司法理念论文范文

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第1篇

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

v2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

第2篇

入世后，我国在政治、经济、文化等领域发生了显著变化，对审判工作提出了新的更高的要求。而实践中，一些审判人员角色转换慢，远不能适应形势发展的需要。体现在刑事审判工作中，主要是以人为本的理念远未树立，重视发挥刑罚的打击犯罪功能，对被告人合法权益保护不够；重实体法，偏面追求实体公正，漠视程序价值，违反程序法办案的情况时有发生；没有树立证据裁判主义理念，对事实的认定抓不着关键，举证、质证、认证说理溥弱；对量刑的均衡关注不够，个案量刑偏轻偏重，裁判不公现象影响了大众对司法的公信度，作者就此几个方面的问题展开论述，阐述现状，分析原因，提出了解决问题的办法。

“理念”是柏拉图哲学思想的核心概念，是指事物的原型或者说是永恒形态。今天，人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官，对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识，但比一般的认识和观念沉淀更深，更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。

改革开放后，我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化，法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升，更要求法制建设同步运行，充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪，保护人权”职责的刑事司法，其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来，经过理论界和司法实务界的不断努力，我国的刑事司法工作取得了很大成绩，并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响，在刑事司法实践中，无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题，客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为，在诸多因素中，思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南，没有科学的思想，先进的理念，超常的睿智，就没有开拓和创新可言，就无法应对纷繁复杂的客观现实，更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者，尤其是一名从事刑事审判工作的法官，要想跟上时代前进的步伐，做一名称职的法官，其首要的任务是不断加强学习，全面树立现代刑事司法理念，并用以指导实践，使裁判得以维护和促进社会的发展，而不是与社会的发展背离。结合司法实际，笔者认为，目前，应树立如下司法理念：

一、树立“打击”与“保护”并重的理念

“打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的，都是“惩罚犯罪，保护人民”，即是对少数犯罪分子实行，依法惩罚；对广大人民实行民主，切实维护国家和广大人民群众的利益，这也是刑法作为人民民主工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西，即犯罪，保卫社会主义的生产关系，解放生产力，为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”，也即是保护人民的财产权利和人身权利，维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”，或称“打击”和“保护”，依笔者理解，二者实为一个问题的两个方面，是矛盾的对立和统一，虽然文字排列有先后，但其地位和作用并无先后之分，亦无轻重之分，我想立法者初衷亦如此。事实上，社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体，在实际操作中，难免会常现“矛盾”，顾此失彼，轻重失衡，这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”，轻“保护”。

重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此，世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家，刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化，就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响，受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够，尽管经过近年来的不断努力，情况有所改观，但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题，在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人，不能让被告人充分发表质证、辩论意见，对待被告人态度蛮横，带着蔑视的口气或目光，甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利，使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡，在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性，损害了法律的尊严；有的地方严重违反审限规定，无视被告人人身自由权利，案件久拖不决，超期羁押；有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响，在事实不清，证据不确实充分，不能认定被告人有罪的情况下，不是作出宣告被告人无罪的判决，而是怕放纵罪犯，偏面地认为错不了，凭感觉判案，直接作出有罪判决，或搞折衷，降格处理，严重践踏了被告人的人权。

“保护”功能的彰显。人是社会生活的主体，随着社会的发展和人类文明的进步，以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视，并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来，我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后，我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在2001年正式成为wto成员之后，我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题，也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定，公民“在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”（《公约》第14条第2款）；“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”（第10条第1款）这充分说明被告人的人权需要特殊保护，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”（第14条第3款第7项）。与之相适应，我国刑事立法已作了较大调整，肯定了无罪推定原则，但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，某种意义上不利于保障被告人的人权。因此，在刑事审判领域，我们必须更新观念，强化“保护”意识，使“保护”功能归位，做好执行《公约》内容的准备，保证被告人享有受公正审判的权利，免遭不合法、不公正的刑事处罚，使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。

“打击”与“保护”的均衡。目前，世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标，其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要，为了打击犯罪，司法机关可以不择手段，不计成本，甚至不惜践踏人权；有些国家则把保护人权，特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标，其他利益和价值都

必须让位于保护人权的需要，为了保护人权，不惜牺牲司法效率，甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问，一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护，必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去，我们重“打击”，轻“保护”，现在发现问题了就要改正，但是我们要避免从一个极端走向另一个极端，走到轻“打击”重“保护”的路子上去，不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能，还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡，是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题，要解决这一课题，我们必须更新观念，努力实践，在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时，不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。

二、树立“实体”与“程序”并重的理念

“实体”和“程序”的涵义、关系。“实体”是司法的实体公正的简称，“程序”是司法的程序公正的简称。公正是司法的最高价值，是一个常讲常新的话题。罗马法学家凯尔斯曾把司法定义为“公正的艺术”。所谓司法的实体公正，即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正，即要求司法机关在审判活动中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性；后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看做一个工厂，那么实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”，而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言，要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”，而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格，但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说，无论采用什么“工序”进行生产，只要“产品”合格就是公正；而单纯就程序公正来说，无论“产品”质量如何，只要采用了科学合理的“生产工序”，就是公正。由此可见，司法的实体公正与程序公正是两个既有联系又有区别的概念。一方面，两者统一于司法公正，是相辅相成的；另一方面，两者又有着相互区别的价值标准。虽然坚持程序公正在一般情况下就能够保证实体公正，但是程序公正毕竟不等于实体公正，而且坚持程序公正并不必然导致实体公正，程序公正也不是实现实体公正的惟一途径。在有些情况下，实体公正和程序公正甚至是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。

第3篇

1、被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品。

2、被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。

3、被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品。

4、未公开的发明或者未发表的著作。

5、被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品。

6、被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。

7、根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产。8、法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。法律界的通说认为，被执行人的所有财产均为其所负债务的担保，应当承担广泛的财产责任，人民法院可对其所有的任何财产采取执行措施。但是，随着经济的发展、时代的进步和社会的文明，世界各国都越来越突出地尊重和保护公民的人格权、荣誉权、接受教育权等基本权利，并加强对残疾人、老人等特殊群体的保护。各国和各地区的强制执行法中都规定了对被执行人的某些特殊财产不得采取查封、扣押、冻结措施。我国《民事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十三条也作了规定，应保留被执行人及其所扶养家属所必须的生活费用和生活必需品。

因此，在民事执行中“执行适度原则”就具有了特殊的意义，对被执行人的执行必须控制在合理的限度内，在执行目的和执行手段之间、申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系，被执行人的一些基本权利必须予以保护，不能由于强制执行而造成被执行人的极度贫困。

第4篇

在20世纪80年代中期的思想解放浪潮中，学术界在思索拓展新的思维空间和学术新维度的深层问题，但在人文科学长期僵化思想压抑中，已然无法寻绎到新的思想资源和入思角度催生新的思想，也无力从人文体系中产生新思维的平台。于是以"科学"的名义，寻找人文科学转型的地基，成为时代的内在焦虑和要求。并进而在科学方法论中，获得人文科学学术思想转型的可能性。

当人文科学和文学意义处于僵化意识形态和日常生活伦理遮蔽之中时，人们开始重新询问艺术本体存在的意义，而要抵达艺术本体意义的深层，则必须具有全新的方法。新的科学方法论不仅可以通过科学的名义使僵化意识和保守心态无可责难，而且可以追踪世界最新的思维方法--尽管是自然科学方法。这样，中国学术史上就前所未有地出现了用自然科学方法全面而整体性地进入人文研究领域的现象，并持续了相当的时间。这一学术史的新现象值得学界认真审理。

一新方法论的引入与人文科学视野拓展

80年代"主体性"问题成为一个歧义迭出的文化热点，无论是哲学界的"主体性"还是文论界关于"主体论"的阐释和启蒙思想的重新塑造，关于人自身理想化和乌托邦的反思，以及对中国文化走向世界的主体精神的超级想象，都使主体性问题获得了空前凸显。美学界李泽厚的"积淀说"，文论界刘再复的"人物性格二重组合论"，文艺界的"对人性的呼唤"，对主体精神觉醒的痛苦记忆以及自我心灵苏生的张扬，均使主体性问题引起整个社会的空前关注。当然，由于理论准备的不足，也出现了前现代与现代之间的某种理论的杂糅性。

