保险合同论文范文

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第1篇

1.海上货物索赔案例：4个托盘卷板（1）事故背景据报道装着4个托盘卷板的一个(1)×40，编号为No.PPPP4000004的集装箱在从鹿特丹出发的"HG"V-319E船上于8月5日从鹿特丹前往韩国釜山。在航行中，受恶劣天气影响，船舶受到严重的颠簸、晃动，在艰难的航海中使得部分集装箱受到损害。此船于8月29日抵达韩国釜山后，于8月29日集装箱被卸在釜山的Shinsundae码头。随后于8月31日此集装箱被受货人从韩国釜山拉到了大田自己的海关监管仓库，然而，当打开集装箱后才发现，装在集装箱中的货物严重受损。上述事件被发出通知，货物承销商请求我们进行调查。（2）损失金额根据以上所述，损失的计算方法如下：A.破损货物的发票金额：净重5,562.0公斤×US$3.00/公斤=US$16,686.00（北海港离岸价）B.剩余价值：₩12,792,600-。因此，A-B=US$16,686.00（北海港离岸价）-₩12,792,600–（3）受损原因从调查中我们判断，造成损失的原因是因为航海期间的恶劣天气给进入韩国釜山的船只造成的损害。

2.航空货运索赔案例：妇女CLOTHINGS21CARTONS（1）事故背景据报道，21箱女性服装在德国汉堡被装在航班号为“OO542”飞机上，其将于2004年2月24日抵达韩国仁川机场。2004年2月24日飞机降落在韩国仁川机场后，上述货物于2004年2月24日送至仁川国际机场仓库后，于2004年2月24日被指出相应的“货物事故调查报告”，即备注：AWBNo.:000-80155795HAWBNo.:1001调查时间:2004.2.24.航班号及时间:"OO542"2/24目的地:SV货物名称:女性服装数量/重量:21/281.4受损数量/重量:6受损发生地:到达之前包装方法:纸箱及塑料外包装:Holdin/RepackingConditionofContents:NotInspectedIrregularityDiscoveredAt:AAAssortmentSite备注:被撕毁/有遗漏此货物于2004年2月24日从上述机场送到位于韩国首尔的Shinheungsiksan保税仓库后根据惯例，即包装数量与实际数量不符，我们确认装箱数量与实际数量上6个纸箱不一致。通关后，上述货物在2004年2月26日由内陆卡车司机从以上的地方运到韩国首尔收货人的处所时，发生了上述事件，货物承销商于2004年2月26日向我们提出进行调查的要求。（2）损坏丢失目录/短缺内容/受损金额共21个纸箱中6个纸箱被打开/切断，然后顶部用透明胶带重新包装，造成内容物丢失/遗失如下。（3）短缺原因从进行的调查中，我们判断出货量短缺是在仁川国际机场的仓储货运站航空货物过境之前的偷窃行为造成的，这一点使得韩国AA海关保税仓库引起了争论。

二、保险合同以及保护方案

通过前面第一部分里分析的内容,在国际运输中有可能发生的货物事故中，要想对出口商和进口商的利益进行合理的保护，则需要一个适当的方案。因此特提出货物运输和货物事故的保险合同及(对货主的)保护方案如下：

（一）对海上保险特征的理解海上保险是从英国开始的.很久以来就通过英国累积的运输和保险领域判例制定了英国海上保险法(MIA1906)。为此海上保险起始于英国,在此期间便很自然的成为了国际海上保险业界的基准国。因此全世界各个国家都将其作为海上保险的基准法，不由自主追寻着英国的法律和习惯。这就是所谓的海上保险基准法条款。因此海上保险的优先权不是大韩民国的保险合同法，而是英国的海上保险法。

（二）对海运货物保险证券和条款的理解一般来说海上保险与保险证券不同，海上保险起源于英国，所以海上保险证券全部为英文。保险证券上记载着被保险者名称,保险证券编号,索赔地,指定事故调查人,运输工具,发货地,卸货地,是否换船,参照编号,保险金额,保险条件,投保物品，印刷的条款等内容。在海上保险中海运货物保险条款是按照1982年条款基准制定的，从条款名称来看可以分成以下内容：危险条款,共同海损条款,双方过失冲击条款,一般免责条款,不耐航性及不适合免责条款,战争免责条款,同盟罢工免责条款,运输条款,运输合同终止条款,航海变更条款,被保险利益条款,结伴费用条款,推定全损条款,增额条款,保险利益不供与条款,被保险者义务条款,放弃条款,迅速措施条款,法律及惯例条款等。付保者在海运货物保险证券正面的内容可以说是货物事故处理的核心，所以必须充分的加以理解。

（三）对SurveyReport构成的理解事故调查报告书会翻译成（surveyreport）。事故调查报告书的核心内容由货物明细,信息以及背景,运输日程,事故调查的进行,外部包装的损伤,货物的损伤,损坏额,事故调查人的注释,事故原因,照片,附件等顺序构成。此surveyreport是申请保险金的必备资料。如果保险处理不能顺利受理，那么为了之后的赔偿业务，则更需要这份能够进一步说明损害金额和原因的（surveyreport）。为此货主详细了解surveyreport内容是非常必要的。

（四）对海运货物保险调查和支付过程的理解货主得知货物事故后要向保险公司申报事故。保险公司会派专门的损害查证师去现场调查事故。保险公司则以事故调查报告书surveyreport为依据支付或者拒绝支付保险金。保险金一旦被支付，保险公司就会向有责任的当事者索要求偿权。货主领取保险金后此事故才被视为终止。保险处理如果被拒绝，被保险者则只能放弃赔偿或者直接向责任当事者提出赔偿。因此surveyreport起到了必不可少的作用。

（五）对商法第663条的理解大韩民国商法为了保护一般的保险客户，在保险合同的内容中强制规定不可制定成对生产者和保险公司有利。其作为相对性的强行规定，对一般的保险客户会加强保护，而对生产者和保险公司，保险合同的内容不是很有利甚至会不利，其效力也将得到认可。但是此663条限制性条款里说明，如果与保险公司具有对抗力的企业保险，则排除在外。这便是海上保险与再保险。但是现实中不具备一个充分的框架的中小企业，与其适用限制性条款的弹力性，其更需要一个如同家庭保险一样的保护。中小规模的贸易企业由于规模和人力不足，公司代表总管着人事,销售,法务等业务，所以不能像一般上市企业(大企业)一样具备能动性，更无法积极地对应保险公司。现实生活中中小企业在处理海运货物保险赔偿上，由于人力和经验不足，所以经常会发生得不到保险公司合理性待遇的情况。

（六）对损害查定的积极信赖和灵活使用国际运输和海上保险的专家即保险公估人是具有丰富经验的专门事故调查人，surveyor会对货物事故进行调查。货主在发生了货物事故时，如果是轻微的事故可以直接委托保险公司，如果预测今后会发生各种赔偿纠纷，也可以不顾及保险公司指定(或者任命)的事故调查，自行自费委托进行损害查定。事故调查费用基本从50万韩元开始。为了确保比较疑难专业的事故调查报告书，货主最好积极使用损害查定制度。保险消费者可以不通过保险公司自由任命保险公估人。

三、结论

第2篇

1.特定原因下行使我国《保险法》规定了保险人行使法定解除权的情形，包括投保人违反如实告知义务；被保险人、受益人②谎称、故意制造保险事故发生；人身保险合同效力中止两年未达成协议；人身保险合同的年龄误告；财产保险合同中投保人未尽安全维护义务；财产保险合同保险标的﹙转让导致﹚危险程度显著增加；财产保险合同保险标的发生部分损失等。这些也被称为保险合同解除原因。法定解除是对保险合同效力的否定。在保险合同中，任何一方主体在“付出”时能够得到“对待给付”，正是这种利益的平衡约束着保险合同被心甘情愿的履行。换言之，保险合同当事人利益之所在是合同被订立、履行的出发点，保险合同只有依法订立、依约履行，才能将当事人所预期、追求的利益变为现实。一般而言，保险合同约束力能否实现依赖于义务主体的履行行为，当违反义务的行为出现时，保险合同效力即进入非正常状态。合同主体只有借助于特定制度，或终止合同效力，或请求损害赔偿，以维护自己在非正常状态下的利益。保险合同法定解除制度就建立在利益衡平作为保险合同效力根源之上，而在保险合同法定解除原因中，各原因之所以具有终止合同履行的效果，也在于保险合同的利益衡平机制的损坏。大而言之，保险合同法定解除原因有两种类型：一为违约行为﹙广义上﹚；二为情更。在当事人违约状态下，违约方违反自己订约时的意志，其违约行为破坏了保险合同中双方义务的对待给付平衡，使守约方丧失了自愿履行己方义务的经济动因。当守约方的履行价值不复存在时，法律将解除其合同义务，尽力减少其损失。在情更场合，投保人缴纳的保险费与保险人所承保的风险之间本是一对经济利益上的平衡，当保险合同订立的基础所依据的风险估计发生变化时，法定解除权的行使可以使受损方脱离保险合同约束，进而实现对其利益的补救。法定解除原因是其权利合法之界限，除此之外，保险人再无行使解除权之可能。这一规则“从表面上看似乎有违合同双方当事人法律地位平等好合同基本原则，然而仔细品味则不难看出《保险法》着力追求保险合同双方当事人法律地位实质上平等的立法宗旨。”［4］

2.特定期间内行使为限制解除权的行使，国内外保险法均设立了保险人解除权的行使期间。我国保险法第16条第3款规定：“前项规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的；保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”这一做法效仿英美法系的不可抗辩条款，只是将该规定放入“保险合同的一般规定”中，同时适用财产保险合同与人身保险合同。这样，对于实践中有效期小于两年的短期财产保险合同则无法适用。在英美法系，不可抗辩条款的条文如下：在被保险人生存期间，本保险单生效满两年后﹙afterithasbeeninforceduringthelifetimeoftheinsuredfortwoyearsfromthedateofissue﹚，除投保人未缴纳保险费﹙nonpaymentofpremiums﹚外，保险人不得抗辩保险单的有效性﹙thevalidityofpolicy﹚。也就是说，保险人在寿险合同成立后经过一定期间后，不得再以订约时被保险人不实告知为由主张解除保险合同①。可见，不可抗辩条款的作用是使保险人的合同解除权受到限制，即使投保方在保单订立时存有欺诈也不例外。当然，该条款并不是对合同中欺骗行为的纵容，而是通过对保险人行使解除权的期间限制，来达到对投保方合理预期予以保障的终极目的。反之，如果不对保险人行使权利的期间做出限制，放任保险人对本来可以调查清楚的事实不做调查，事后却声称可以撤销保单的不良行为，任由其随意行使解除权，由此而带来的利益将是违背良心的。更严重的是，保险人滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由将会给公平、自由的保险市场竞争秩序的建立带来威胁。可见，对可争辩期的规定并不是对保险人权利的剥夺，相反，它将通过谨慎核保义务更好的提高保险人风险选择的准确度，提高保险经营的稳定性与效益性，实现对投保方﹙包括投保人与被保险人﹚这一特殊消费者群体以优先保护。

二、投保人任意解除权之权利限制

国内外大多数国家的保险立法，对投保人的合同解除权均采“任意解除为原则、限制解除为例外”的做法，其理由为各界普遍认可的附合合同中投保人的弱势地位论。可被保险人作为受合同保障之人，“投保人在订立保险合同之初，已然决定了保险合同利益的最终归属并非自己。投保人以被保险人的财产或人身投保的场合，具有将保险合同利益让渡的主观目的。……被保险人为保险合同利益归属的不二人选。”［5］故有理由认为，投保人在取消被保险人地位或者剥夺被保险人权利时，被保险人的合理期待或者信赖利益受到损害，立法应当适当考虑被保险人于此时的救济权利。

﹙一﹚投保人与被保险人之基础关系发生变化而致保险合同被解除在实践中较为典型且产生较多纠纷的是夫妻离婚时仍在保险合同期间的人身保险合同。离婚使夫妻关系的身份关系与信赖发生了改变，而这正是人身保险合同缔结的基础。投保人在此情形下解除保险合同本无可厚非，可是，被保险人基于人身保险合同所产生相关利益﹙包括物质上保险金的取得及精神上之无忧﹚的合理期待应当受到保护。即使从利他合同理论分析，也不能排除对第三人﹙被保险人﹚利益的考量。况且，“被保险人的受合同保障的权利是合同主要权利”，而投保人解除权是“合同项下的次要权利”，“保险法规定投保人可以不顾被保险人意志和利益而行使合同解除权，使得合同项下的次要权利凌驾于主要权利之上，本末倒置。”［6］基于婚姻家庭因素而产生的人身保险合同关系无外乎涉及夫妻之间及父母与﹙未成年﹚子女之间。对于夫妻一方将对方作为被保险人的人身保险合同，为防止被保险人因年龄或者身体条件的变化而失去此类保险合同的保障，应当对投保人的任意解除权设置一定的限制，即课以投保人在解除保险合同前对被保险人的通知义务，被保险人如无异议方可解除；如果被保险人不同意，则可采取请求主体更替的救济办法﹙此请求应当得到司法机关的支持﹚，要求变更自己或者他人为投保人，向保险人继续缴纳保险费并向原投保人支付相当于解除保险合同所得金额之对价，同时在理论上产生保险合同主体变更的后果。这样做会使得原投保人与被保险人的经济利益冲突得以化解，且被保险人依然享受到合同的保障。在对待父或母将子女作为被保险人的人身保险合同时，与前述问题的区别就在于如何实现对未成年子女利益的特殊保护。于此，虽然父母离婚后作为投保人的父或母与被保险人的血缘关系没有改变，但基于与抚养权变化相伴的经济利益改变，也会产生对保险合同解除与否的不同需求。父或母在婚姻关系存续期间为未成年子女投保，如果离婚时投保人提出解除主张，那么另一方有权要求将自己变更为投保人进行补充履行以维持保险合同的效力，对于该保单并无“赎买”义务，即变更前保单的现金价值原投保人无权要求返还。除此之外，实践中在以劳动关系联结的单位与员工之间，一旦员工离职，也会产生因投保人与被保险人的基础关系发生变化而导致保险合同被解除问题，于此，为平衡各方利益，也可借鉴上述做法在投保人合同解除权与被保险人的受合同保障权的矛盾之间寻找平衡点。

﹙二﹚人寿险保单被法院强制执行而致保险合同被解除在保险法理论中，投保人均是基于自愿主动行使保险合同的解除权。而在司法实践中，也有可能发生投保人被迫解除保险合同的情形。比如，投保人因无力清偿债务而被法院申请强制执行时，其持有的人寿险保单将与其他财产一样被执行以确保债权人的债权受偿。于此，人寿险保单的财产属性使强制执行成为可能，而由人寿险保单被解除而确定的现金价值是司法机关强制执行的前提和基础。

1.人寿险保单应该并能够被强制执行根据司法实践中经验分析，当投保人无力偿还债务时，如果法律否认人身险保单被强制执行的合法性，将难以避免投保人穷其所有而缴纳保险金以逃避债务履行，从而损害债权人利益的情形发生。从理论层面分析，人身保险，尤其是人寿保险具有储蓄性特征。考察各国立法例，投保人在保单生效达一定期间后，可依照法律规定用保险单质押贷款，或者解除合同要求返还保险单的现金价值。于此，现金价值的获取令保险单对投保人而言无异于一种有价证券，其财产属性不言自明。由于投保人可以无需提出任何原因和理由随时向保险人要求解除合同以领取现金价值，故从权利属性上讲，此现金价值返还请求权是一种未约定履行期的债权；投保人一经向保险人作出解除合同、返还现金价值的意思表示，债权即为到期。从这种意义上说，现金价值返还请求权应视为到期债权［7］。基于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定﹙试行﹚》第61条之规定：“被执行人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”人寿险保单中的现金价值返还请求权可以作为强制执行的标的。

2.以保险合同被解除为前提基于保险精算原理，在人寿险保单的不同阶段，现金价值的数额是不同的。一般而言，在保单生效的二年以后，现金价值将随缴费年限的延长而不断增加。现金价值在各个保单年度末的数额，通常会体现在现金价值表中，其具体数额只有在投保人提出解除合同时方可明确，而法院强制执行需要确定的数额，故保险合同被解除是人寿险保单被强制执行的前提条件。人民法院强制执行人身险保单是对债权人利益的充分肯定及保护，同时立法也应当考虑保险合同被解除所涉及的相关利益人群，尤其是被保险人的利益。由于年龄的增加、身体健康状况下降等原因，如果被保险人以后想重新得到同样的保障，将支付更高的保费或者支付再高的保费也难以获取同样的保障。为兼顾两者利益，具体操作可做如下设计：法院对人身险保单的现金价值可以冻结以保证强制执行的可行性，在冻结期间保险合同继续有效。法院需要强制执行人寿险保单时，首先要对投保人进行通知，情况一：如果投保人接到通知后主动解除保险合同并且被保险人也同意，则所得返还将被执行；在被保险人不同意放弃其保险保障以及投资收益时，则有权要求代替投保人，同时对原投保人的债权人履行相当于保险合同被解除所得之现金价值的义务，以维持保险合同继续有效。情况二：如果投保人接到通知后不愿意解除保险合同，法院则强制解除该保险合同以保障债权实现。在此情形，同样存在被保险人的介入权。实践情况纷繁复杂，故介入保险合同效力之人可以是被保险人，也可以是被保险人指定的其他人，只要保证被保险人在保险合同项下所受利益不被侵害即可①。

三、被保险人解除主张之救济

根据传统合同相对性原理，解除权主体应当是保险合同的当事人。我国《保险法》第10条规定，“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。”据此规定，被保险人无权主张解除合同。可在实践中，在保险合同生效后，可能由于某种原因使得投保人的投保行为令被保险人的生命处于不安全状态，或者被保险人不再愿意将自己的生命和身体作为保险合同的标的，比如，在长期人寿保险合同中，丈夫为妻子投保后双方关系恶化，妻子要求解除合同，毕竟妻子或其指定或者同意的受益人才是保险合同利益的归属主体，那么妻子的解除主张将如何得到救济？

﹙一﹚国内外立法例之考察在英美法系国家，保险合同的主体是保险人与被保险人。被保险人不仅是保险合同保障之人，而且作为保险合同的当事人，被保险人与保险人签订保险合同并且履行保险金给付义务。按照这种保险合同主体结构安排，被保险人解除合同的权利是毋庸置疑的。而大陆法系国家认为，保险合同的主体分为当事人和关系人，保险合同的当事人包括投保人和保险人，保险合同的关系人虽非保险合同的当事人，但因保险合同的订立而与保险合同具有利害关系的人，包括被保险人和受益人。以此推理，被保险人不是保险合同当事人，故无法行使合同解除权，而现实中又确实存在为防范道德风险或者基于保护被保险人自愿而生的被保险人解除主张，如何平衡这两者之间的矛盾，各国探索出以下做法。

1.被保险人的撤销同意权我国台湾地区“保险法”第105条第2款、第3款规定，“被保险人依前项所为之同意，得随时撤销之。其撤销之方式依以书面通知保险人及要保人。被保险人依前项规定行使其撤销权者，视为要保人终止保险契约。”此条规定是“被保险人同意权”之延续：为避免道德风险，各国保险立法大都规定，投保人在投保以死亡为给付保险金条件的人身保险合同时需要征得被保险人的同意。也就是说，“被保险人的同意”是此类合同生效的基础。我国台湾地区就此基础入手，令被保险人拥有随时撤销其同意的权利，这样合同生效的基础不复存在，便产生了“保险契约终止”的后果。这种撤销同意权使被保险人脱离了既存的保险合同，可以用来救济被保险人之解除主张场合。

