法律术语论文范文
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第1篇
论文摘要：文章在分析英汉法律术语特征的基础上，提出要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
在原始社会中，社会组织的基本单位是氏族，而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展，私有制产生，阶级出现，于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了，作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一，在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。
法律翻译由来已久，尤其是近几年，随着中国法制化进程加快，对外交往范围的扩大，对外法律文化交流的增多，我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中，由于我国法律制度还没有完全与国际接轨，为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中，我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规，以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响，我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译，在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异，不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量，有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。
一、法律术语的特征分析
法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性，使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大，应用范围广，总的来说法律术语具有以下特征。
1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的，这既是立法的基本要求，也是法律条文得以实施与操作的前提，法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义，绝对不能随意更改，绝非普通意义的词汇所能代替。另外，一个词可能有多种意思，但作为术语，只能作特定理解。
2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中，法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的，同时，在法律活动中，由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同，都会导致法律语言的模糊性，以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件，就会产生歧义。法律模糊语言包括：模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后，可使本来意义明确的大概念变模糊的词，如about，orso；模糊词语，即有些词和表达形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蕴涵，即有的词概念清晰确含有模糊意义，如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”，但是各地所处时区不一样，实际上还是难以把握。
3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立，即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中，这类意义相反或对应的词，属于反义词的范畴。在法律语言中，我们称之为对义词。之所以这样称呼，是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中，这一点英语和汉语有一致性。例如：plaintiff原告与defendant被告，right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面：如刑事案件中的行为人和受害人，民事案件中的原告和被告，经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。
4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式，语义严谨，法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇，这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一，只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中，最常见的古体词如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出现在法律条文中，它们能使语言精练，直观，而现代英语的其他领域中，这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性，能避免重复，使句子结构紧凑精炼，并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密，表述更加准确，尽最大可能地避免歧义和疏漏。
众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域：法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度，了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面，由于法律文体明显区别于其他文体，法律文本的语言表述必须表现其特殊性，这就要求译者认真研究法律术语的语言特征，在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分，法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异，寻求搭建这些差异的桥梁和通道，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构，本身的分类规则，法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇，不同类别的规则，及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确，即使在其他方面如文法上存在一定的问题，也许还过得去，不至于引起太大的误解；而如果术语的翻译错了，就可能造成误解，甚至酿成纠纷。在翻译过程中，译者可能只注意到术语其中的某个含义，忽略了其他含义，或是只注意到其常用含义，忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义，或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此，提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。
由于法律语言的专业性和特殊性，其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样，法律翻译的基本要求也是“准确”，但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息，译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义，客观上不令译文读者产生误解和困惑，并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异，这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事，如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则，就可以使译文最大程度和原文保持一致。二、法律术语翻译的原则
1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性，因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础，在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此，在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇，而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范，不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情，在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言，但在句子结构上毕竟还有相同点，大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子，翻译时就应当照办，而不能随意偏离翻译的基本原则，把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”，这样的翻译不符合法律英语的特点，应该改译成更符合法律英语语体的“providedthat”。另外，有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项，甚至与民族共同语义项大相径庭。
2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯，译文只有符合目标语法律语言的词汇特征，才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译，由于英汉语言的区别，并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇，因此，并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性，必须由使用法律语言的双方认可，而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说，人们并不需要追求完全等同的词语，应该基于法律体系的框架寻找近似的词语，这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语，如果贸然直译原法律文本中的词汇，而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在，或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念，则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义，用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。
3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展，新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下，原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象，因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式：复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔，少部分则出自学者专家的巧思，通过社会大众的广泛接受，正式成为“新词”。对于发展的事物，可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义，如“计划生育”、“引渡”等；对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎，最好由法律翻译权威机构制定统一的标准，以使新的法律术语的表达统一而规范。
三、法律术语翻译的方法