80年代第一年，中国社会科学出版社出版了中国哲学史讨论会特刊《中国哲学史方法论讨论集》，（北京：中国社会科学出版社，1980），对中国学界思想解放具有重要的意义。这是新思想出现的信号，即对新方法论的要求成为打开人文社会科学新思维和新角度的重要尺度。人们越来越明晰地意识到，方法论与本体论具有价值同一性。本体是方法的本源，方法是通达本体的中介。一定的本体论或世界观原则在认识实践过程中的运用表现为方法。方法论是有关这些方法的理论。没有和本体论相脱离、相分裂的孤立的方法论；也没有不具备方法论意义的纯粹的世界观或本体论。于是，方法论作为本体论研究的前奏出现在中国人文科学界。其后，几部重要的科学方法论的著作的陆续出版，对中国学界思想解放运动有重要的借鉴和提升作用。这些著作有：《哲学研究》编辑部编《科学方法论》，（武汉：湖北人民出版社，1981）陶文楼著《辩证逻辑的思维方法论》，（北京：中国社会科学出版社，1981），陈衡编著《科学研究的方法论》，（北京：科学出版社，1982），魏宏森著《系统科学方法论导论》，（北京：人民出版社，1983），赵壁如主编《现代心理学的方法论和历史发展中的一些问题：心理学中的哲学问题译文集》，（北京：中国社会科学出版社，1983）张岱年著《中国哲学史方法论发凡》，（北京：中华书局，1983）。尤其是张岱年先生的《中国哲学史方法论发凡》，更是在学界产生了积极的影响。

1985年被称为方法论年，这一年由"旧三论"即信息论、控制论、系统论等到达"新三论"即协同论、耗散结构论等，进一步从自然科学的方法向人文科学的方法延展。但是，以科学方法论作为人文科学方法论的弊端很多，其有效性被人们一再质疑--尽管也有在鲁迅《阿Q正传》研究方面用系统论比较成功的例子。在我看来，科学方法论在对艺术本质的思考产生强大冲击力的同时，人们所用一套科学图解式的范畴大谈文学艺术：信息、反馈、系统、耗散等仍然显得力不从心，甚至望文生义地误读科学方法论亦不在少数。当科学方法论热潮消退之后，人文理性、艺术本质、文学史的本源是什么的问题仍坚若磐石。当然，这不能怪科学方法论的无能，实在是它因越界而无法解答。科学并非万能，它也有自身不可超越的界限，正是这界限揭示出科学不是艺术，艺术世界既不想又不能变成科学世界。科学方法论可以在某些局部打开一个文艺分析新的角度，但它的触角无法伸进文艺本体之中，艺术必须找到自己独特的思的源头和存在方式。

于是，西方的现代人文科学方法论--弗洛伊德精神分析法，荣格神话原型法，现象学方法，解释学方法，西方方法，女权主义方法，结构主义方法等都共时态地涌进了学界。人们在最初接受译著译文后，很快做出了思想性反应，并诞生了一批较有厚度的研究著作。这些著作在当时的历史语境中，对文艺理论产生了积极的启蒙思路的作用。尤其是江西省文联文艺理论研究室编的三部方法论的著作，在学界引起了重要的反响。如：江西省文联文艺理论研究室编《文学研究新方法论》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文联文艺理论研究室编《外国现代文艺批评方法论》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文联文艺理论研究室编《文艺研究新方法论文集》，（南昌：江西人民出版社，1985）。同时，张卓民、康荣平编著《系统方法》，（沈阳：辽宁人民出版社，1985），《文艺理论研究》编辑部编选《美学文艺学方法论》，（北京：文化艺术出版社，1985），《文艺理论研究》编辑部选编《新方法论与文学探索》，（长沙：湖南文艺出版社，1985），也有推波助澜的作用。人文研究者运用这些新方法，分析解剖作品的内在要素，揭示中国人的心理结构，呈现文学作品的深层无意识，挖掘意识形态的权力运作模式，新阐释层面和新研究角度出现了，"思维空间"获得新的高度，"价值维度"得到重新观照，"主体精神"亦有了相当的发展。

1986年以降，心理学、人类学、符号学方法渗入文艺研究方法中，在文艺时究领域出现了诸如整体、要素、层次、结构、功能、叙事、范式等新概念和新范畴。艺术方法论也从摹仿论、功用论、表现论向形式论转化。文学研究方法告别了作为实现反映目的的方式和狭窄的专业领域，在新世纪中唤醒了新的方法论意识，开始以一种更清醒更自觉的姿态寻找方法系统的建立。理论批评家争先恐后创造新概念使用新方法，扩大文学研究的话语领域，从而诞生了一个个新的批评流派，跨入了文艺研究方法变革的时代。这时期，出版了多种关于文艺理论和其他学科方法论的著作：(英)拉卡托斯(Lakatos,I.)著《科学研究纲领方法论》兰征译，（上海：上海译文出版社，1986），傅修延，夏汉宁编著《文学批评方法论基础》，（南昌：江西人民出版社，1986），潘宇鹏著《辩证逻辑与科学方法论》，（西安：西安交通

大学出版社，1987），王春元、钱中文主编《文学理论方法论研究》，（长沙：湖南文艺出版社，1987），《文艺理论研究》编辑部编选《美学文艺学方法论·续集》，（北京：文化艺术出版社，1987），赵吉惠著《历史学方法论》，（成都：四川人民出版社，1987），陶承德主编《现代科学方法论》，（郑州：河南人民出版社，1987），中国人民大学中国语言文学系编《文艺学方法论讲演集》，北京：中国人民大学出版社，1987），张余金编《科学方法论》，（北京：劳动人事出版社，1988），刘蔚华主编《方法论辞典》，（南宁：广西人民出版社，1988），(法)迪尔凯姆(E.Durkheim)著《社会学研究方法论》，胡伟译，（北京：华夏出版社，1988），(美)威尔逊(Wilson,E.B.)著《科学研究方法论》，石大中等译，（上海：上海科学技术文献出版社，1988），孙小礼著《科学方法论史纲》，（北京：北京出版社，1988），孙世雄著《科学方法论的理论和历史》，（北京：科学出版社，1989），王鸿钧、孙宏安著《中国古代数学思想方法》，（南京：江苏教育出版社，1989），曾玉书等主编《社会科学方法论》，（南宁：广西人民出版社，1989），(法)戈德曼(Goldman,L.)著《文学社会学方法论》，段毅、牛宏宝译，（北京：工人出版社，1989）。可以见到，当代文论研究者从各自不同的角度、不同的领域对艺术进行了多层次多维度的研究，借用现代哲学方法、心理学方法、原型方法、语言学方法、人类学方法、符号学方法研究文论和文学史现象，学界出现了新观念层出不穷，不断翻新的局面。值得注意的是，透过方法翻新的表层，其深层正表露出这样的意向性：人们渴望通过新方法，去对不确定的生命过程加以意义界定，从而展示出人的现实处境和可能性。僵化的意识形态和保守的文化心态使真实的生命意义被遮蔽，人们只能通过新方法抵达反思的源头，通过语言的重新解释与已退隐的东西照面--通过新方法使得那一度消隐不彰的意义多元化地呈现出来。

进入90年代，方法论研究已经失去了80年代那种夺人的气势，而成为一种学理研究在不同学科中稳步地进行着。出版有：徐本顺、殷启正著《数学中的美学方法》，（南京：江苏教育出版社，1990），陈嘉明著《当代西方哲学方法论与社会科学》，（厦门：厦门大学出版社，1991），(法)杜夫海纳主编《美学文艺学方法论》，朱立元、程介未编译，（北京：中国文联出版公司，1991），王锺陵著《文学史新方法论》，（苏州：苏州大学出版社，1993），何国瑞著《文艺学方法论纲》，（武汉：武汉大学出版社，1993），黄修己编《中国现代文学研究方法论集》，）北京：首都师范大学出版社，1994），胡经之、王岳川主编《现代文艺学美学方法论》，（北京：北京大学出版社，1994），盛钧平著《最新思维方法论》，（武汉：武汉工业大学出版社，1994），李春泰著《文化方法论导论》，（武汉：武汉出版社，1996），周思源著《红楼梦创作方法论》，（北京：文化艺术出版社，1998），冯毓云著《文艺学与方法论》，（哈尔滨：黑龙江教育出版社，1998），陈保亚著《20世纪中国语言学方法论：1898-1998》，（济南：山东教育出版社，1999），郭晓川著《中西美术史方法论比较》，（石家庄：河北美术出版社，20__），刘明今著《方法论》，（上海：复旦大学出版社，20__）等。不难看到，这些著作在各自层面上推进了方法论的研究，有不少在整体构架和思路上远远高于80年代的著作。这些著作在整个文化艺术话语转型时期，运用新方法去分析作品结构、人物心态、语码符号、意义增殖等问题，具有研究"范式转换"的重要意义。但是我要说，话语转型时期的文艺方法研究，的确对门类繁多的文学现象加以多元多维的分析，然而作为一种崛起的当代文艺方法论思潮，再也没有80年代那种振聋发聩的力量了。

