可以通过自己设置的防火墙保证网络数据不发生数据信息泄露，从而防止黑客进入网络设置，使其肆意改动、删除网络数据信息。一旦发现可疑信息侵入，防火墙技术需向系统管人员进行请示，询问是否允许继续访问，倘若计算机用户不了解该程序，大多情况都会选择禁止访问。这样防火墙就能充分发挥安全管理机制，禁止一切不安全因素入侵局域网，以便防火墙发挥最大的安全管理作用。

2.3入侵检测技术和文件加密技术。入侵检测技术是一种综合技术，它主要采用了统计技术、人工智能、密码学、网络通信技术和觃则方法的防范技术。它能有敁地监控云计算环境下的数据库系统，防止外部用戵的非法入，该技术主要可以分为统计分析方法和签同分析方法。文件加密技术可以提高计算机网络信息数据和系统的安全性和保密性，防止秘密数据被破坏和窃取。根据文件加密技术的特点，可分为：数据传输、数据完整性识别和数据存储三种。

2.4物理隔离与协议隔离。物理隔离和协议隔离主要是应用在企业中，物理隔离本质上就是建立内网或者是说局域网，使外部网络和内部网络进行隔离，仍而使黑客入侵失去相应的攻击渠道。物理隔离的方法需要企业管理人员对企业系统信息通讯网络进行合理的区域划分，也可以根据企业的发展情况，进行安全区域的划分和管理，通过实时的监控技术保证企业系统的通讯安全。协议隔离技术主要是利用协议隔离器对电力信息通信网络进行网络的分离，来保证内部系统的安全。这种方法主要是因为也系统的内部网络和外部网络有着一定的连接，协议隔离器能够保证内部网络和外部网络建立一个安全的连接通道，在需要进行接通是，输入内部专属的密码，就能够完成信息的传输，如果没有内外连接的需求，就直接断开连接。通过这样的方式能够在满足网络连通的同时，最大化地保护通讯网络的安全。

3结语

第13篇

（一）选题背景

1．现实背景：就业权的不平等现象大量存在并且影响经济发展与社会稳定

近年来诸如乙肝歧视等涉及平等就业权案件引发了社会的广泛关注，也引起了立法机关的积极回应，制定了《促进就业法》，批准加入了国际劳工组织的111号公约。但在劳动者在择业，履行劳动合同，维护自身权利，劳动完毕解决后续问题的过程中依然面对着广泛存在的不平等对待。我国是一个人口大国，也必然是一个劳动力大国。近几年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面却是大学生毕业即失业现象的大量存在。这种奇怪的现象，一方面是因为经济发展较为落后的省份经济尤其是制造业开始起步，吸收剩余劳动力能力增强。更主要的原因则是因为就业权不平等现象的大量存在损害了劳动力市场的正常发育与成长，使劳动力市场的单纯的市场调节在结构上和量上并未适应经济的发展，同时也严重扭曲了人力资本投资的正常行为（如片面追求高学历）。我们应当认识到，首先，劳动力市场并不仅仅是劳动力的简单的买卖关系，供需双方都是具有社会性的人。劳动力在进入劳动市场应当受到有尊严，平等，公正的对待。其次，劳动力市场的除了遵循一般的市场运行原则以外，也应当遵守社会公平、社会保护等价值观。就业权不平等现象的大量存在，如果任其发展下去，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。作为调整市场经济的另一只手，政府有责任也有义务消除劳动权的不平等现象以促进社会经济的稳定、健康，发展。

2．法理背景：私权的保护与法的实施

“无救济则无权利”，“无救济则无司法”，这两句法谚充分说明了“写在纸上的权利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和实定化，也只有在司法程序中获得及时保护才得以成为切实的、“行动中的权利（right in action）”，如此说来，诉讼是劳动者的平等就业权最终、也是最为重要的实现途径。