专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分，因此精确的翻译法律术语是必需的。首先，正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说，或法则，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译，或望文生义，就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且，词的意义常随上下文而变动。其次，尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果，不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词，以免误导读者，引起歧义或解释上的争议。同时，由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时，英美法中有许多术语，虽有特定的意思，却无明确的定义，其适用范围也无清晰的界定，因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执，其最终解释权属于法院，译者无权对此作任何解释或澄清。因此，译者在法律功能对等的前提下，对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的，对于含义明确的原词则应确切翻译，以免造成不应有的模糊。总之，要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
参考文献：
1.赵宝河.法律语言的语言特征［J］.池州师专学报，2005（2）
2.熊松.英语法律文书的文体特征及翻译要领［J］.贵州民族学院学报，2005（3）
第2篇
摘要：法律术语是法律语言体系的重要组成部分。本文对法律术语的词源进行探究并提出相应的翻译技巧。
关键词：法律术语词源翻译技巧法律语言翻译
一、引言
随着民主法治进程的加快和国际交往的日益频繁,我国必然需要借鉴其他法制较完善的国家的立法经验,适时地援引国际法律活动中经常使用的法律术语(如“破产”“、版权”“、专利”“、法人”等)。对国外法律文本的翻译,首先必须把握好法律术语的准确概念及其恰当的定名。
从一般意义上来说,法律语言(legallanguage或thelanguageoflaw)是“指人们在立法、司法实践中所使用的语言。它是因交际功能而形成的全民语言的变体或支脉”。法律语言承载着法律的力量,是法律意志的载体。法律语言的这种权力表象,再加上它是人们了解法律的唯一途径,使法言法语显得威严神秘,令人顶礼膜拜。从语言学的角度来看,法律语言就如同医学用语、科技用语一样属于一种文体变体(style),更确切地说是一种语域变体(register),是一种行业语(professionaljargon)。法律语言“主要由法律术语、法律工作常用词语和民族共同语中的其他基本词和非基本词构成,而法律术语是其中的重要词汇成员”。因此,在翻译法律文本这一特定目的文本(special-purposetexts)的过程中,必须首先解决法律术语的翻译问题。
二、法律术语的词源特征
法律术语在法律语言体系中的地位表明其翻译准确程度直接决定了整个法律文本的翻译质量。法律术语的翻译是法律转换和语言转换同时进行的双重工作。任何法律翻译工作几乎都无可避免地涉及不同法律制度下的法律概念所产生的功能性差异。因此,要使译入语精确地表达源语的真正内涵,达到法律翻译的严谨,就必须掌握源语和译入语词源的主要特征。
关于法律英语的定义,一种较普遍的并具有较大包容性的观点认为,凡涉及到法律领域的英语,包括词汇、短语、习惯用语、句子结构等都是法律英语。“法律英语主要是指普通法国家(common-lawcountries)的律师、法官、法学工作者所用的习惯用语和专业语言(customarylanguage),它包括某些词汇、短语、或特定的表达方式(modeofexpression)”的观点也为英美法学界所公认。
由于法律英语主要反映的是普通法国家的法律文化,因此在英汉互译过程中不可避免地要涉及基本法律框架、法律制度及法律概念等方面的差异。但是,只要对英汉法律术语的词源特征进行探究,就会发现两者存在诸多共同之处。
(一)借用外来词
从法律英语发展的历史来看,外来词,特别是法语和拉丁语单词构成了其词汇来源的最主要渠道。由于英语法律词汇的贫乏和方便表达的需要,很多法律术语是从法语中借鉴甚至全盘接收过来的。例如:voirdire(对陪审员预先审查),saisie(查封、扣押),questionnaire(调查表),estoppel(禁止反言)等。中古英语时期及随后的文艺复兴时期,随着拉丁文的涌入,大量源自拉丁文的法律术语产生并发展起来,如Inpersonam(对人的、属人的),Inrem(对物的),Resjudicata(既决事项、一事不再理、定案)等等。
(二)沿用旧的法律术语
作为社会发展各个阶段的交流工具,语言的一些基本符号从古至今一直被沿用着。古英语词汇在现代英语中所剩不多,但在法律英语中却常有出现。如witnesseth(此证),writ(文书,正式文件,书面命令)。虽然这类古词语不可避免在一定程度上脱离了大众,却可以使法律公文更加简练、庄重。法律英语除了在构词上沿用一些古体语以外,还继承了许多旧的法律术语。如exile(流放),summons(传票)等。同样,我国法律文书中也使用一些文言虚词,常见的有“兹”“,本”“,上述”等,使行文凝练,端雅。在法律条文中也沿用了诸如“自首”“,诉状”“,大赦”等法律术语。由于这些旧的法律术语在长期司法实践中已形成了特定含义,没必要舍近求远重新创造新的法律术语。
(三)扩大或缩小民族共同语一般词汇的含义范围
这类术语一般具有多义性,虽然从词性上看都是常用词,但在不同的语域中有截然不同的意思。如appeal的一般词义是“恳求、呼吁”,而作为法律术语即“上诉”,complaint的一般词义是“抱怨”,作为法律术语意为“、控告、原告”;又如汉语中“告诉”一词,在成为法律术语之后既改变了原来的语音形式,又改变了原来的词义。这类词使用频率高,构成了法律术语的主体。
(四)从相关领域中创造新的法律术语
随着社会生活的飞速发展,法律关系调整的范围日益扩大,门类划分日趋细密,一些新兴的法律分支学科和边缘学科应运而生。相关领域内的术语也进入到法律术语的范畴。例如:documentarycredit(跟单信用证)源自金融学,archipelagicwaters(群岛水域)来自于地理学,monogamy(一夫一妻制)源自人口学等。另外,由于目前存在的许多社会现象在以前闻所未闻
,已非原有的常规词汇所能确切表达,因而生成大量新词(Neologism),从而使法律术语的内容更加丰富。例如cybercrime(网络犯罪),riotact(反暴乱法),农村承包经营责任制等。
三、法律术语的翻译技巧
法律术语所表达的是国家法律制度有的事物、关系、行为和程序,而每一法律制度又是不同历史、文化习俗及社会经济的产物,有自身的概念体系和知识结构。法律术语意义的确定受特定语言的制约,也受法律文化的影响。从以上对英汉法律术语词源的分析可以看出两者在演变过程中具有近似的发展轨迹,但法律术语的一致性必须由使用法律语言的双方认可,而且不像自然科学中的术语那样容易达到相同的理解。一般来说,译者应当尽量寻求在本国法律中与源语对等或接近对等的专门术语,而不是任意自创新词,以免引起歧义或法律解释上的争议。
然而,在法律翻译的过程中,译者发现在将源语转化成译入语时有些领域能很好地对应,但有些却不对应,这意味着源语文化中有某些因素在译入语文化中是不存在的,对这些因素的语言表达在译入语中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的。这是因为“所有法律制度都包含了一些术语,这部分术语在别的法律制度或法系中没有对应词”。法律术语翻译面临的最大问题通常也就是无法在译入语中找到相对应的词汇。这时如果逐字硬译,往往会出现看似准确贴切,实则貌合神离的“假等词”。正如将“Oil-PollutionLaw”译成“油污染法”就容易引起误解,实际上正确的译法应当是“油污染防治法”。
用精确的术语表达明晰的概念,是法律语言最重要的特点和最基本的要求。准确性作为法律语言的灵魂,要求法律翻译不仅应当实现源语和译入语在语言功能上的对等,还要求两者在法律上所起的作用和效果是相同的,即法律功能上的对等。要达到这一目标,译者在翻译实践中可采取如下技巧:
(一)扩大或缩小词义范围(LexicalExpansionorNarrowness)
面对法律术语的译入语和源语在意义范围上的不一致,译者可以通过适当扩充或缩小词义来达到两者在概念上的相对应。例如,在翻译“indictment”和“complaint”时,汉语中“诉状”这一术语并未区分刑事与民事诉讼,其含义明显比这两个英语法律术语的内涵范围大。这时如果根据其各自的实际意义分别译为“刑事公诉状”和“民事状或刑事自诉状”,实际上就是采用了缩小译入语词义范围的做法。
(二)释义(Paraphrase)
释义是指舍弃源语中的具体形象,直接用译入语将其意图内涵表达出来。在翻译一些具有鲜明国家或民族特色的法律术语时,如果直译不能使译入语读者明白,加注又使译文冗长繁琐时,就可采用释义法。它既可使法律译本简练,又不损害对源语信息的表达,是解决缺少确切对等词的一个有效方法。例如,在翻译“quietpossession”时,如果按字面理解译为“安静占有”,就会带来理解上的困难。实际上,在法律文本中,该术语表示“不受干扰的占有使用”。又如“PowerofAttorney”一词,看来似乎意为“律师的权力”,其实指“授权委托书”。在采用释义法时,译者必须准确把握源语的实质含义,以免造成误译。同样,在我国社会发展过程中也出现了许多带有明显时代烙印并颇具中国特色的术语,例如,在《中华人民共和国民事诉讼法》第82条中出现的“劳动教养”在英语中就无法找到有相同内涵的对等词,目前较通用的做法是译为“reformthroughlabour”。在相关行政规章中频繁出现的“挂职干部”一词也只能采取释义的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。
(三)创造新词(Neologism)
对法律术语词源的分析表明创造新词也应当成为一种有效的法律术语翻译技巧。实际上,Sarcevic已经归纳了三种创造新词的途径:给普通语言中或其他专业领域中现有的术语赋予法律涵义,使用别的法律制度中现有的术语或者创造新的术语。
由于许多法律术语不是专门创造的,而是由全民族共同语的原始词义外延缩小从日常生活转用到了法律方面形成的,即在原来含有一般词义的旧词基础上赋予其表示法律概念的新义,因此对此类词的翻译就属于Sarcevie归纳的第一种创造新词的方法。例如日常生活用词box表示“盒,箱”之义,现已具有法律涵义,成为法律术语,表示“证人席,陪审席”。
使用别的法律制度中已有的术语直译对等词,在法律领域很常见。例如,把“Queen''''sCounsel(Q.C.)”译为“(女皇)御用大律师”,把“ChanceryDivision”译为“衡平法法院;大法官法庭”就使用了直译对等词。由于所处法律体系和法律文化背景的不同,中国法律制度中没有“御用大律师”、“衡平法法院”这些概念,所以直译对等词是创造新词的一种形式。
(四)转换词性(Conversion)
许多法律术语的词源通过扩大或缩小民族共同语词义范围的方式实现。实际上,在法律术语翻译中也存在词性转化的现象。例如,作为法律术语的“不能犯”“、不作为”不再像民族共同语中一样作为动词词组,在句子中充当谓语而是具有动词功能的法律概念,在句中常常充当主语和宾语,而不能充当谓语。因此可以译为“forbearance”。英语中也存在这种现象。例如:在
“notproven”的结构中,not是副词,proven是由动词prove转化而来的过去分词,具有形容词的功能,意思是“未证实的”,作为法律专业术语,它已名词化,从而可以译为“证据不足”。
法律文本的翻译是一种以译者为主导的各种因素交互作用的交际过程,也是译者在既定框架内创新的主动思维过程。要使法律术语的译入语在准确传达源语立法本义的前提下保持法律文本的语言风格,译者不仅要熟悉相关法律体系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻译技巧,还应当遵循法律术语翻译的一致性和连贯性原则,这是由法律语言体现权威所决定的。这种一致性和连贯性不仅体现在某一部法律法规之中,而且还体现在不同的法律法规之间。因此在翻译时,译者应当注意保持这种一致性和连贯性。如果源语法律术语的内涵没有发生变化,所选用的译入语一旦确定,就应当严格保持前后一致。否则,即使是选用了意义极为相近的译法,也可能会引起误解。
四、结语
法律术语具有特定的内涵、适用对象和范围,是最正式、最规范的法律语言。法律术语的词源对源语和译入语的转化具有重要的影响。因此,在法律术语的翻译过程中要适当考虑源语的词源,灵活运用各种翻译技巧,从而满足法律文本翻译的严格要求。
参考文献
[1]何主宇主编.最新法律专业英语[M].北京:机械工业出版社,2005
[2]陈庆柏.涉外经济法律英语[M].北京:法律出版社,1994
第3篇
作者：张磊 单位：华东政法大学