2.被保险人的合同解除请求权2008年日本修订的保险法，规定了死亡保险合同、伤害疾病定额保险合同以及伤害疾病损害保险合同中被保险人的合同解除请求权①。同时，结合日本《民法》第414条第2款但书之规定，如果投保人在接到被保险人请求后不主动解除保险合同，被保险人可以以投保人为被告，向法院提起“以裁判代替债务人的意思表示”之诉，通过裁判获得确定判决，以此代替投保人进行解除权行使的意思表示。若被保险人胜诉，即可将该胜诉判决的确定视为投保人进行了行使解除权的意思表示﹙日本民事执行法第174条第1款本文﹚，被保险人可以直接通过向保险人出示附证明书之判决书的形式，解除保险合同［9］。当然，如果法院认为被保险人解除合同的请求违背了双方之前的协议或者违背诚实信用原则，也可做出不解除保险合同的判决。可见，这种被保险人的合同解除请求权并不直接导致保险合同效力的终结，而是通过被保险人诉权和法院裁判的渠道对被保险人的解除主张进行救济，同时也消除了直接赋予被保险人解除权所带来的对合同稳定性的伤害。

第3篇

为了让大家对保险有一个直观的了解，我们尽量不使用专业的保险术语，而是使用简单的语言来介绍与我们每个人生活关系最紧密的基础性的保险知识。

(一)关于保险人作为一个生命，从出生那一刻起，就受到父母的细心呵护，父母为了孩子，在能负担的范围内“不惜重金”地为孩子做大量的投入。从父母的角度讲，这些投入属于心甘情愿的感情投入，无法用金钱衡量，也不能用金钱衡量。但是从投资学的角度讲，父母这样无私的投入，至少在中国的国情下从某种程度上讲是为了“老有所养”，这在一定意义上讲，也是一种“投资”。既然是投资，就需要保护“投资标的”，万一发生不测，至少也能“收回”一些投资。而保护这个“投资标的”的一个最重要的方法就是人寿保险，涵盖意外伤害、残疾、死亡等内容的保障。随着年龄的增长，人都会慢慢成年、结婚、生子，自己也要承担一个家庭的责任，这个时候人就需要考虑如果自己发生意外，对家庭可能造成的收入损失，或者如果活得过长而没收入的情况下，比如100岁，给家庭带来的经济负担，所以也要给家庭一个“交代”，一个“保障”，同样，这里最重要的方法之一仍然是一份涵盖意外伤害、残疾、生存(主要为保障活得过长)、死亡等内容的人寿保险保障。与此同时，从社会学的角度讲，家庭作为一个基本的社会经济单位，拥有自己的财产，比如房屋、车子等，如果这些辛辛苦苦劳动得来的财产遭受损坏，我们的生活，甚至生存无疑也会受到影响。另外，如果我们的财产，比如汽车，发生意外导致别人的财产受到损坏，从而产生责任，我们也需要对他人做出赔偿，这也会减少我们的财产，对我们的生活产生影响。对于这些情况，我们也需要加以保障，而财产保险无疑是针对这些情况最有效、最便捷的保障方法之一。简单地说，人寿保险主要是为了防止人死得过早而给家庭带来收入损失，或者活得过长而给家庭带来经济负担;财产保险主要是为了防止人活着，但是赖以生存的财产却没了。所以可以说，“生存，还是死亡，是一个(保险)问题(Tobe，ornottobe－thatistheques-tionof(insurance))”。

(二)关于保险合同我们购买保险时，保险公司一般要求我们填写一份称为投保单的表格，人寿保险的内容主要涵盖投保人、被保险人、受益人姓名及联系方式、年龄、职业、疾病史、购买的保险条款名称及保障内容、保额、保费等信息;财产保险的主要内容包括投保人、被保险人、受益人姓名及联系方式、财产地址、车牌号码、财产价值、购买的保险条款名称及保障内容、保额、保费等信息。投保单背面一般是保险公司定制的格式条款，对保险保障内容、除外不保内容、如何理赔、提供哪些理赔资料等进行约定。格式条款一般需要向保险监管机构报批、报备。投保时，一般法律要求保险公司必须就我们购买的保险保障内容进行说明，同时对于那些不予以保障的内容也要向我们说明，并让我们就该说明进行签字确认。然后，保险公司会根据投保单的内容出具一份保险单，给我们作为保险合同的证明。如果后续保险信息有所变化，类似的按投保单程序由保险公司出具一份批单。批单一般也是固定的条款，需要向保险监管机构报批、报备。如果上述格式保险条款、批单条款不能满足保险双方的需求，一般保险双方还会以“特别约定”的形式就个别事项进行约定，并载明在保单上或者批单上。值得注意的是，保险合同是涵盖上述格式条款、投保单、保险单、批单、特别约定一起的合同，单独的保险单只是保险合同的证明，并不构成保险合同本身。

二、保险合同约定语义模糊的几种典型表现及其分析

保险合同约定语义模糊的情况多种多样，下面我们主要就一些典型的情况进行分析和讨论。

(一)语言语法成分之间修饰不严密造成的语义模糊例:因受震动、碰撞、挤压而造成货物破碎、弯曲、凹瘪、折断、开裂或包装破裂致使货物散失的损失①。从字面上讲，上述货运险条款至少有如下两种解释:解释一:“震动、碰撞、挤压(三个前因)”造成货物“破碎、弯曲、凹瘪、折断、开裂或包装破裂(六个中因)”致使货物散失的损失(一个结果)。解释二:“震动、碰撞、挤压”(三个前因)造成货物“破碎、弯曲、凹瘪、折断、开裂(五个结果)”或“包装破裂(一个中因)致使货物散失(一个结果)”的损失。在实际的业务中，保险公司予以保障的保险标的各式各样、千差万别，而同一个格式条款又是要适用于所有的保险标的，所以保险公司一般会在格式条款方面尽量考虑到各个不同的保险标的的适用情况，这必然导致其内容在一定情况下出现貌似堆砌的痕迹。在上例中，保险条款其实是针对各种有包装运输和裸装运输的不同形态的货物发生各种状态损失的情况，但是把这些损失糅合在一起的情况下，具体的被保险人只针对自己的货物特性情况下，就比较容易出现误解，尤其是当货物没有包装时就不会出现包装破裂致使货物散失的损失发生，这样被保险人可能会因此认为保险完全没有用，从而间接认为保险合同晦涩难懂，甚至认为保险公司故意为之。其实，一旦理解了保险格式条款针对的是各种形态、各种包装的保险标的，包装破裂致使货物散失只是有包装的货物可能遭受的一种形态的损失，就不难得出上述第二种理解。在保险实务中，对于被保险人来说，货物包装破裂本身也是一种损失，即使货物完好没有任何散失，保险公司一般对这种损失也予以赔偿。上述第二种理解按字面意思解释，其实是只负责包装破裂后货物散失造成的损失，对于包装破裂本身的损失不予以赔偿的，这其实和保险实务有较大的出入，但是由于语言表达的局限性，造成了这种第二次的模糊。

(二)保险双方立场不一致造成的语义模糊例:被保险机动车被盗窃、抢劫、抢夺，经出险当地县级以上公安刑侦部门立案证明，满60天未查明下落的全车损失①。从被保险人的角度讲，在被保险车辆发生损坏的情况下，一般更愿意按全损处理，将被保险车辆折价给保险公司，而由保险公司直接全部赔付现金。而从保险公司的角度讲，其提供的是一种金融服务，而不是残值处理服务，所以一般都在保险合同中约定残值折价给被保险人。从本质上讲，上述车险附加盗抢险条款正是体现了保险公司的这一意愿。保险公司的本意是被保险车辆被盗窃后，由被保险人向案发当地县级以上公安机关报案，在公安机关立案后满60天仍然没有查询到下落的，保险公司按照全损赔付被保险人。但是如果在这60天内，被盗窃车辆的具体下落被查明的，保险公司负责赔偿后续将车辆运回到被保险人处的费用以及在此期间车辆遭受的损失，但是车辆取回后仍然归被保险人所有。但是从被保险人的角度讲，即使在满上述60天之前查到被盗车辆的具体下落，但是如果远在千里之外，或者说被盗车辆仍在窃贼控制之中，窃贼没有被警方捕获，或者甚至已经被警方捕获，但被盗车辆仍没能够取回由被保险人控制的，都算被盗窃满60天。由此可见，保险双方不同的立场，会导致对同一条款截然不同的理解。

(三)保险险种不同造成的语义模糊例:根据本保单所列条件，在雇员受被保人雇佣过程中，于保单声明表第2项列明的被保险地点从事业务时，遭受意外事故或职业疾病而致人身伤害(包括因此引起的死亡)，被保人在法律上应承担的金额，本公司负责赔偿②。随着工业化的发展，大量工人的工作条件得到改善，但同时也面临着日益隐蔽的人身伤害风险，有些疾病，比如吸入石棉粉尘引起的石棉肺病，一般从接触石棉粉尘到发现病症可能需要5年甚至更长时间，所以要确定疾病是哪一年发生，进一步确认哪一张雇主责任保单承担责任就极其困难，如果在此期间染病工人换了多个工作的话，确认就更加困难。事实也证明，这种不确定性会大大增加保险公司的索赔处理难度和赔付金额。据著名瑞士再保险公司统计，“从1982到2002年，当索赔人数从1000人猛烈的上升到730000人时，由被告以及保险公司所花费的名义支出就从10亿美元上升到了大约700亿美元。诉讼的最终成本在2000亿美元到2650亿美元之间。由于石棉责任赔偿，很多保险公司不是倒闭就是陷入财务危机，有85家公司申请破产”③。事实上，上述雇主责任险条款中，“遭受(英文条款下为sustain)”一词的含义为多数保险合同双方争议的地方。被保人一般主张，“遭受”为在保险期间内感染、吸入、接触有害物质的意思，而不管有没有出现疾病症状，或者被确诊为该种疾病。而保险人则坚持，“遭受”为在保险期间内感染、吸入、接触有害物质，而且被确诊为该种疾病，或者至少出现疾病症状的意思。而这一差异直接决定着保险人是否赔付的问题，所以很多诉讼因而产生。一般认为，现代各个险种的保险主要为从水险(船舶险和货运险及相关风险的统称)发展演变而来，而水险保险标的“遭受”损失的，一般都会立即或者航程结束时能够发现，所以一般不存在“遭受”到底是损失原因发生的时间，还是损失开始显现的时间这样的争议。随着工业化的发展，机器、环境、科技造成的人身伤害风险越来越高，但是人体不同于一般的现实物质，从产生身体伤害的原因开始到伤害症状开始显现，以及确证需要很长的时间。在这样的情况下，“遭受”一词的含义就会显得及其重要，因而也更容易引起争议。此外，人们自我保护、提出索赔的法律意识越来越强，这也进一步增加了保险双方的诉讼。在某种程度上可以说，保险行业并没有随着社会的发展而更新、完善自己的风险管理，并没有完全注意到不同险种下同样的约定可能会出现不同的理解和解释。

(四)多重逻辑限定造成的语义模糊除了上述几种情况会造成语义模糊之外，保险合同最容易引起混乱，最难理解的是保险合同往往使用重重否定的逻辑限定承保范围，导致一般被保险人将各个部门的限定串联起来的时候往往感觉保险约定模糊，不确定到底是保了什么。例:在装货、卸货或转载时因遭受不属于包装质量不善或装卸人员违反操作规程所造成的损失④。在上述货运险条款下，一般的被保险人可能倾向于认为，在装、卸、转载的过程中发生损失的，只要不属于包装质量不善原因导致的，也不属于装卸人员违反操作规程导致的，都属于保险赔偿范围内的责任，其实并非如此。作为一个整体，保险合同各个部分需要合并在一起理解，首先需要确认是否有具有最高效力的“除外条款”适用，其次确认承保条款部分中是否有约定除外的内容，再次确认损失是否是由于承保的“近因”风险导致的，往往这些部分分布在保险合同的不同部分，要把他们结合起来理解需要一定的保险背景知识，这也导致保险合同理解看似约定模糊，出现争议最主要的原因。

(五)保险公司故意造成的语义模糊从理论上讲，保险是一个商业合同，是合同就是保险双方平等协商、达成一致的结果。但是事实上在具体的保险业务中，双方的谈判地位并不一定平等，保险公司往往利用其专业知识优势，在保险合同约定措辞方面进行处理，有时候甚至是故意地进行模棱两可的约定，在出险的情况下选择有利于保险公司的解释，如果被保险人没有较强的保险知识，一般都无法辩驳保险公司的解释。即使被保险人选择向法院，如果审判法官按照普通的商业合同解释的话，往往也会导致被保险人败诉。当然，实力强大的被保险人往往也有可能利用其规模优势，在保险合同中进行有利于其自身的约定，甚至是迫使保险公司对其格式条款进行修改，甚至是去除某些对其不利的条款。在保险下，当被保险人遭受保险合同约定的损失时，具体保险公司是否需要赔付一般还要看导致该损失发生的原因是否是保险合同所约定的特定原因，这个原因在保险上一般称为“近因”，换句话说，保险公司只负责赔偿由于特定近因导致的特定损失。例:锈损、刮擦、变形风险除外①。上述货运险特别约定例子，从实务的角度讲至少可以有两种解释，一是“保险公司不负责任何原因导致的锈损、刮擦、变形的损失”，二是“保险公司不负责锈损、刮擦、变形的损失，但是由于导致必然发生的锈损、刮擦、变形的原因除外”。保险公司出于业务的考虑，或者希望在出险的情况下再做出澄清的考虑，一般不愿意在保单上直接约定被保险人必然反对的第一种解释，但是也不愿意在保单上约定第二种解释，其实是希望如果在出现重大的损失的情况下，可以保留第一种解释的可能性。

目前，中国的保险监管机构基本只要求保险公司报批、报备保单条款和批单条款，而对于上述这样的特别约定基本没有要求报备，这类特别约定基本是由各家保险公司，甚至是各个保险公司的各个核保人制定的，差异比较大，而它们在事实上才是最有可能出现争议，甚至是最有可能出现问题的地方。

三、结束语

第4篇

日前，看到最高人民法院最近公布的王连顺诉中国人寿保险公司永顺县支公司保险合同纠纷案，读后深有所感：

“1995年10月，原中国人民保险公司永顺县支公司为本单位6名女职工（包括原告王连顺之妻陈晓兰）投保妇科癌病普查保险，投保人和保险人均为永顺县保险公司，被保险人和受益人是这6名女职工，保期三年，保险金额1万元，保费每人40元。该保费由永顺县保险公司工会经费中出资一次交清。

1996年6月，原中国人民保险公司永顺县支公司分立为人寿保险公司和财产保险公司，陈晓兰被分到被告永顺人保工作。1997年7月，陈晓兰从永顺人保调往中国平安保险公司吉首分公司工作。同年8月5日，永顺人保作出业务批单，以陈晓兰不具有可保利益为由解除了保险合同，但没有书面通知陈晓兰。1998年1月，医院诊断陈晓兰患癌症，后又经湖南肿瘤医院确诊为子宫膜腺癌。陈晓兰患癌后，曾于1998年1月和5月两次向永顺人保递交了给付保险金的申请。永顺人保以陈晓兰调离后已不具有可保利益，保险合同失效为由，于同年7月21日给陈晓兰下发了保险金拒付通知书。陈晓兰为此于1999年2月8日提讼，同年7月8日因癌症恶化死亡，丈夫王连顺参加诉讼。

湖南省永顺县人民法院认为：通常的合同，由于是签约双方的一致意思表示，所以只要签约双方协商一致，就可以变更或者解除。但是在保险合同中，由于有被保险人加入，合同与被保险人利害相关，因此只有在通知并征求被保险人的意见后，才能决定合同的订立、变更或解除。原告王连顺之妻陈晓兰从被告永顺人保调离后，永顺人保借该人身保险合同为同一人签署的便利，在没有征求陈晓兰意见的情况下，就以业务批单的形式解除合同。此举违背了保险法第十五条的规定，不能发生解除的效力。该法院于1999年8月11日判决：被告永顺人保给付原告王连顺保险金1万元。

一审判决发生法律效力后，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院提起抗诉。州中级人民法院指令永顺县人民法院再审。

县法院于2000年5月16日判决：驳回抗诉，维持原判。

永顺人保不服，提出上诉。州中级人民法院经二审后认为：

第5篇

一、财产保险合同的保险利益时效

1.一般财产保险一般的情况下，财产保险的保险利益要求投保人在投保时即应具有，否则，所订的保险合同是无效的。但是也允许例外情况，如小汽车、家具等大件商品买卖、或者订购商品的保险合同中，投保人在投保时不需要具有严格意义上的保险利益，但发生保险事故时，被保险人必须要对该商品具有保险利益，否则，丧失求偿权。在我国也基本上遵守了这一原则。但是，随着商品经济的发展，保险业不断发展壮大，全球保险业已经有一种趋向，即财产保险的保险利益只要求在损失发生时必须存在。

另外，世界上一些国家包括我国，根据保险的商业习惯，在保险合同中并不明确记录投保人是否具有保险利益，在订立财产保险合同时，保险人对投保人的保险利益问题也不严格审查，但是保险事故发生后，保险人在决定是否赔偿时，却要审查被保险人是否具有因保险事故遭受损失的保险利益，具有保险利益，保险人才给予赔偿。相反，则不予赔偿。

2.海上保险我国《海商法》对于海上保险没有关于保险利益的规定。

依据英国《1906年海上保险法》规定，海上保险要求被保险人在损失发生时，必须具有保险利益。该法对世界各国海上保险影响很大。对此，我们分为三种情况进行讨论。

第一，订立保险合同时，保险利益已经存在，并持续到发生损失时，被保险人有求偿权，保险人亦应负赔偿责任。

第二，在订立保险合同时，保险利益还不存在，但在可以预期的将来，当损失发生时一定会存在。如海上货物运输保险中的大部分保险合同都是这类情况，损失发生后，保险人应当赔偿。

第三，订立保险合同时，保险利益可能已经不存在了，但在订立保险合同之前保险利益是肯定存在的，而且，被保险人在损失发生后取得保险标的，故仍有求偿权，但是，这种情况，必须以被保险人不知情为限。

二、人身保险合同的保险利益时效

在人身保险合同中有两种情况，一是当投保人与被保险人是同一人时，投保人（被保险人）自始至终具有保险利益，不发生保险利益的时效问题；二是当投保人与被保险人相分离时，法律只要求投保人在投保时具有保险利益，即使被保险人死亡时投保人的保险利益已经不存在了，这个人身保险合同仍然是一个有效的，可以强制执行的合同。

人身保险合同中的保险利益原则要求投保人在订立保险合同时具有保险利益，主要是由以下四个因素所决定的：人身保险常常是为亲属取得的；大部分寿险既是作为保险，又是作为投资；既要保证合同自由，又要保证合同承诺的履行，使其在人身保险交易中到统一；由于人身保险的保险期间较长，投保人与被保险人的关系难免不发生变化，如果仅以投保人失去保险利益为由，而使保险合同失效的话，就会使被保险人失去保障。正是基于以上理由，人身保险不要求投保人在保险事故发生时，必须具有保险利益。

第6篇

内容提要:保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保,由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定,审判实践中做法各异,相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此,有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析,以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。

1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高,各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险速度迅猛增长,2001年和2002年达到了。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现,部分地区车贷险的赔付率高达100%,[ii]2003年下半年开始,北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件,如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同,不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践,对有关保证保险的法律问题进行探析,以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。

一、保证保险合同的概念及合同关系主体

（一）概念

汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务,法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家,在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称,最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,该条例将保证保险列为财产保险的一个险种,但该条例已于2001年10月6日被国务院废止,目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释,但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。

对于保证保险合同的概念,有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv]