如果从广阔的视野里看待私人诉讼，那么我们不妨把民众以追求解决争议、维持秩序而积极参与的法主体身份，通过诉讼途径行使权利看作是“私人主导型”的法律实施模式；从而区别于由国家制定，民众执行的从上到下的“政府主导型”的法律实施模式。学者的分析表明：拓展民众维权的范围和途径远比政府苛加和强行实施义务更有可能促使法律目的的完成。因此，在推进就业权平等的过程中，我们必须摆脱对行政手段的过份依赖，认识到当事人通司法途径维护自身的平等劳动权对于推进劳动权的平等所起的作用不亚于甚至超过政府，这一理念应当是思考和健全我国平等劳动权的民事司法救济的思想和法理基石。

（二）研究现状暨文献综述

在国内的劳动法研究中，平等就业权作为公民劳动权内容之一是一个不算新颖的选题，与其相关的话语不时见于期刊杂志之中。早在05年以前就有不少介绍，研究劳动权以及平等就业权的相关论文。对于劳动权以及平等就业权的相关概念也已经做了相当深入的阐述，对于劳动权尤其是就业权的不平等问题的解决大多停留在立法层次上，对于具体的司法操作层面并没有什么深入的阐述。特别是在现行法律背景之下，平等就业权作为宪法已经规定了的公民的基本权利在实体法和程序法层面并没有有效的救济途径。

1．关于就业权与劳动权

关于劳动权的概念，我国存在多种学说。立法上主要采用“一权说”，认为劳动权即就业权，指的是公民能正常“享受平等的就业机会和选择职业自由的自主权。”[1]也就是公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利，也就说“一权说”将就业权与劳动权完全等同起来。信长星主张“二权说”，他认为“劳动权是公民享有的劳动就业权利和取得与其相适应的劳动报酬和其他劳动收入的权利”，[2]与“一权说”相比“二权说”为劳动者获得公平合理的报酬提供了理论依据，对劳动者的权利具有十分重要的现实意义。除以上两种学说以外大部分学者持“多权说”，比如黄越钦[3]，贾俊玲[4]等学者认为：劳动权是多项权利的集合，但具体内容稍有不同，概括起来主要包括：自由择业、职业培训、获得最低工资保障、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利。综上，按照最狭义的理解即一权说的观点，劳动权即就业权，而按照多权说的观点，就业权仅是劳动权内容之一。在笔者查阅的诸多论文中，大部分作者都主张采用多权说，即就业权是劳动权内容之一，关于此点，应该说已经形成了共识。

关于就业权的性质，普遍人认为具有自由权与社会权的双重属性。其中，作为自由权的就业权指公民自由选择和执行职业，免于国家干涉的权利。作为社会权的就业权则是指公民要求国家积极保障其劳动机会和条件的权利。[5]应当指出的是作为自由权的就业权与作为社会权的就业权，虽然并不存在完全意义上的矛盾，但二者之间又存在着张力，特定情况下发生冲突也就不可避免。这也提醒我们，我们在倡导国家积极介入，以保护公民的就业权的同时也不可忽视对公民自由的保护，防止国家对自由权的过度干预，保证国家积极作为在措施上的合宪性。

2．平等就业权[6]

国内学者冯彦君指出：“平等就业权属于劳动权的范畴，指的是平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。”[7]黄雪兰认为：“就业权利平等，是指具有劳动权力能力和劳动行为能力有就业意愿的劳动者，无论其个人身份方面有何差异，在就业权利上不能有所差别，每个劳动者参加劳动的机会是平等的。”[8]这反映在我国的立法活动中，如《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”并特别对性别歧视、疾病歧视、残疾人歧视、农村劳动者就业歧视等问题做出规定。《劳动合同法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利由此可见，平等就业权的概念仅停留在录用阶段，仅包含录用阶段的机会平等。但事实上，如前所述“多权说”包括的：自由择业、职业培训、获得最低工资报站、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利，都有可能发生劳动者受到歧视与不公正对待的情况。也就是说按照目前我国的法律规定，即使实现了机会平等抑或所谓劳动合同签订前的平等在之后合同的履行过程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而无法获得有效救济。