诉请被驳回后，该案被允许直接上诉至南非，南非认为，该国宪法要求政府有义务考虑来自那些遭受别国国际不法行为损害的公民提出的外交保护请求，并且对这些请求做出适当处理。其他类似案例也经常被援引。还有的学者指出，在过去的30年里，个人越来越多地控诉自己的国家没有为他们实施外交保护。与早先驳回所有诉请不同，今天的法院已经开始对行政决定进行司法审查。实施外交保护的义务可以在国内司法系统中找到。德国、瑞士、英国和南非的法庭都从本国法律中找到或演化出这种义务，他们的结论仍然是外交保护作为斟酌权的性质正在改变。然而，笔者认为，这样的理由存在诸多漏洞:1．保护的义务并不等同于外交保护的义务。如果仔细阅读上述所援引的这些国家的法律条文，包括我国《宪法》第五十条和第八十九条，我们不难发现，这些条文只要求国家保护海外国民，并没有明确要求国家必须采取外交保护的方式。很显然，外交保护并不是国家保护海外国民的唯一方式。2．国内法上的义务并不等同于国际法义务。退一步讲，上述论据最多只能证明这种保护义务是该国国内法上的义务。在外交保护领域，我们要区分国际法义务与国内法义务。外交保护是一项国际法领域内的法律制度，所以，我们讲外交保护是国家的权利是就国际法层面而言的。外交保护的法律性质不因国内法的规定而改变，这种国际法与国内法并行不悖的例子比比皆是。例如在美国，要成为有对外效力的美国公民，在美国出生或者入籍是必须条件，但要成某个州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在国际法上可能不是美国公民，美国政府对“州公民”的法律义务也只是国内法层面的。3．国内法的趋同并不能等同于国际法规范。再退一步讲，即使大多数国家国内法都规定国家有外交保护的义务，那么这种趋同也不必然导致一项新的国际法规范。首先，由于目前关于外交保护并不存在国际条约，因此，国家义务论没有条约依据。其次，国内法的趋同也尚未构成国际习惯。国际法委员会特别报告员约翰•杜加尔德(JohnDugard)在提交国际法委员会的《关于外交保护的第七次报告》中曾经建议将外交保护界定为国家的义务。但没有被各国所采纳。正如奥地利的政府意见所言，在制定《草案》的过程中，各国对外交保护是国家权利几乎都不持异议。这些都足以证明国际习惯所要求的心理要素尚未成立。再次，国内法的趋同也尚不构成《国际法院规约》第三十八条所谓的“一般法律原则”。国际法院尚未在任何判例中将国家实施外交保护的义务论作为一般法律原则加以运用。事实上，一般法律原则并不是一项独立的国际法渊源，因为《国际法院规约》第三十八条将其限定在“为文明各国所承认者”。所谓“为文明各国所承认者”，就是指经过国家的同意。正如劳特派特(HerschLauterpacht)所分析，这种同意的表达方式有两种———明示同意和默示同意。前者构成国际条约，后者构成国际习惯。因此，无论采取哪种途径获取国家的同意，所谓一般法律原则都难以避免地成为国际条约或国际习惯。
部分学者提出，外交保护的最终目的是保护人权，国家既是权力和权利的主体，也是责任和义务的主体。作为保护人权的重要手段，外交保护已是国家的责任。另一部分学者从国家职能的角度也得出相同的结论，即外交保护作为政府职能，即保护人权，是国家核心本质的必然结果。所以，国家理所当然地有义务对个人实施外交保护。然而，笔者认为上述观点并不一定正确。国际社会既强调保护人权，也强调法治精神在强调保护人权的同时，国际社会也在朝着法治化的方向前进。法治化意味着国际法自身的发展更加谨慎，然而，人权保护理论在很多方面还不成熟，各国存在分歧。如果简单地以模糊或有争议的理论来改变一项存续百年的制度，这似乎是武断的，与法治化背道而驰的。外交保护并不一定总是保护国民的最优选择有的学者认为，从人权保护角度来看，将外交保护定性为国家义务会更有利于保护海外公民的权益。然而，现实情况可能并非如此，联合国大会2005年通过了《世界首脑会议成果》，它指出人权保护可以通过许多不同的途径得到实现。至于哪一种程序或补救办法最有可能实现有效保护的目标，这取决于每个案件的具体情况，所以，外交保护不是唯一的选项。事实上，外交保护也不一定是最优选择。外交保护不可避免地会产生国家之间的激烈对抗，因此，国际法才要求首先用尽当地救济，要求用尽当地救济最有力的理由就是它使国家间的友好关系不致因为众多细小争端而受到威胁。所以，不应当在任何情况下都要求国家必须实施外交保护。另一方面，外交保护还涉及一个成本问题。如果其他方式能够用更小的成本取得与外交保护一样的效果，那么就没有理由将外交保护作为国家的义务。例如，领事保护就是一个不错的选择，它实施条件简单，不要求等到实际损害业已发生，不要求首先用尽当地救济，不会引发国家之间的激烈对抗。将外交保护规定为国家的义务缺乏可操作性首先，假如外交保护是国家的义务，那么，世界上的一些强国将不幸地沦为一些个人营私的工具。个人完全有可能通过变更国籍或者获取多重国籍的方式来驱使一个或几个强大的国家来保护自己的私人利益，而国家却对这种裸的“利用”无法拒绝。这一缺陷的最大受益者很可能就是跨国公司。在新时代，跨国公司国籍中的效忠义务正在逐渐淡化，他们第一效忠的是利润，而不是个人雇员或者他们从事商业活动的地方或者国家。其次，国际争端是纷繁复杂的，国家需要斟酌来应付种种不确定的因素，传统外交保护制度就是按照这个思路来设计的。
例如，国籍持续原则是外交保护条件之一。该原则要求个人在从发生损害之日到保护国正式实施外交保护之日持续具有保护国国籍。换言之，即使个人在保护国实施外交保护之后不再具有保护国国籍，外交保护可以继续，也可以被终止，这取决于保护国的态度，因为外交保护是国家的权利。然而，假使外交保护是国家的义务，那么在上述情况下，国家就不得不继续保护一个“外国人”。这无疑是尴尬的。再次，假如外交保护是国家的义务，那么不实施外交保护的国家就要承担国际法上的国家责任。那这种国家责任该如何追究，目前尚无有效的国际法途径。即使《欧洲人权公约》可以对千百万欧洲人提供救济办法，但很难说《美洲人权公约》或《非洲人权和人民权利》也取得了同样的成功。此外，世界人口多数都在亚洲，但亚洲却至今尚无一项区域性人权公约。即使可以追究，这种问责制度也还有很多限制条件需要明确，否则，国家将因为种种琐事而疲于应诉。国际法人本化思潮的发展并不意味着外交保护的法律性质已经转变为国家的义务。各国国内法的趋同与国际法规范的产生之间并没有必然联系，因此，这不能成为外交保护性质变化的依据。即使从保护人权的角度提出外交保护是国家的义务，在必要性和可行性方面都存在值得质疑的地方。事实上，保护人权并不一定要给增加义务;给予斟酌的余地也并不等于不保护人权。所以，综上所述，外交保护仍然是国家的权利。
第4篇
现在，本文必须面对一个基本困难，而且必须对其展开有效的回应：为什么有的时候，经过我在上面讨论的说理方式、经验常识和法律原理的论证交锋，人们没有争议了？这个困难可以用另外一种方式加以提出：尽管存在着说理方式、经验常识的“多样化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，为什么这些障碍有时没有阻挡“一致意见”的形成？这一困难意味着，我在上面分析的说理方式、经验常识和法律原理，从社会法律实践上讲，有时也许并不是可以不断展开争论的，而且，它们在获得成功的时候恰恰增加了法院裁判的权威性。这点，是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之一。[33]
针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现“人们所说”的没有争议的情况。这是可能的，尽管从目前看来不大可能，因为，我们毕竟起码看到裁定书明确标出“经本院审判委员会讨论”的字眼，这是明显的“运用‘集体’应对外来某方压力”的一种有效策略，也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且，我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然，这一情形不是我所关心的核心，我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。
第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。
此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。
也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]
第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。
显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。
接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。
第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。
概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]
七
除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。
这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？
先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。
因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]
此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。
在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。
再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？
首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。
实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]
所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。
其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。
在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。
八
第5篇
【关键词】债权文书；强制执行效力
赋予强制执行效力债权文书公证是指国家公证机关根据当事人的申请，依法对符合条件的债权文书，赋予其具有强制执行效力的特殊公证活动。随着市场经济的发展，债权债务关系日益复杂，赋予强制执行效力的债权文书公证使双方当事人用公证的形式明确了债权债务关系，当标的在纠纷出现后，债权人有权根据公证文书，单方面直接申请人民法院强制执行，而无需向人民法院提起诉讼，直接进入执行程序，充分运用好这一手段，可以避免因诉讼造成人力、财力和时间上不必要的付出，对发挥公证职能，规范和及时调整民事、经济活动，维护正常的经济秩序和当事人的合法权益具有重要意义。下面我就对赋予强制执行效力债权文书的若干法律问题作些分析和探讨。
一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件
1.债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。2000年9月，最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司法通[2000]107号，下称《联合通知》）第一条及《公证程序规则》第三十五条规定，赋予强制执行效力的债权文书应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。这只是法律关系简单的债权债务。公证债权文书的强制执行涉及到对审判权限部分限制，公证权不能无限地扩张。能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项，一般来说，双务合同大都含有给付内容。把所有给付性质的合同纳入公证强制执行内，确实是不当地扩大了公证权，致使法院审判权受到了损害。而且，公证因其手段的缺乏，也没有能力去处理好存在争议应由诉讼解决的事项，这在一定程度上很可能以侵害了争议的当事人的合法权益。所以确定一个公证债权文书的合理标准内容应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。
2.债权、债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。从公证的性质来说，公证机构不是法院，不便处理复杂的债权债务关系，能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项，如果债的关系本身就存在争议，那么它就不属于公证的管辖范围。我国《公证暂行条例》第四条第十项对此作了明确规定：“公证机关对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义，可以在该文书上证明有强制执行效力”。无疑义包括以下四个方面：（1）当事人各方一致确认债权文书是真实的，相互间的债权债务关系明确规定；（2）债权文书的内容和债权文书本身不
违背国家法律、法规和政策的规定；（3）债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义务；（4）文书中载明债务人愿意接受
强制执行的承诺。
3.债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。这里还应注意，债务人包括担保人仅在债权文书的附件（包括补充条款、承诺书）中载明愿意接受强制执行承诺的当事人应当在附件上签名（盖章）。债务人（包括担保人）的委托人申办公证时，在债权文书中增设愿意接受强制执行承诺条款的，其授权委托书中应当包括授权增设愿意接受强制执行承诺的内容，或者包括授权申办具有强制执行效力债权文书公证的内容，或者包括授权签订合同的内容。也就是说有担保人担保的债务，担保人也应该承诺，并在债权文书中注明。承诺就应清晰明确，按此规定目前在公证处办理的合同中都有债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行条款，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利已成为合同权利之一。从强制执行公证的定义中，我们不难领会出强制执行公证的核心特征就是它的非诉讼性。这种非诉讼性有两层含义，一层含义是只有双方当事人对债权债务没有争议，并达成一致意见，公证机关才能依法介入的可能，否则没有