最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”本文讨论的保证保险区别于与之相似的信用保险。前者是投保人（债务人）为别人（债权人）投保,投保人与被保险人非同一人；后者是投保人（债权人）为自己投保,投保人与被保险人是同一人。两者的保险标的都是信用,保险人承保的危险都是信用危险,[v]在担保领域都发挥着相同的功能,但信用保险适用的领域相对狭小。

保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险合同包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险合同和针对合同履行担保的确实保证保险合同。狭义的保证保险合同仅指以被保证人为投保人,被保证人的相对人即债权人为被保险人的履约保证保险合同。[vi]本文讨论的仅限于狭义的保证保险合同。从现行保险公司开办的保证保险业务来看,笔者认为保证保险合同的法律概念可概括为:作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险,在债务人不按约定履行债务时,债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。

（二）保证保险合同关系的主体

根据前述概念,保证保险合同的关系主体应包括投保人、保险人和被保险人,投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人,被保险人则是债权人。在车贷险中被保险人是借款合同中的债权人,即发放汽车消费贷款的银行。但是,中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称:“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称:“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人）,债权人一般不是保证合同的当事人,可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人,并将债权人排除在合同当事人之外。个别学者也采纳了上述观点。[vii]笔者认为这种界定是不准确的,认为债权人不是保证保险合同的当事人也是错误的。这将引起谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议,对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。

笔者认为,保证保险合同中的被保险人应该是债权人。理由有三:

1.汽车消费贷款保证保险条款通常都约定:投保人（借款人）未能按汽车消费贷款合同约定的期限偿还欠款的视为保险事故发生；保险事故发生后3个月,投保人仍未按约定履行还款义务的,保险人负责偿还投保人所欠的贷款本息。[viii]由此约定可见,保证保险所保障的是债权人的利益,虽然银行一般未在保证保险合同中签字盖章,但银行是保险合同的关系人,是约定的受益人。因而,银行应该是享有保险金请求权的被保险人。此外,某些保证保险合同格式条款中更加明确列明“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构均可作为本保险合同的被保险人”。[ix]

2.我国《保险法》第22条规定,被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。在保证保险合同中虽然债务人是投保人,但受合同保障的却是债权人,享有保险利益的也是债权人,因此,保证保险的被保险人应该是债权人。如果将被保证人（债务人,保证保险中一般也为投保人）视为被保险人,那么依法享有保险金请求权的就只能是债务人,而作为保证保险合同保障对象的债权人却无法向保险人行使保险金的给付请求权,那是荒谬的。

3.将投保人即基础合同的债务人界定为保证保险合同的被保险人会引起对投保人的误导。

投保人认为既然他是被保险人,那么保险合同保障的应该是他的利益,因为按照法律的规定,被保险人是指其财产或人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人会认为其缴纳保费后反正有保险公司承担赔偿责任,何必积极履行基础合同。这就是当前车贷险纠纷案件中债务人通常故意不履行按期返还借款而引起纠纷的原因。

4.审判实践中,法院通常都支持债权人（车贷险中的银行）作为被保险人的诉讼主体地位,大量的车贷保证保险纠纷案件的原告都是银行,很少有借款人作为原告保险公司,作为被告的保险公司也绝少引用中国保监会复函中的观点来作为银行没有诉权的抗辩。

对于一般的保险合同,通常认为其当事人仅有投保人和保险人两方,而被保险人或受益人仅仅是保险合同的关系人。[x]笔者认为保证保险合同具有区别于一般保险的特殊性,其当事人除投保人和保险人外,还应当包括债权人（被保险人）。保证保险作为一种新兴的保险,其与《保险法》所调整的一般保险有所不同。该特殊性表现在,作为债权人的被保险人是积极地参与保证保险合同关系的,也可以说,保证保险合同正是因债权人的需要而签订的。债权人需要债务人提供可靠的债务担保以保证其能兑现其债权,而保险公司的保证正是信用度最高的保证。保证保险单中,虽然债权人不一定在上面签字,但保证保险条款中一般都会明确约定债权人的权利（保险金请求权等）和义务（审查义务、通知义务等）,保证保险单通常都会注明被保险的债权人,而且会特别注明其保险的基础合同。在当前的车贷保证保险业务中,保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”,约定保险人和被保险人双方的基本权利和义务。即使没有“合作协议”,银行在向贷款申请人发贷前,都会要求保险公司向其出具“发贷确认书”或出具投保人“真实购车证明”。因此,笔者认为,保证保险合同关系的当事人应该包括作为保证人的保险人、作为债务人的投保人（被保证人）和作为债权人的被保险人（受益人）。也有人指出“保证保险具有保证法律关系中存在的债权人、债务人和保证人三方主体”。[xi]我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险与仅有两方当事人的一般保险不同,存在三方当事人:担保人即保险人、被担保人即义务人、权利人即受益人。[xii]

二、保证保险合同的性质及其法律适用

关于保证保险合同的性质,是当前争议最激烈,也是车贷险纠纷中有关法律适用的最根本问题。对保证保险合同进行定性,关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担。

学界一般认为,保证保险合同在性质上属于保证合同,“只不过采用了保险的形式”,“是一种由保险人开办的担保业务”[xiii]。我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险不是保险,他提出四点理由:一、保证保险有三方当事人（如前述）,而普通保险仅有两方当事人；二、保证保险对被担保人的义务之履行有约束力,而普通保险对被保险人无任何约束；三、确实保证中并无预想的损失,保费是利用保险公司的名义的手续费,而普通保险非但有预想的损失,而且据以为保费的计算依据；四、保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿有偿还的义务,而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[xiv]

司法界也普遍认为保证保险实质上属于保证。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》就指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系,与单纯的保险法律关系不同。”[xv]保险法司法解释的起草小组成员郭玉涛也认为“保证保险本质上不是保险,而是担保性质”,“如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务,在逻辑上是行不通的”。[xvi]国外的司法界也普遍认为保证保险是担保的一种,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285号判决书中写道:“至于与保险企业缔结的保证保险,实质上具有担保性质,其目的不是转移被保险人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是保险。”米兰法院于其1986年4月7日的判决中也认为:“保证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院关于保险法司法解释的“征求意见稿”也采纳了“具有担保合同性质”的意见。

然而,保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。在2004年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上,多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定,理由是:“目前理论上和实务上争议很大,尚无主流意见,建议暂不作这一具有倾向性的规定”。[xviii]有部分学者撰文支持上述观点,认为“保证保险合同不等于保证担保合同”,[xix]我国也有部分法官主张保证保险不是保证。[xx]

笔者认为,保证保险从表面特征上讲是一种财产保险,形式上与一般保险一样具有保单的表现形式,其主体也有相应的保险法律称谓如保险人、投保人、被保险人和受益人等,其内容中也通常附有保险人的免责约定,即免赔条款。但从其法律特征上分析,保证保险实质上应是一种保证合同,是一种有着特殊约定的保证合同,笔者从以下几个方面进行分析:

1.从订约目的上看,保证保险是投保人向债权人提供债的保证的需要,也正是其基础合同得以履行的保障,它是一种履约保证。在车贷保证保险中,是借款人基于银行的要求而向保险公司购买的提供给银行的有偿担保,目的在于促使银行同意放贷。

2.从合同主体上看,保证保险的参加者是三个当事人,即作为担保人的保险公司,作为被担保人的债务人（投保人）,作为被保险人和受益人的债权人。保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。

3.从风险性质上看,保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的,这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的,是可以人为控制的,这与保证责任的风险性质是相同的。而普通保险中的风险一般都是客观存在的,人为难以控制。

4.从保证人的追偿权利看,保证保险中的保险人具有追偿权,保证保险合同中通常都会约定,在保险人向被保险人（债权人）履行了保险责任（赔偿责任）后,有权向投保人（债务人）追偿。保证人对债务人具有追偿权是保证法律关系的最基本特征之一。而一般的保险业务中,保险人承担保险责任后无权向投保人追偿。

5.一般保险业务的开设是以大数原则作为理论基础和计收保费的依据,但保证保险并不以大数原则为理论基础,保险公司收取的保费在一定程度上是其提供保证的手续费,保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系,也不因此免除债务人的责任。

另外,如果将保证保险定性为保险并适用《保险法》,将存在以下两个法律障碍:

1.关于保险利益原则。我国保险法要求,投保人对保险标的应当具有保险利益。在保证保险中,保险的标的是“债务人履约”,投保人是债务人。但事实上,他们投保对自己没什么好处,逾期还款后,虽然保险公司代为还款,但可以向投保人追偿,所以债务人的债务并没有任何减免。因此从严格意义上讲,保证保险的投保人对于保险标的不具有保险利益。如果适用我国《保险法》第12条的规定,此类保险合同都可以被认定为无效。当然,有人主张投保人对保证保险合同的保险利益应作扩大解释,即包括了投保人可获得债权人的债的利益,具体表现为在车贷险中,投保人投保后可获得银行的贷款,因而具有保险利益。这种解释有些勉强,因为,保险法中要求的投保人的保险利益,是“对保险标的的利益”而非对基础合同的利益。

2.保险人可援引保险法的特别规定拒赔。按照保险第28条的规定,投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险公司有权解除保险合同,不承担赔偿或者计付保险金的责任。在保证保险中,“债务人不按约定时间履行合同”即视为保险事故发生,而作为投保人的债务人故意不向债权人履行约定的债务的,如车贷险中借款人拒不向银行还款的,算不算“故意制造保险事故”？从逻辑上讲应该是的。但能否据此支持保险人的拒赔抗辩？适用该条法律来处理保证保险合同纠纷其结果无疑是不合理的,对于无辜的债权人来讲是非常不公平的。

因此,将保证保险定性为保险而仅适用保险法的规定来处理保证保险合同纠纷会造成不合理的结果。将保证保险定性为保证符合当事人的真实意思表示,有利于确定各方当事人的权利义务法律关系,有利于法律的正确适用,也有利于纠纷的公平解决。

中国保监会也认为:保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种形式。[xxi]最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为:保证保险虽是保险人开办的一个险种,其实质是保险人对债权的一种担保行为。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日对中保保险青岛分公司与中国银行山东分行、青岛惠德工艺品有限公司追索信用证垫付款纠纷二审案的判决书中认定,惠德工艺品有限公司以中国银行山东分行为受益人向中保保险青岛分公司投保的《进口付汇履约保证保险单》,在保险公司与惠德公司、银行之间形成了保证关系,对这一关系应适用《担保法》及相关的司法解释予以调整。最高人民法院在2003年底的“征求意见稿”中规定:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”

虽然保证保险的实质是保证担保,但保证保险作为保险公司开展的一项业务,其外在表现形式仍是一种保险,是一种由特定保险公司所经营的财产险,其条款的设计和保费的收取应征得国家保险监督机构的审批,保险人享有行业特有的权利和责任豁免。保证保险作为保险形式,有其区别于一般的保证合同的特殊性,根据特殊性优于一般性原则,在适用法律上,应先适用保险法,担保法辅之。

最高人民法院在保险法司法解释“征求意见稿”第36条规定:“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时,适用保险法；保险法没有规定的,适用担保法。”笔者认为该规定是正确的,具有实践指导意义。

另外,笔者认为,保证保险合同作为一种民事合同,在合同的订立、效力认定和责任承担上还应当适用《合同法》的一般性规定,充分尊重当事人的特别约定。还应通过修订《保险法》或用司法解释限制保险人在保证保险合同中滥用拒赔权（如援引《保险法》第28条）,并防止当事人随意主张合同无效（如援引《保险法》第12条）。

三、保证保险合同是否具有独立性

保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于,基础合同无效是否导致保证保险合同无效。

对于保证保险合同的独立性,学界存在两种意见。一种意见认为:基础合同与保证保险合同存在主从合同关系。保险合同从属于主合同,无主合同,两者无从谈起,成立、履行上具有从属性。[xxiii]主合同不能成立,从合同就不能有效成立；主合同转让,从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销,从合同也将失去效力；主合同终止,从合同也随之终止。另一种意见认为:两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提,但这只是当事人签订保证保险合同的动因,他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[xxiv]保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中,后者虽是前者的依据,但并不影响两者之间的独立关系和关联性,保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[xxv]

审判实践中也存在两种意见。最高人民法院法官贾纬在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性,本案即从属于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出:“在保险合同法律关系中,其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础,但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性,其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”

最高人民法院于2003年底公布的“征求意见稿”中规定:基于无效的合同而订立的保证保险合同无效,保险人不承担保险责任；但保险人明知合同无效而承保的,应当承担相应的赔偿责任。因而,最高院的征求意见还是倾向否定保证保险合同的独立性。

笔者赞同保证保险合同是债权合同的从合同的观点。理由如下:

1.保证保险合同的性质决定。我国的《保险法》及其他法律、法规并没有规定保证保险合同与其他合同的关系,基于前面的观点,保证保险合同性质上属于保证担保合同,因而,依照《担保法》第五条的规定,担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同也无效,担保合同另有约定的除外。主张保证保险合同具有独立性是与保证保险的保证性质相矛盾的。

2.保证保险合同中风险均衡的需要。附有保证保险的借款合同,银行的风险转移到了保险公司,银行的收贷风险很低。保证保险合同中银行和保险公司之间的经营风险是不均衡的。将保证保险合同作为借款合同的从合同更有利于保护保险公司。保证保险合同中,作为保证人的保险人的保证责任风险远高于普通保证合同中保证人的风险。在一般的保证合同中,对债务人提供保证的保证人与债务人之间通常存在一定的利益关系,保证人对债务人的信用状况一般是清楚的,主债权合同的履行情况也是能掌握的,因而债务人与债权人不容易进行恶意串通,保证人的风险较小。但保证保险的保证人是保险公司,保险公司和投保人之间一般不存在利益关系,银行也不会主动向保险公司通报债务人的资信情况,保险公司对于银行和借款人之间借款合同的履行情况是很难完全知情的,借款人恶意逃债的情况经常产生,这也是当前产生大量车贷保证保险合同纠纷的主要原因。将保证保险合同的效力依附于借款合同的效力之上,银行与保险公司之间就会形成一种共同的利益关系,如果由于银行自身的审查原因造成借款合同无效,保险合同作为从合同而无效,保险公司因而可以减轻其相应责任。这样,银行在放贷时就会认真审查借款人的身份及其资信状况。如果认定保证保险合同独立有效,放贷银行因有保险合同的保障,就必然会随意放贷,这对保险公司来讲是非常不公平的。

四、保证保险合同纠纷中各合同主体的诉讼地位

在审判实践中,如何确定当事人的诉讼地位,特别是对于债务人是否必要诉讼参加人,存在很大的争议,处理结果也多有不同。

典型案例中,债权人在其债权未获清偿的情况下都会同时债务人和保险人,请求债务人清偿债务并由保险人承担连带清偿责任。如中国法院网上登载的一个典型案例:中国农业银行徐州市贾汪支行作为原告,在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下,将借款人王世猛作为第一被告,保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告向徐州市贾汪区人民法院提起了诉讼,请求判决第一被告王世猛一次性偿还尚欠本息,第二被告保险公司对第一被告的债务的90%承担连带清偿责任。法院判决支持原告的诉讼请求。该案是一典型的车贷保证保险合同纠纷案,原告同时了借款人和保险公司,法院认定银行和借款人之间的借款合同与借款人和保险公司之间的保险合同是两个不同的法律关系,但两合同的权利义务关系密切相关,故合并审理,并依合同法和保险法对该案进行了判决。

对于投保人在保证保险合同纠纷中的诉讼地位,保险法并无明确规定,根据保证保险合同是保证合同的性质,在确认投保人（债务人）的诉讼地位时,可以适用《担保法》及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的规定,一般保证的债权人向债务人和保证人一并提讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。第126条规定,对于连带责任保证,债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提讼。因此,不管保证保险合同中保险人承担的是一般保证责任还是连带责任保证,债权人均有权将债务人（投保人）和保险公司列为共同被告提讼。

在实务中,车贷保证保险合同纠纷案件中,恶意逃债的借款人多数下落不明,银行时,为了避免法院公告送达,常选择不诉借款人,而直接保险公司请求其赔付保险金。如深圳市罗湖区人民法院2004年8月份受理的交通银行深圳红荔支行诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（下称人保财险深圳分公司）三宗车贷保证保险合同纠纷案件,原告交通银行仅保险公司而没有三个借款人,罗湖法院一审依保证保险合同（保险单）直接判令保险公司偿还借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

对于债权人仅保险人,法院是否应该追加投保人（借款人）为一方当事人参加诉讼,是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加,法律规定不明确,审判实践中也存在很大争议。

中国应用法学研究所的杨洪逵认为保证保险合同的保险人一般具有类似于一般保证下保证人的先诉抗辩权,在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提讼并被依法强制执行的情况下,不得先向保证保险合同的保险人提讼。但是,他同时又认为,当保证保险合同约定在基础合同债务履行期届满后,作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务,得由保险人负责向被保险人赔偿的情况下,被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼。作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只有充当证人,不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人,也不是诉讼第三人。[xxviii]

基于保证保险是保证合同的性质认定,笔者赞同杨洪逵先生分不同情况处理的意见。

1.对于当事人在保证保险合同中约定了保险公司具有先诉抗辩权（或穷尽债务人的财产后才补充清偿）的情况,应当认定保险公司提供的保证保险为一般保证性质。根据担保法,不管债权人是否先诉了债务人,根据不告不理原则,法院均不应该直接追加债务人作为共同被告或第三人参加诉讼。对于债权人没有举证证明其已向债务人提起过诉讼或仲裁且债务人已无可供执行的财产的情况,应该裁定驳回其并告知其先诉债务人。对于有证据证明债务人已无可供执行的财产的情况,法院应当直接审理债权人对保险公司的索赔请求,将债务人列为共同被告或第三人已无必要。

2.对于保证保险合同中约定了保险公司为连带责任保证方式的,或者保证方式没有明确约定的情况。依《担保法》第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任承担保证责任。因此,这些情况均应认定保证保险合同为连带责任保证合同。权利人仅对保险公司提讼的,依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条的规定,债权人可单独对作为连带责任保证人的保险人提讼,法院不应该将债务人追加为共同被告参加诉讼,一般也不应该追加债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

3.在特殊的情况下,法院也可依职权将债务人追加为第三人。如果保险人主张据以签订保证保险合同的主债务合同无效,或者法院在审理保证保险合同纠纷过程中发现债权合同可能无效,由于合同无效的法律后果直接关系到债务人,债务人对案件的处理结果就存在法律上的利害关系,人民法院就应该依《民事诉讼法》第56条的规定,允许或追加债务人作为第三人参加案件的诉讼。但是,当前法官在错案追究责任制度的影响下,当面临可追加可不追加的情况时,会选择追加当事人,因为这样可避免被上级法院以漏列当事人为由发回重审,减少责任风险。

最高人民法院“征求意见稿”第39条规定:权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同投保人的,不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后,权利人依据保险关系保险人的,人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。该规定的第一段符合不告不理原则,实践中争议不大。但第二段的规定太过原则,可操作性不强,不能解决所有争议。建议区分不同情况作具体规定。建议将第二段与第一段并列为第二款,修改为:保险事故发生后,权利人依据保证保险关系仅保险人的,不得将债务人列为共同被告；若债权人与债务人之间的合同可能无效的,或者没有债务人参加诉讼无法查明案件事实的,法院可列债务人为案件的第三人进行审理。

注释:

[i]参见蒋江敏、邓瑞燕:《汽车贷款履约保证保险门槛提高》,金羊网2003年2月20日。

[ii]参见《保监会人士就汽车消费贷款保证保险问题答疑》,中国新闻网2004年2月6日。

[iii]参见我国保监会新发的保监发（2004）7号文件。

[iv]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[v]徐卫东.保险法学[M].北京:科学出版社,2004.P281

[vi]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359

[vii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P279

[viii]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第三条。

[ix]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第二条。

[x]参见徐卫东主编:《保险法学》,科学出版社2004年版,第59-74页；唐德华、高圣平主编《保险法及配套规定新释新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88页；邹海林:《保险法》,人民法院出版社1998年版,第65-73页。