（三）选题意义

    劳动者平等就业权民事司法救济开题报告

社会意义方面：加强就业歧视法律规制是在“强资本弱劳工”格局下保护劳动者合法权益的需要。当前，在世界范围内，由于劳工供大于求，形成了“资本强化”和“劳工弱化”的局势，从而使劳工处于被动的和被选择的地位。我国也不例外，一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保障，导致我国劳工地位在持续弱化。在这种背景下，构建平等就业权的民事司法救济制度对于保护劳动者的基本权益有重要的意义。

   二、课题的可行性论证，预期的创新点

（一）研究思路

本文的主要思路就是围绕着为劳动者的平等就业权提供有效的民事司法救济展开。主要包括就业歧视的构成要件、标准、所依据的法律、主体资格的确定、举证责任的承担，法律适用。

（二）研究方法

1．类型化的方法

对“概念”抽象化这一局限的进行弥补的重要方法之一就是构造“类型”。类型是概念的具体化，它以法律对某种行为的整体规整为出发点，对法律生活进行建构性的发现，以此理解概念在情景的含义和法律的意义脉络。本文对于类型化方法的主要运用体现在对于就业歧视类型的划分，如显性歧视与隐性的歧视；对于举证责任承担的具体情况的分类；对于法律所规定的不同情形的划分等。

2．比较的方法

西方国家不管是大陆法系还是英美法系国家对于平等就业权的保护，反就业歧视的研究，立法都起步较早。通过对其平等就业权的保护机制尤其是诉讼机制的研究必然对我国平等就业权的民事司法救济有着积极的借鉴意义。

（三）可能的创新点

本文研究的创新点主要是：

通过对已有论文，尤其是近几年与劳动权，就业权相关的硕士论文的梳理发现：对于平等就业权的救济，都停留在立法规制上，而没有考虑在现行法律背景下平等就业权的民事司法救济问题。本文通过对于民事诉讼制度与平等就业权的救济衔接的角度进行行尝试，具体而言包括平等就业权司法救济过程中的受理制度，举证责任承担两方面。

三、课题研究尚存在的问题及解决途径

本文写作过程中最大的问题在于对于相关判例缺少收集总结，为解决这些问题，我将尽可能拓宽搜集判例的渠道，广泛检索各种数据库、法院判例汇编等把握我国当前涉及平等劳动权的实务操作。同时，还要向诸位具有丰富法律实务经验的老师认真讨教，以获得更具体和更直观的理解。另一方面本文的写作还涉及到宪法的适用，诉讼法的基本理论问题，需要收集比较多的相关法律条文以及相关司法解释。

四、进一步工作设想

第14篇

论文摘要：西方“公民文化”之政治文化传统是人类政治文明的组成部分。其公民文化从古代、经欧洲中世纪至近现代，经历长期涵养涵育过程，其前提是公民身份在商品经济持续发展和民主政治曲折发展基础上的确立，其内容主要是在西方社会历史条件下，公民自由、权利义务、民主和法治等政治价值观的树立。就其在各国的实现而言，至今离其理想诉求和理念要求差距仍很大;但从普遍可以借用、借鉴的概念、理念、意识、观念而言，值得认真研究，吸取其理论和实践上的有益成果为我所用，其重视公民文化建设的经验也应引以为参考。

自上世纪80年代末90年代初起，我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论，取得一些进展，但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容，公民作为政治文明建设的主体，公民文化素质水平，直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说，公民文化的形成，始于西方古希腊，经中世纪，近代直至现当代，西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎，其公民文化持续发展，一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视，西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价，就教学界人士。

公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说，西方社会进人奴隶社会后，经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段，在每种社会下，个人在社会政治生活中的地位和作用，有局部性差异，但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明，古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上，即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度，而公民的产生、存在及其政治参与，以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念，正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。

在古希腊，公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时，自由人包括公民、外籍人、妇女等，但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中，公民属于城邦，城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体，城邦作为公民的组织，公民之所以组合成城邦，是为过公共政治生活，实现正义的价值目标。据此，一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利，其他人没有这个身份，当然也就没有这个权利。在古希腊社会，公民身份来自血缘关系，当时的法律规定，只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而，公民身份来自血缘关系，但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中，并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定，确认父亲在家庭中的统治地位，但同时也规定:“家庭权不触及公法”，从而将人的身份区分为“家人”和“公民”，这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。