辖的权力，当事人只能通过诉讼、仲裁或者其它途径予以解决彼此之间的争端。另外一层含意是强制执行公证有效办理的法律基础是当事人自愿能放弃行使诉权。赋予债权文书强制执行效力的公证活动是公证机关基于当事人对债权债务无疑义的事实基础及其自愿放弃诉权的承诺，对债权人的债权进行有效确认，并最终提供执行依据的非诉讼证明程序。我国《民事诉讼》第二百一十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。公证机关根据当事人的申请，依据《公证暂行条例》第四条第十款的规定，对无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予强制执行效力，即出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》；当债务人不履行或不完全履行公证文书规定的义务时，债权人无需经债务人同意，即可依《民事诉讼法》第二百一十八条的规定，凭公证机关签发的《执行证书》，不经诉讼，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。强制执行类公证书不仅具有真实性、合法性，而且具有与人民法院已生效的裁判文书同样的强制执行效力。对事实清楚、证据充分，符合公证机关赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件，公证机关应依法出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。这样对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要作用。
二、赋予强制执行效力的债权文书的范围
《联合通知》第二条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）法律规定的符合赋予强制执行效力条件
的其它债权文书。在理论上和实践中对债权文书的范围仍存在不同认识。我认为这个范围规定得过窄小，它把劳务债权、知识产权、股权等许多债权都排除在外，不利于公证更大作用的发挥。从法学理论上讲，只要是符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定的债权文书，且符合赋予强制执行效力的一般规定，不管复杂还是简单，公证机构都应当办理。既然法律赋予公证机构办理赋予强制执行效力的债权文书公证的权利，就不应当对其设置过多的限制。
三、申请办理具有强制执行效力的债权文书公证的申请人
当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出申请。涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。申请出具执行证书由债权人向公证机构提出申请。
四、公证机构对申请办理具有强制执行效力公证的债权文书的审查
申请办理具有强制执行效力公证的债权文书应当对债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）、及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。如果当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限，以及债权债务的数额（包括违约金、利息、滞纳金）、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。公证机构应当重点审查：（1）债务人包括担保人愿意接受强制执行
的承诺是否明确，并对其做出愿意接受强制执行承诺的法律意义和后果是否清楚；（2）债权债务关系是否明确，债权人和债务人对债权文书的债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）、及计算方法、履行期限、地点和方式约定等内容是否有无疑义；债权为分期履行的，对分期履行债务的强制执行的条件和范围的约定是否无疑义；对核实债务不履行或者不适当履行的方式所作的约定是否明确。我认为应当采用约定的形式，不采用发公告。发公告是法院的权利。
五、当事人重新约定履行义务期限的问题
（1）未经公证的债权文书，当事人就履行过程中出现的争议或者违约订立新的协议，并就新的协议共同向公证机构申请办理具有强制执行效力债权文书公证的，公证机构可以受理，但当事人应当提供原债权真实合法的材料，公证机构并对证明材料采取适当的方式核实。（2）双方当事人到公证机构重新约定履行义务期限，并重新办理出强制执行效力公证的，重新办理的公证取代了前一个公证，前
一个公证就失去效力，依新办理公证赋予债权文书强制执行效力的规定履行。（3）双方当事人私下重新约定债务人履行义务期限，没有重新申请办理强制执行效力公证，而公证机构也不知道当事人的重新约定的，私下约定不能对抗经公证赋予强制执行效力债权文书的规定，应视为无效。原来办理的债权文书公证书仍然有效。因债务人逾期不履行义务导致债权人向公证机构申请签发执行证书时，如申请期限符合《民事诉讼法》第二百一十九条规定，公证机构应给予办理签发，超过上述期规定的，且当事人对债务履行期限有疑义，公证机构就不能办理，并告知当事人应以诉讼程序解决。
六、已赋予强制执行效力的债权文书进行转让，其赋予强制执行效力是否也随之转移
已赋予强制执行效力的债权文书进行转让，其赋予强制执行效力是否也随之转移，观点不同。有的人认为赋予强制执行效力是一种不专属于债权人自身的从属权利。只要债权文书不存在：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让等情况，那么债权文书可以转
让，赋予强制执行效力是可以随主债权的转移而转移的。这种观点看似有道理，但有待商讨。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让不发生效力。”转让行为应当通知债务人，转让债权中的特殊约定是经国家专门机关确认的，是否也应经债务人同意？对这个问题有待商讨。（1）我国《合同法第八十一条》规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”强制执行申请权是债权的从权利，但该权利是否专属于债权人自身，却有必要商讨。如果专属于债权人自身的权利，就必须由债权人亲自行使才生法律效力的权利。债权文书中约定的强制执行申请权应为专属于债权人的权利，债权人放弃行使则自动失效。（2）如果该强制执行效力附随主债权一并转让，则可能出现申请出具执行证书人不是申请办理公证当事人的情况，这与公证规则程序有冲突。因此，我认为债权人在转让债权时，强制执行效力不一同转让，可以通过变通方式，来解决此问题，也就是说可以通过由债务人与新的债权人达成协议，在该协议上赋予强制执行效力。
七、公证机构签发执行证书时的审查
最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书时应注意审查三个方面的内容：（1）不履行
或不完全履行的事实确实发生产；（2）债权人履行合同义务的
事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（3）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。这三点的审查是保障执行证书真实合法的依据。前面（1）、（2）两个审查是正确的，但第三个审查有些苛刻，且没有必要。这是因为，第一，债务人对债权文书有无疑义，在该债权文书办理公证时就已经审查完备，如有疑义，该债权文书就不可能赋予强制执行效力。第二，申请出具执行证书，是债权人依据赋予强制执行效力的债权文书之公证书获得的法定单方权利，是无需对方质证的权利。第三，债权人申请公证机构出具执行证书，表明债务人不履行或不完全是履行的事实确已发生，如果这时还要公证机构调查债务人对规定的履行义务有无疑义，很可能导致执行不力。因为一般情况下债务人到期不履行合同义务，有两方面的原因：一是确实无力偿债；二是赖帐。在这两种情况下债务人都是能躲则躲，能逃则逃。目前，由于公证立法的相对滞后，对于执行证书的审查程度、审查标准、审查方式尚无统一的操作规范。在实践中，当债权人申请公证机构出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机构只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。债务人如果有疑义必须负举证责任。在实践中具体做法是，在债权人申请公证机构签发执行证书时，公证机构应当向债务人发出能产生法律上送达的效果的通知，通知债务人在公证机构确定的合理期限内，作出对尚未履行债务的行为及标的的确认。分为三种情况：（1）债务人在公证机构确定的合理期限内未作出回应
的，公证机构依据债权人的申请及债权人单方提交的债务履行程度的证据，出具执行证书。（2）债务人申明债务已履行完毕，但提
交不出任何证据支撑所声明观点的，视债务人未履行相关义务，出具执行证书。（3）如果债务人声明已履行完毕，并提交相关证据支撑所声明观点的，公证机构对其所提交的证据不进行实质上的审查。此时，公证机构不应出具执行证书，同时告知债权人应提起诉讼审判程序，以救济其债权。
八、赋予强制执行效力债权文书公证的申请执行期限和时效
我国《公证法》、《公证程序规则》、《关于赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等相关的法律法规没有明确规定申请执行的期限。我认为应遵循《民事诉讼法》第二百一十九条中对申请执行期限的规定，即“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”（1）债权人在债务人不履行或不是完全履行公证文书规定的义务时，向公证机关申请签发执行证书的超算时间应从赋予强制执行效力债权文书规定履行期间的最后一日起计算；债权文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。（2）在公证机关签发执行证书后债权人向人民法院申请执行的期限。债权人凭执行证书向人民法院申请执行的起算时间，则应比照法院判决书从执行证书的签发之日起开始计算。
根据《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”所以，一是当事人如果超过了申请签发执行证书的期限后，债权人虽不能继续申请公证机关出具《执行证书》，但仍可以在诉讼期限内向人民法院提起诉讼；二是如果当事人凭赋予强制执行效力的债权文书申请执行而被人民法院驳回，当其再向人民法院提起诉讼时，诉讼时效应从公证机关签发执行证书的时间开始计算。
九、公证债权文书执行的管辖
在地域管辖方面，民事诉讼法及相关司法解释规定，对公证机构赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。在级别管辖方面，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十条规定，对执行国内仲裁裁决、公证债权文书的案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定来确定。
十、人民法院执行前的审查
人民法院在执行前需要审查以下四个方面的内容：（1）赋予强制执行效力的债权文书应以追偿债款、物品和有价证券为内容，且内容需合法。（2）赋予强制执行效力的债权文书应有确切的给付内容和给付时间，且双方当事人对此无疑义。（3）债权人已确实履行义务的。（4）赋予强制执行效力的债权文书应以明示的方式写明如债务人不履行债务自愿接受强制执行的意思表示。公证债权文书是对没有争议的债权债务作出的证明，法律赋予了这种特的公证文书具有强制执行效力，但同时，法律也赋予了法院对有错误的公证债权文书不予执行的权力。公证债权文书是否存在错误，经过法院对其审查才能知晓。有的学者认为法院对公证债权文书的审查范围应包括程序上的审查和实质上的审查两方面。程序上的审查主要指：审查当事人根据公证债权文书向法院申请执行的程序是否符合法律的有关规定。其审查的内容主要包括三个方面：（1）该公证债权文书是否已生效。超过履行该债务的期限，债务人仍不履行，债权人才有权申请人民法院强制执行。（2）债权人是否已向原公证机构申请执行证书。根据最高人民法院、司法部《关于公证机构赋予强制执行效力的债权债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予的强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。”（3）人民法院是否有管辖权。实质上的审查主要是指：审查公证债权文书的制作及其内容是否符合法律的规定。其审查的内容应包括四个方面：一是公证债权文书制发的程序是否符合法律规定的程序。根据《公证暂行条例》里面的规定，重点审查债务人一方有否到场或特别授权的人到场公证；债务人是否已收到公证债权文书等。二是公证债权文书的内容是否是关于给付一定货币、有价证券、可替代物品的单方义务。双务合同不符合公证债权文书中的债权必须确定且无疑义的特征。三是公证债权文书是否载明债务人不按期履行愿意接受强制执行的承诺。如果债务人不承诺，就说明债务人未放弃诉权，应允许其通过诉讼程序解决纠纷。四是公证债权文书的内容是否