二当代中国文论方法论学术史的意义问题

一个不争的事实是：80年代的科学新方法仅仅具有敞开言路、推进新学的意义，而人文科学新方法尤其是与文艺本体关系密切的新批评、结构主义、精神分析、解释学、接受美学的精神，促使文艺方法论超越了科学方法论维度，开始重视西学人文科学方法论，进而使文学批评的思维方式发生了转型--以现代批评方法取代传统批评方法。现代批评方法本质上是对文学生产、作品结构、读者接受这一总体过程各环节的思维活动的评判。其思维方式构成了批评方法的内在结构，而四种连续的思维程度构成完整的辩证分析方法模式。第一个思维程序是准备，选择一个基本出发点，确定分析的原则，并在客观背景上考察对象的总体图景。第二个思维程序是近观和环视，即在中距离和近距离观察对象，细细剖析，以揭示其外部联系、含义和意义。第三个思维程序是潜沉到作品之中，分解其内部结构要素，把握各部分、各结构、各要素组合的意义。第四个思维程序是领会本质，会通前三个程序而达到对作品的完整认识。这种新的综合，在螺旋式认识过程的更高一圈上使研究者返回作品。

这意味着文艺学美学方法论是一个具有不同层面的结构。现代文艺研究方法不同于传统研究方法的一个重要的特点在于，批评方法不再是单一的、零碎的，而成为吸收融合各门人文科学（乃至自然科学）方法的一个有机方法论体系。这一体系大体上可以分为三个方面，即哲学一逻辑方法、一般批评模式、特殊研究方法：其一，"哲学一逻辑方法"，吸收当代哲学的精神资源，面对种种文艺现象，广泛采用归纳、演绎和分析综合等逻辑方法加以评论。其二，一般批评模式，即在作者、作品、读者和社会这四维关系中对其中某一维度进行研究，而形成了一种具体的批评方法。如侧重作家心理和创作经验的研究，则产生文学社会研究、传记研究、精神分析法、原型理论等；强调作品本体研究，则产生符号学方法、形式研究法、新批评方法、结构主义方法等；侧重读者接受研究，则有文艺现象学研究方法、文艺解释学方法、接受美学方法；而注重社会文化研究，则有文学解构主义方法、西方文艺批评方法、新历史主义方法，乃至后现代后殖民主义文学批评法等。其三，特殊研究方法。如书信日记"考辨法"--发现作家创作心态、创作规律、构思过程以及作家身世与主人公的"投射"关系等；细读法--通

过细读发现作品字句背后的"微言大义"；"评点法"--以只言片语对文中的关键点加以印象式的批评，或随点随评，使文中之意醒豁；"比较法"--通过作品与同代作品比较，作品与不同时代、不同国家的作品比较看出作品的独特价值所在；"社会统计法"--通过计算机计算定性定量分析，研究相关著作用词频律、关键字出现的次数和文字风格等；"文化场"--对文学背后的权力运作进行考察，揭示被遮蔽误读文化现象；"症候研究法"--通过文化症候分析比较值计算等精确方法，来规定、解释或描述某些文学现象。在我看来，哲学一逻辑方法更具有形而上学的气质，能在总体把握中具有高屋建瓴的气势，但是容易空通话而脱离文艺的具体时间，出现作品阐释的失效。一般批评模式能够产生"片面的深刻"的效果，发现对象的独特性和另类型，但是逃不脱"深刻的片面"的窠臼；特殊研究法是微观研究法，其当代运用能体现文学研究不同侧重点、不同维度的批评个性。应该说，文学研究方法是一个不断发展、不断演变的有机体，是探索文学艺术奥秘的中介形式，只有文艺本体论真正出场，才代表了当代中国文艺研究精神的自觉。

第5篇

“互联网+”概念下，市场经济形态不断发生着演变，依托互联网信息技术实现互联网与传统产业的联合，以优化生产要素、更新业务体系、重构商业模式等途径完成经济转型和升级。与此同时，在相关产业蓬勃发展的同时，也面临着大量的风险与法律问题。

随着数字经济蓬勃发展，数据的价值也日益凸显，但个人信息保护与数据利用之间的矛盾始终是个难题。上海律协互联网业务委员会委员、国际保护知识产权协会(AIPPI)委员、国际隐私专家协会(IAPP)委员，汇业律师事务所高级合伙人黄春林律师将对《网络安全法》落地实施半年以来，个人信息与数据合规要点进行解读，帮助企业剖析2018年网络安全监管趋势。

2017年，“互联网+”概念下泛娱乐产业的发展趋势逐渐明朗，但法律风险与机遇并存。精通娱乐法及知识产权法，在网络游戏、网络视听节目、网络传媒、网络文学等领域具有丰富执业经验的方达律师事务所合伙人邵烨律师将结合政策解析2018年互联网娱乐企业发展的主要风险。

在本次分享中，专注于互联网金融、大数据及人工智能、股权投资与资本市场等法律领域的锦天城律师事务所高级合伙人吴卫明律师，在互联网金融监管体系逐步健全，监管趋于规范化的大背景下，针对在大数据驱动下显得尤为重要的互联网金融行业，为企业践行合规，进行未来风险性行为的识别与风险防控应对体系的搭建提出务实建议。

随着移动互联网和智能终端的不断普及，电子商务平台结合新媒体不断发展，麻策律师作为浙江垦丁律师事务所联合创始人，全国首部地方电商立法《杭州市网络交易管理暂行办法》立法小组成员，将从顶层设计角度，帮助现场同行把握2018年电子商务的发展趋势以及风险应对策略。

第6篇

执法理念是执法主体在执法过程中形成的一种价值观，是对法的精神的认识和理解，是对司法活动的指导原则的进一步具体化。随着我国法制现代化进程的不断推进，统一执法思想，转变执法观念，树立现代检察执法理念，既是检察机关正确履行职能的内在要求，也是检察工作实践“三个代表”重要思，全国公务员共同天地想、与时俱进的重要体现。检察机关要认真领会“三个代表”重要思想的深刻内涵，按照发展先进生产力、弘扬先进文化和实现最广大人民的根本利益的基本目标，结合检察机关的工作实际，树立现代检察执法理念，以新的理念来统领检察工作。笔者认为，现代检察执法理念应包含以下几个方面的内容：

一、严格执法——检察执法的基本前提

检察机关是国家的法律监督机关，是推进依法治国进程的重要力量。这就要求检察机关在执法过程中，一是必须树立法治观。要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的法律基本原则，切实转变“以言代法、以权压法”的以人治国、以行政命令代替法律的错误观点和做法。要坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则，建立与现代法制文明相适应、符合现代法治基本要求的正确法治观。二是必须树立司法公正观。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，是司法活动的价值追求。检察机关必须以保障实现公平和正义为目标，突出“强化监督，公正执法”的主题，确保法律的严格统一实施，维护司法公正。三是必须树立平等观。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特权，这是现代法治的基石，也是执法者应恪守的准则。检察机关要在执法中强化平等保护的意识，平等地保护每一个利益主体，使法律面前人人平等的宪法原则在检察执法中得到体现。

由于受陈旧执法思想的影响，当前检察机关在执法工作中仍存在一些突出的问题，如重惩治犯罪，轻人权保护问题；重实体，轻程序问题；重打击，轻预防问题；重公正，轻效率问题；重数量，轻质量问题等等，这些都严重影响了检察执法工作的严肃性和公正性。因此，树立“严格执法”的现代执法理念，既是检察执法的基本前提，也是在全社会实现公平和正义的重要保证。

必须树立打击与保护并重的执法理念，切实转变“重惩治犯罪，轻人权保护”的思想。检察机关在履行惩治犯罪职责时，一方面要对犯罪分子坚决予以打击，另一方面也要保障无罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事责任时，也要保证依法定程序进行，对犯罪分子的合法权益予以保护。要彻底纠正过去那种忽视保障犯罪嫌疑人、被告人、证人等诉讼参与人合法权益的陈旧观念，坚决摒弃漠视当事人诉讼权利等与现代民主法制要求相悖的错误做法，自觉地把人权保护贯穿于检察执法活动的全过程，通过文明执法保护公民的人权。

必须树立实体与程序并重的执法理念，切实转变“重实体，轻程序”的思想。在检察实务中，有的案件存在质量问题，有的证据不被采用，这些都是不严格执行程序法造成的结果。程序法是保障实体法实施的规程和规范，是制约司法人员的执法行为，防止司法腐败，保证案件质量的有效手段。因此，检察机关要严格遵守程序法，严格依法办案，保证实体法得到正确实施，使案件经得起时间的检验。

必须树立惩治与预防并重的执法理念，切实转变“重办案，轻预防”的思想。要坚持“打防并举，标本兼治”的方针，积极开展职务犯罪预防工作。通过查办具体案件，深入分析研究犯罪的原因、特点和规律，针对发案单位在制度和管理等方面存在的问题，及时提出有情况、有分析、有措施的检察建议，帮助发案单位整章建制，堵塞漏洞，消除隐患。要结合典型案例，积极开展个案预防，达到“查办一个案，教育一条线，治理一大片”的效果。要不断探索预防工作的新途径、新方法，实现预防职务犯罪工作从分散状态到集中状态的转变，从初级形式的预防到系统全面预防的转变，从专门机关预防到全社会预防的转变。