在欧洲中世纪，公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展，新兴起了市民阶级和市民社会，他们按照民主共和制形式建立起城市共和国，公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展，公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会，并在各国宪法中明确确认公民身份，规定了公民的基本权利。它表明，与希腊、罗马不同，近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的，公民权利也不是由身份而来，而是由立法予以确定的。从这个意义上说，公民角色从古代到近代的历史性变化，是从“身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权)，而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中，公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同，但是，公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位，从古代至近代是一脉相承的。

西方社会发展史造就了公民，同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中，不论是城邦国家还是近代民主共和国，都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体，那么，热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现，它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。

西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利，因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马，自由就是公民的最基本权利，自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格，即凭公民身份参与政治生活的资格，这种资格(自由)是凭公民身份取得的，因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物，就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是，既然公共政治生活是人的本性需要，那么，参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。

古代希腊人对公民自由权利的认识，不仅影响到罗马、欧洲中世纪，而且对近代西方社会人们的自由观也产生了重要影响。虽然由于时代不同，近代西方社会对公民自由权利的认识同古代希腊社会的认识有所不同，但是，在将自由视为依据人的本性而具有的一种权利这一点上是共同的或一致的。近代西方流行的，世纪人们普遍认同的天赋人权论就认为生命、自由、财产是人自然享有的，不可剥夺、不容侵犯的权利，人们正是为了保护这些权利才经同意通过契约组成国家，制定法律，而国家和法律的基本目的是保护个人自然拥有的这些权利。

西方人自古以来，在其价值体系中，将自由视为人生的最高价值，从古代到中世纪直至近代现代都是如此，“不自由，毋宁死”是西方政治文化传统中追求自由这一人生最高价值并与之战斗的精神的集中概括和政治情感的热切表达。希波战争中，雅典统帅弥提阿狄斯在马拉松战役前，即用自由激励公民们为祖国去战斗:“雅典将披上奴隶的枷锁，还是永远保存其自由，关键就在他们自己身上。近代，卢梭的“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” “这一名言，有力地激起人们反封建的斗志，为实现自由这一人生最高价值而奋斗。值得一提的是，西方人的自由价值观，反映出西方政治文化传统的强调“自我”、“个体独立”、鼓励个性发展、崇尚独立思考、勇于创新的倾向，这种倾向在传留至今的西方政治思想家的著述中显而易见。

苏格拉底最先指出，人必须从他自己去寻找他的天职，他的目的，世界的最终目的、真理，自在自我的东西，必须通过他自己而达到真理。亚里士多德更简明精要地指出:“人是自由的，他为自己而不是为了别的什么而存在。正是基于这种自由的价值观，推动、促进了西方社会人们的平等观念和法制观念。按照西方政治思维逻辑，既然自由是人的本性要求，那么人人都是自由、独立的，因而人人也是平等的，即大家享有同等的自由。因此，自由与平等互为前提、互为因果。反映在西方政治文化传统中，自由观念和平等观念紧密联系在一起。亚里士多德在分析政治家的权威时，就将平等和自由联结在一起。他指出，政治家的权威和家长制、君主制的权威决然不同。政治家的权威是“平等的自由人之间所托付的权威”。当然，西方人把自由作为最高价值追求，同时将平等也作为要实现的价值目标。但无论是在古代，还是在近现代，甚至迄今为止，人们追求的理想的自由、平等的价值目标也始终没有真正实现。不过，平等观念作为一种理念、理想，在西方人的政治心态中是一直明确地存在着的，而且流传至西方社会以外的世界各个角落。其作为公民文化的一个重要的内容，是人类政治文明发展进程中，人类共同追求的与自由联结在一起的普遍价值。与此同时，西方人对自由、平等的价值诉求，也和对法律、法制的认知联系在一起，形成尊重、服从法律权威的习惯、观念、精神，成为公民文化中“自我强制性的内容”。人们普遍地共识:公民的自由并非不要约束，自由必须服从法律，接受法律的限制。因为，法律是公民共同同意的公共政治生活中形成的公共意志的体现，公民服从法律就是服从自己的意志，就是服从自己。西塞罗有一句广为流传的名言:“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。它集中反映了西方人崇尚法律、法制、法治的“自我意识”和尊重法律权威，服从法律习惯的政治心理，以及将平等的价值追求，同“法律面前人人平等”原则联系在一起的政治生活理念和公民崇尚法律的精神。