背事实、违反法律或依法不得强制执行。《民法通则》第五十八条明确规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；违反法律或社会公共利益的话以合法形掩盖非法目的的民事行为无效。
十一、人民法院发现有错误的公证书的处理
我国《民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”人民法院经确认公证文书有错不予执行的，应当通知原公证机关不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销公证文书的建议，但是不能裁定撤销公证文书。原公证机关接到人民法院的通知后，应依据依据人民法院提出的相反证据及有关法律规定进行复议。若确认公证文书确有错误，应主动及时撤销，并将撤销公证文书的决定通知人民法院；若复议意见与人民法院的意见相反时，公证机关应主动与人民法院协商，妥善解决。
十二、赋予强制执行效力的债权文书执行错误的法律责任
我国司法赔偿在实践中采取的是过错赔偿责任，即由谁的过错给他人造成损害，谁负责赔偿。因此，赔偿责任的履行主要有三种：（1）在赋予强制执行效力债权文书的执行中，由于公证处出具错误的公证书而被人民法院强制执行的公证处负主要赔偿责任，人民法院负次要赔偿责任。这是依据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定：“赋予强制执行效力的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。”这就确定了人民法院对赋予强制执行效力的债权文书的审查制度，所以人民法院执行了错误的债权文书给他人造成损害，负有审查上的过错，应承担次要的赔偿责任。（2）由于人民法院采取执行不当给当事人造成损失的，过错在人民法院，应由人民法院负责赔偿。（3）由当事人提供虚假材料、出具伪造公证书等属于当事人自身过错的，人民法院和公证处不负赔偿责任。
赋予强制执行效力债权文书公证有利于迅速解决债务人履行义务的问题。由于债权人合法权益得到及时保护而起到体现法律的尊严，维护信用秩序，促进经济的正常流转；而且可以避免因诉讼、仲裁而造成的财务损耗和效率损失。这是规范和及时调整社会经济行为的有力措施。赋予强制执行效力的债权文书公证是法律赋予公证机关的特殊职能，充分发挥这种职能，对维护正常的社会秩序和当事人的合法权益具有重要意义。但是也存在一些问题，所以必须加速和完善相关的规章制度的建立，保证公证事业的发展方向，使我们美丽的国家稳步向前发展。
参 考 文 献
[1]《中华人民共和国民法通则》
[2]江晓亮主编.《公证员入门》（第一版）.法律出版社，2007（7）
[3]田景春主编.《公证员办证规范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）
[4]中国公证员协会主办.《中国公证》.2004（4）、（5）、（6）、（9）、（12）
第6篇
论文关键词 房屋权属 夫妻财产制 女性 离婚
一、问题的提出
2011年7月4日，最高人民法院审判委员会第1525次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（下称《解释三》），并自2011年8月13日起开始实施。该司法解释共19条，涉及亲子鉴定、婚内财产分割、妻子单方面中止妊娠等多个方面的内容，其中，有关房产问题的两条规定所引起的关注与争议最多。《解释三》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”
媒体和学界对《解释三》有关离婚房产之规定的批评不绝于耳，究其缘由，担忧这两条规定弱化了法律对家庭中的弱者（主要为女方）的保护，进而将扩大男女两性之间在实质上的不平等，可谓是其成为众矢之的主要原因。有论者认为，这种“公婆买房、儿媳没份”的现象违反我国传统的婚姻伦理，破坏了“修齐治平”的家国文化，它势必将严重冲击甚至于摧毁为国人奉行千年之久的婚姻伦理价值。摒弃特殊的国情和传统文化对婚姻家庭关系的影响，违反“筑巢引凤”的生物定律和性别分工的社会定律，一味地推行“谁投资谁受益”现代市场经济的理念，“司法的社会认可程度将会大打折扣，司法的实际功效将无从产生，司法的权威将逐渐损减殆尽”。 还有学者甚至称其为“吹响了‘中国家庭资本主义化的号角’”，认为这样的规定是“以个人主义压倒家庭价值，使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家庭细胞，感染上个人理性算计的病毒，父慈子孝传统将烟消云散”。若将这一资本主义的个人财产原则引入中国的婚姻实践，“破坏的就不仅是婚姻，还有人心”。
然而，这些口诛笔伐也引发了人们的思考：《解释三》的改弦更张是否意味着我国的婚姻家庭法对女性和婚姻的立法理念发生了转向？是否真如学者所说，是一个“调拨婚姻家庭关系、败坏人伦亲情”的“离间者”？
二、离婚房产规定的法律述评
《解释三》的进步意义不言而喻。无论是从理论体系的厘清还是在司法实务的操作上，离婚房产规定的立法设计都是进步得，其积极意义体现在以下三个方面：
（一）符合《婚姻法》夫妻财产制的发展趋势
建国以来的《婚姻法》在夫妻财产制的问题上经历了一个从“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”转变的趋势。“一体主义”的财产立法倾向于将婚前和婚后的财产尽量纳入夫妻共有财产。1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第12条规定：“虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用、经营、管理的，均可视为夫妻共同财产”。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”而“别体主义”的财产立法则会尽可能增加夫妻个人财产的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》一改先前的惯例，明确规定一方的婚前财产不会因为婚姻的延续而转化为共有财产。《解释三》更是将婚后取得的赠与房屋和获得产权的按揭房屋从共同财产的范围中划分出来。可见，我国的法律制度对女性的保护却是越来越全面的，并没有随着财产制的变化而减弱。《解释三》有关离婚房产的法律规定恰符合现代家庭立法从“一体主义”向“别体主义”的发展轨迹，更侧重于对女性的财产独立与人格独立予以双重保障，不仅回应了新时代的性别平等诉求，也实现了立法理念的更新。
（二）符合《物权法》与《合同法》的基础原理
依据“物权性的期待”理论，在物权合意做出后，获得产权前，买受人享有物权期待，此时的债权具有物权的属性。 买受人财产形式从债权到物权的变化都仅围绕其自身为主体而发生，在买受人签订房屋买卖合同到获得房屋产权证期间，插入一个结婚法律行为也不能改变按揭房屋为婚前个人财产的权属界定。在“物权公示原则”下，按揭房产的取得与变更皆以权属登记为依据，缔结婚姻关系不能产生所有权变动的法律效力。
从合同的“相对性”理论出发，仅在买受人和银行之间存在的债权债务关系既无需公示，也没有因婚姻关系的变化而当然地将所欠贷款从个人债务转化成为夫妻共同债务。“婚后以夫妻共同财产还贷，相当于买受人的配偶以默示的方式自愿偿还他人债务，是典型的债务承担行为”。 它只能在双方之间产生债权返还请求权，而不是共有关系。值得注意的是，《解释三》明确规定按揭房屋的首付方必须对另一方婚后还贷的款项及其相应的财产增值给予补偿，此处实为新司法解释的闪光点。
（三）符合民法的基本原则
父母出资为子女购房所形成的是民法上的赠与法律关系。在此问题上，原权利人（出资父母）的意思表示对于财产的移转起决定性的作用。从尊重现实的角度出发，由法律明确规定获赠房产仅登记在出资父母的子女名下，即视为父母做出仅将房屋赠与自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近赠与人真实意思和最符合民法意思自治之基本原则的法律推定。将获赠房屋一概认定为夫妻共有财产很可能导致出资父母用大半生积蓄为子女买房但其子女在离婚时却没分得房子的不幸结果，这将严重违背赠与人的意愿和利益，完全违背民法的意思自治原则。如此一来，夫妻双方的“财产自治”就被架空，意思自治的民法基本原则也将严重减损。《解释三》有关离婚房产的法律规定正是从民事法律关系的角度出发所做出的修正，明确承认了父母赠送房产的真实意思表示是对自己儿女做出的这一“利己”的事实，使得赠与合同的标的不会因为离婚析产而“改名易主”。
三、离婚房产规定的助推效能
将《解释三》有关离婚房产的法律规定放到更加宽阔的视野中，它将对现存法律体系将产生怎样的影响，对此，我们不妨大胆的预测一下。笔者认为，它的助推效能至少体现在以下三个方面：
（一）诉讼模式的转变和契约精神的弘扬
从事司法实务工作的同仁反映，签订婚前协议的情况悄然增多，极具可能性的一个后果便是，以后离婚诉讼的模式或将有所改变——不仅仅是在法庭上进行博弈，还有签订婚前协议时的较量，其所带来的积极影响中最直接的便是司法成本的节约和诉讼效率的提升。加之，双方当事人于择偶时、结婚时就已经明确了各自的权利义务，那随后一系列的行为也将不再盲目，整个社会活动的成本也将随之降低。另外，在个人财产权利优先原则确立后，当事人对双方财产关系的自我治理将得到增进，进而，社会整体的契约精神也将得到推进。这种重视契约精神的私法理念既是发展市场经济的结果，也会反过来促进市场经济的进一步发展，它对市民社会的形成、私法体系的完善和法治国家的建设都至关重要。
（二）倾向性立法的重视
有学者一言蔽之的指出，对离婚房产问题的争议“实质上可以归结为到底要用夫妻财产共有制还是用夫妻财产分别制来实现男女平等的问题”。 德国、英国、瑞士以及中国台湾等绝大多数的国家和地区所采取的夫妻财产分别制在实际操作上的方法对保护女性、实现两性平等这一立法目标有着异曲同工、殊途同归的效果。在分别财产制下，女性拥有独立的财产权和人格权，其实际上的劣势可以通过规定家庭共同生活费用主要由男方承担、增加离婚扶养费的数额、或者男方对女方做出补偿等等制度来弥补。 毕竟，法律对权利的保护遵循的是其特有的发展规律，即“无财产即无人格”。
（三）婚姻家庭法多元化发展进程的开启
较之于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》有关父母婚后赠房的法律规定，离婚房产的权属界定使得女性从婚姻中得到的利益却不如前，其婚姻投资的热情也有所降减。在女性经济地位普遍提升、社会保障制度日益健全、职业发展限制减少、教育年限不断延长等诸多复杂的社会背景之下，国人的婚恋行为表现出初婚年龄推迟、离婚率攀升、非婚同居悄然增多等现象。婚姻对女性的吸引力降低了，非传统家庭的不断涌现给婚姻家庭法的适用情形提出了新的挑战。新司法解释的规定使得回归家庭与发展事业的选择会导致女性在离婚时将面临截然不同的财产境遇。家庭形态的推陈出新必将促使“婚姻”一统天下时代的结束，而家庭法多元化发展的进程也将随之开启。
第7篇
论文摘要:文章在分析英汉法律术语特征的基础上,提出要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
在原始社会中,社会组织的基本单位是氏族,而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展,私有制产生,阶级出现,于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了,作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。
法律翻译由来已久,尤其是近几年,随着中国法制化进程加快,对外交往范围的扩大,对外法律文化交流的增多,我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中,由于我国法律制度还没有完全与国际接轨,为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中,我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规,以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响,我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译,在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异,不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量,有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。
一、法律术语的特征分析
法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性,使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大,应用范围广,总的来说法律术语具有以下特征。
1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的,这既是立法的基本要求,也是法律条文得以实施与操作的前提,法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定,每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义,绝对不能随意更改,绝非普通意义的词汇所能代替。另外,一个词可能有多种意思,但作为术语,只能作特定理解。