必须树立公正与效率并重的执法理念，切实转变“重公正，轻效率”的思想。公正与效率是刑事诉讼追求的两大目标。但在检察执法中，有时会因片面追求公正而忽视效率，如不切实际地过分强调事实清楚而使案件久拖不决，案件层层把关拉长了办案周期等；有时也会为了提高效率而牺牲公正，如“严打”中过分强调快捕快诉而影响了案件质量等等。无论是偏重哪一方，都会产生弊端，都难以取得最佳的执法效果。因此，检察机关要确立“效率也是一种正义”的观点，迅速、及时、高效地履行检察职能，降低执法成本，提高司法效益。必须树立质量第一的执法理念，切实转变“重数量，轻质量”的思想。数量是质量的载体，质量是数量的灵魂。没有质量，数量只能为零。只追求办案数量，不讲案件质量，必将损害群众的利益，损害法律的尊严。检察机关必须处理好数量与质量的关系，坚持以质量为本，把案件质量作为检察工作的生命线，在办案中严把质量关，把每一宗案件都办成铁案。

二、文明执法——检察执法的必然要求

在执法过程中，由于受传统意识和官本位思想的影响，少数执法人员存在特权思想，不尊重当事人，作风粗暴、、刑讯逼供、违法办案等等，这些都严重侵犯了当事人的合法权利，影响了检察机关的形象。因此，树立“文明执法”的现代执法理念，既是检察执法的必然要求，也是弘扬先进文化的具体表现。

检察机关要树立以人为本的执法理念，切实转变“只讲执法，不讲感情”的思想。要避免简单理解严格执法，把执法活动变成冷冰冰的机械式的例行公事。在办案中要充分体现人文关怀精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查时避免未成年人、老人及患有严重疾病的人在场，搜查时对工资存折和维持家庭正常开销的费用一般不予扣押，采取强制措施时不侵犯犯罪嫌疑人的尊严和人格等。要通过关心犯罪嫌疑人及其家属的生活，保障他们的合法权利，达到以情感化。

检察机关要在执法过程中深层次地把握现代法制的精髓，坚持以人为本，作到法情相融，体现出对人的价值和存在的充分尊重，充分运用法律和政策，将法的严明公正与符合情理的人文关怀紧密结合起来，推动检察工作朝更加文明、公正的方向健康发展。打铁还须自身硬。要将严格执法、文明执法落到实处，首先得建设一支高素质的检察队伍。

检察机关要以“三个代表”重要思想为指导，坚持从严治检，抓好队伍建设，优化队伍结构，并结合“强化法律监督，维护公平正义”、“强化执法教育，实现执法为民”和纪律教育月等教育活动，不断加强党风廉政建设和机关作风建设，培养“会办案、会电脑、会外语、会驾驶、会调研”的高素质检察人才，努力打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。

三、为民执法——检察执法的本质特征

检察机关贯彻落实“三个代表”重要思想，本质就是要解决好为民执法的问题，这是党的全心全意为人民服务的宗旨在执法行为中的具体体现。为民执法，决定了维护人民群众的利益是检察工作的出发点和落脚点。这就要求检察机关在履行法律监督职责过程中，必须切实从人民群众的根本利益出发，心里装着群众，凡事想着群众，工作依靠群众，一切为了群众，真正做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋。

一是要树立正确的权力观，牢记我们的一切权力都是人民赋予的，检察干警是人民的公仆，是为民掌权，为民执法，为民服务的。二是要认真履行法律监督职能，在检察执法中维护人民群众的根本利益。牢固树立为大局服务的思想，始终坚定不移地将维护社会稳定作为检察工作的首要任务。通过“严打”整治、“两打一扫”、“打黑除恶”等专项斗争，突出打击黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪和严重影响群众安全的多发性犯罪，依法快捕快诉，严惩各类刑事犯罪，增强群众的安全感，为人民群众创造一个安全有序的工作生活环境。通过查办贪污贿赂等职务犯罪案件，特别是社会影响恶劣、人民群众反映强烈的大要案，严惩腐败分子，保护国家人民财产，鼓舞人民群众，增强人民群众对反腐败斗争和建设社会主义法治国家的信心。通过强化民事行政诉讼监督，切实纠正民事和行政审判中的违法犯罪现象，增强人民群众对社会主义法制的信任。三是要认真处理好群体性上访和公民的控告申诉工作。要继续实行首办责任制的工作制度和程序，强调谁主管，谁负责，对群众反映的情况绝不推诿和敷衍，将问题解决在首办环节和基层。大力开展文明接待活动，继续保持全国检察机关文明接待示范窗口的形象，热情受理群众的来信来访。四是要广泛听取群众的批评、建议和意见，自觉接受人民群众的监督。要将“检察长接待日”制度、检务公开制度、执法监督员制度、定点挂钩联系等制度进一步完善并发挥其作用。此外，要加强与人大代表的联系，制定检察院与人大代表的联系工作制度，更好地接受人大和社会各界的监督。五是要加大服务力度，切实为人民群众排忧解难。开通“法律咨询服务站”，为人民群众提供法律服务。检察机关要在执法过程中落实总书记在“三个代表”重要思想理论研讨会上提出的“为群众诚心诚意办实事，尽心竭力解难事，坚持不懈做好事”的指示，始终把群众的利益放在第一位，把人民满不满意、拥不拥护、赞不赞成作为检验检察工作成效的根本标准。

严格执法、文明执法、为民执法是有机统一的整体，相互联系，相互促进。为民执法，是检察执法的本质特征，解决的是“为谁掌权，为谁执法，为谁服务”这个根本性的问题。而严格执法、文明执法解决的是“如何执法，怎样执法”的问题。只有解决好“为民执法”这个根本问题，全国公务员共同天地，才能解决好如何执法的问题。只有树立起现代检察执法理念，我们才能在检察工作中减少执法的随意性，避免执法违法现象的发生。

第7篇

关键词：法理学；教学；功能；路径

中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：

第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

第二，实现教学方式的多元化。在教学中做到促进四个结合，即学生主动学习与被动学习相结合、教师与学生“教”与“学”互动相结合、传统教学方法与现代化教学手段相结合、理论教学的特点和实践教学的长处互补相结合、法学前沿理论介绍和经典案例分析相结合。

第8篇

论文关键词 环境犯罪 恢复性司法 生态伦理

加强生态司法、加大对生态环境违法行为的刑事处罚是当前司法领域的一个重要议题。在环境犯罪中，适应世界范围内建立和谐关系的司法趋势，适用恢复性司法是处理相关案件的一个值得尝试的方向，学者已经进行了一些探讨。本文在前述研究的基础上，结合环境司法的最新发展，对恢复性司法在环境犯罪中的具体使用问题进行研讨。

一、环境犯罪领域适用恢复性司法的实践与问题

从目前各地的司法实践看，近年来，各地法院在运用法律武器保护生态环境上进行了一些积极的尝试。截至2013年底，全国法院共成立了近80家环保或生态资源审判庭，确立了生态环境保护的司法机构，对生态环境类案件实行专业化审判，以提高生态环境保护的司法水平。同时，还有一些法院成立了环境保护合议庭等审判组织，也在一定程度上促进了生态环境保护司法水平的提高。个别法院（比如福建长汀县法院）设立了“生态服务车载法庭”，将巡回开庭、现场勘验、现场调解、现场宣传、现场调研合为一体，取得了良好效果。

在生态司法蓬勃发展的背景下，各地法院在处理生态环境违法行为中，以恢复性司法理念为指导，进行了一些有益的司法尝试。福建省基层法院在这方面进展较大，主要是法院在审理破坏森林资源案件中，采取判处刑事案件被告人、民事案件侵权人承担修复森林、生态环境责任，采取承担劳务、给付货币、亲友代植等方法，补植补种林木相应面积，恢复森林生态功能的复植补种措施，以抵偿财产刑和赔偿经济损失。其最早起源于柘荣县法院，探索出“复植补种”案件审判模式，具体方式是：法官居中协调，让失火案件被告人与受害林农间达成谅解，签订由被告人在过火地补植树苗或播林种，达到相应面积和成活率要求，并履行相应管护义务的协议。协议履行情况由法院林业庭与乡镇林业站联合验收，作为被告人量刑悔罪情节来认定。2010年开始，福建各地法院开始对此经验进行借鉴运用。2010年以来，福建省此类案件积极尝试恢复性司法，共判结270件，复植补种面积达8649.7亩，取得了良好的生态效益。

此外，贵州省清镇市法院也进行了类似的尝试。在办理生态环境类刑事案件时，该院对部分较轻的犯罪在判处刑罚的同时，责令被告人采取恢复生态环境的举措，如对于盗伐林木的犯罪案件，在依法对被告人适用刑罚的同时，要求其补种树苗，对生态环境进行修复，以补救犯罪行为对生态环境所造成的危害。