[xi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

[xii]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619

[xiii]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[xiv]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619

[xv]李国光编.经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213

[xvi]参见郭玉涛:《保证保险是什么》,2004年12月18日。

[xvii]参见梁冰、周洪生:《保证保险合同若干法律问题探析》,2004年12月13日。

[xviii]参见《中国保险报》2004年3月31日。

[xix]参见建克胜、席月民:《案例回放:保证保险合同不等于保证担保合同》,载于《中国经济周刊》2004年5月17日。

[xx]参见南京市雨花台区人民法院法官郑冰:《论保证保险的法律特征》,2004年12月13日；广西平南县人民法院法官潘声贤:《保证保险合同问题探讨》,中国法律教育网。

[xxi]参见中国保险监督管理委员会1999年8月30日“保监发（1999）16号”文件

[xxii]参见最高人民法院2000年8月28日的《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴州市苏仙区支公司保证保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》。

[xxiii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P281

[xxiv]参见褚:《保证保险合同三议》,载于《人民司法》,2000年第12期。

[xxv]参见张平:《保证保险合同的独立性》,载于《人民法院报》2001年8月23日。

[xxvi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

第7篇

[关键词]：人身保险；合同质押；法律问题；《担保法》；担保；质押

一、关于质押的一般法律理论

（一）权利质押的概念

质押是指债务人或者第三人转移其财产的占有给债权人作为债权担保，在债务人不履行债务时，质权人有权以出质财产的价值优先受偿。权利质押是质押的一种形式，是指债务人或者第三人将其拥有的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单或者依法可以质押的其他权利移交给债权人占有，将该权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定将该权利兑现或提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物优先实现自己的债权。这里所说的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，债权人享有的优先受偿的权利为质权，移交的权利为质物。可以作为质物的权利包括汇票、支票、债券、存款单、仓库、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权和依法可以质押的其他权利。

（二）权利质押合同的订立和生效

设立权利质押，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，应向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

（三）权利质押的效力

1.权利质押对质权人的效力

（1）质权人有权占有和留置权利凭证。

（2）除质押合同另有约定外，质权人有权收取质物所生的孳息。

（3）质权人享有费用偿还请求权。质权人对于因保管质物所支出的必要费用享有偿还请求权。

（4）质权人享有实现质权的权利。

债务履行期届满质权人未受清偿的，可以直接收取作为质押标的的债权或者兑现质押标的以优先受偿。但收取或者兑现的价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。股票出质后，不得转让。但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。经出资人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用，但出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

（5）质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

（6）质权人负有返还权利证书的义务。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还权利证书。

2.权利质押对出质人的效力

（1）出质人仍享有质物的处分权。

（2）质押合同可以约定出质人享有质物所生孳息的收取权。

（3）股票的出质人，在股票出质后，除经出质人与质权人协商同意外，不得转让股票。依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权的出质人，在权利出质后，不得转让或者许可他人使用。

（4）出质人仍享有对债务人的代位求偿权。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

二、人身保险合同能否设立质押保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，保险单是保险合同的主要形式，是保险人向投保人签发的正式书面凭证，记载着保险合同当事人的权利和义务。保险单能否成为担保物权的标的，要看保险单本身是否具有现金价值，是否为有价证券。

保险单的性质因财产保险合同和人身保险合同而有所区别。财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，是一种损失补偿合同，而损失补偿合同具有射倖性，保单持有人对保险人的保险金给付请求权取决于保险事故的发生。所以，在一定程度上，财产保单本身并不具有价值，不是民法上的有价证券。因此，财产保单不能用来设立担保。对此，最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函（1992年4月2日法函〔1992〕47号）规定：“抵押物应当是特定的、可以折价或变卖的财产。财产保险单是保险人与被保险人订立保险合同的书面证明，并不是有价证券，也不是可以折价或者变卖的财产。因此，财产保险单不能用于抵押。”

但人身保险合同，尤其是寿险合同，与财产保险合同不同，并非损失补偿合同，具有储蓄的性质。只要投保人交纳保险费达到一定的年限，人身保险单即具有了充分的价值，而且这种价值是不可剥夺的。因此，在寿险合同中通常具有不丧失价值条款。也就是说，投保人交满一定期限的保险费后，如果合同期限届满前解除或因其他原因终止，保险单所具有的现金价值并不丧失，投保人可以要求保险公司退还保险单的现金价值。我国《保险法》第68条规定：“投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费。”人寿保险单所具有的这种确定的价值和有价证券特征，使其具备作为担保标的的特征和条件。因此，在国外，人寿保险单可以如同有价证券一样背书或者设定质押，与储蓄存单类似。对此，我国《保险法》第55条也有明确的规定：“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”

也就是说，经被保险人书面同意的以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单是可以进行转让或者质押的。而且，以人身保险单质押贷款是国外保险业的普遍作法。目前国内的许多人身保险条款，尤其是寿险条款，也有保险单质押借款的规定，内容大致为：“在本合同有效期内，如果本合同当时已经具有现金价值，投保人可以书面形式向本公司申请借款，最高借款金额不得超过本合同当时的现金价值扣除欠交保险费及利息、借款及利息后余额的百分之七十，每次借款时间不得超过六个月。借款利息应在借款期满日偿还。未能及时偿还的，则所有利息将被并入原借款金额中，视同重新借款。当本合同当时的现金价值不足以抵偿欠交的保险费及利息、借款及利息时，本合同效力中止。”

三、人身保险合同设立质押的程序

以人身保险合同设立质押向保险公司贷款或者向商业银行贷款，应由投保人提出，并与保险公司或者商业银行订立质押合同。在质押合同中，投保人为出质人，保险公司或者商业银行为质权人。质押合同订立后，出质人应把人身保险单转移给质权人占有，该质押合同自保险单占有转移时生效。当然，以人身保险单设立质押，还要符合我国《保险法》的特别规定，即依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，要经被保险人书面同意，才能设立质押，否则无效。不是依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，如果要设立质押，则不必经被保险人同意。

四、人身保险合同质押的效力

（一）人身保险合同质押所及的标的物的范围

人身保险合同质押所及的标的物的范围，包括人身保险合同本身及利息债权、代位物等。人身保险合同的利息为人身保险合同所生的孳息，除质押合同另有约定外，质权人有权收取。人身保险合同的代位物一般是指人身保险合同转让所得的价款，质押的效力也及于该代位物上。对于质押的效力是否及于保险金，值得探讨。我们不敢苟同。笔者认为，质押的效力一般不能及于保险金，理由如下：

保险单质押担保的标的，在表面上看是保险单，实质上是保险单所代表的权利，即保险单的现金价值。因为设立质押，必须是确定的财产，而且出质人对该财产必须享有权利。出质人不能对他人的财产设立质押。在保险单质押合同中，出质人为投保人，投保人仅对保险单的现金价值享有权利，而不享有保险金请求权，保险金请求权归属于被保险人享有。因此，投保人仅能以保险单的现金价值设立质押，而不能以保险金的请求权设立质押。也就是说，保险单质押的效力不能及于保险金。如果债权人在行使质权时，被保险人已经因保险事故的发生而获得了保险金的请求权，债权人不得要求以保险金来满足自己的债权。即使依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，经被保险人书面同意后设立质押，亦是如此，除非被保险人明示同意以将来可以获得的保险金设立质押。因为以依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，经被保险人书面同意，仅是为了避免道德风险的发生，而不是表明被保险人同意以将来获得的保险金设立质押。以此为基础进行分析，可以得出这样的结论：如果是以团体寿险保单设立质押，部分被保险人已届保险金领取期，质权人在行使质权时，仅能解除未到保险金领取期的被保险人所对应的保险合同来实现债权，不能要求以保险金来实现自己的债权。但如果投保人以保险单设立质押向投保的保险公司借款，在投保人未偿还借款时，保险公司既可以保险单的现金价值来实现自己的债权，也可以保险金来实现自己的债权。在这种情况下，保险公司之所以可要求以保险金来实现自己的债权，是因为保险合同订有欠款扣除条款：“本公司在给付保险金、派发红利、退还本合同现金价值或保险费时，如投保人有欠交保险费或保险单借款未还清者，本公司有权先扣除欠款及其应付利息”。

另外，人寿保险单质押担保的效力仅限于设立质押时保险单的现金价值及该现金价值所产生的孳息，而不应包括因投保人继续缴纳保险费所增加的现金价值。

（二）对质权人的效力

1、质权人有权占有和留置人身保险单。

2、除质押合同另有约定外，质权人有权收取人身保险合同所生的孳息。

3、质权人享有费用偿还请求权。质权人对于因保管人身保险合同所支出的必要费用享有偿还请求权。

4、质权人负有妥善保管权利凭证的义务。因保管不善致使人身保险合同灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

5、质权人享有实现质权的权利。以人身保险合同设立质押后，如果人身保险合同设有保险单自动垫交条款，在投保人不交纳保险费致使保险单的现金价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以提前处置保险单，并与出质人协议将所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。如果债务履行期限届满，债务人不履行债务，债权人有权依照法律规定对已经质押的人身保险单作出处置，用所得的价款优先受偿。一般来说，债权人可以自己的名义，向保险公司提交质押合同和保险单，申请解除保险合同，并以退保金来满足自己的债权。但债权人要求解除合同的范围，应以未实现的债权为限。也就是说，在质押保险单的现金价值超过未实现债权的情况下，债权人无权要求全部解除合同，仅可以部分解除。

6、质权人负有返还权利证书的义务。债务履行期届满债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还人身保险合同等权利证书。

（三）权利质押对出质人的效力

1、若质押合同有约定，出质人可以享有人身保险合同所生孳息的收取权。

第8篇

「关键词原保险、再保险、合同

再保险（reinsurance）系保险人以其所承保的危险，转向他保险人为保险的契约行为，可谓为“保险之保险”（theinsuranceofinsurance）。“其……对于再保险人而言，则有达成危险分散、节减营业费用与获致优厚利润之效能；而对原被保险人，亦有加强安全保障、简化投保手续及提高企业信用之功能。故曰保险经营的成败，端视再保险的运用妥当与否，实非虚言。”再保险合同及运用，均较一般保险合同更为精密、复杂且多变化，其影响之深远足以左右保险事业的发展，然而在国内并未受到应有的重视。本文拟从再保险合同的概念出发，讨论再保险合同的性质，进而探讨再保险合同的独立性及从属性，以期对再保险合同有进一步的认识。

一、再保险合同的界定

（一）再保险合同的性质

再保险合同虽种类繁多，方式互异，其本质究竟是什么？似乎仍有探讨的必要。关于再保险合同属性的主要学说有：

1.合伙合同或民法上其他有名合同

有学者认为，再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此说认为就其经济机能而言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同性，与合伙之性质相似。易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之获得而言，有其共同之目的，如此结合，无异合伙。再由再保险的种类观察，不论比率再保险或溢额再保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。至于原保险人与再保险人责任的分摊，均由再保险合同决定，犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保险法》，台湾三民书局1969年版，第69页。）笔者以为，就法律要件分析，合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同，亦即必须有共同之合伙财产，当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两独立的法人，各为合同之主体，并非两者成为一合伙体，故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保证理论、（注：此说认为，再保险合同的从属性与保证契约从属于债权契约而存在，两者有相似之处，故认为再保险人类似于保证人之地位，若担保保险人于事故发生时拒付保险金，将由再保险人代负履行之责。）转让理论（注：此说认为，原保险人将其对原被保险人之权利义务移转给再保险人，亦即契约主体的变更。）及委任理论（注：此说认为，再保险人是受原保险人之委任，处理原保险人承担危险等事物。）等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自圆其说。以比例再保险为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保险人承担一部分危险，这并不能使再保险人立于保证人的地位，进而代原保险人履行合同。而转让理论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。另外，订立再保险合同后，原保险人仍须处理理赔等工作，并非委由再保险人处理，故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。

2.保险合同说

由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。由此可以发现，不论比例再保险或溢额再保险合同，均系由原保险人给付一定保险费，而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致，故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议：

（1）原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为，再保险合同继承原保险合同而来，两者并无二致。因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险。故原保险合同若为财产保险，则再保险合同为财产保险；原保险合同为人身保险者，再保险合同仍不失为人身保险。因为其保险标的并未改变。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第47页。）

（2）责任保险合同说。此说认为，再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任，而以填补此种给付为目的之一种责任保险。因责任保险合同所保险之对象，并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失，而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大，所保护者为消极之保险利益，亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。换言之，不问原保险为财产保险或人身保险，再保险均属责任保险。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第116页。）

综上所述，关于再保险合同，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）仅有两个条文的规定。其中第28条规定：“保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”这是我国法律对再保险合同概念的界定。笔者认为，我国法律虽然对再保险合同的性质作出了明确规定，但上述法律条文所称“将其所承担的保险业务……转移给其他保险人”至少有以下两层含义：其一，不论原保险合同为寿险或非寿险，再保险均系基于有效合同基础之上而成立的保险合同；其二，再保险之特征为责任转嫁或分担。据此，笔者认为，我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险，但从国家立法宗旨和当事人缔约目的观察，此种合同在性质上当属责任保险合同无疑。

（二）再保险与相似制度的比较

为了更进一步明确再保险合同的特征，有必要比较与再保险相类似的制度-共同保险与重复保险之间的差异。

1.再保险与共同保险。共同保险（co-insurance）是由两个或两个以上的保险人联合直接承保同一保险标的、同一保险利益、同一保险责任而总保险金额不超过保险标的可保价值的保险。共同保险的各保险人在各自承保金额限度内对被保险人负赔偿责任。再保险与共同保险均具有扩大风险分散范围、平均风险责任、稳定保险经营的功效。两者的区别在于：共同保险是多数保险人同投保人建立的保险关系，属横向联系和原保险，且为原保险的特殊形式；就风险的分散方式而言，它是风险的第一次分散，因此，各共同保险人仍然可以实施再保险。而再保险是保险人同保险人建立的保险关系，是纵向联系；就风险的分散方式而言，再保险是在原保险基础上进一步分散风险，是风险的第二次分散，并可通过转分保使风险更加细化。从历史沿革来看，共同保险的产生早于再保险。但由于再保险的融通性高且运用方便，现代保险实务中普遍采用再保险分散风险的方式。而最近的发展结果表明，共同保险与再保险并非背道而驰，反而渐趋接近，呈出现共同保险的再保险化与再保险的共同保险化之“互化”趋势。尽管如此，两种制度间的差异仍较明显。

2.再保险与重复保险。重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险虽与再保险一样具有分散风险的功能，但二者之间的差异是明显的：从缔约动机上看，重复保险的投保人若系善意，旨在增强安全保障，恶意投保人则往往在于图谋不当得利；而再保险乃原保险人为避免或减轻所负责任，所做出分散危险的制度安排。从告知义务的履行事项看，重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人；而再保险分出人（原保险人）则应将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。从超额部分保险的效果来看，重复保险中保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效；而再保险中则可就超额约定再保险合同。总之，再保险与重复保险为两种不同的保险制度。

二、再保险合同的独立性

再保险合同属私法上债权合同之一。基于债权合同之“相对性”，可知原保险合同与再保险合同乃两各自独立存在的合同，各有其当事人，其权利义务关系，自应依个别独立之合同决定。况由再保险的种类亦可知，原保险合同与再保险合同为两个独立存在的保险合同。以溢额再保险为例，原保险合同的事故发生时，再保险合同的事故尚未发生，故再保险人不须负理赔之责。由此可见，原保险人依原保险合同对原被保险人负责，再保险人依再保险合同对原保险人负责，两合同各自独立，合同的权利义务亦不相牵连，在学说上称为再保险合同之独立性。

（一）赔偿请求权之独立性

原保险合同与再保险合同既为两独立合同，故原则上，原保险合同之投保人或被保险人与再保险合同之再保险人间不生任何权益关系。（注：参见梁贤宇：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第183页。）基于债之相对性，除非另有规定，原被保险人对再保险人当然无任何请求权可言，故《保险法》第29条规定：“原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”因此，被保险人仅在原保险人怠于行使权利时，依民法之规定，代位原保险人对再保险人行使求偿权。（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第219页。）但其行使之效果，有学者主张仍应该属于原保险人，原被保险人并不能因此而获得优先受偿权，而仍与其他债权人立于平等之地位而受清偿。但问题是若原保险人破产时，再保险人之给付仅成为破产财产，原被保险人亦仅参加破产程序，与其他债权人平等分配，这对被保险人的保护不甚周全，故引发我们思考是否应赋与被保险人对再保险人直接请求之问题，此容后述。

（二）保险费请求权之独立性

再保险合同当事人为再保险人及原保险人，原投保人与前者无涉，故再保险人不得向原投保人请求交付保险费。此从合同效力相对性之原则即可推论而出，《保险法》第29条更明文强调其旨：“再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。”再由再保险的种类观察，比例再保险之保险费固以原保险费为计算基础，但溢额再保险的再保险费高低与原保险费全然无涉，自不能由再保险人径向原保险合同之投保人请求保险费之给付。即使在比例再保险中，要求原保险合同的投保人将一定比例的保险费给付甲原保险人，一定比例的保险费给付甲再保险人、乙再保险人，亦甚繁琐。就再保险人而言，不仅无原投保人之完整资料，且空间距离较远，又无业务往来，直接收取不仅困难且不经济。为求运作之经济便利，仍应遵循各保险合同的分际，由原保险人向原保险合同之投保人请求原保险费，再保险人向原保险人请求再保险费而不向原保险合同的投保人请求，此为保险费请求权的独立性。

（三）赔偿义务的独立性

原保险人之赔偿义务，应依原保险合同决定。不论其是否办理再保险，一旦保险事故发生，保险人应负理赔责任应无疑问。再保险的运用，对原保险人而言，虽有增强保险的功能，但不得因此认为，再保险合同的履行情况，将影响到原保险合同的履行，故不得以再保险人不履行债务为由，拒绝或延迟履行其对原被保险人之给付义务。换言之，原保险合同之被保险人与原保险人间的权利义务，不受再保险合同之影响，故《保险法》第29条特别明文规定：“再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。”此为赔偿义务的独立性。

三、再保险合同的从属性

再保险合同与原保险合同虽为两独立的合同，但是两者之间仍有若干关联。以下笔者从两保险合同相从属的角度，来观察再保险合同与原保险合同关系之另一面。

（一）同一命运原则

再保险合同虽独立于原保险合同之外，然实际上两者亦是相互依存，再保险合同不能脱离原保险合同而存在，原保险合同有赖再保险合同分散其所承担之危险。再保险人在接受再保险业务后，其保险上的命运（insurancefortunes），即与原保险人相随与共，此即所谓同一命运原则（follow－the－fortunesprinciple）。国际惯例上，共同命运条款通常表述为：“兹特约定凡属本合同约定的任何事宜，再保险人在其利害关系内，与原保险人同一命运。”（注：胡炳志：《再保险通论》，武汉大学出版社1996年版，第50页。）因此，原保险合同之无效、解除或终止，再保险合同亦生同一效果。（注：参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1968年版，第53页。）因为原保险合同若无效、解除或终止时，再保险合同将因无保险利益而随之失效。此在比例再保险之情形下是显而易见的，然而对于溢额再保险适用与否，则因情况而异。如果赔偿款未达到起点额（priority），再保险人不必负任何赔款之责，自不涉及同一命运原则；倘若超过起点额，则再保险人须负赔偿责任，则有同一命运之存在。因此，同一命运原则在比例再保险中数量上为无限制（unlimited），在溢额再保险中则有数量上的限制（quantitativelimit）。