西方政治文化传统中的公民文化的主体性内容是公民权利义务观念和民主观念。从其形成的历史流程而言，时间久远，影响深广。

西方社会，公民权利义务观念是以公民个体的权利主体地位为基础的，在权利义务关系上，是以权利为主位的。在整体与群体，个人与国家的关系上，基于个体自由是人的本性、本质特征的认知，强调个体独立与自主，个体自由、个体人格的存在又是和个体的私人利益，尤其是对物的占有权即所有权联系在一起的。这一点，从梭伦立法、罗马私法、英国大、近代西方各国宪法、民法中，清晰可见，也是西方政治文化传统一贯显示的一个特点。

西方历史上和现实中公民的权利义务观念同契约观念紧密相连。契约观念源自商品经济的发展。希腊城邦时期，契约活动还仅限于经济领域。随着希腊城邦的解体，公民从城邦生活中分离出来，开始出现以契约解释国家起源的观念。古代罗马，由于平民在与贵族的斗争中不断以法律确认其斗争成果，契约观念也发展起来。欧洲中世纪时，在以君主为核心的封建等级制底下，契约关系和契约观念也没有中止其发展，相反，正是契约观念催生出暴君可抗的思想。至西方近代，由于市场经济的巨大发展，人们的契约观念被理论化，契约理论成为解释国家、政治社会产生根源的通行理论。人们普遍认为，政治社会乃是享有自由、生命、财产等自然权利的人们共同约定(同意)的产物。人们通过契约立国，不仅建立了政府和法律，也取得个人的公民资格，政府和法律旨在保护、保障公民权利，个人在订立契约时，放弃了白己惩罚他人的权利，承担了服从法律和政府管理的义务。公民怀持契约观念，其意义在于:其一，它确认公民个体在公共政治生活中的独立、自主的主体地位。契约作为个体的一种自由、自主参与的活动，是个体独立意志的体现。公共政治生活包括建立国家、政府、立法，是众多个体自主选择，共同同意选择的产物，公民个体必然是独立自主的。其二，它使权利和义务在公民个体身上实现了有机的统一。订立契约的前提是享有多种权利的独立个体的存在，契约的内容是双方为了各自利益的交换。每个个体在契约中都承诺放弃原有的一部分权利，以建立公共权力、法律，也就承诺了个体自愿承担起服从公共权力与法律的义务。每个个体建立契约的目的是为了保护公民个体的权益，政府也就承担起保护公民权益的义务。对此，卢梭指出:“要寻找一种结合形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服自己本人，并且仍然像以往一样自由。西方社会人们的权利义务观念又是和法律、法治观念紧密相连的。

一般认为，法律是公民整体意志的体现，是公民公共意志的记录，是公正的权威。基于这样的认知，西方的法治主体—公民法治主义的法治观便顺理成章地形成了。其基本内涵是法律体现公共意志的意志普遍性和主体对象的对象普遍性;政府只能以既定的向全社会公布周知且经常有效的法律进行统治和管理;政府执法的目的只是为了人民的和平、安全和公众福利。法律将公民权利义务统一起来，公民依法享有权利并得到法律的权利卫护，又要履行法定义务，从而形成有效地法治局面。

第15篇

课程标准在“课程基本理念”中明确提出：“提高德育的实效性是课程的追求。”打造“轻负增效”的品德与生活（社会）课堂就要在有效的40分钟之内，尽量减少不必要的环节，减少学生不必要的精力投入，节约成本，获得相对较多的学习收获。本文从三个方面阐述我的理论思考和实践探索。