从总体上看，目前各地法院在环境犯罪领域使用恢复性司法进行了一些尝试，也取得了一定的实际效果。但仍然存在较多的问题，首当其冲的就是恢复性司法措施的合法性问题。现行立法尚未对以责令补植为代表的恢复性司法措施作出明确规定，各地法院“以植换刑”的做法就类似于引起社会争议的“以钱买刑”一样，缺乏明确的法律依据。这就使得法院采取的相关措施没有坚实的法律基础。在实际工作中，部分地方司法机关只好联合出台规范性文件作为权宜之计。2010年，福建寿宁县公、检、法及有关部门联合就“复植补种”司法措施出台意见，但在此后3年的实施过程中，因文件效力层级较低，存在自行“立法”之嫌，引发质疑。

综上所述，环境犯罪领域中恢复性司法的应用正处在发展的关键时期，尽量其尚缺乏明确的法律规定，但实践效果良好，急需加强的是具体制度建构，以在生态文明建设中发挥应有作用。笔者认为，相关重点问题有两个：适用恢复性司法的可行性；适用恢复性司法的主要法律问题。

二、环境犯罪领域适用恢复性司法的可行性分析

根据当前我国司法实践与社会发展的实际情况，目前在环境犯罪领域适用恢复性司法具有较大的可行性。具体而言：

（一）恢复性司法理念已经为理论与实务界所接受

2000年后，恢复性司法理念逐步为我国学者所关注。从目前国内学者近年的诸多著述来看，虽然学界对恢复性司法的理论基础、价值取向、运作模式以及移植可行性等热点问题存在一定分歧，但多数学者对恢复性司法持肯定态度，实务界也早已开始将恢复性司法理念运用在司法实践中。如2001年5月，石家庄长安区出台《关于实施社会服务令暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达社会服务令，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无偿工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。2003年6月，北京市在东城区、房山区和密云县开展社区矫正试点工作。从我省的情况看，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅也曾联合颁发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第3条规定：轻伤案件在侦查审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实公安机关可以撤案、检察机关可以做出不起诉决定：（1）当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；（2）当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；（3）犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性己经消除，不需要判处刑罚。2012年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》，为加强和创新特殊人群管理提供了法律依据，其理论基础即在于恢复性司法理念。

（二）环境犯罪的特性决定其具有损害恢复余地

生态环境类犯罪是典型的法定犯，其与杀人、等自然犯相比，并不是天然就具有违反人类伦理的属性，而是随着时展，在出现严重的生态环境问题出现之后才逐步被法律规定为犯罪。生态犯罪是经济发展到一定历史阶段的产物，是经济发展到一定的阶段，生态破坏与环境污染问题日益严重后，才迫使立法者从刑法上作出的反应。从生态环境犯罪内在机制看，行为主体对该类行为的实施往往并不是为了对环境施加影响，也不是有意对环境加以破坏，其行为真正的动机和目的是对经济利益的追逐。对这一群体依法采取缓和的刑罚措施与非监禁刑罚，无论从社会效果还是伦理效果都是值得尝试的，也有助于培养公民的环境保护意识。

（三）环境刑法条文价值功能受限

现行《刑法》分则第6章中规定的“破坏环境资源保护罪”是一种传统模式的环境犯罪理念，这种立法理念侧重于对个人人身、财产性法益的保护，只有环境污染和资源破坏造成人类生命及人体健康的损害，才适用相应条文，课以刑罚。从生态文明建设的要求看，目前环境刑法法益设置不周全，刑法对于生态价值的评价缺失。更为重要的是，生态刑法条文重人身罚、财产罚，轻影响生态恢复的行为罚，对于生态犯罪己经给环境造成的损害，传统生态刑事司法给予的回应不够，严重制约着生态刑事司法价值目标的实现，有必要引入恢复性司法理念加以改善。

三、环境犯罪领域恢复性司法的法律适用问题

（一）适用范围问题

适用范围是环境犯罪领域实践恢复性司法的首要问题。针对恢复性司法的适用范围问题，一般认为，我国恢复性司法的适用范围应包括自诉案件以及公诉案件中的轻微刑事案件。从实践中看，随着恢复性司法理念在我国的推广，当前我国司法实践中恢复性司法制度的适用范围正在不断扩大，由最初的轻伤害案件扩展到盗窃、抢劫、重伤害以及过失刑事违法等案件，并特别适用于未成年人刑事违法、在校大学生刑事违法等案件中。

综上，“轻微性”是恢复性司法适用的基本要件。在解释上，应视为犯罪人主观恶性较小的案件。这类案件主要包括犯罪人是初犯、偶犯、激情犯罪、过失犯、中止犯、胁从犯等。对于累犯、预谋犯、犯罪动机恶劣的犯罪人，一般不能适用恢复性司法。针对环境犯罪领域，恢复性司法的适用范围同样应根据此原则进行划定。在我国，过失犯罪一般存在于污染环境而构成的犯罪中，故意犯罪主要存在于破坏环境资源而构成的犯罪中。主观上存在过失、同时有较大悔罪表现的环境犯罪人，应是恢复性司法最有效的适用对象，而主观上出于故意的环境犯罪人，则要区分不同的情况进行判别，如果属初犯、偶犯、激情犯或其他主观恶性较小的犯罪人，则恢复性司法是可以适用的，但如果属于主观恶性程度较大的环境犯罪人如累犯、预谋犯等，造成大范围的环境损害，则不宜适用恢复性司法。从目前司法实践看，法院在生态环境犯罪领域适用恢复性司法也基本上遵循了这一原则，也取得了较好效果。

第9篇

引言

随着社会主义事业的顺利进行，法制建设推进司法改革，全国审判机关在司法实践中不断探索司法改革的新途径，在司法改革领域中取得了丰硕的成果，为世界所瞩目，也为社会主义建设提供了良好的法制环境。

司法改革的最终目标就是实现司法公正，这就不仅需要反映人类理性和良知的优秀法律和健全的司法体制，更需要一个高素质、高效率的司法群体去执行法律。在我们生活的社会中，法官是一个值得尊敬的职业，他们代表着社会的公平与正义，体现着人类的道德与良知。人们在评论法院和评价法官时，不仅是从法院整个审判工作，更是通过对法官言行举止的切身感受来了解和衡量。只有维护法官职业的高尚性、法官的高素质性，才能够保障我们的社会主义法制顺利进行。

而在现实生活中，有相当一部分法官的形象显然与人们的期待有一定距离……看看最近两年的案件，也许我们能从中得到些启示： 2003年法庭集体作假的案发1，还有那接连出现的法官集体腐败案2……

过去，我们对法官的思想教育从未间断，但对职业道德的教育并没有提到应有的高度，对保障法官依法履行职责的职业道德建设抓得很不够；而法官的形象直接影响着法官代表国家行使审判权的公信力，法官职业道德素质高低，直接关系到司法公正，关系到党和政府形象。所以，无论法官的法理水平多高、业务能力多强、审判经验多么丰富，对法官的职业道德教育都将是一个永恒的话题。

本文拟以建立“中立、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念作为出发点和落脚点，浅谈对法官职业道德的理解，以期在推进社会主义国家的法治化进程中有所裨益。

一、本文切入点——现代司法理念的确立

（一）理念的由来、含义

“理念”本是希腊语ideas，通常指思想。3它的原意是“图画”和“模型”，而后一些家赋予其新的含义，并形成了特定的概念。譬如，苏格拉底、柏拉图认为“理念”是圆满的、真实的、永恒不变的，是本有的，由神所创造出来的非物质的实体，是现实世界的起源；康德则注入了理性概念，认为“理念”指从知性产生而超越经验可能性的概念4；黑格尔是“理念说”的集大成者，他认为理念是“概念和体现概念的实在的二者的统一”。

拙见认为，对于 “理念”一词，可以将其理解为一种“带有理性的信念”，是一种升华了的观念，或者更确切的说是一种价值观。具体来说，“理念”是人们通过长期实践活动出来的、并能够广泛适用于以后生产、工作、、生活等的原则、指导思想。一种制度在构建和设计之初，是需要有一种哲学原理作为其存在合理性的支撑，同时需要有一种成为其指导方向，作为其价值选择的标准，这就是该制度的“理念”。在随后的实际运作中始终贯彻它的理念，并使其得到验证。在这个过程中，某人始终遵循的原则或信念、信仰，就相应可以理解为他的个人理念。也就是说，我们在讨论“理念”时，一定要从两方面入手：制度层面和人的层面。

（二）司法理念

“司法”的组成主要包括司法体制、司法组织、司法程序、司法人员、司法实践、司法理念和司法环境。5我们这里讨论的“司法理念”就是其中的重要组成部分。笔者认为，司法理念，即人们在认知司法客观过程中形成的一系列的基本观念，是指导人们在司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观。