（二）直接请求权的赋与

在赔偿请求权的独立性部分，我们已经虑及，该项独立性对原被保险人的保护未必周到，因而应当考虑是否打破独立性而赋与原被保险人直接请求权。以下乃从再保险合同的目的、效能及其属责任保险的本质上着手，寻求赋与其直接请求权的正当性。

1.由再保险之目的与效能观察。如前所述，再保险原为保险人考虑自身的承担能量，而决定将其保险业务转保或分保与他保险人，原被保险人的权利义务并无变化。但随着世界各国经济发展，保险业所承保之保险金额随之增大，危险的分散与平均化愈显重要，再保险将一家保险公司所承保之危险，转嫁到多家保险公司负担，成为网状。若遇保险事故发生，由众多保险公司共同承担，藉以减少自身责任以求经营之安全，因此再保险除对原保险人有分散危险扩大承保能量、加速业务发展等功能外，原被保险人应依再保险合同之订立而获得加强安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保险论》，台湾三民书局1972年版，第51页。）欲使原被保险人之安全得以周全保障，应赋予其对再保险人直接之给付请求权，以避免当原保险人破产时其只能处于普通无担保债权参与分配的窘境。故虽有《保险法》第29条之明定，笔者仍主张再保险人与原被保险人之间虽无合同当事人关系，但可于再保险合同中，订明再保险人可直接向原被保险人负责。此虽违反《保险法》第29条之强制规定，但此项约定因有利于被保险人，应属有效。此也符合保险立法的现代精神和原则-优先保护被保险人利益。我国台湾地区所谓的“保险法”第54条规定：“本法之强制规定，不得以契约变更，但有利于被保险人利益的，不在此限。”即为实例。赋予被保险人直接请求权，使之获有双重保障，但不得有双重赔偿，以免不当得利，自不待言。由此可见，对原被保险人赋予直接请求权，不仅并无违反再保险之意旨，相反地，似更能达成再保险之目的与整个保险制度以保护被保险人为中心之意旨，殊值赞同。我国理论和立法应加以引进和确认。

2.由责任保险的观点立论。再保险的性质属责任保险已如前述。关于责任保险中赋予第三人直接请求权之可行性，法学界有两种观点：（1）否定说。此说认为，责任保险合同保险金请求权乃属于被保险人，在保险事故发生时，可对被保险人请求赔偿的第三者，对保险人当然无请求权可言。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第120页。）日本等国立法采此说。（2）肯定说。此说认为，责任保险事故发生后，保险人即应负担损害填补之义务。填补的方法主要有以下三种：其一，以被保险人已对第三人履行损害赔偿义务为要件，在其保险额度内向被保险人支付保险金；其二，于被保险人对第三者之法律责任确定时，以损害赔偿额为限，由被保险人向保险人请求保险金；其三，当被保险人对第三人之法律上责任发生已确定时，承认第三人对保险人有直接损害赔偿请求权。三种方法中，第一种方法当被保险人因无资力而无法履行对第三人的赔偿义务时，空有保险救济却无法运用；第二种方法有被保险人将已领取的保险金未对第三人赔偿而转向他处消费的疑虑；基于保护第三人之政策观点，承认第三人对保险人有直接请求权实为最理想的方法。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第112页。）《保险法》第49条在立法上亦采此说：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”笔者认为，从责任保险的目的来看，责任保险即在于求得被保险人责任之免除。对第三人赋予请求权，使保险人直接对第三人为给付，符合责任保险的目的。因此，肯定说有其合理之理论依据。

综上所述，在责任保险合同中，虽无法否认第三人（被害人）并非保险合同中之当事人，但学说与立法例均试图赋予其对保险人之直接请求权，这就突破了债之相对性原则。再保险合同既属责任保险，同时再保险目的之一亦在于追求原被保险人之安全保障，使其损害得到充分补偿和利益获得充分保障，故将上述对责任保险第三人赋予请求权论理类推至再保险，使原被保险人对再保险亦有直接之请求权，应属可行。

（三）代位权追偿所得之摊还

代位追偿为财产保险合同的重要原则之一。《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”这就为保险合同代位权的实现提供了法律依据。法律之所以规定保险合同的代位权，这是因为：一方面要使侵权行为人等应负责之人，不因被保险人有保险就免除其损害赔偿之责，亦即要求对危险事故发生应负责之人，负终局责任；另一方面不让被害人因保险理赔和侵权行为人等之损赔，而获得双重赔偿，产生不当得利之问题。再保险性质上属于责任保险，亦为财产保险的一种，再保险人于理赔后理当可以向第三人行使代位权。如此，则使再保险人得以追偿所得，降低理赔金额，进而得以降低再保险费，使原保险人乐于分保，原被保险人也多一分保障。然以再保险的特殊性，运作上是否与一般损害保险有所不同？以下仅探讨再保险中代位权之行使范围及其实现途径等相关问题。

1.代位权之请求范围。一般而言，保险人之代位请求范围，以其所支付之赔偿金额为限。具体到有再保险之保险人时，其所能请求之范围，究竟是对被保险人理赔金额之全部？抑或只能请求再保险摊回之金额后之余额？法学界与保险实务具有不同见解：（1）保险人只能请求再保险摊回之金额后的余额。此观点以为，保险人的代位请求之数额，以不逾赔偿金额为限。其目的在于避免保险人的不当得利。保险人因事先已安排再保险来分散危险，在保险事故发生后，理赔责任因不同的再保险方式，以不同的比例或数额分散至再保险人，故实际上，原保险人只负担所承保危险的一部分。亦即原保险人理赔后，尚可向再保险人请求摊付再保险之部分。保险人既未负担全部责任，自亦不能代位请求理赔金额之全部，否则将造成原保险人之不当得利。我国台湾地区保险判例上即采此观点。（2）保险人可请求对被保险人理赔金额之全部。此观点以为，代位权制度的设计，一方面要求应负责之人尽其赔偿之责，另一方面避免被保险人之不当得利。然而，若原保险人只能代位请求其实际负责之部分而非理赔总额，则侵权行为的加害人，便因原保险人安排再保险而获得利益可免部分责任。因安排再保险而使侵权行为的加害人成为实质的受益人，岂不荒谬！（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第209页。）为求侵权行为人尽其应负之责，应让原保险人代位向侵权行为人请求赔偿之全数，再由原保险人与再保险人依其应负责之部分，分别享受代位之所得。唯有如此，才能使侵权行为人负其应负之责，原保险人又不致不当得利。而再保险人因代位所得之补偿，可降低其损失额，对再保险制度的发展，实属有益。对原保险人而言，损失额的减少，进而得以降低保费，亦有利益。对此笔者以为，以后说为当。同为侵权行为人，其因侵权行为所应负之责，不应因被害人之保险人是否参加再保险而有所不同。依国际惯例，“再保险人对于赔偿及理赔费用，依其再保险成分负责任，但对该项赔偿之救护或追偿所得，按其成分具有权利。”（注：陈继尧：《再保险论-当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第34页。）因此，不论理论上或实际运作上再保险人均应可分享代位所得之利益。若依前说见解，原保险人只能请求自负理赔责任之金额，忽视了再保险人之权益，则再保险的功能大打折扣。

2.代位权实现的途径。我们既已肯定再保险人立于再保险合同之保险人地位，理当可享受代位权所得之利益，但其是否可自行行使代位权？或须通过原保险人向第三人请求，所得补偿再摊还给再保险人？法学界与保险实务界有不同见解：（1）再保险人可自行行使代位权。此观点认为，再保险性质上属于责任保险，就再保险人与原保险人之关系而言，再保险人为责任保险之保险人，而原保险人为被保险人。依《保险法》所规定代位行使之条件观察，原保险人于赔偿被保险人之损失后，获得代位权，同样适用于再保险。即再保险人将再保险金给付原保险人后，再保险人取得代位权，（注：陈继尧：《再保险论-当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第33页。）其与一般保险人取得代位权并无不同，自可自行行使。（2）须由原保险人行使代位权。此观点主张，基于再保险的特殊性，再保险人代位权之行使，应由原保险人为之，即原保险人以自己名义代位请求全部赔偿金额，并将追偿所得摊还给再保险人。因原保险人为分散危险之需求，可能依各种方式安排再保险合同，再保险人可能散布世界各地且人数众多。对再保险人而言，再分别行使代位权，事实上不可能，也不经济；对应负责之人（如侵权行为之加害人）而言，则会因再保险人行使代位权而疲于奔命。为求再保险人之方便，并免第三人应诉之累，代位权之行使权人应限原保险人得为之。至于求偿所得，再由原保险人因自己及各再保险人应负责之部分分摊。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第115页。）对此笔者以为采后说见解为当。由原保险人行使代位权，对第三人而言，虽亦可能因共同保险情形而须面对数个保险人，但对比起须面对分散世界各国之再保险人一一请求，可减轻不少讼累；对再保险人而言，亦简便省事。若原保险人知有代位权之存在，却故意不为行使，或就其追偿所得不按约定成数移转于再保险人，再保险人即可以原保险人违反再保险合同之规定，向原保险人请求损害赔偿。故目前国际间保险业习惯，亦多于再保险合同中订明，由再保险人对原保险代请求所得，依其负责程度享有权利。

四、结语

第9篇

关键词人身保险合同效力规范

一、人身保险的意义

人身保险的创立，可以追溯到18世纪。巴比伦的士兵出外打仗，兵凶战危，大家都不知道能否活着回来，所以出征前，每人都放下一些金钱，组成一个基金，那些不幸战死沙场的家属便可在这个赔偿基金中得到保障。时至今日，人身保险早已扩及社会各类人员。参加保险，能使人们在遭遇疾病或意外伤害时获得一定的赔偿，做到损失承担社会化，从而免除个人的后顾之忧。随着物质文明的进步和生活质量的提高，人们越来越重视自身的价值和意外风险的防范，保险意识大为增强，人身保险制度也日趋完善，已成为人类社会不可或缺的一项制度保障。

以人的生命和健康为保险标的的人寿保险业是国际保险业以至金融业的资产巨子。但在国际寿险业蓬勃发展时期，中国还在计划经济禁锢之中。到1982年，我国才恢复人寿保险业务。1992年，美国友邦在上海设立分公司，我国第一家商业性的保险公司中国平安公司也正式成立。1993年，美国友邦首度将个人寿险营销引入上海市场，1994年，中国平安保险公司在深圳和上海拉开了民族寿险个人营销的序幕。因此，直到1994年，我国才有真正意义上的人寿保险业。经过短短两年多的市场挖掘，我国人寿保险市场呈现高速发展的势头，与此同时，寿险市场的规范，也越来越成为人们关注的焦点。

二、人身保险合同存在的主要问题及思考

人身保险的基本形式是由保险人和投保人订立人身保险合同来确定双方当事人的权利和义务。随着人身保险的普遍推广和运用，保险人既不可能也不必要和每一个投保人逐一协商合同内容，因而各国的保险合同基本上都是一种定式合同，即由保险人预先拟定合同条款，供相对人选择，相对人只有接受与否的权利，而无增删修改的自由。实践中，有的保险人往往以追求自己的最大利益为目标而忽视相对人的利益，这就不可避免地出现了一些不规范和不公平的现象，打击了投保人的积极性，不利于新兴的人身保险业的发展。

一个比较典型的问题是，投保人交付首期保险费后，在保险人正式承保或签发保险单之前，被保险人出了险，保险人是否应承担赔付保险金额的责任？去年下半年发生在深圳的一起人身保险案纠纷引起了社会各界的广泛关注。投保人购买某保险公司20万人寿保险及20万附加人身意外伤害险，在交付部分保险费及体检合格后、保险人签发保险单之前，不幸遇害身亡，保险人以合同未成立为由拒绝承担保险责任。一审判决原告败诉。该案有许多问题值得思考和探讨。表面上看，保险合同的确未成立。因《保险法》第12条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”

问题是：第一，保险合同究竟是要式合同还是非要式合同？根据《保险法》第12条的规定，投保人与保险人就保险合同的内容达成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我国过去多数保险法著作中都认为保险合同是一种要式合同，即应当采用书面形式，保险合同方可成立，其依据是1982年施行的《经济合同法》第25条的规定：“财产保险合同，采用保险单或者保险凭证的形式签订。”但1993年修改的《经济合同法》已将该条修改为：“财产保险合同，由投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议后成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证。”可见，保险法第12条与修改后的《经济合同法》的规定是一致的。

保险合同为非要式合同，其意义在于只要投保人和保险人之间就保险条款达成一致合同即告成立。保险人即应按照约定承担保险责任，而无论是否签发了保险单或其他保险凭证。如果一定要求保险人签发保险单或其他保险凭证后合同才能成立，那么在双方就保险与保险条款达成一致后，而签单前发生的保险事故，保险人将不承担保险责任，这样显然不利于保护被保险人的利益。①

第二，保险合同既为非要式合同，那么保险人之承诺表示是否为保险人之承诺？依民法之规定，人在被人授权范围内之活动，其后果由被人承受。保险法第124条也规定：“保险人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。”现在某保险公司一味强调投保人死亡在前，保险人承保在后，完全否认了人的承诺效力。但是在死无对证的情形下，并不能排除人急于做成保险而大包大揽，向投保人作出承诺的意思表示，特别是在体检已经合格的情况下。人向投保人出具以保险人名义签发的保费暂收收据，足以使投保人相信其有签约之权。那么在人没有取得授权而又未明确告知投保人的情况下，其作出的意思表示应构成表见，保险公司仍应承担责任。

第三，交付保险费究竟是合同成立的条件还是合同生效的条件，抑或合同成立后应履行的义务？《保险法》第13条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”第56条第1款又规定（人身保险合同）“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费。”此两条清楚表明交付保险费决非合同成立的前提条件，而是合同成立后投保人应履行的义务。在人身保险实务中，按照惯例，投保人必须在合同规定的起保日之前，履行交付保险费或首期保险费的义务，否则合同不能生效。②所以，交付保险费应是合同成立后的义务，同时也是人身保险合同生效的前提。但在本案中，却是投保人交费在先，保险人承保在后，在这段时间差中恰好出了险，保险人仅以合同尚未成立而推卸责任，理由尚嫌不足。因为合同成立前，并无交付保险费的义务。理论上讲，投保人可以不交，也可以预交。问题是，多数保险公司包括本案保险人，在实践中一律是要求投保人预交保险费，并称是国际惯例，否则不予承保。这样极易使人感到不解，保险费已经交了，合同怎么还未成立呢？但保险人的这种要求并未体现在有关的合同条款中，显然是操作上的违规。例如，中国平安保险公司的《平安长寿保险合同条款》第4条规定：“本公司对保险单应负的责任，自本公司同意承保并且投保人交纳第一期保险费时起，至被保险人身故时止。”由该条不难看出，投保人交纳第一期保险费的时间应是在保险人同意承保的同时或之后，而非同意承保之前。但保险营销中的操作却并非如此，其目的无非是想藉此防止投保人反悔变卦或选择其他保险人，使到手的生意又泡汤。在保险惯例上，是可以于投保时先收费，同理，人寿保险人在习惯上多以投保的投保申请日为保险合同的开始日期，以弥补投保人在时间上的的损失。③也即保险人的保险责任可以溯及保费交付之时。例如，在美国寿险实务上有于收受保险费、出具暂保收据时约明：意外死亡及伤残保险部分，于保险费交付之日即应发生效力；自然死亡部分，须至被保险人接受体检后经判认为“可承保之危险”，始溯及保险费交付之日发生效力。④怎么可以收费讲国际惯例，承担责任却不讲国际惯例呢？

第四，保险人的承诺有无时间限制？投保申请为要约，依据合同原理，保险人对于要约并无作出意思表示的义务。如经过相当期间不为承诺表示者，原要约即失去拘束力。但此仅为原则。在投保人已预付保险费之情形下，保险人如不及时作出承诺，对投保人显然不利。台湾的例子颇能说明问题。在保险业发展初期，寿险业于收受投保申请和保险费后常采取一种观望政策，迟迟不签发保险单；在观望期间，如被保险人平安无事，保险人便将保险合同溯及保险费交付时发生效力，得以收受保险费而不负任何风险；若被保险人身故，即坚持在保险单作成前，保险合同尚未成立，将保险费退还，以推卸其给付保险金的责任。寿险业这种做法，不仅严重影响其自身信誉，也倍受社会各界指责。因而台湾于1975年修正保险法施行细则时规定，“人寿保险于同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应负之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始。”那么保险人究竟应于何时承诺，过去颇多争议。若无限制，保险人就有可能采取如上所述的“观望”政策。因而台湾财政部特发函指示：“人寿保险于同意承保前，预收相当于第一期保险费，应于预收保险费后五日内为同意承保与否之表示，逾期未为表示者，即视为承诺。”台湾的这些规定和作法不失为保护被保险人利益之重要举措，值得我们借鉴。

三、人身保险合同效力之规范

当事人之订立合同都有一定的目的，合同便是当事人各方的合意，但该合意只有在不违反法律的要求时才能具有法律约束力，当事人的目的只有在不与法律创设合同制度的目的相抵触时才受到国家强制力的保护。人身保险合同作为一种定式合同，在外表上仍符合合同自由原则，但实质上已违背合同正义的要求。例如，一方利用自己的优势地位，强迫另一方接受某种不公平的条件。定式合同的使用既无法避免，其效力即应加以规范，因而如何规范人身保险这类定式合同，就成了现代合同法和保险法的一大课题。1995年颁布施行的《保险法》标志着我国保险业进入法制化时期。1996年2月，中国人民银行公布《保险人暂行规定》，并从5月1日起实行。这是自1993年美国友邦保险上海分公司引入寿险营销机制以来，人民银行对保险人的首次全面的规范管理。7月25日，中国人民银行颁布《保险管理暂行规定》，这一系列规范措施大大促进了保险业的健康发展。但由于《合同法》尚未出台，《保险法》对合同的规定仍显原则，不够具体，操作上有困难，许多保险人各行其是，按照自己的惯例制定各种有利于保险人的保险条款。或者违规操作，导致纠纷不断，也有损保险业的声誉，因此，规范人身保险合同的效力，应从立法、司法及保险实务等多方面入手。

立法上，应尽快制订《保险法实施细则》等配套法规，明确合同的成立与合同生效各有何条件及其法律效果如何。合同的成立与生效本是两个概念，但在人身保险实务中，却非常混乱。常见的有两种情形：一为投保人于投保之时交付首期保险费，收到暂保收据，收据载明一经保险人办妥承保手续并送达保单，合同生效。这种情形下，合同未生效之前，保险人发现被保险人不符合承保的条件，保险人则中止办理相应手续或收回尚未送达的保单。其实质是把送达保单当成合同成立的条件，这并不符合《保险法》的规定。另一种情形是，除非日后发现投保时被保险人不适于承保，只要完成投保手续，缴付首期保险费取得暂保收据，合同就生效。⑤为避免保险人任意采用有利于自身利益的作法，《保险法实施细则》应明确规定保险合同的生效条件和生效时间，特别是在投保人于投保时交付首期保险费情形下，合同效力是否应溯及交付保险费之日。

《保险法实施细则》还应对保险人的承诺时间作必要的限制。虽然按合同的一般原理，受要约人并无承诺要约的义务，但在保险人先收取投保人保险费的情形下，如不对保险人的承诺作限制，无偿占用投保人资金不说，还会使保险人采取“观望”政策，迟迟不予承保，这对投保人极为不利。因此，借鉴国外立法和实务，《保险法实施细则》可规定保险人得于一定期间内为承诺的意思表示，否则投保人对于保险人意思表示之迟延有请求损害赔偿的权利，这个一定期间可以是一周或两周，过短，保险人来不及操作；过长，则不利于投保人。