2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中,法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的,同时,在法律活动中,由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同,都会导致法律语言的模糊性,以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件,就会产生歧义。法律模糊语言包括:模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后,可使本来意义明确的大概念变模糊的词,如about,or so;模糊词语,即有些词和表达形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蕴涵,即有的词概念清晰确含有模糊意义,如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”,但是各地所处时区不一样,实际上还是难以把握。
3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立,即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。之所以这样称呼,是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中,这一点英语和汉语有一致性。例如:plaintiff原告与defendant被告,right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面:如刑事案件中的行为人和受害人,民事案件中的原告和被告,经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。
4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式,语义严谨,法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇,这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一,只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中,最常见的古体词如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出现在法律条文中,它们能使语言精练,直观,而现代英语的其他领域中,这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性,能避免重复,使句子结构紧凑精炼,并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。
众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域:法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度,了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面,由于法律文体明显区别于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求译者认真研究法律术语的语言特征,在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分,法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异,寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构,本身的分类规则,法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇,不同类别的规则,及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确,即使在其他方面如文法上存在一定的问题,也许还过得去,不至于引起太大的误解;而如果术语的翻译错了,就可能造成误解,甚至酿成纠纷。在翻译过程中,译者可能只注意到术语其中的某个含义,忽略了其他含义,或是只注意到其常用含义,忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义,或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此,提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。
由于法律语言的专业性和特殊性,其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样,法律翻译的基本要求也是“准确”,但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息,译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义,客观上不令译文读者产生误解和困惑,并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异,这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事,如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则,就可以使译文最大程度和原文保持一致。
二、法律术语翻译的原则
1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性,因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础,在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此,在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇,而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范,不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情,在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言,但在句子结构上毕竟还有相同点,大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子,翻译时就应当照办,而不能随意偏离翻译的基本原则,把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”,这样的翻译不符合法律英语的特点,应该改译成更符合法律英语语体的“provided that”。另外,有些日常用语
在法律语境下失去了原来的民族共同语义项,甚至与民族共同语义项大相径庭。
2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯,译文只有符合目标语法律语言的词汇特征,才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译,由于英汉语言的区别,并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇,因此,并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性,必须由使用法律语言的双方认可,而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说,人们并不需要追求完全等同的词语,应该基于法律体系的框架寻找近似的词语,这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语,如果贸然直译原法律文本中的词汇,而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在,或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念,则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义,用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。
3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展,新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下,原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象,因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式:复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔,少部分则出自学者专家的巧思,通过社会大众的广泛接受,正式成为“新词”。对于发展的事物,可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义,如“计划生育”、“引渡”等;对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎,最好由法律翻译权威机构制定统一的标准,以使新的法律术语的表达统一而规范。
三、法律术语翻译的方法
专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分,因此精确的翻译法律术语是必需的。首先,正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说,或法则,使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通,因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译,或望文生义,就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且,词的意义常随上下文而变动。其次,尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等,译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词,以免误导读者,引起歧义或解释上的争议。同时,由于法律制度的差异,英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的,因此也无对等或接近的对等语,遇到此种情形,译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时,英美法中有许多术语,虽有特定的意思,却无明确的定义,其适用范围也无清晰的界定,因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执,其最终解释权属于法院,译者无权对此作任何解释或澄清。因此,译者在法律功能对等的前提下,对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的,对于含义明确的原词则应确切翻译,以免造成不应有的模糊。总之,要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
参考文献:
1.赵宝河.法律语言的语言特征[j].池州师专学报,2005(2)
2.熊松.英语法律文书的文体特征及翻译要领[j].贵州民族学院学报,2005(3)
第8篇
实际托运人缔约托运人 法律地位
一、实际托运人的含义
实际托运人，是指没有与承运人订立海上货物运输合同，而是将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或者实际承运人的人。首先，此定义排除了“与承运人订立海上货物运输合同的人”，也即“缔约托运人”，避免了一人多重身份造成的权利义务的混乱。第二，该定义舍弃了《海商法》中“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”的说法，这是因为托运人和实际托运人委托他人交付货物的法律效力，依照《民法通则》和《合同法》的规定完全可以确定，从法律效果上来说，此种行为就是托运人和实际托运人自己的行为，无需另行加以规定。第三，此定义增加了“将货物交给与海上货物运输合同有关的实际承运人”的规定，这是因为将货物交给承运人或者实际承运人的法律效果是完全相同的。
二、实际托运人的法律地位
（一）关于实际托运人法律地位的几种观点
从定义可知，实际托运人存在的前提是实际托运人与缔约托运人并非同一人，此时，明确两者的法律地位对划分其权利义务就起到了至关重要的作用。而关于实际托运人的法律地位，理论界存在着不同的观点：