（三）现代司法理念

1.什么是现代司法理念？

在明确了“司法理念”之后，再来分析“什么是现代的司法理念”。

现代司法理念就是以现代司法所要求的中立、公正、独立、民主、效率、公开等意识形态和精神指导来支配人们在司法过程中的思维和行动。从这个含义来看，每一项司法制度设计和司法实际运作都在一定程度上都要体现出现代性的司法理论基础和主导的价值观。现代司法理念的主要包括司法中立、司法独立、司法公正。

2.法官的司法理念：

从真理和实践之间的辨证关系分析，我们就会发现：如果没有正确的司法理念为指导，很难会有正确的法律实践。正确的司法理念来自于法律实践，并在此基础上的加以总结，而它反过来又会对司法实践起指导、推动的作用，同时又丰富并发展了自身……如此循环往复，不断前进。所以笔者认为司法理念在司法活动中扮演着一个指挥者的角色，处于基础性的地位。

探讨司法理念，结合之前我们对“理念”所做的定位，也要一方面要从司法制度方面入手，另一方面就要从其主体来进行分析。由于篇幅有限，不可能面面俱到，所以本文只分析人的层面，也就是今天讨论的法官这个角度。

法官的司法理念就是法官在进行司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想，也就是符合法律与司法品质的理念，其中便包括公平、正义、效率、廉洁等基本的司法职业道德观。

二、培养法官的司法理念，必须树立法官职业道德

（一）对道德的界定：

1.道德的含义：

在我国古籍中，最早是把“道”与“德”两个词分开使用的。道，本意是“道路”，引申理解为必然性的法则、等，同时具有价值评价的标准、理想的含义。德：本义为“得”，人之内在所得，即在成其为人的必要要求方面之所得。6

道德：（其英译为morality， principles of good behavior），指相应于一定社会基本人际关系规范的行为标准及其个人的品德养成。7

我们可以再看几个对于道德的经典理解：法国哲学家霍尔巴赫认为“道德是对他人、对社会有利的行为”；而德国哲学家黑格尔则说过 “道德是主观意志的法”； 德国唯物主义哲学家费尔巴哈更是称“道德就是幸福”！

可以说，道德是由社会舆论和个人信念构成的行为规范的总和，它是一种无形的共用物品，是人们自我发展、自我实现的一种社会形式。他的社会功能是通过道德的行为规范，使一部分社会制度的成本私人化，并通过自觉的形成合作而提高制度运行的绩效。8

2.道德的类型：

按照调整关系的不同，道德可以分为社会道德、宗教道德、自然道德、个人道德。按照存在的领域不同则可以分为恋爱婚姻家庭道德、社会公德、职业道德。9而后者由于其分类的特点，在当前具有十分重要的意义，尤其是在当前建立社会主义道德体系的过程中，尤为突出。

（二）什么是职业道德？

1.定义职业道德：

职业道德是把一般的社会道德标准与具体的职业特点结合起来的职业行为规范或标准。也就是从事一定职业的人在特定的工作和劳动中所应遵循的特定的行为规范。恩格斯曾指出：“每一个阶级，甚至每一个行为，都各有各的道德。”10职业道德是一般社会道德的特殊形式。马克思和恩格斯在《费尔巴哈》11一文中指出：职业道德作为一种社会意识，是社会的、阶级的道德在职业生活中的具体体现，反映行为的道德调解的特殊方向，又带有具体职业或行业活动的特点，是一般道德原则和道德规范的重要补充。

2.职业道德的基本特点：

在范围上，职业道德存在于从事一定职业的人中间，是家庭、学校教育影响下所形成的道德观念的进一步发展；在内容上，职业道德具有较大的稳定性和连续性，形成比较稳定的职业心理和职业习惯；在形式上，职业道德具有具体、多样和较大的适用性。12可以说，职业道德是维护一种职业的信念与尊严的基础。构筑良好的职业道德，有利于人们养成良好的道德习惯，有利于促进社会生活的稳定发展，推进法治化国家的进程。

（三）法官的职业道德：

1.法官的职业特性：

法官是社会生活中的一个特殊群体：他们每天翻阅案卷，分析案情，开庭审理，处理实体事务、程序事务和审判管理事务；他们每天都在运用法律思维方式，对事实做出判断，解决一个个法律适用问题，通过日复一日的具体工作，将人类社会对公平、正义的信仰和追求具体化。法官不仅代表着国家的形象，同时肩负着医治社会疾病、解决社会矛盾的极其重要的职能，是保护人民利益的最后一道屏障，被公众视为社会正义的守护神，社会正义的化身。

从某种意义上讲，法官的职业类似于医生。良医不但需要高超的医术，有精深的专业知识和经验，更重要的是他要有一颗救死扶伤的仁爱之心。除了为患者解除病痛外，他还应使患者体味到关爱，体味到生命的可贵。医生是病人生命的守护者，而法官则是国家法律的守护者、实现者，是社会正义的最后一道防线。一名不称职的庸医或缺乏职业道德的恶医，会给病人的生命带来创伤，而一名不称职的法官却会给民众乃至社会正义带来难以抹去的创伤。因此，法官的德行，不仅仅影响着他个人的形象，而且还影响着公众对法官职业、对法律正义的认知和评价。13正是法官职业的这种特殊性，决定了对法官职业道德的要求成为维护司法公正和提高司法公信力的重要基础。

第10篇

内容提要: 刑法学者就削减死刑达成共识后， 应当以削减死刑的理念指导刑法解释， 抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论; 应当向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中; 应当向决策者证实死刑的弊害， 并提出相应替代措施， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

一、问题的提出

近些年来， 刑法学者为削减死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法学者对死刑进行全面、深入研究， 出版了有关死刑的专著， 发表了有关死刑的论文; 而且， 几乎所有的专著与论文， 都主张大幅度削减乃至废止死刑。(2) 刑法学界举行关于死刑问题的研讨会， 且已达成如下共识: 大幅度削减死刑(即在暂时保留死刑的情况下， 严格限制死刑) ; 首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。(3) 刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害， 或举行死刑的国际会议， 也达成削减甚至废除死刑的共识。(4) 在相关场合， 口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。(5) 针对判处或者可能判处死刑的个案， 通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑; 如此等等。这些工作理当得到充分认可， 所取得的成效应当获得充分肯定。

如果死刑削减论者并不满足已有的成效， 就必须思考以下问题: 为了达致削减和尽快废止死刑的目标， 今后应当做什么? 或者说， 刑法学者如何继续为削减死刑作贡献?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的无疑是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识， 就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是， 既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识， 便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如， 于中国现阶段废除死刑恐怕不现实，所以， 虽然从提前造舆论的角度而言， 本文不反对作废除死刑的宣传， 但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识， 并反复声称达到共识， 也难以收到更好的成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作， 也不符合现实。换言之， 死刑削减论者只是万里走完了第一步， 任重而道远。因而需要思考: 下一步该如何走? 如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程?

在本文看来， 刑法学者为削减死刑所应做的工作， 可以从两个方面考虑: 一是在现行刑法之内， 刑法学者应当做什么? 二是在现行刑法之外， 刑法学者应当做什么?

二、现行刑法之内的死刑削减

显然， 在现行刑法之内， 刑法学者首先要做的是， 将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论， 即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论， 从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念， 而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论， 就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为， 只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中， 就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间， 刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废， 也不可能禁止法官依法适用死刑; 而且， 司法人员必须适用具体的刑法条文， 如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑， 司法人员就只能适用死刑。不仅如此- 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代， 不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的， 这一点是一个法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根据刑法理念定罪量刑， 必然损害刑法的安定性。换言之， 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以， 刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后， 还需要刑法解释， 使刑法条文符合刑法理念。

从另一角度而言， 对刑法的解释必须以刑法理念为指导， 解释者应当以实现刑法理念为己任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念， 只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学， 充其量是一种“文字法学”， 甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论， 那也只是一种偶然的巧合。同样， 在解释有关死刑的刑法条款时， 也必须以削减死刑的理念为指导。

然而， 在现实的刑法解释与适用过程中， 总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面， 同一解释者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此: 在讨论死刑的存废与增减时， 主张削减死刑; 但在解释具体刑法条文， 则违背或者至少没有贯彻这种理念， 得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。

例一: 死缓制度。

刑法第50 条规定: “判处死刑缓期执行的， 在死刑缓期执行期间， 如果没有故意犯罪， 二年期满以后， 减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现， 二年期满以后， 减为十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查证属实的， 由最高人民法院核准， 执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同， 就直接影响死刑的执行数量。