司法上，人民法院或仲载机关应根据公平、诚实信用等基本原则来审查纠纷，比较和衡量双方当事人的利益，最大限度地保护双方当事人，特别是处于弱者地位的投保人、被保险人或受益人。就上述例子而言，美国保险实务存在这样的规则：（1）保险人由于其行为或意思表示，使投保人深信保险合同业已生效者，法院通常援引禁止抗辩原则，禁止保险人否认合同的存在。（2）德克萨斯等五州法院认为保险人之收受要保申请书及第一期保险费后，其继续保留保险费及不于相当期间为拒绝表示的行为，即足以构成承诺，使保险契约生效。⑥其共同点是，充分保护投保人的利益。由于保险合同是定式合同，极少反映投保人、被保险人或受益人的意思，保险合同所用术语也非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因而为了保护被保险人或受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累、发展了所谓“不利解释”原则，即在保险人和投保人、被保险人或受益人对保险合同的内容有争议时，应当对保险合同所用文字或条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释，以示对被保险人或受益人给予救济。我国《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这一规定对于保护定式合同条款拟定者的相对人具有重大意义，但要真正做到这一点，还有赖于裁判者的自身素质、公正立场和对法律内涵的深刻理解。

在保险实务中，保险人特别应注意贯彻公平、诚实信用原则。在传统民法理论上，合同当事人的权利义务以法律明文规定或当事人的明确约定为限，合同效力也以此内容为限度而发生。法律无规定或当事人无约定的事项，对合同当事人不具约束力。随着各国民法中诚实信用原则的确立及其在实务上的广泛适用，判例和学说上提出了“附随义务”理论。附随义务，指法律无明确规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会一般交易观念，当事人应负担的义务。⑦附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。它主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、说明义务和保护义务等。这种义务虽不可单独诉请义务人履行，但如其违反而给对方当事人造成损失，也应承担损害赔偿责任。实践中，有的保险人或营销员在收取投保人保险费后，怕其反悔，常谎称不可退保，有的则任意夸大保险责任范围，夸大保险作用，违反了保险人应承担的告知、忠实和说明义务，损害了投保人的利益。这就有必要进一步规范保险人的行为，当其违反合同义务或附随义务时，应当向受有损害的投保人、被保险人或受益人承担损害赔偿责任。

对保险人而言，在参照国际惯例和与国际接轨的过程中，不能只参照于自己有利的惯例来蒙蔽投保人。如前所述，人身保险惯例上，投保人通常于投保时交付首期保险费，那么依惯例，此种情形下，保险合同的生效也溯及交付保险费之日，这样才能有效维护被保险人的利益。保险上还存在通融给付的国际惯例。所谓通融给付，并非出于合同义务，而是出于关怀与友好，同时也是保险公司树立形象、宣传自身的手段，相对于“赢了官司，丢了客户”，保险人是否值得反思呢？当然，人身保险合同的规范，也有赖于投保人正确理解保险法和保险条款的内涵，从而依法维护自己的正当利益。

规范合同效力，其意义不止于维护合同双方当事人的合法利益，对维护整个社会的经济秩序和交易安全都极为重要。我国人口众多，寿险市场前景远大，保险法的实施只是规范和管理我国保险市场的一个开端，还必须有与之相适应的具体的配套法规和措施。有了法律引导、规范和保障，寿险业才能生机勃勃，健康发展，为国民经济发展作出贡献。

注释：

①②卞耀武主编：《中华人民共和国保险法释义》，法律出版社1996年2月版，第36页；第41页。

③吴勇敏：《保险法原理》，杭州大学出版社1995年11月版，第64页。

④施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1986年修正7版，第113页。

⑤孙积禄等：《保险法原理》，中国政法大学出版社1993年6月版，第123页。

第10篇

【摘要】保险合同理赔纠纷的传统处理主要包括诉讼和仲裁两种方式。但这两种处理方式都存在明显效率低、高成本的特点,尤其不适宜处理案情简单、标的额较小的保险合同纠纷。随着保险消费者快速、低成本处理纠纷的呼声日益高涨,中国保险监督管理委员会开展了大量探索,中国保险监督管理委员会在各省市的派出机构也指导当地保险行业协会结合实际,大胆实践,摸索出若干种新的保险合同纠纷快速调处模式。

【关键词】保险;合同纠纷;快速调处

由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同,在订立和履行过程中,经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷:

首先,纠纷处理费用高,很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系,不得不放弃应有权益。

其次,纠纷处理时间长。被保险人经常在漫长的诉讼和仲裁程序面前望而却步,放弃了维权的努力。

再次,纠纷处理专业性差。从实际情况看,部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱,案件的质量难以保证。

最后,执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉,但为了迫使被保险人对一审判决作出让步,有意提起二审,以合法形式拖延履行赔付义务,甚至在判决生效后也不积极履行判决书,迫使被保险人交纳申请执行费。

伴随着我国加入时间贸易组织后保险业的快速发展,尤其在《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)后,建立一种新型的保险合同纠纷快速处理机制成为保险业发展十分急迫的任务。

1保险合同纠纷快速处理机制相关的五种模式

上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。

甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式,所以法律程序上应归属于仲裁范畴。

安徽模式、山东模式各有特色,但均未明确归属的法律制度范畴。

中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中,并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式,但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际,调处机构采用调解模式……此外,为提高处理机制的效率,有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”

以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定,第五种模式,制定主体虽然是中国保险监督管理委员会,但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以,这五种模式相互平行,没有效力等级区分。

纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力,各地保险行业协会在没有法律规定的前提下,仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制,不但难以与现有制度衔接,也破坏了司法制度的统一性。

2保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析

2.1保险合同纠纷快速处理机构和人员

(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中,“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”

(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会,实际是仲裁机构的组成部分,但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。

(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册,供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。

(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下,负责具体裁决和调解工作,并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。

(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的,该调解员回避。

综合以上情况,有几点重要问题的对比:

1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看,有的没有规定,有的规定必须采取合议方式,有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的,采用合议制容易失去快速处理机制的优势。

2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果,无论是调解还是裁决,均对被保险人一方没有强制约束力,被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以,当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候,可以不回避,这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。

2.2案件处理时限

(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案,经争议各方同意,可以适当延长,但最长不得超过10日。

(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。

(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。

(4)安徽模式。对于裁决纠纷,裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。

(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。

2.3案件处理经费:保险行业协会是社会团体,处理合同纠纷不是法律赋予的职责,国家没有拨款,因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。

(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用,但对保险公司一方,各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”

(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用,由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。

(3)安徽模式。规定了经费的来源包括“保险行业协会划拨的费用”“参加裁决机制的会员公司交纳的费用。”“其他合法收入(如咨询费等)。”

(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时,保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”

保险行业协会的性质是“行业自律组织”,不是经营主体,其收费除了会费以外,应当具有合法的理由和依据。在上海模式中,采取的是人民调解委员会制,而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下,保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。

3几点建议

在当前保险市场诚信问题突出的情况下,建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为,建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题:

从宏观上,将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中,成为其有机组成部分,照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状,造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际,缺乏生命力,甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面:

一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构;有的试点地区将其定位为人民调解制度,但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定;还有很多地区根本没有定位,在机制设立的文件中以保监会通知为根据,缺乏牢固的制度根基。

二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负,均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人,而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方,保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护,被保险人则可以不受约束,即可以选择接受该处理结果,也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则,当事人不接受调解的,不可以强行调解,调解协议应当双方自愿,不可以强制裁决。

三是被保险人也对这种机制充满了怀疑:1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员,其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制,这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。

为了获得双方信任,必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。

笔者建议:

第一:在收费问题上,如果将机制定位为人民调解制度,则不应当收费;如果将制度定位为仲裁制度,则按照相关规定收费。

第二:在处理机制上,充分利用人民调解机制的制度资源建立保险合同纠纷快速处理机制,避免在探索中失去制度根基。

第11篇

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据现行法律的有关规定，除根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让和依照法律规定不得转让的合同外，其他合同是可以进行转让的。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。人身保险合同则是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。保险合同虽然为合同的一种，但保险合同，尤其是人身保险合同具有自己的特殊性。对人身保险合同所特有的这种法律属性模糊甚至是错误的认识，造成目前人身保险合同在转让方面存在许多不完善甚至是错误的做法。如在养老保险合同中，丈夫以妻子为被保险人投保后，丈夫和妻子关系恶化或离婚，妻子作为被保险人持保险单要求保险公司把投保人变更为自己，就是典型的人身保险合同转让问题。在实践中，有的保险公司常错误地办理了变更手续，后妻子要求退保，损害了投保人的利益，引发许多人身保险合同转让方面的纠纷。由于人身保险合同转让纠纷是一个全新的课题，使法院和仲裁机关在处理这些纠纷时，也感到难度很大。因此，需要对人身保险合同能否转让、如何转让以及转让的效力，从理论上进行探讨，以指导实践活动。

一、合同转让的一般理论

合同的转让也就是将合同设定的权利义务转让，是指在不改变合同内容和标的的情况下，合同关系的主体变更。合同转让需要转让人与受让人达成转让的协议。按照转让内容的不同，合同的转让可以分为合同权利的转让，合同义务的转让和合同权利、义务一并转让。

合同权利的转让是指合同的债权人通过协议将其债权全部或部分的转让给第三人的行为。债权人转让合同权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。且除非受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。也就是说，合同权利转让的要件是转让人要尽通知债务人的义务。

合同义务的转让是指不改变合同义务的内容，将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。由于合同债务的转让直接影响到债权人的利益，因此，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当以债权人同意为前提。在这一点上，与合同权利的转让是不同的。合同权利的转让只需通知债务人即可。

合同权利、义务一并转让，又称为合同权利、义务的概括转移，是指一方当事人与第三人订立合同，并经原合同另一方当事人的同意，约定由第三人承担自己在合同中的权利和义务。合同权利、义务一并转让必须以另一方当事人的同意为前提。如我国《民法通则》祭叽条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”我国《合同法》第88条亦规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

二、人身保险合同能否转让

人身保险合同作为合同的一种，具有合同的一般法律属性，因此，从理论上分析，人身保险合同是可以进行转让的。《保险法》第55条第2款则规定：“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”《保险法》这一条从反面规定了以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单转让的条件。从正面来说，经被保险人书面同意的以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单是可以进行转让的。而且，在实践中，人身保险合同转让也时常发生。

三、人身保险合同转让的分类和条件

人身保险合同的转让是指合同主体一方将其合同权利或合同义务，或者合同权利、义务转让给第三人。人身保险合同的转让应遵循合同转让的一般规定，但由于人身保险合同的主体比一般合同复杂，既包括基本当事人，又有关系人。基本当事人是指投保人和保险人，关系人是指被保险人和受益人。基本当事人和关系人在合同中的地位、享有的权利和义务是根本不同的，因此，人身保险合同的转让在不同的合同阶段是不一样的，可以保险事故的发生为界限，分为保险事故发生前的转让和保险事故发生后的转让。

（一）保险事故发生前的转让

在保险事故发生前，人身保险合同的转让仅指投保人和保险人的转让，被保险人和受益人是没有转让的。投保人和保险人转让人身保险合同需要由转让人与受让人达成转让协议。从实质上来说，在保险事故发生前的人身保险合同的转让属于人身保险合同当事人的变更。一般来说，无论是投保人的变更，还是保险人的变更，均不是纯粹合同权利和合同义务的转让，而是合同权利义务一并转让。因此，人身保险合同的转让，应以另一方的同意为前提。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第89条则规定，权利和义务一并转让的，适用合同权利和合同义务转让的有关部门。根据《保险法》的规定，以死亡为给付保险金条件的人身保险合同的转让，还要取得被保险人的同意，否则无效。《保险法》第55条第2款规定“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”另外，投保人转让人身保险合同的，受让人还应对被保险人具有保险利益，否则，受让人不得承受。因为保险利益是人身保险合同有效的前提条件，无保险利益订立的合同无效。如果允许受让人对被保险人无保险利益，就有可能发生规避法律的情况。

在保险实践中，人身保险合同的转让主要是投保人转让，体现为投保人的变更。当然，在特殊情况下，也会发生保险人转让人身保险合同的情况，如保险人在征得投保人同意的情况下，与其他保险公司达成合同转让的协议，变更保险人。在一定情况下，还会发生大量人身保险合同转让的情况，如经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产。《保险法》第87条规定：“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由金融监督管理部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受。”在这种法定人身保险合同转让的情况下，保险人的变更，毋须征得投保人的同意。当然，在这种法定合同转让的情况下，是为保护投保人的利益进行的，从实质上来说，投保人默示同意合同的转让，也符合合同转让的要件。

（二）保险事故发生后的转让

在保险事故发生后，被保险人和受益人享有对保险人请求给付保险金的权利，而投保人一般不再享有任何权利。因此，在保险事故发生后，被保险人、受益人和保险人可以转让人身保险合同，但投保人不得转让。被保险人和受益人转让的是保险金请求权，保险金请求权是合同债权。因此，被保险人和受益人转让人身保险合同，只需遵循合同权利转让的要求，通知保险人即可。而在保险事故发生后保险人转让人身保险合同，则是合同债务的转让，需要征得被保险人或受益人的同意。

四、人身保险合同转让的效力

人身保险合同转让导致合同的当事人发生了变化。因此，人身保险合同转让生效后，转让人退出合同关系，不再享有合同权利和承担合同义务，而受让人成为合同当事人，代替转让人享有合同权利和承担合同义务。当然，这是以有效转让为前提的。如果欠缺合同转让生效的要件，则不发生转让的法律后果，继续由原合同当事人享受合同权利和承担合同义务。

五、人身保险合同转让与指定受益人的区别我国《保险法》第60条明确规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。”受益人的指定使受益人获得了保险金请求权。因此，人身保险合同转让与指定受益人有一些相似，容易引起混淆。但人身保险合同转让与指定受益人是根本不同的，主要有如下区别：

1.性质不同

人身保险合同转让，尤其是权利的转让，是现实权利的转让。而受益人享有的受益权是一种期待权，这种期待的权利是否能实现存在忽然性，只有发生保险事故，才能转变为现实的财产权。

2.程序不同

人身保险合同的转让需要转让人与受让人达成转让协议，而受益人的指定不以受益人同意为前提。

3.撤销方面的不同

人身保险合同权利转让后，除非受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。由于受益权是一种期待权，投保人或者被保险人指定受益人后，仍有权利加以变更，受益人不能反对。因此，受益权作为一种期待权在发生保险事故前，往往会因投保人或被保险人随时撤回或者变更他人为受益人而取消。

第12篇

2004年3月中国消费者协会开始在全国范围内开展对格式合同条款点评活动，搜集不平等格式条款——霸王条款，并明确当年“揭霸”重点转向金融、保险服务业。2004年12月4日中国消费者协会联合浙江省消协将点评矛头指向了保险领域，公布了涉及寿险和车险的10大不平等格式条款的点评意见。中消协的点评反映了社会对保险业的关注，也反映了消费者对保险产品的更多期望。保险商品作为消费者较高层次的消费需求，保险公司一直认为它并没有引起消费者足够青睐，而此举不仅反映了消费者对保险产品的需求提高，也反映了消费者对现有保险格式合同中不合理条款的不满情绪。对保险格式合同，可谓是仁者见仁，智者见智，保险合同虽属格式合同，在实际应用中也会存在一些不足，但它并不具有霸王性。

一、对保险格式合同的非霸王性的分析

格式合同，又称标准合同、定式合同或附和合同。1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。采用此类格式条款订立的合同即为格式合同。对合同相对方而言，他们无权对格式条款发表任何意见，只能作出两种选择：要么全盘接受合同的规定而订立合同，要么拒绝订立合同。现实生活中普通人所订立的合同总数中，格式合同的数量约占到99%，如车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同、停车场与剧院的收据、百货商场的售货小票、加油站的加油收据等都是格式合同。其中保险合同是一种典型的格式合同，但它不具有霸王性。

首先，保险合同属于格式合同，它同其他格式合同一样明显有别于普通合同。具体表现在：1.保险格式合同的条款具有单方事先决定性。合同的订立，虽然也须经过要约与承诺两个阶段，但合同的条款在订立前已由保险人一方事先确定，且不须征求相对方意见，合同相对方只能被动接受或拒绝对方所拟定的全部条款而不能就每个条款与保险方进行协商。2.保险格式合同具有稳定性和不变性。保险格式合同的要约向公众发出，并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款，它将普遍适用于一切与起草人订立合同的不特定的相对人，并不因相对人的不同而有所区别；保险格式条款在使用过程中，要约人和承诺人双方的地位是固定的，不同于普通合同可以根据单个合同逐个变化，保险人始终是合同的要约人；保险格式条款在表现形式上为固定的书面形式，而不能是口头或默示方式。格式条款在某一特定时期不论是保险人还是被保险人都不能随意改变，即使保险人有足够理由确需变化，须经保险监督管理机构批准同意方能生效。3.保险格式合同条款的制定方（保险人）具有较强的经济优势，而另一方为不特定的、分散的消费者。4.格式合同缔约具有高效性和低成本性。采用格式合同的目的是为了重复使用，由于格式合同的要约是事先拟定好且被多次地使用，因此，要约人不必就每次交易单独拟定。同时，格式合同的承诺又相当的简单，所以，格式合同的缔约过程较一般的缔约而言，效率很高，成本较低。

第二，保险格式合同又不同于一般的格式合同，具有自身特征。具体表现在：1.保险格式合同的制定方资格受严格限制。保险格式合同中的核心内容是由格式条款组成的。2004年6月实施的《保险公司管理规定》取消了保监会制定主要险种基本条款和费率的规定，将保监会对条款费率的管理制度修改为审批制和备案制，也就是说由保险公司自主制定保险条款和费率标准，保监会负责审批和备案，但目前保监会同时明确规定属于备案制的格式条款的审批权集中在各保险总公司，由总公司对之进行严格审查。2.保险公司格式条款须报保险监督管理机构备案或审批后方准使用。《保险法》第107条明确规定：“对关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的条款和费率，应当报保险监督管理机构审批。且保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种和费率应当报保险监督管理机构备案。也就是说《保险法》明确规定中国保监会对保险险种的条款和费率的监督职责。由此可见，代表国家利益的独立的保险监管权利机构在条款的生效前就进行了严格的审核和控制，从而可以最大程度地避免不合理不公平的条款产生。3.保险格式合同制定方在合同发生纠纷时将承担严格的法律制裁后果。《合同法》和《保险法》中规定的遵循公平原则、不利解释原则和无效免责条款等从立法、司法方面制约格式合同由于单方面事先决定和不可协商性可能对相对人引起的不利情形。

第三，保险合同条款不具有霸王条款的特性。所谓霸王条款，并非专门法律术语，而是消费者给那些由经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等专门起的一个形、象的名字。保险领域的霸王条款应当是指保险人为了自身经济利益单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的梏式合同。主要表现在：1.保险格式合同的条款内容中存在有悖相关法律、法规或从自身利益考虑任意扩大保险人免责权利，严格限制对被保险人的赔付责任。如保险人利用相对人因保险条款的措辞专业、内容繁长而不会仔细阅读的现象，对保险格式条款中的免责内容不履行提请投保人特别注意的义务，出险时动不动以条款已约定为理由加扣赔款，使相对人得不到应有的风险保障。2.保险格式合同的条款生效前没有按《保险公司管理规定》经保险总公司审核同意并报主管行政部门保监会审批或备案，且其内容有损相对人利益，而各保险公司则直接开发、引用和修订使用，从而逃避了主管行政部门的监督。3.保险格式合同虽经合法程序审批后投放市场运作，但保险人根据日常经营中出现的问题，随意在格式合同的特约栏加设不利于保险消费者的约定，改变原有费率规章。4.保险人利用行业协会的便利，联合市场所有保险人，内部形成攻守联盟，统一实施某一对消费者不合理、不公平的规定，同时又不提供可供消费者选择的条款或替代性补偿，实行事实上的垄断强卖。可见保险“霸王条款”应具有明显的不合法性、随意性、趋利性和对相对人的损害性。