1、将实际托运人归为“托运人”
认为应当将实际托运人归为“托运人”的观点中，分为了三种意见：第一种意见认为，以FOB条件下为例，此时就存在两类托运人。第一类是FOB合同的买方，他是与承运人订立海上货物运输合同的当事人，其与承运人的关系是合同关系；而第二类是FOB术语的卖方，作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，即为法定托运人。在该观点下，FOB术语的买卖双方都以“托运人”的身份同时存在。
第二种意见虽然认同应该将实际托运人归为“托运人”的范畴，但并不认同两类托运人可以同时存在。该种观点认为，不管使用何种贸易术语，都应当只有一个托运人。即使在FOB合同下，托运人也只能是卖方，并且提单应该是承运人向卖方签发。
而第三种意见也认为任何情况下都只存在一个托运人，但对托运人的认定，应该根据提单的记载，也就是说，谁被记载在“托运人”一栏中，谁就是托运人。
2、将实际托运人定性为“发货人”
该种观点主张，重新界定托运人，引入“发货人”的概念。在FOB术语下，明确区分FOB价格术语下的两类托运人，与承运人签订运输合同的是买方，即“缔约托运人”，而将货物交给承运人的是卖方，即“发货人”；而以CIF或CFR价格术语成交时，两种托运人合一。
3、将实际托运人从“托运人”概念中分离
该种观点认为，在FOB条件术语下，卖方不是海上货物运输合同的当事人，根据合同相对性原则，其不受运输合同的约束，但卖方又实际将货物交给承运人，承担了类似托运人的某些义务和责任，应当赋予其海上运输关系的主体地位，且这种主体地位应当是法定的。因此，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，明确其独立于“托运人”的法律地位。
笔者认为，第一种观点中，第二类托运人作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，无须在提单上托运人一栏中记载其名称。因此，唯一可以判定其作为托运人的标准便是将货物交付给承运人。该种判断方法看似简单，但在实务中进行识别却并非易事，容易引发争议。而第二种观点看似绕过了以往争论的关于“是”或“否”的问题，但却忽略了“实际托运人”与“托运人”的联系，而需要对托运人和发货人的权利和义务重新界定，工作量巨大，得不偿失。对于第三种观点，笔者持赞成意见，认为将实际托运人从“托运人”中分离是非常必要的，将在下文予以详述。
（二）确立实际托运人独立法律地位的必要性
从立法意图上来说，把实际托运人纳入到托运人的范畴，是为了保护FOB条件下的卖方，以法律形式确认卖方的地位，但并不是想要将所有托运人的权利义务都强加于实际托运人。如果赋予实际托运人以缔约托运人同样的地位，扩大了交货托运人的权利和义务范围，在增加其权利的同时，也扩大了其义务，这并不符合立法本意。从法理上来说，根据合同相对性原则，实际托运人不与承运人签订海上运输合同，即双方之间不存在运输合同关系，因此，将其定义为托运人，理论上存在不足。综上，将实际托运人从“托运人”的概念中分离出来，确立其独立的法律地位，并在此基础上规定其不同于托运人的权利义务，都是十分必要的。因此，笔者认为，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，赋予实际托运人其独立于“托运人”的法律地位。
三、立法建议
综观海商法理论和海事司法实践，托运人问题应是我国《海商法》中最为尖锐的问题。而其中最基本的，也就是托运人的识别，就存在认识上的分歧，在司法实践中也出现了许多结论迥异的判决。从修改《海商法》的角度上说，将“实际托运人”从“托运人”概念中分离出来，准确界定法律地位，明确设置两者的权利，合理分配两者的义务，是必然之选。因此，应对《海商法》做如下修改。《海商法》第42条应改为：托运人，指与承运人订立海上货物运输合同的人；实际托运人，指除托运人外，将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或实际承运人的人。
参考文献：
[1]裘剑锋.实际托运人法律制度研究[D].大连海事大学硕士学位论文，2002.
[2]孙永刚.论FOB术语下卖方在海上货物运输中的法律地位[D].上海海事大学硕士学位论文，2006.
[3]郭国汀.论FOB合同承运人签发提单的义务[J].中国海事审判年刊，2001，（1）：15.
第9篇
ACCA是特许公认会计师公会(TheAssociationofCharteredCertifiedAccountants)的简称,是世界上最大的会计师团体之一。
高校会计专业(ACCA方向)是我国高等教育与国际会计职业教育相互融合的新型专业。公司法与商法(F4,CorporateandBusinessLaw)课程是国际注册会计师考试新大纲基础技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考试科目。
该课程要求学生熟练掌握英国的公司法、侵权法、合同法、雇佣法等法律知识,并能结合案例进行法律分析。非法学专业的中国学生缺乏英美法律基础知识和法律英语应用能力,教师应在帮助学生构建英国法的基本理论体系的同时,针对该本论文由整理提供门课程的特殊性,不断改进和完善课程的教学。
一、公司法与商法课程特点分析
(一)会计专业法律课程的必要性市场经济实质上就是法制经济。现代社会经济的飞速发展使得企业会计信息的作用日益重要。
作为市场主体典型代表的企业要在市场经济条件下稳步发展,无法回避各种法律法规的制约。因此,实务中很多问题已不再是纯粹的会计问题,而是与法律紧密相关的问题。为适应会计职业的这种市场需求的变化,普通高校会计专业的教育目标是培养能够担负多样化与复杂性的会计工作,而非传统意义上的单一会计实务工作的复合型人才。我国传统会计教本论文由整理提供育中虽然也包括法律基础、经济法等法律课程,但大多仅作为普通的基础课程选择开设,类似于普法教育。在实际教学中,不管是教师还是学生都没有引起足够的重视。
国际会计教育包括我国普通高校开设的会计专业(ACCA方向),重视通才教育,主要以培养熟悉国内外与财务、会计、审计相关的法律、法规、准则;具有较强的获取信息、分析和解决问题能力的国际化复合型、应用型人才为根本目标。课程设计更突出学生综合能力的培养,尤其重视法律课程的设置。笔者在澳大利亚留学期间发现,澳大利亚各高校都要求会计专业本科学生必须学习包括商法、税法、公司法等至少三门核心法律课程。美国等国家会计教育也将企业法等法律课程作为会计专业的核心必修课程,充分体现了法律知识在会计人才培养中的地位。
(二)两大法系法学教学的差异性当今世界范围内主要有大陆法系和英美法系两大法系。与之相对应,高等法学教育也主要分为以案例分析为主要形式的英美式教学方法和以讲授法律理论为主要形式的大陆式教学方法两大类[1]。
在英美法系国家中,由于判例占有核心的地位,成文法相对处于辅助地位。判例通常被汇编成册并写入教材,作为教学的主要内容。对判例的分本论文由整理提供析讨论,不仅可以激发学生的学习兴趣,而且有利于培养其分析问题的技能和语言表达的能力,熟悉分析案例的方法,能够将书本知识同工作实务结合起来,加深对理论的理解。大陆式教学方法以集中讲授法典以及假设性案例为主,教师的讲授和学生的阅读范围都围绕法学教材。这种方法较适合基础法律理论的系统学习,有利于学生对于抽象的法律原理的理解和法律意识的培养。随着教学实践的发展,单一的讲授教学法逐渐暴露出其僵化、脱离实际等固有的一些诟病,普遍受到人们的质疑。因而,采用大陆式教学方法必须注意避免简单地对学生“填鸭式”的灌输和照本宣科,在授课时多形式、多角度对学生进行引导和启发[2]。
公司法与商法课程教学存在的主要困难(一)教学辅助资料匮乏公司法与商法课程要使用原版全英文教材。但在教学过程中,仅采用一本教材,很难让中国学生完全理解并掌握英美法律知识,必须借助辅助资料来补充相关背景知识。
在目前的教学实践中,能够供本选择的辅助阅读资料主要有两大类,一类是法学专业的英美法教材或外国法制史教材;另一类是法律英语专业教材。作为会计专业法律课程的辅助资料,这些教材都存在着一些不足。第一,过于专业的法学教材侧重于介绍英美法发展的历史沿革和背景知识,对于会计专业的学生不仅起不到帮助理解的作用,反而加大了学习的难度和负担。
第二,大多数的法律英语教材偏重于讲授法律语言和语法结构,而弱化法律体系本身,缺乏知识的系统性,在阅读上也有相当难度。
第三,ACCAF4课程主要涉及英国法律制度,但市面上的英美法教材则以美国法律制度为主。英国和美国虽然同属于英美法系国家,但在很多方面都存在着不小的差异。教学辅助资料的匮乏,给教师的授课和学生的学习带来了不少困难。
(二)法律英语应用能力欠缺会计专业(ACCA方向)公司法与商法的教学既非专业的英语语言教学,也不是单纯的法学教学,而是法律、本论文由整理提供英语与会计职业的融合体,教学中主要强调法律知识及基础技能的掌握。法律英语作为承载法律思想和法律意识的工具,具有高度精确性和严密科学性的特点,与普通英语相比无论在词汇还是在语法方面都存在着一定的差异,较难掌握。而且,F4课程与ACCA考试科目中其他以计算为主的科目相比,属于纯文字科目,对学生英语的应用能力尤其是写作能力有较高的要求,英语与法律专业知识的相互交融,要求学生在记忆的基础上更注重理解。对于缺乏英语语言环境的中国学生而言,平常使用英语的几率本来就低,让学生理解常用的英语词汇都已经非常困难,更何况是英美法领域使用的专门性术语。
(三)教学师资力量有待扩充普通高校会计专业(ACCA方向)法律双语教学的特点要求其专业教师应具有复合背景,既是合格的英美法律专业教师,又具有良好的英语基础。但我国高校中ACCA教育尚处于起步阶段。从教师状况来看,现有的专业教师大多数没有接受过专门的培训,能够完全胜任法律双语教学要求的教师数量很少[3]。所以,学校应重视ACCA法律课程的教学,有意识地培养本校ACCA专职教师队伍。为教师的继续深造创造机会,并提供必要的教学设施和条件以获取课程发展的前沿信息,鼓励教师参与校内外各种培训和学术活动,逐步提高教师的专业素养和授课质量。
二、完善高校公司法与商法课程的对策分析
(一)重视先修课,积累英美法基础知识在高校ACCA教学计划中,通常为《公司法与商法》课程设置了先修课程,如《英美法基础》或《英美法概论》。
针对ACCA多数学生没有任何关本论文由整理提供于英美法律基础知识的现状,先修课的目的在于简要介绍英美法律制度,了解英美法系特点、基本架构、法院制度,并结合判例法特征,对英美民商法律制度有一个综合性的了解。同时为适应全英文考试的需要,帮助学生熟悉和掌握基本的法律英语术语,提高研读英美法律资料的能力。在教学内容的安排上可以分为两部分,一部分是语言方面,重点讲解英美法当中会经常使用的法律术语;另一部分是内容方面,以考试大纲为基础,准确划定需要掌握的英美法律知识及教学深浅难易程度,为后期的公司法与商法课程的学习打下坚实基础,保证学习的效果。超级秘书网
(二)扩展阅读,培养自我学习能力需要明确的是,ACCA课程原版英文教材并不包含所有必要的知识,因而除教材外,还需要本论文由整理提供扩展阅读,接触一些课外读物。没有相应的课外阅读作为补充,便很难理解教材和考试题目中出现的一些内容;而能够有效的阅读课外书籍的同学,知识面和思维的灵活性都会比较好。阅读的范围以ACCA课程为核心,其目的主要在于扩大知识面,有大致的概念和印象即可,并不需要深入细致的掌握。阅读时要勤于思考、注意积累,培养和提高自我学习的能力。
(三)围绕大纲,创新教学方法英美法学语言比较生涩,在教学中应创新教学方法,使学生能主动参与教学过程。
教师一方面可用判例来帮助学生理解法学理论。另一方面,围绕考试大纲中重点、难点的提问、讨论,可以锻炼学生对英美法律的运用能力,既能有效地保证教学的效果,对学生今后从事会计职业也大有益处。但案例教学法同样也存在着一定的缺陷,虽然使学生的逻辑推理能力有了较大的提高,但却难以使学生在短期内获得系统和完整的法本论文由整理提供律知识。同时,这种双向的讨论式教学,在中国仅适用于少部分思维较为活跃的学生。如果教师对案例教学法运用不当,或者缺少课前预习和课后复习的环节,也仍然难以取得预期的教学效果[4]。
考虑到目前的实际情况,笔者认为采用原版英文教材为主,辅以中文参考资料;教师在授课中采用英语与汉语交错,以英语讲授为主的英汉混合型双语教学模式对高校ACCA法律课程比较可行,而要达到全英文教学的模式在短期内还有较大困难。需要指出的是,在教学过程中,教师应鼓励学生用英文思考法律概念,分析律问题,并注意通俗易懂地讲解考试大纲中要求的基本原理。通过比较的方法,激发学生的学习兴趣,克服畏难情绪。
(四)研习考题,强化实战能力ACCA考试课程的教学与高校普通课程的教学有着较大区别,除了课程本身的学习之外,最终目标还是学生通过全球统考。ACCA考试注重对学生思考方式与技能的考查,命题的特点是题目的灵活性和实务性。因而本论文由整理提供对教师提出了双重的要求,一是要使学生具备会计专业本科学生的综合素质,二是要帮助其通过ACCA考试。应试教育的鲜明特点,要求教师在教学过程中不仅要讲授知识,更要注重对历年相关考试题目的研习,不断强化学生的法律写作和法律思维的能力,将抽象的法律概念和法理与具体案例结合,解决法律争议的问题,提高实战能力。
参考文献:
[1]李宴1英美法案例教学法在我国法学教育中的地位研究[J]1淮阴师范学院教育科学论坛,2006,(3).
[2]杨海坤,赵富强1英美法与中国的法学教育[J]1苏州大学学报(哲学社会科学版),2002,(2)1
第10篇
论文摘要：罗马法学家将罗马法区分为公法和私法。相比而言，私法发达，对简单商品经济的重要关系均作了详尽而明确的规定，而公法却始终未发展到私法的发达程度。
一、私法极为发达完善，而公法却不甚发展