首先， 关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑， 就不能单纯进行字面解释，认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 还是犯罪未遂与预备。理由是， 一方面， 这样解释不利于减少死刑， 因为在设有死缓制度的现行刑法之下， 限制死刑的当务之急是限制执行死刑; 另一方面， 这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件: 甲被判处死缓后， 一直积极改造。某日晚， 同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃， 甲表示反对， 但由于乙反复劝说， 甲有些犹豫， 向乙寻问甚至商量如何脱逃， 但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为， 考虑到甲已有积极改造的表现， 根据死缓制度的精神与目的， 完全没有必要对甲执行死刑。可见， 如果为了减少死刑执行， 并为了使对甲不执行死刑的做法与第50 条相符合， 就应作出如下解释: “刑法第50条的故意犯罪， 不包括故意犯罪的预备行为。”同样， 我们还可能遇到如下案件: A 被判处死缓后， 积极改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死缓犯人不仅经常嘲笑A ， 而且对A 动手动脚， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍无可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 导致B受伤。考虑到A 的表现与死缓制定的精神， 也应认为不宜对A 执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念， 就不得不作出如下解释: “刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望， 只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神， 因此， 刑法第50 条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”， 新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确， 而非标准本身存在缺陷。既然如此， 就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看， 有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪， 该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时， 应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见， 主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50 条的“故意犯罪”解释为:明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪， 而且不包含预备行为。或许有人认为， 这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符， 需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一， 上述解释属于限制解释。既然是限制解释， 就意味着缩小了用语的范围或含义，当然不同于用语的通常含义， 如果解释结论与字面的通常含义完全相同， 就不成其为限制解释了。所以， 不能以限制解释与字面含义不符为由， 要求所谓有权解释。第二， 限制解释不同于类推解释; 而且， 即使是有利于被告的类推解释， 也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释， 也符合死缓制度的沿革， 更符合死缓制度的精神， 当然无需所谓有权解释。第三， 刑法学者认为理当作出某种解释， 但又认为必须作出有权解释时， 可能是基于两个方面的原因: 一是因为自己的解释结论没有法律效力; 二是因为自己的解释结论属于类推解释(时常有人指出， 某种行为没有处罚根据， 需要立法或司法机关作出有权解释) ， 换言之， 人们要求有权解释时， 总是因为自己不能作出这种解释， 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义， 违反了罪刑法定原则， 才要求有权解释。可是， 其一， 刑法学者的解释结论只要具有合理性， 符合罪刑法定原则， 就可以指导司法实践， 并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二， 理论上不能得出的结论， 立法解释与司法解释也不可能得出， 因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定， 即使某种行为不符合某条款的要件， 也可以规定按某条款论处(如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定， 但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处) 。但是， 立法解释不同。解释是对现有条文的解释， 而不是制定法律。所以， 立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释， 决不能进行类推解释， 否则就损害了国民的预测可能性， 侵害了国民的行动自由。例如， 刑法第237 条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅于妇女， 即使出现了强制猥亵男子的行为， 立法机关也不能作出“刑法第237 条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237 条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释(但立法机关可以将第237 条的“妇女”修改为“他人”) 。立法解释受罪刑法定的制约， 司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以， 对刑法第50 条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者， 不必求助于有权解释。

其次， 如果在死刑缓期执行期间， 先有重大立功表现， 后又故意犯罪的， 应如何处理? 由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑， 故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑， 都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念， 就应认为， 对上述情形不能执行死刑。一方面， 既然刑法规定了罪刑法定原则， 而该原则旨在限制国家权力， 故在上述情况下， 应限制死刑执行权的适用， 即不得执行死刑。另一方面， 规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行， 既然出现了可以不执行死刑的机遇， 当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪， 故减为有期徒刑似有不当， 宜应减为无期徒刑。基于上述理由， 对先有故意犯罪， 后有重大立功表现的， 也不宜执行死刑。

最后， 如果死缓犯人故意犯罪的， 是否需要二年期满后才能执行死刑? 由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”， 而没有对第三种情况作相同规定， 从文理上看， 似乎故意犯罪，查证属实的， 不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是， 如果解释者具有减少死刑执行的理念， 也应当在此问题上实现其理念， 即二年期满以后才可以执行死刑。第一， 规定死缓制度的第48 条告诉人们， 死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”， 如果没有等到二年期满后就执行， 是否违反死缓的本质?②死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路， 这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现， 没有等到二年期满就执行死刑， 是否有悖死缓的宗旨? 当然， 如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑， 可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长， 而出现根据法律应当执行死刑， 但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊， 尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二， 解释为二年期满以后执行死刑， 并不只是让犯人多活几天， 而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑， 那么， 犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为! ?

例二: 结果加重犯。

刑法分则规定了许多结果加重犯， 现实中许多犯罪是因为发生了加重结果(如抢劫致人死亡、致人死亡、故意伤害致死等等) 而被判处死刑(刑法对基本犯规定死刑的条款并不多) 。不难看出， 如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围， 便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文， 必然扩大结果加重犯的成立范围， 从而有悖于削减死刑的理念。在此问题上， 死刑削减论者存在相当大的解释空间。

其一， 应当探讨结果加重犯的立法理由， 说明对结果加重犯规定的加重法定刑， 是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重， 是世界范围内的普通现象。过重的表现为， 虽然一般认为结果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合， 但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。例如， 抢劫罪基本犯的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑， 过失致人死亡的最高法定刑为7 年有期徒刑， 而抢劫过失致人死亡的法定刑为10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也无例外。例如， 德国刑法第249 条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为1 年以上15 年以下自由刑， 第222 条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5 年自由刑， 但第251 条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 条规定的强盗罪基本犯的法定刑为5 年以上15 年以下有期惩役， 第212 条仅对过失致死罪规定了罚金刑， 但第240 条规定， 强盗致人死亡的， 处死刑或者无期惩役。日本刑法第177 条规定的罪基本犯的法定刑为2 年以上15 年以下有期惩役， 第209 条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金， 但其第181 条规定的致伤罪的法定刑为无期或者3 年以上惩役。又如， 韩国刑法第333 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15 年有期劳役， 第267 条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2 年徒刑， 而第338 条规定的抢劫致死罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重? 在德国与日本， 最有力的主张是危险性说， 即具有一定倾向(在经验上内在着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯， 作为其倾向的现实化而造成了加重结果。[2 ] (P45) 应当承认， 危险性说比单纯从发生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说， 具有优势。但是， 这种说明存在两个方面的问题: 其一， 仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据。以伤害致死为例，致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在， 但仍应认为， 致人重伤的基本行为存在致人死亡的类型的危险。可是， 在发生了死亡结果的情况下， 法定刑却变得异常严重， 这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失， 结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑。其二， 危险性说也存在疑问。一方面， 如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险? 对此不具有明确性。另一方面， 主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险? 如果要求认识， 就难以与更重类型的结果犯相区别。例如， 在故意伤害致死的情况下， 如果要求行为人认识到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性， 那么， 就难以与故意杀人罪相区别。如果不要求认识， 则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据， 也不符合责任主义原则。危险性说以外的学说， 也都不能说明结果加重犯的加重根据。既然如此， 就不能不承认， 结果加重犯的加重法定刑， 是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点， 就为限制结果加重犯的认定提供了基础。因为“有利的应当扩充， 不利的应当限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 责任主义也是刑法的基本原则， 结果责任违背了责任主义; 既然结果加重犯是结果责任的残渣， 理当限制结果加重犯的成立范围。

其二， 基本行为没有发生加重结果的特别危险， 只是由于偶然原因导致加重结果时， 不承认结果加重犯。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问， 但有利于限制结果加重犯的成立范围。易言之， 为了限制死刑， 必须限制结果加重犯的成立范围; 而要限制结果加重犯的范围， 必须采取危险性说。根据危险性说， 只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时， 才成立结果加重犯。例如， 行为人对被害人实施普通伤害行为， 被害人为了避免行为人的伤害， 从二楼窗户摔死的， 行为人不成立故意伤害致死。由此看来， 对于行为人在实施基本行为的过程中， 被害人由于自杀自残等造成加重结果的， 原则上不宜认定为结果加重犯。③

其三， 在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下， 必须在一定范围内承认故意的结果加重犯， 并严格与过失的结果加重犯相区分， 进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死刑。在国外刑法理论上， 对于是否存在故意的结果加重犯， 一直存在争议。[3 ] (P17) 本文认为， 根据我国的刑事立法与司法实践， 承认存在故意的结果加重犯实属理所当然(当然并不是承认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯) 。例如， 从当前的局面来看， 承认抢劫致人重伤、死亡的故意的结果加重犯， 还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根据刑法第236 条的规定， 抢劫致人死亡的， 处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。承认故意的结果加重犯， 就意味着法定刑中的无期徒刑、死刑， 只能分配给故意的结果加重犯， 不能分配给过失的结果加重犯。因为过失与故意的罪过性相差很大， 报应与预防的必要性截然不同， 所以， 对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是为了简短， 才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中， 判处死刑时应领会法律的精神。