综上所述，保险合同作为一种格式合同，从单纯的格式合同一般特性看，它是事先单方面制定，且不可协商，容易产生不公平的条款。但同时我们应该清楚地了解到保险格式合同并非任何保险公司分支机构都可以开发并随意进入市场，而须经过总公司的严格审核并报保监会监督审批或报备程序，保监会是代表国家利益的独立的保险监督管理机构，而非与其切身利益有关的保险公司，对保险公司的险种条款和费率履行监管职责。同时保险格式条款在立法方面受到严格的事后惩罚制度的限制，如出现条款内容表意含糊造成理解不清，保险人将受到“不利解释”的制裁，如出现条款内容有悖公平诚信原则，保险人还将受到免责条款无效的后果。因此，保险格式合同本身不具有霸王性。

二、理性对待保险格式合同

在社会经济快速发展，人民生活水平日益提高，保险需求迅速增加的背景下，作为保险消费者也应理性对待保险这一以格式合同形式存在的特殊商品。

首先，保险格式合同有明显的优势，它为保险业务的开展带来了极大的便利。具体表现在：1.保险格式合同具有较高的安全性。保险产品不同于其他有形商品，消费者购买的是一种保险公司的信用承诺，它的表现形式往往是一种消费者较为陌生的条款，专业性强，术语多，因此消费者不易理解。而保险采用格式合同，把相对固定的条款内容用书面形式来约定，有的合同条款是由国家主管部门或行业自律部门专门制定，故其条款一般具有细致全面、权利义务及责任划分明确等显著特征。而且书面合同，便于监督，对所有的投保人老幼无欺。这对于克服非书面合同的不确定性，弥补投保人因法律知识和保险专业技术知识的不足，出现考虑不周、内容不全等问题引起的不利后果具有十分积极的意义。2.保险格式合同具有高效便捷性。保险格式合同内容固定、形式标准，要约方总是特定的保险公司，承诺方总是不特定的、分散的，因此要约人可以用一种固定的合同内容向不特定的多数人反复适用，合同双方免除了逐案逐条协商及起草、审查合同等过程，节约了当事人的时间、精力及其它交易成本，避免人力及其它资源的浪费，同时加快了商品交换速度，提高保险交易效率。3.保险格式合同能较好地体现政策导向。保险格式合同的制定人可以通过预先确定合同内容，自觉地把国家（或政府）经济、金融保险方面的宏观调控政策融人、渗透到保险合同条款的字里行间，再通过签订合同的方式使相对人接受并严格遵守合同条款，起到引导消费，调整经济结构的作用。而对关系到社会公众利益的保险险种、依法强制保险的险种，必须由国家保险监督管理机构依法审批，审批监管机构利用审核合同条款的过程将有关政策的设想及时要求加入到合同条款中，使政策得以落实。

第二，保险格式合同也存在弊端，一定程度上影响着保险需求的快速提升。随着保险公司体制的转变，原有国有的保险公司转为股份制保险公司，新的企业集团组建的保险公司快速增加，保险人相对于分散的投保人，强大的经济实力和其作为商业企业追求经济效益的最大化的内在要求使其在使用格式合同的过程中随意性增加，直接影响了消费者的利益。主要表现在：1.保险格式合同中的条款措词晦涩难懂，冗长累赘。这给保险消费者和保险人之间造成很多隔阂，也成为消费者长期指责的内容。保险格式合同条款专业术语多，语言生疏，如保单现金价值等，使得消费者很难读懂条款；条款内容冗长特别是对除外、免责条款，保险营销人员又没有作好特别提请注意的工作，投保人很少仔细阅读，匆忙签单。一旦出险，保险理赔时扣这免那，让保险消费者感到买保险总是保险人说了算，很无奈。这样就会导致保险人信誉度降低，有的甚至遭到指责埋怨。2.保险格式合同的特约栏内，在个别情况下保险方会附加不利于消费者的约定。保险公司把保险产品在实践中出现的问题，未经批准或擅自超出费率规章的规定，承保时在特约栏里增加对被保险人的免责条件、任意扩大保险人对被保险人违反约定的处置权利。作为分散的保险消费者尽管在签约时与保险方有协商的过程，并认识到其不公平性，但往往因为事情较小或交涉太费精力而予以接受。3.保险格式合同的格式条款没有及时修正和开发。我国保险业在20世纪80年代初只有人保一家，并且国家为了避免一家垄断行为，加之消费者对保险这一特殊商品陌生，条款费率一直由履行国家监督管理职责的机构来制定。在这种情况下国家采取这种管理办法和模式，目的显然是为了保护保险消费者的利益。事实上前十几年的实践证明保险业在起步阶段得到了快速健康的发展。近几年国家经济体制发生了重大变化，宏观金融保险政策作出了重大调整和保险公司转换机制，主体迅速增加，保险业进发了前所未有的活力，原有的条款和费率不及时修订或重新开发，即使在原经济背景下是合理或起到过重要作用的条款和费率，到现在就会出现明显的滞后现象，有的甚至有背于法律法规。上述弊端的存在，虽然其影响尚未达到“霸王条款”的程度，但其副作用是显而易见的。

第三，保险消费者应该更多地了解国内保险发展历史，宽容地对待尚在完善中的保险格式合同。1.我国现代保险业与西方国家相比起步较晚，并几经波折。到20世纪80年代重新恢复才步入快速发展期，而且期间一直是在计划经济的体制下中国人民保险公司独家经营；直到90年代中国太平洋保险股份有限公司、中国平安保险股份有限公司两大商业性保险公司成立，才打破保险市场垄断格局，市场竞争机制开始进入保险市场；上世纪末我国加入世贸组织为保险业发展带来了更多的机遇，市场主体快速增加，行业竞争越来越充分。2.我国保险立法和监管工作相对滞后。1995年才颁布实施规范保险活动的专门法律——《保险法》，且规定商业保险的主要险种的基本保险条款和费率由金融监督管理部门制订；2002年修订的《保险法》才把保险险种的开发、引用、修订权授予保险公司，保监会对各保险公司制订的险种条款和费率进行审批和监督。保险业作为我国金融的三大支柱之一，监管职能一直由人民银行兼职履行，到1998年才成立独立的行业监管部门——中国保险监督管理委员会。3.保险消费者需宽容对待尚在完善中的保险格式合同。年轻的保险行业，加之滞后的立法、监管使我国保险市场行为达到规范有序状态需要有一个过程。一方面原来的保险险种在现有的经济条件下会出现较多的缺陷和不足，另一方面尽管新《保险法》实施后，保险公司开发新险种的积极性大增，对消费者不合理、不公平的格式条款正在被改造、摒弃，适应市场经济需求，符合国际经营理念的格式条款不断地被开发并投放市场，但由于经验不足新险种也会存在欠缺。这就要求保险消费者要以宽容的心态，发展的眼光了解熟悉现有险种，切忌对待保险格式条款求全责备，稍有不满动咎冠以“霸王条款”。如2004年11月1日人保推出车险新产品，其新格式条款包含500元绝对免赔条款，一时间，部分消费者议论纷纷，认为变相提高价格损害了其利益。其实对交通工具保险设置免赔是通常的国际惯例，当然也有人保公司根据目前自身车险的经营情况和理赔力量配置的客观现状作出利益调整的需求，更重要的是体现了保险人对国家要求各行业参与社会安全管理责任要求的落实。500元小额免赔条款调整的是安全管理欠佳或行车霸气十足的部分车主的利益，且这部分车主还是可以另行加费选择附加条款转嫁风险，这样更合理地保护了大多数安全管理良好的车主以较低的价格得到风险保障。

三、对保险格式合同的规制

保险格式合同的广泛应用是世界各国当前保险业的一个共同特征，也是我国经济体制转轨的必然要求。处于经济转型期的中国必然在较长时期内面临市场行为不规范的状况，由于法律规则的不完善导致个别企业违反诚实信用的市场道德，为获取利润而利用格式条款来损害消费者的利益。中消协对保险业的点评活动正说明了消费者在使用保险格式合同过程中对存在的各种不足而发出的强烈不满的信号。对此，我们既不能因噎废食，违背事物发展的客观规律而人为地阻止格式化保险合同在实践中的运用，也不能对消费者反映出来的问题不加以重视，而是应该采用科学的态度对格式化保险合同进行事前、事中及事后的法律规制，运用立法、行政、司法等手段以及借助行业自律等方式完善格式化保险合同的使用，避免保险人借提供格式合同的便利，损害消费者利益。笔者认为不妨从以下几方面对保险格式合同进行规制。

首先，更好地运用现行立法规制格式保险合同。我国虽然没有制定专门适用于格式条款的单行立法，但与格式条款有关的立法已有数部。1994年生效的《消费者权益保障法》第24条作了无效格式合同的情形并承担相应民事责任的规定；1999年生效的《合同法》第39条至41条分别规定了格式条款订入合同的规则、无效格式条款的类型、格式条款的解释规则；2002年修改的《保险法》第18条对免除条款订入合同作了严格的说明义务规定，第31条确立了保险格式条款的不利于保险人解释原则，第107条规定了行政主管机关对格式条款的监督管理职权。《合同法》以一般法的形式对格式合同进行了普遍的立法规制，《保险法》则以特别法的形式更具体地对格式保险合同进行了特殊的立法规制，《消费者权益保障法》建立了专门适用于调整消费者合同中格式条款的法律规制。它们共同构成规制格式化保险合同的立法体系。由此保险人应本着遵循公平、诚实信用原则确立双方当事人的权利义务，不得利用其经济优势和订约者的地位制定不公平的保险条款，损害投保方的利益，对免责条款事先作出特别说明提请投保人注意，否则该条款无效。上述法律法规应该成为保险人的行为准则，进而对自身的合同行为进行规制。

其二，强化行政监督力度规制格式保险合同。格式保险合同中当事人经济地位的不对等性所可能导致的弊端，使得一贯强调“契约自由”的欧美一些国家也注重加强行政机关对格式化保险合同的管理和监督。如美国虽然没有统一的保险法，但各州分别制定适用于本州的保险法，相应地，各州专门设立有州保险委员会，对保险人进行监管，包括对保险费率以及保险合同的格式和内容进行管理。我国长期以来一直由中国人民银行对保险业行使监管职能。1998年11月18日，经国务院批准，中国保险监督委员会正式成立，专门负责对全国商业保险和商业保险机构实施监管，它标志着保险监管职能作为独立统一的体系，从中国人民银行的职责中分离出来，更能适应我国保险业的发展，加强监管力度，培育和完善保险市场，既可确保保险人的合法经营权利，又能维护投保人利益免受侵害。保险合同是保险人从事保险经营，实现保险职能的基本法律手段，因此对保险格式合同的监管自然成为保监会的一项重要工作。在对格式化保险合同的监管上，我国《保险法》第107条赋予了保监会相应的职权。并强调保险监督管理机构审批条款和费率时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。这样可以极大地限制保险人制定保险条款的权利，有效地防止了保险人利用其优势地位损害投保人的合法权益。

其三，运用司法手段加强事后规制保险格式合同。司法机关对格式保险合同的规制，主要是通过行使其对保险合同纠纷案件的司法审判权来实现的。由法院对格式合同条款的内容进行公正审查，并依法及时作出有利于消费者的裁决和处理，以达到公正的目的。同时也是以司法形式对格式合同提供方事后的一种制约和惩罚，反过来保护被动接受条款的投保人利益。因此，运用司法手段的事后规制，可以促使保险方对自身的保险格式合同的运用更加审慎。

其四，提倡保险行业自律规制保险格式合同。行业自律要求提供格式合同方对格式条款的公平合理性进行自我审查。保险人对自己在市场经济中应有正确公平的定位，在提供格式合同的过程中应增强法律意识，转变观念，遵循市场经济的规则和合同的公平诚信原则，广泛公开征求和听取消费者意见，公平合理确定双方当事人的权利与义务，拟定平等互利条款。制定条款时应使用通俗流畅的语言，文字浅显易懂，内容完整，便于消费者理解。而且保险行业要积极主动利用各种形式宣传保险产品、保险承保流程和理赔须知，让消费者购买保险明明白白，出理赔时得到及时保障。这样可以从源头避免格式条款的无效及不利已方解释的法律风险，同时在全社会树立起良好的经营形象和声誉。

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[摘要]：人身保险合同中的代签名现象主要有两种情况：一种是投保人代被保险人签名；另一种是业务员代客户（投保人、被保险人）签名。合同订立后，被保险人对别人代其签名的行为不予认可，则合同效力不能存续。如按无效合同处理，则在法理和事实上都存在不合理之处。《保险法》第55条应从立法本意上去理解，投保人和保险人对合同效力所提出的异议均不能成立。业务员代客户签名，将严重危及到保险人对抗辩权的行使。对于代签名现象，一方面保险公司应加强管理，规范业务员的展业行为；另一方面应完善《保险法》的相关内容，健全法律规范，以保证保险事业的健康发展。

[关键词]：人身保险合同；合同法；保险法；代签名问题；无效合同；抗辩权

近期，在人身保险合同的签单过程中，因业务员违规操作所产生的代签名问题日渐突出。由于此现象具有一定的普遍性，因此已引起管理层、保险公司和客户的共同关注。日前，保监会为此专门发出通知，要求各保险公司对此问题高度重视，防止和避免这种现象的再度发生。并要求对已经产生的这种问题认真清理，完善手续。代签名现象的存在，使得保险公司与客户签定的这类保险单的合同效力处于一种不确定状态，由此极易造成保险公司与客户在保险合同的效力问题上产生争议，给保险公司的正常经营和保险业的健康发展带来极大的隐患。所谓代签名，主要是指以下两种情况：一种情况是签单时由投保人代被保险人在投保单上签名；另一种情况是签单时业务员自己代客户（投保人、被保险人）在投保单上签名。这两种情况虽有一定差别，却都产生了一个共同的法律后果：由于被保险人未在投保单上签名认可，故而这种保险合同的订立程序存在瑕疵，因此其效力是不确定的，从而给保险合同的履行埋下隐患。合同各方的权力与义务能否得到正常履行，将取决于被保险人在签单后是否认可该合同，并因此产生不同的法律后果。

一、投保人代被保险人签名及其法律后果投保人代被保险人在投保单上签名的现象在目前的保险实务中具有一定的普遍性。此种情况的产生主要是因为业务员和投保人法律意识淡薄，对保险合同在法律上的严肃性认识不足所致。这种情况，作为保险合同当事人一方的保险公司来讲，由于在实务操作中是通过其人进行签单的，因而对代签名情况往往无从知晓。从民法的角度讲，投保人代被保险人签名属于一种民事行为，这种由投保人在未经被保险人授权的情况下实施的代签名行为，须经被保险人事后追认方能有效。1999年颁布并实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），依据合同成立后的效力分为四类：有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。显然，人身保险合同中由投保人代被保险人签名的这类合同属效力待定的合同，它的法律归属将取决于被保险人事后是否予以追认。如果被保险人事后认可，并出具书面文件。则合同当然有效；如果被保险人事后拒绝追认，并否认其知情，那么该合同的效力显然难以存续。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第55条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”根据该条款的规定，由投保人代被保险人签名所产生的保险合同，如果被保险人事后声称其不知情，不予追认，视为无效合同。作为规范保险合同行为的特别法，《保险法》本身并未对其第55条所规定的合同无效的情形如何处分作出规定。并且，自《保险法》颁布实施至今，也未有相应的实施细则出台。这样，对于事前未经被保险人授权签名，事后被保险人也不予追认的人身保险合同如何处分，便出现了法律适用的困难。如果依据规范合同行为的一般法-《合同法》的规定，将此作为无效合同进行处分，则无论在法理上还是在事实上都存在不合理之处。首先，新《合同法》中并未将因无权行为产生，事后被保险人又拒绝追认的合同界定为无效合同。该法第48条第1款规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”这里，在被人拒绝追认的情况下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的话，合同就可以有效。反之，如果合同不能转化为人与合同另一方之间的合同，则应由人承担订约责任。在这一点上，《合同法》与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于的规定在精神上是一致的。《民法通则》第66条规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”由此可以看出，对于效力待定的合同，在因无权而产生，事后被人又不予追认的合同是否界定为无效合同这一问题上，《合同法》与《保险法》之间存在明显差异。再者，《合同法》所称的无效合同因其违反法律法规、目的非法、损害国家和社会公共利益，从一开始便不具有法律效力，对合同双方也不具有约束力，因此，不须经当事人提出，国家司法机关即可认定其无效，不存在经谁认可后有效的问题。如果将《保险法》所称的无效合同按《合同法》关于无效合同的处分规定进行处分，则于法理上欠妥。其次，在事实上，作为保险人一方的保险公司，一般情况下并不知道投保人代被保险人签名的事实。在投保人如期交纳保险费后，便会按照合同所规定的义务为被保险人承担风险。如果发生保险事故，则按照合同规定进行赔付。这里，不论是否发生保险事故，保险公司均会按合同履行自己的义务。问题在于，当合同已经在事实上履行了相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，如果被保险人以其未签名，也未授权别人签名为由，对合同的效力提出异议的话，那么，合同效力自然不能存续。如果按《保险法》第55条规定，将其认定为无效合同，并按《合同法》关于无效合同之处分规定进行处分，则显然有失公允。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”按照这条规定，保险合同应当将收取的保险费全部退还给投保人，因而，由合同被认定无效所导致的这一结果显然对保险公司不公平。从另一方面来讲，如果合同履行过程中发生了保险事故，而保险人又知道了被保险人未签名这一事实，在此种情形之下，作为客户一方的投保人和被保险人一般不会对合同效力提出异议。但若此时保险公司以被保险人未签名认可为由，主张合同无效，拒绝赔付。这里，如果依据《保险法》第55条的规定认定合同无效，那么保险公司的拒赔主张就当然成立。这一结果，对于投保人和被保险人的不公平也是显而易见的。法律的本意在于维护公平和公正，《保险法》第55条的规定其本身的目的在于防止道德风险，保护被保险人的合法权益。但如果简单地按这一条规定将被保险人未签名认可的人身保险合同认定为无效合同，并按《合同法》中关于无效合同的处分规定进行处分，则可能会在消除不公平的同时产生出新的不公平。因此，《保险法》第55条的规定不应简单地从字面意义上去理解，而应该从法理上，从立法本意上去理解。在实务处理上，对于未经被保险人签名和授权的合同，如果被保险人事后不予认可，则应当按照《保险法》第68条的规定予以解除：已交足2年以上保险费的，保险人退还保险单的现金价值；未交足2年保险费的，保险人在扣除手续费后，退还保险费。不难看出，解除合同与认定合同无效的区别之处在于，对合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保护了被保险人的合法权益，也体现了法律公平、公正的原则。就投保人未经授权代被保险人签名这一行为的性质来讲，这种效力待定的合同，在被保险人未置可否以前，投保人和保险人均无权主张合同无效；被保险人事后明确表示不予认可的，投保人和保险人则应当予以解除。