一、确定学生的认知起点

确定学生的认知起点是“减负增效” 的必然选择。品德与生活（社会）是综合性的课程，每节课所涉及的内容非常广泛。对于这些广泛的教学素材，教师必须进行取舍，取舍的依据之一就是学情。在有限的教学时间里，教师要提高教学效率，就必须了解学生已有的知识累积和认知误区及学生在学习中所面临的困难，以此确定学生的认知起点。继而根据学习起点，准确定位教学目标。学习起点的准确把握，可以使教师准确地定位教学目标、合理设计教学流程和选择教学方式，引导学生进行有效的品德与生活（社会）学习活动。

布鲁姆说：“有效的教学始于准确地知道希望达到的目标是什么？”没有目标的教学活动是盲目的，偏离目标的教学活动是低效的。

【个案1】

教学《我们遵守规则》 （北师大版《品德与社会》三年级上册），教师运用游戏感悟法，激发学生兴趣，获得一种体验，帮助他们在游戏活动中完成自我道德的建构。基本结构为：参与游戏团队合作经验分享获得感悟。这一课的基本流程始于教师和学生玩游戏“石头剪子布”，教师每次出手总比学生慢一些，学生自然输得较多，最后游戏进行不下去了。看着学生撅起的小嘴，教师问：“ 为什么不再玩了？”学生迟疑了一下，说道：“老师耍赖。”游戏中，学生感悟到了规则的重要性，增强了规则意识，为下面的教学作好了铺垫。这一教学环节占用课时4分钟，却让学生在无比兴奋中获得一种体验，明白了规则是人人必须遵守的。

陶行知先生曾说过：“凡做一事，要用最简单、最省力、最省钱、最省时的法子，去收获最大的效果。”在目标的引领下，游戏的形式多种多样，但教师要尽量选择经济实用的游戏，既能实现目标，又能减轻教师负担，同时让学生玩得快乐，学得轻松，一举多得，何乐而不为呢？

二、创设有现场感的课堂

真正的教育不是“告诉”，有意义的知识无法由教师手把手地教给学生，而只能通过学生的体验学习进行自主建构。学习活动离不开学生现场的真实体验和感悟。体验学习既是教师教的起点，也是学生学的起点。

我们于学生真实生活中，精选出具有课程意义的场景在课堂上展开，让儿童不是静听、静观、静思，而是在具有现场感的活动亲历中体验，逐渐学会用心灵去感知，促进良好品德的形成。

【个案2】

还是《我们遵守规则》的教学。上课伊始，我运用“游戏感悟法”引导学生了解到规则在游戏中的作用。接着，我运用“追问生成法”再次因势利导地问学生：除了游戏需要规则，我们做哪些事情同样也需要规则呢？我组织学生交流：你心中有规则吗？哪些规则是你时时刻刻要遵守的？

以这些问题抛砖引玉，层层递进，为学生自主思考、发散思维搭建了有利阶梯。学生从游戏规则拓展到社会生活中的规则，如学校有“小学生守则”，交通有规则，国家有法律法规，等等。最后，他们经过讨论、交流总结出：生活中处处蕴含规则，规则在我们身边，法律也在我们身边。这一课的教学目标在无痕教育中悄悄实现了。

【个案3】

执教《太阳光的利用》（北师大版《品德与生活》二年级下册） 第四单元《奇妙的光》中的第三个主题。在上课前一周，教师安排了一个有趣的课前小实验――种豆豆：用两个相同的纸杯，在杯底铺一些打湿了的棉花和纸巾，再放入一些绿豆。一杯放在有阳光的地方，一杯放在室内阴暗不见光的角落。要求学生每天加一点水，观察一周，看看有什么不一样。在这样的问题预设下，学生产生了浓厚的观察、实验兴趣，积极性很高。

我们通过各种“近一点儿”“小一点儿”“实一点儿”的活动，引导学生关注当下，实现多元体验，进而更好地促进品德素养的发展。

三、用活现代媒体技术

品德与生活（社会）课程具有很强的时代性。课程性质决定本学科的教学必须“与时俱进”，用多种素材制作多媒体课件，就成为品德学科教师必备的基本功。现代教育技术的飞速发展，为品德课堂教学带来无限的创造自由，超越物理时空的虚拟世界，拓展了品德课堂教学的时空，生动活泼的媒体形式，创造出了多姿多彩的教学情景，切实地提高了课堂教学效率。

【个案4】