罗马法学家将罗马法区分为公法和私法。相比而言，私法发达，对简单商品经济的重要关系均作了详尽而明确的规定，而公法却始终未发展到私法的发达程度。这一方面是由于罗马高度发展的奴隶制商品经济为私法的发达提供了根本的条件，另一方面也是因为作为横跨欧亚非三大洲的世界性帝国，东西南北的经济贸易往来等，使当时的立法者和法学家面临的主要问题是解决商品经济关系中的法律问题，这是罗马社会独具的历史条件，也是导致其法制建设以私法为核心的主要原因。
二、立法形式灵活简便，独具特色
罗马国家的立法不完全依照立法机关的立法程序来进行，而大多是通过最高审判机关的司法实践和法学家的活动。最高裁判官审理案件时颁布的“告示”，被国家授予特权的法学家撰写的法律菱和其对法律作出的解答，均是罗马法的重要表现形式；其内容构成罗马法的重要组成部分。这种立法形式能对社会生活中出现的各种新的法律关系迅速及时地进行调整，使之适应经济发展的需要。这种灵活简便的立法机制，也促进了罗马法内容和体系上的不断革新与完善，使罗马法得以发展成为奠基在私有制基础之上的“最完备的法律”。
三、法制建设秘法学研究紧密结合
罗马帝国时期，法学教育与法学研究呈现出一片繁荣景象，法学著作琳琅满目，法学学说异彩纷呈，对罗马法的发展起了积极失去作用。罗马法取得的辉煌成就与罗马法学家的研究成果密不可分，他们继承和发展了古希腊法学思想，进一步将法的正义学说、法治理论与自然法思想的研究引向深入，使法学学科得以建立；特点是他们还将法学研究与国家的法制建设紧密结合在一起，使罗马法的法制建设具有比较成熟的理论基础。例如，他们不仅积极从事法学研究，开展学术争鸣，普通法律教育，写出大量不同类型的法律著作，包括教材、学术论争、法律解答、法律汇编、法学专著等，而且量多重要的是他们琮积极参与国家的立法与司法实践活动，充当立法者与裁判官的顾问，一些法学家的著述与法律解答作为罗马法的重要渊源具有法律效力。罗马法学家的地位与作用，客观上使罗马法在理论性、系统性、完整性、准确性等方面不断升华，也使后世立法难以对它进行任何实质性的修改。
四、深湛的原则与制度，科学的概念和术语
罗马帝国时期的法学已具备了近现代意义上的法学原则、制度、概念、术语。例如：私人权利平等、私有权无限制、契约自由、遗嘱自由等原则；所有与占有，他物权，时效，债权，私犯等制度；关于法和法学的定义，公法与私法的区分；人法、物法、诉讼法的分类；关于先占，添附，善意，过失，违约金，定金，特留份等一系列法律概念和术语。上述这些，均对后世法律和法学产生了深远的影响。
五、卷轶浩繁、规模巨大的法律编纂
帝国时期，为适应经济发展和政治统治需要，统治阶级对法制建设给予了极大的关注，出现了大量的法律编纂活动，将零散的皇帝敕令加以汇集，这些汇编被称之为“法典”。
最初几部“法典”是私人的作品，以其编纂者的名字而命名，其中第一部为《格利哥里安法典》，约公布于公元291年，主要内容包括从哈德良皇帝到戴克列先皇帝的敕令。第二部为《赫摩根尼安法典》，约公布于公元314年至公元324年间，其主要内容是从公元294年至324年包括君士坦丁和李奇安皇帝共同执政时期的敕令，实际上是《格利哥里安法典》的续编。
第一部官方法律汇编是《狄奥多西法典》。公元429年狄奥多西二世任命了一个由七名官员和一名法学家组成的八人委员会，以上述两部“法典”为样板，不仅对君士坦丁皇帝以来的敕令进行汇编，而且把法学家的著作也包括在内，后来没有成功。到公元435年又成立了一个新的委员会，仅对敕令进行汇编，结果于公元438年编成，内容包括自君士坦丁皇帝以来的敕令3000多种。
第11篇
作者简介：张卫华（1970—），男，山东人，博士研究生学历，《中国心理卫生杂志》副编审、编辑部副主任，北京大学精神卫生研究所（第六医院）精神科医师，主要从事精神障碍和睡眠障碍的临床诊治和研究，以及临床医学研究方法学和论文撰写的研究与实践。通信方式：zwh306@163com。
摘要：“青少年”在学术界和公众领域是常被使用的一个名词，但不论从语言学角度分析这个概念的内涵和外延，还是实际应用情况，会发现“青少年”一词容易混淆“未成年人”和“成年人”的界限，不宜作为学术名词使用。因此，提出用“少年（adolescent）”作为指示13～18岁的未成年人（儿童）的概念。
关键词：少年，青年，成年人，未成年人
中图分类号：N04；B84文献标识码：A文章编号：1673-8578（2013）05-0045-05
一“青少年”概念的内涵分析
根据汉语组词的基本规则，“青少年”可以作两种理解，一是“青年”和“少年”两个词合称的缩写，即“青少年”可理解为包括“青年”和“少年”两个年龄群体的用词，这种理解在日常生活中已约定俗成。但青年是成年人，少年属于未成年人，一个名词包含成年人和未成年人两种人群，作为学术名词使用显然不妥，尤其是在医学、心理学、法学等领域。“青少年”的第二种理解，是将“青”作形容词来修饰“少年”，虽然从词汇的语法结构角度做此理解是可以成立的，但是“青”的“少年”应该是什么年龄段的人群呢？这种指代更加不明，在实践中也就无法采用了。
二“青少年”一词的实际使用情况
笔者试图考证“青少年”这个词的起源，是什么人在什么情况下第一次使用这个词？当时用这个词指代的是什么年龄段的人群？由于笔者没有语言学的专业背景，“蒙头”尝试几次，实在不得其法，就以标题中出现“青少年”为条件检索，以简单地考证实际使用情况。
在中国国家图书馆中国分类主题词表中[1]，收录“青少年”（qing shao nian）一词，对应的英文单词是juvenile。对这个词的说明中，在“C9135青少年问题”使用时，有“青年学、青年社会学、儿童社会学、青少年犯罪问题入此”的注释，从这些信息可以推知，在社会学领域使用时，“青少年”基本含义可理解为“青年”和“少年”人群的合称；但“青少年”在“D政治法律”领域使用时，又明确定义是指“未成年人”。也就是说，在《中国图书馆分类法》系统中，“青少年”这一主题词在不同学科使用时，基本含义也不是完全一致的。
在全国科学技术名词审定委员会公布的名词库[2]中，用“青少年”检索，显示共有五个词，分别是：“青少年期（adolescence）”“青少年发育陡增（adolescent growth spurt）”，使用这两个词的“学科体系”是“心理学发展心理学”；“青少年活动区（youngsters activities area）”，应用“学科体系”是“建筑与园林及城市规划园林规划”；“青少年青光眼（juvenile glaucoma）”“青少年牙周炎（juvenile periodontitis）”， 应用“学科体系”则是“医学眼科疾病”和“医学口腔病理学”。以上术语括号内为“英语等价术语”。用“少年”检索，显示有三组词，分别是“少年期（juvenile period）” “少年犯罪（juvenile delinquency）”，在“学科体系”“心理学发展心理学”使用， “少年胚胎性癌（juvenile embryonal carcinoma）”的应用“学科体系”则是“医学泌尿外科学”。在这一版公布名词中，对“青少年”和“少年”没有给出涵盖年龄范围的具体定义，而对应的英语等价术语则显然有交叉，实际应用中恐怕难免出现歧义的情况。
笔者主要从事医学临床和科研以及医学学术期刊编辑工作，这样的专业背景使得笔者对医学文献数据库比较熟悉，因此主要以医学领域的文献来举例说明。笔者以标题中出现“青少年”为基本检索条件，检索中国生物医学文献数据库（CBM）（197611—20111115）收录的文献信息，显示有9249条记录[3]。根据这些文献标题和摘要中显示的关于研究样本“年龄”或学生身份等信息，发现虽然对研究样本人群同样称为“青少年”，不同作者入组样本的年龄段范围却差别很大，有“7～16岁”“15～24岁”“12～18岁”等，或“小学、初中、高中生”“初中生，大学生”等，从中很难对“青少年”所指究竟是哪一个年龄范围的人群形成清晰的概念。总体来看，也结合论文的摘要内容做分析，作者们所称的“青少年”多数情况下是指“≤18（19）岁”而“≥11（13）岁”的未成年人，有相当一部分论文仅从摘要内容分析则对作者是以“未成年人”还是“未成年人+成年人”作为研究对象，难以形成清晰的印象。如果留心一般大众媒体使用“青少年”的情况，得到的印象也是多数情况下是指“未成年人”，难以清晰区别所称人群是否包括了年轻的“成年人”。
《辞海》对“青年”的解释是“指18～25岁由少年过渡到成人的阶段” [4] 。对“少年”的解释是“年轻男子”[4]，但没有具体说明年龄段范围。没有收录“青少年”的词条，但收录“青少年越轨”，解释是“一般指年龄在12～20岁或14～25岁的青少年，因违背当地重要的社会行为规范而发生的偏差行为”。 这个解释看起来很容易理解，但对按照这个解释涉及的人群，遇到需要承担法律责任的情况时，因为法律是以年满“18周岁”作为“成年人”的界限，在实践中恐怕无法做到针对这样的“青少年越轨”问题提出一定的处罚标准的。
第12篇
田栋栋
“产业”作为经济学概念，泛指各种制造提供物质产品、流通手段、服务劳动等的企业或组织。很难想象这样一个经济术语会和联系在一起。但当你看到不久前有媒体报道，武汉一家公司与200多家期刊编辑人员有直接联系、雇用着80多名、年利润数百万元的消息时，你会发现，现在的确实开始“产业化”了。
今年1月，武汉大学副教授沈阳披露，2007年我国“产业”规模约为1.8亿元；到2009年，销售额近10亿元，规模膨胀5.5倍。
用反剽窃软件查询，2007年的样本数据中，72%的文章是全文抄袭，24%的论文为部分抄袭，仅4%的文章不存在抄袭。
2008年6月2日，互联网上中文仅“”一个关键词搜索量就超过3.5万次。
“只会多，不会少。”一名不愿透露姓名的期刊杂志编辑举例说，当下一本每年12期的杂志，其年收入不会仅靠这12期，还有很多增刊，以及教师节、儿童节、国庆节都会出的特刊，都可以创收，“一年究竟出了多少期，只有社里知道。”
是什么催生了这种异样的繁荣？有学者直言，要想回答这个问题，就绕不开如今备受诟病的学术评价体制。
目前的学术评价及激励机制，通常以论文和著作数量多少为衡量标准。于是通过量化，复杂的学术评价变得简单快捷。
这种评价制度在实行初期，激励了高校教师的科研积极性，但当学术与学者身价、收入直接挂钩，学术评价成为高校社会地位及调节内部利益关系的主要依据时，学术评价的功利性、短视性和种种偏颇便随之产生，致使不少学术研究忽视质量，片面追求数量和速度。
更为重要的是，这种机制忽略了我国现阶段“僧多粥少”的现状。沈阳副教授提供的数据显示，我国现有的一般期刊、核心期刊、权威期刊共计9468种；全国学术期刊一年只能248万篇，但全国每年约有l00万高校教师、l00万在校硕士生和博士生、超过30万科学研究人员以及超过500万的工程技术人员，特别是国企工程技术人员、70万农业技术人员、360万卫生行业技术人员，合计超过1180万人，都有需求。
排除部分非每年必发论文的人员外，每年仍有数百万人有发表需求。这数百万人中，相当比例的人迫于毕业、职称评定期限临近等因素，选择求助于市场和非法学术期刊。
不健全的学术评价体制，不但为学术不端者找到了最佳借口，甚至会起到“劣币驱逐良币”的作用——真正有水平的论文难以发表而被埋没，名利双收的假学者逐渐“淘汰”严于律己的真人才。有人担心，这种“顺我者昌逆我者亡”的恶性循环，会让整个学术界面临崩溃。
面对“堕落”的学风，相关部门试图通过推行反剽窃软件来遏制歪风邪气。这确实在一定程度上起到了遏制剽窃之风的作用，但值得注意的是，这一措施促使买家开始寻求中介，或直接联系“”买论文。加上市场提供的便捷服务，还保证质量和原创性，更是助推了2009年市场的活跃。
同样助推市场的，还有“宽进宽出”的人才培养机制。与美国等发达国家高校动辄六年才能让研究生毕业不同，中国的硕士、博士一般只需三年左右时间就能毕业，而且如果达到规定的指标并完成毕业论文，即使你一本书没读过，同样可以毕业。但严格的要求，又使他们必须想尽一切办法，这就导致了“关系论文”、“金券论文”(通过缴纳高价购买权——编者注)或现象的产生。
法律监管的缺失，客观上也为市场提供了生存环境。据了解，国内大部分公司获批的经营业务为文化培训、网络咨询服务等，但公司收入源主要是、。法律界相关人士表示，由于目前缺乏相关法律支持，行为难以定性，只能以公司涉嫌超范围经营、商业贿赂和商业欺诈进行立案调查和处理，并且最后的处罚力度一般比较轻。
由此，大规模的现象看来绝非偶然，背后隐藏的是学术体制弊端及法律规范的缺失。要惩治这种学术腐败，只有从源头开始，彻底清除制度性腐败。
于是，建立科学的学术评价体制，实现学术界从官本位到学术本位的转变，显得尤为重要，同时还要完善同行评议制度，实行双向匿名制、利益相关回避制及无记名投票制、专家组定期轮换制等，增加同行专家与被评对象之间的相关度；要对同行专家的评价行为进行有效的制约，加强评价专家信誉制度建设，建立评审专家信誉档案，对专家评价结果的公正性及客观性等做出事后评价。
第13篇
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的
主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系
夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《台湾民法典》第445
条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
第14篇
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
第15篇
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
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