二、业务员代客户（投保人、被保险人）签名及其法律后果业务员代客户（投保人、被保险人）签名现象的产生主要出于这样一种情况：业务员在签单后回公司交单时，因投保单内容填写有误而进不了单。于是只能重新填写一份并代客户在投保单上签名。这种情形同投保人代被保险人签名一样，保险公司同样是难以觉察的。然而，这种由业务员代客户签名所造成的问题可能产生的争议和纠纷较前一种情形更为复杂和严重。其一，由业务员重新填写并代客户签名的合同，投保人在收到正式保单后，可能会发现投保单上的签名并非自己所签。由于人身保险合同本身所具有的特殊性，投保人和被保险人的经济利益往往是一致的。当合同已经履行相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，投保人和被保险人可能会以投保单上的签名并非他们所签为由，主张合同无效，并要求全额退费。从法律的角度看，投保人的主张并不能成立，因为不论投保人在投保单上签名与否，投保人都以其自愿交纳首期保险费及续期保险费的行为，而从事实上认可了保险合同。《合同法》第37条对此作了明确规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”被保险人对于其签名行为的否认，由于业务员私下掉换投保单的行为，从而使得认定被保险人是否曾签名认可在事实上变得不可能。并且，由于被保险人在合同中并不履行实际义务，因而也无法从事实上证明被保险人有认可保险合同的行为。由于被保险人对合同效力的异议，合同效力难以存续，在这种情形之下，也应按投保人代被保险人签名的情形处理。如果仅仅是投保人或被保险人以投保单上的签名非其本人所签为由对合同效力提出异议，这种争议还不是很难解决，而另一种可能出现的情况则要复杂、严重得多。其二，业务员代客户（投保人、被保险人）签名所产生的保单可能严重危及到保险公司作为保险人对抗辩权的行使。订立保险合同的基本原则是最大诚信原则，这一原则要求合同双方在订立合同时必须履行如实告知义务。《保险法》第16条规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”因此，如果投保人在签单时没有履行如实告知义务，即便不是故意的，只要其对保险事故的发生有严重影响，保险公司有权拒绝赔付。然而，由于经业务员更换后的投保单上的签名非投保人和被保险人本人所签，因此，如果投保人否认其未履行如实告知义务，并声称在其签名的投保单上已真实的履行了如实告知义务，则保险人的抗辩权将很难得到法律的支持。这样，法律赋予保险人的正当权利将可能得不到保护，这必将会给保险公司的正常经营造成严重的影响。

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我国（保险法》第21条第3款将受益人界定为：“人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人”。美国保险法将受益人界定为“在被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人。”①和我国《保险法》第21条相比，这一概念有更多的优点。第一，明确指出受益人领受保险金的时间-被保险人死亡时，无论是在意外伤害保险中还是在健康、人寿保险中，只有被保险人死亡，才发生保险金向第三人给付的问题，也只有此时，受益人才有权领受。第二，明确指出受益人请求保险金的条件。我国《保险法》第21条的概念容易让人产生歧义-受益人对保险金的请求权至始存在。事实不是这样的，只有满足被保险人死亡、受益人指定合法等条件，受益人才拥有保险金的请求权。第三，美国法中引人保单持有人的概念，而我国保险法只有投保人和被保险人的指定。这与我国保险业发展的现状有关。但应当看到，人身保险的保单具有现金价值且期限较长，其间会出现保单转让、质押等情况。虽然我国保险法未有相关规定，但依保险行业的发展规律，终有一天会发生保单的转让或质押等情形。这种情况下引人保单拥有人的概念是必要的。综合以上分析，笔者认为将受益人定义为“被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人”是合理的。

对于受益人的分类，中外诸多法学家都有自己的见解，站在我国保险立法的角度，有学者将受益人分为指定受益人和法定受益人。②出于本文研究的需要，我们可以对受益人做出如下分类：

依保单拥有人是否保留变更受益人的权利之标准，将受益人分为可变更受益人和不可变更受益人。可变更受益人是指保单中保留了变更受益人的权利，保单拥有人可依自己的意愿变更受益时所指定的受益人。不可变更受益人指保单中未保留变更受益人权利，保单拥有不可以任意变更受益人时所指定的受益人。这种分类方法的好处很多，首先，人身保险合同的长期性决定了保单拥有人和受益人之间的关系可能出现变化，如夫妻关系的变化。而可变更受益人的指定可以满足这种需求。然后，受益人与保单拥有人关系密切性决定了他可能代替保单拥有人付保费或履行其他合同义务。因而不可变更受益人即体现了此时权利、义务的一致性。而且两类不同受益人所拥有的对保险金的权利也不相同，这就决定了在指定变更受益人时的要求亦不同。下文将作细致分析。

二、受益人的指定

受益人的指定包括两个方面的问题：第一，谁拥有指定受益人的权利。第二，如何指定受益人。我国《保险法》对第二个问题未涉及。第一个问题的具体规定也与其他国家和地区有所不同。所以有必要予以分别阐述。

（一）谁拥有指定受益人的权利

结合我国《保险法》第21条第3款和第60条第2款之规定可以看出：被保险人和投保人均有权指定受益人，但投保人指定受益人需经被保险人同意。可见，依我国保险法之规定，受益人的指定，或者由被保险人实施或者经被保险人授权。投保人无独立指定受益人的权利。而我国台湾地区保险法规定：受益人的指定由投保人决定。③比较而言，我国的做法更加合理。

首先，从人身保险合同订立的目的看，无论是人寿保险、健康保险还是意外伤害保险都是以被保险人的生命或身体为标的设立的，受益人有保险金请求权的场合需以被保险人的死亡为条件，而只有被保险人才最关注自己的生命，所以由被保险人来决定谁是受益人最为合理。同时，受益人与被保险人之间存在着血缘、婚姻、友情等为基础的情感和经济上的联系。这就决定了受益人在获得利益时也会遭受严重的伤害，包括精神上的和物质上的。因而，由被保险人指定受益人既体现了被保险人对自己生命利益的处分，也符合人身保险合同为第三人利益而设的目的。

其次，从防范道德危险的角度看，大多国家的立法对受益人的范围不作限制。但涉及到被保险人生命的重大问题，道德危险的防范是至关重要的。被保险人自主决定受益人的场合，他会充分考虑有无对自己造成威胁的可能性。如果由投保人指定受益人，就容易出现投保人以自身利益为出发点，所指定的受益人对被保险人的生命关注甚寡的局面。同时，投保人又是人身保险合同的当事人，所以赋予其受限制的指定受益人的权利也是合理的。

（二）如何指定受益人

我国《保险法》中，未规定指定受益人的方法，而对投保人、受益人、保险人来说，明晰、确定的受益人指定是非常重要的。对投保人重要的是因为他买保险的目的就是为了特定人的利益。明晰、确定的受益人指定可以使投保人实现自己的意图。保险人则可以直接确定谁是受益人，给付保险金后即可免责。受益人和保险人都免去了费时费力的官司纠缠，不适当的受益人指定则会导致许多麻烦，付出许多代价。因而法律规定指定受益人的方法是有现实意义的。因不同类型受益人的性质有所不同，故指定的方法也各异，现分别探究如下：

1.对夫对妻的指定。该类受益人对象单一，易确定，通常的方法有两种。一种是姓名加夫（或妻），一种是只用夫（或妻），两种方法均有产生纠纷的可能性。第一种方法易出现虽姓名相符，但夫妻关系已不存在的情况。对于此种情况，美国和我国台湾地区保险法的做法都忽略夫（或妻）的指定，以姓名为准。④即法律推定虽夫妻关系不存在，但被保险人仍保有对前夫（或委）的受益人指定。如果被保险人死亡时已与指定的夫（或妻）离异再婚。就会出现前夫（或妻）与现在的夫（或妻）谁为受益人的争议。美国保险法分不同情况处理，如果离婚协议中已规定了对保险金的处理则依协议。如果未规定则归被保险死亡时的夫或妻所有。综合两种方法，以姓名加夫或妻的指定方法更为全面，且更确定，值得我国立法时借鉴。

2、对子女的指定。子女可以指定姓名，也可以指定类别，这两种方法均有优缺点，以姓名指定子女，受益人易分辨，但除非投保人记得，否则受益人指定后出生的孩子将被排除在受益人范围之外。依类别指定的方法可以避免这种缺点。类别指定是将若干人作为特定群体指定，而不单独列出。⑤

3、对其他受益人的指定。除以上对夫或妻、子女的指定外，被保险人还可能指定其他人为受益人。如指定某公益团体、某好友为受益人等。以明晰、确定为目的的指定应满足以下原则：第一，确实反映受益人的现行环境。第二，确实反映被保险人的真实意愿，在此基础上采取细节描绘等方式将受益人确定出来。

三、受益人的变更

人身保险合同具有长期性的特征，指定的受益人与被保险人的关系、被保险人的主观愿望都有可能发生变更。因而赋予被保险人指定受益人权利的同时，赋予其变更受益人的权利才可能真正体现被保险人的意愿。根据前文对受益人所作的分类，受益人的变更是以保单保留了变更受益人的权利为前提的，但保单来保留变更受益权利是否也可以对受益人做出变更呢？

从原则上讲，既然保单中未保留变更受益人的权利，所指定的受益人是不可以变更的，因为此时该受益人对保险金的权利已经成为既得权。⑥被保险人已无权再对该权利进行处分了。但有以下两种例外的情况：

1、受益人同意变更。既然对保单保险金的请求权是受益人的权利，他就可以任意处分，包括同意变更受益人。此时被保险人的变更行为可以分解为几个过程。首先指定受益人后将受益权委托给被保险人处分，然后才是被保险人的变更行为。

2、法定事由变更。虽然保单中未保留变更受益人的权利，但如果出现法律规定的事由，也可以变更受益人。最为典型的例子就是被保险人和受益人离婚，婚姻关系消灭后，指定原受益人赖以存在基础就消失了，此时应当允许变更受益人。

在受益人的变更中存在着以下几个问题。第一，谁拥有变更受益人的权利。第二，变更受益人的方法。第一个问题和前文所述一致，主要研究一下第二个问题。根据我国《保险法》第62条之规定，变更受益人时应书面通知保险人。保险人收到受益人的书面通知后，应当在保单上批注。可见在我国，受益人的变更采取的是变更人通知加保险人批注保单的形式。依此方法，有一个问题需探讨：

有效的受益人的变更是否必须严格遵守该法定方法？如果必须严格遵守，那么变更行为须同时满足书面通知，保险人批注两个条件始能生效。如果不需严格遵守，那么变更人书面通知后变更即可生效，即使保险人忘记或迟延批注也不影响变更行为的效力。笔者认为能够做到后者已足够。因为变更受益人是被保险人的权利，并非和保险人协商的合同内容，因而无需双方达成一致，保险人的批注行为也不产生同意变更的效果，他没有权利去审查和否定被保险人所作的变更。批注既非保险人的职务行为，也非为保险人的利益而设的行为，只是对被保险人履行了通知义务的一种证明。因而只要被保险人能够证明被保险人已将变更受益人的行为书面通知了保险人，该变更就应当生效，而不应受保险人批注的影响。

以上是我国有关受益人变更方法的分析。从我国现阶段保险业发展状况看，采取这种较为保守和稳妥的方式还是必要的。但是在保险业比较发达的国家和地区，该种书面通知加保单批注的变更方法已经受到了冲击。比如在美国，有些保险公司规定变更受益人无需提交保险单，仅凭书面通知就可以了，保险人采取归档的方式予以确认⑦这种方法对提高保险业的工作效率是大有好处的，值得我国借鉴。

四、受益人对受益权的丧失和放弃

根据我国《保险法》第64条之规定，所指定的受益人有下列故意行为丧失受益权：造成被保险人死亡；杀害被保险人未遂；造成被保险人伤残或残疾。

我认为该规定对被保险人的保护是不全面的，因之只保留在被保险人故意的前提下，有时过失行为也可能造成对被保险人的伤害，这就需要作出具体分析：

1、受益人对被保险人的伤害行为构成犯罪的，无论是故意还是过失均应丧失受益权。有些学者认为受益人出于过失行为造成对被保险人的伤害不应丧失受益权。⑧这种看法不足取，被保险人之所以指定其为受益人，首先因为他与自己有一种或亲或友的联系，自然对其信任，这是前提。在被指定成为受益人后，他虽不负有某种法定义务，但至少应当对被保险人更加关爱，所以无论是出于故意还是过失，只要其对被保险人的伤害触犯了刑法，他的受益权应当丧失。

2、受益人对被保险人的伤害行为不构成犯罪的，应当区别情况对待。如果是故意行为，除受益人为正当防卫或受益人无行为能力的外，均应丧失受益权。过失行为造成被保险人轻伤的则不应丧失受益权。因为人身保险合同期限很长，其间难免发生受益人非因主观故意而造成的对被保险人的伤害，这不应当影响其受益权。

放弃受益权是指指定受益人在被保险人死亡后做出放弃保险金请求权的意思表示。对于放弃受益权的个体规定，我国《保险法》并未涉及。笔者认为放弃受益权的意思表示应向保险人做出。因为被保险人死亡后，在保险人与受益人之间产生了保险金给付请求权的权利义务关系，所以只有放弃的表示向保险人做出才具有法律效力，向其他人做出均属无效。

注目：

①④⑤⑦LawandlifeInsurancecontractjanlceE.CreiderMuriel.-L.CrawfordWilliamT.Beadles1984P265、P127、P273、P283页

②⑨李宝明：《论受益人的若干法律问题》，/2—3—4.ntm

③《台湾地区保险法》第110条

④郑玉波：《保险法论），三民书局，1978年版，第357页。

第15篇

由于自杀免责条款的立法宗旨之一在于防止道德风险的发生，遏止被保险人通过保险图谋保险金而蓄意自杀，所

以，保险法中的“自杀”应是指故意自杀，即行为人主观上必须有结束自己生命的意愿；客观上必须实施了足以使自己死亡的行为。若当事人仅实施了足以使自己丧失生命的行为，但没有自杀的企图，也不能认定为自杀，主客观要件，缺一不可。人身保险承保各种人身风险，包括人的死亡风险。自杀虽是人的死亡事件，但其发生不同于疾病和意外伤害，不具有偶然性，是可以人为抑制的行为，因此一般在以死亡为给付保险金条件的人身保险合同中，将其列为除外责任，属于“不可保危险”。

那么自杀是否应当截然地被排除在承保责任之外呢？目前，世界各国保险立法和判例有三种做法：第一种做法：自杀完全被排除在可保危险之外。第二种做法：被保险人在何种情况下自杀，保险人都要承担责任。第三种做法：对自杀作时间上的限制，即被保险人在规定的年限内自杀，列为责任免除；在规定的年限后自杀，保险公司承担给付责任。自杀条款主要表现在《保险法》中的第66条“以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定的外，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值。以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同给付保险金。”

二、新保险法修订草案与原保险法之异同

我国保险法中有许多关于被保险人死亡的条款。对此新保险法修订草案也对其作了许多的修改，例如：旧法第第64条“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险人作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务：（1）没有指定受益人的；（2）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（3）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”新法在第65条在作了修改“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险人作为被保险人的遗产，由保险人按照《中华人民共和国继承法》的有关规定履行给付保险金的义务：（1）没有指定受益人的，或者受益人指定不明无法确定的；（2）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（3）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，指定受益人死亡在先，被保险人死亡在后。”新法在第65条中增加了很重要的一款“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，指定受益人死亡在先，被保险人死亡在后。”旧法第65条“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。”新法在第66条作了修改“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，保险人承担给付保险金的责任，但该受益人丧失受益权。”

关于保险法中的自杀条款，上文已阐述，主要体现在旧法第66条“以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定的外，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值。以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同给付保险金。”新的保险法修订草案在第67条作了修改“以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定的外，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人为无民事行为能力人的，不适用前述规定。以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起或者合同效力恢复之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人应当按照合同给付保险金。保险人按照本条第一款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”以及原保险法第67条“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值。”新保险法修订草案在第68条作了修改“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值。被保险人因抗拒司法机关依法采取的刑事强制措施导致其自身伤残或者死亡的，适用前款规定。”

三、修订草案中有关自杀条款变化的进步与缺陷

从以上对保险法中的自杀条款的前后规定的分析，笔者认为主要有以下几个变化：（1）在用语方面，送审稿更加的严谨，具体。不少地方虽未进行实质性的修改，只是简单增加一些词语，就是法条更为明确，减少了实践中的争议。（2）法学的基本理论以及些研究成果在修改稿中体现很多。如民法的意思自治原则，体现当事人的合议。将合同法的有关原理运用于保险中。

但是，虽然新保险法修订草案对人身保险合同中的自杀条款作了修改，有关自杀条款的一些问题还没有完全涉及，对自杀条款的规定还不够完善。

（一）精神病人的自杀

对于精神病人自杀，目前存在两种意见：第一种意见是拒赔。第二种意见是赔付。笔者认为，对于投保前，已患精神病的，保险公司可不予承保，投保人知而未告，属隐瞒，保险合同无效；若投保后才患精神病的，不论是否满一定年限（如两年）保险人都应给付保险金。目前我国保险业还不成熟，各项法律制度还不完善，投保人大多不具备专业水平，难以同保险公司抗衡。从保险法设置自杀条款的目的来看，它主要是为了预防保险中有可能出现的道德风险，防止一些保险诈骗分子以骗取保险金为目的而故意实施自杀行为。精神病人实施自杀行为完全属于其在患有精神病期间的无意识行为，因此毫无保险欺诈的故意可言，故对精神病人适用自杀条款是有违保险法设置该条款的立法目的的。寿险业发达的欧美国家的做法也是如此，如美国法院认为，如果被保险人无法抵制其在神志不清的状况下的冲动或由于神志不清使他无法意识到自己在做什么，不能援引自杀免责。

（二）未成年人的自杀

未成年人包括未满10周岁的无民事行为能力人和已满10周岁未满18周岁的限制民事行为能力人。在保险实务中的一般做法是：未满10周岁的未成年人，不适用自杀免责条款，保险公司予以赔付。已满10周岁未满14周岁的被保险人，两年内自杀，可以考虑协议赔付。已满14周岁时，根据刑法规定，已经达到承担刑事责任的年龄，一般适用免责条款，予以拒赔。保险法及保险法修订草案也没有对此作出具体的规定。由于目前保险市场上，以未成年人为主要承保对象的保险主要有两类：一类是具有意外伤害险性质的学生平安保险，一类是具有寿险性质的少儿保险，因此，应分别对待。对于学生平安保险，应适用自杀免责条款，保险公司不予赔付死亡保险金。因为该保险属于意外伤害险性质，一年一交费，提供的保险保障主要是意外伤害保障、意外伤害医疗保障、住院医疗保障等等，不涉及自杀伤害所引起的保障，所以将自杀作为除外责任。对于少儿保险，不应适用自杀免责条款，保险公司应赔付死亡保险金。不仅对于未满10周岁的未成年人，也应包括已满10周岁未满18周岁的未成年人。第一，未满10周岁的未成年人，从心理学角度讲，身心发育尚未成熟，还不具备必要的辨别是非善恶的能力，且对危害社会的行为可完全不负刑事责任，因此，自杀对他们应属于保险责任，无可非议。对于已满10周岁的未成年人来说，认知能力和智力水平也有限，同样不能完全意识到自杀死亡后的危害和后果。即使年满14周岁，应对部分行为承担刑事责任，但如前所述，保险自杀免责条款的立法宗旨之一是为防止保险欺诈，未成年人谈不到为图谋保险金而自杀身亡，且人寿保险的目的在于保障被保险人遗属的利益，如果对于不是由于为图谋保险金的原因而发生的自杀一概不予给付保险金，将使未成年人之监护人既遭受精神痛苦，又遭受物质损失。所以，应从社会的角度，从最大限度保护未成年人利益的角度，对未成年人的自杀采取宽容态度，采取缩短自杀除外责任期间等中庸的解决方法；第二，少儿保险具有寿险性质，其在编制生命表时已经考虑了自杀这个因素，也就是说，投保人已经给自杀投了保，因此保险公司赔付保险金，是其法定的义务。

四、结语

总之，我国的保险法颁布以来，保险事业飞速发展，在人民生活水平不断提高的今天，这对于保障保险活动中各方当事人的合法权益具有重要的意义。但是，经济发展过程中，各种新情况也会不断的涌现，《保险法》已在许多的方面不适应。保险法修订草案对其中的许多方面也作了修改，人身保险合同的自杀条款也作了相应的修改。但是，对自杀条款的规定还不够完善，有关自杀的其他方面规定的不够全面，这需要立法者对其作出明确的规定，这样才能使保险法更具有可操作性。

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