其四， 必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别。我国刑法中的结果加重犯常常将重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可以处相同刑罚的局面。但是， 生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对“致人重伤、死亡”规定10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时， 应当认为， 其中的最高法定刑并没有分配给致人重伤的情形。

其五， 必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤、死亡相区别。刑法分则有的条款将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为加重结果进而规定一个加重法定刑(如第115 条， 另参见第121 条) 。可是， 故意毁坏财物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通过失毁坏财物的不处罚(危害公共安全与业务过失的除外) 。因此， 应当将致人伤亡与使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的， 也不宜分配结果加重犯的中间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较， 过失造成财产的加重结果， 只宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外， 有的分则条款将“造成严重后果”作为加重结果规定一个加重法定刑。人们常常认为， 其中的“严重后果”除致人伤亡外， 还包括财产的重大损失。但基于上述理由， 在加重法定刑过高的情况下， 应当认为“严重后果”不包含财产损失， 只限于人身伤亡。

例三: 情节加重犯。

由于种种原因， 我国刑法分则有许多条文将“情节严重”、“情节特别严重”规定为法定刑升格条件。④其中， 因“情节严重”、“情节特别严重”而加重法定刑至死刑的条款并不少见， 如第125 条、第127 条第1 款、第151 条第4 款、第170 条等等。显而易见， 不仅对“严重”、“特别严重”的认定不同， 会影响死刑的适用， 而且对“情节”的界定也影响死刑的适用。如果没有限制地将一切事实归入“情节”， 必然导致死刑的适用增加。死刑削减论者应当合理限制上述“情节”的范围， 并阐明限制的根据。

首先， 刑法的目的是保护法益， 分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益， 所以， 应当从是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时， 也不能视为法定刑升格的情节。以结果为例。某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害， 不能抽象地考察， 还必须结合主客观两个方面进行具体判断。换言之， 某种结果是否是罪刑规范所阻止的结果， 不能仅从客观方面考察， 还要联系行为人的主观方面判断。例如， 罪刑规范只阻止故意造成的财产损害， 并不阻止过失造成的财产损害(危害公共安全与业务过失除外) 。因此， 过失造成财产损害的， 不能适用“情节严重”或者“情节特别严重”的法定刑。因为违法性(法益侵害性) 是由符合构成要件的事实来说明的， 而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为; 所以， 过失造成的财产损害， 不是对刑法所保护的法益造成的损害。

其次， 不能随心所欲地将从重处罚情节归入法定刑升格的情节， 否则必然扩大死刑的适用范围。例如， 不管是死刑削减论者， 还是死刑赞成论者， 都不能将累犯、再犯解释为法定刑升格条件中的“情节严重”、“情节特别严重”。因为根据刑法第65 条的规定， 累犯是法定从重处罚情节， 而非加重处罚情节; 除刑法分则的特别规定外， 再犯只是酌定从重处罚情节。如果将累犯、再犯解释为情节加重犯中的加重情节， 则导致对累犯与再犯的处罚比加重处罚有过之而无不及。因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚， 而上述做法导致累犯、再犯在法定刑以上几格判处。例如， 根据刑法第127 条和第65 条的规定， 对于盗窃枪支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内从重处罚; 如果认为累犯属于法定刑升格的情节， 那么， 就导致对盗窃枪支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内处罚。同样， 如果将累犯解释为法定刑升格的“情节严重”， 那么， 盗窃珍贵文物的累犯， 就被判处无期徒刑或者死刑。⑤显然， 类似将从重情节上升为法定刑升格情节的解释， 既不利于削减死刑， 也违反刑法总则的规定。⑥

总之， 死刑削减论者面对有关死刑的条款时， 必须抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论。惟有如此， 才能在现行刑法之下， 将死刑减少到最低限度。当然， 解释者必须同时注重刑法条文的协调， 不能导致条文之间的矛盾， 以能实现刑法的正义性。因此， 要重视体系解释。例如， 刑法关于最严重犯罪的死刑规定， 可能有避免死刑适用的解释空间; 而犯罪严重程度次之的死刑规定， 也可能不存在削减死刑的解释余地。在这种情况下， 解释结论一定要使刑法条文协调一致。再如， 对于哪些情节可以成为法定刑升格的情节的问题， 要通过对刑法分则相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理， 使“情节严重”、“情节特别严重”的判断明确化。如刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡、导致其他严重后果、犯罪的首要分子、残酷的手段、特定的犯罪对象、多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件， 因此， 当刑法分则条文概括性地将“情节严重”或“情节特别严重”作为法定刑升格条件时， 解释者也应当从上述几个方面来判断情节是否严重、是否特别严重。[4 ] (P243)

按理说， 不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导， 解释结论应当符合刑法理念， 那么， 为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢? 分析其原因或许具有意义。

第一， 解释者虽然就削减死刑理念著书撰文时， 显露出削减死刑的理念， 但该理念并没有存在于解释者的心中。即削减死刑的理念只是停留在解释者口头或者书面文字中， 没有变成其内心深处的想法与观念， 所以不能将削减死刑的理念贯彻到解释结论中。由此看来， 解释者只有将削减死刑的理念变为自己内心深处的想法与观念， 才不至于使解释结论偏离理念。

第二， 解释者或许心中存有削减死刑的理念， 但因为不善于运用各种合理的解释方法， 所以不能得出符合理念的解释结论。由此可知， 善于运用各种合理的解释方法显得十分重要。解释方法可谓无穷无尽， 但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念， 又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致， 也不完全对立。所以， 解释者为了达致削减死刑的目标， 必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。

第三， 解释者也许内心装着削减死刑的理念， 但由于固守对刑法条文的先前理解， 导致解释结论不符合理念。“相对于裁判的字义， 法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解， 并不必对其责难， 因为所有的理解都是从一个先前理解开始， 只是我们必须把它———这是法官们所未作的———开放、反思带进论证中， 而且随时准备作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用语都具有多种含义， 其可能具有的含义也会比较宽泛， 而解释者总是对刑法用语(尤其是并不陌生的用语) 存在先前理解， 但是， 解释者不可固守先前理解， 而应当将自己的先前理解置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合刑法理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件， 便可以坚持这种先前理解。但是， 当自己的先前理解有悖刑法理念时， 必须放弃它; 当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时， 也必须放弃它; 当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时) ，必须放弃它。放弃先前理解之后， 应当寻求新的解释结论， 再将新的解释结论置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验， 直到得出满意的结论为止。

第四， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但过于使刑法用语封闭化， 导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得， 生活事实在不断变化， 刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释， 一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义， 这是彻底错误的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能认为刑法条文(如第50 条) 具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性， 都会过早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解释者应当正视法律文本的开放性， 不断接受经由生活事实所发现的法律含义， 从而实现刑法理念。

第五， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但同时认为， 只有刑事立法削减了死刑条款， 才可以削减死刑。其实， 从法律逻辑上说， 即使对现行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判处一例死刑。⑦首先， 从其他国家废除死刑的途径来看， 往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下，先做到事实上不适用死刑。所以， 即使现行刑法规定了死刑， 也可能不适用死刑。其次， 我国刑法一般规定的是相对确定的法定刑， 死刑并不是惟一的选择; 即使现行刑法中存在绝对的死刑，犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚的情节， 也可以适用刑法第63 条的规定减轻处罚而不判处死刑。所以， 解释者不可忽视解释的作用， 不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实现， 相反， 任何刑法都有相当大的解释空间。换言之， 即使刑法的文字不变， 其刑法的内容也可以随着时代的变化而变化。

三、现行刑法之外的死刑削减

毋庸置疑， 在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说， 在现行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但从现实来考虑， 法官不可能做到这一点， 因为法官适用刑罚时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之， 在现行刑法之内削减死刑， 不是法官与学界可以自行左右的， 还需要民众的认同、决策者的认可。可以肯定的是， 死刑削减论者在现行刑法之外有相当大的作为空间。限于篇幅， 下面只谈两个方面的问题。

其一， 向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中。

刑法反映存在于文化根底的价值， 是时代文化的一面镜子。一方面， 刑法不可能脱离存在于文化根底的价值， 另一方面， 如果价值发生变化， 刑法也随之发生变化。正如W. Friedmann 所说: “刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映; 关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化， 某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题， 是显示该社会的道德态度的睛雨表。因此， 刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。” [8 ] (P11) 刑罚机能的发挥， 依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’、‘正义感’， 刑罚制度就不能有效地发挥其机能”。[9 ] (P264) 同样， 削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辄认为民意错了; 而且， 即使民意“错了”， 也不能不理会民意， 而需要说服、改变民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解释必然受人民意志的拘束。当然， 这并不意味着刑法解释受制定刑法时的人民意志的拘束， 而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且， 根据罪刑法定原则， 对刑法用语的解释， 首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此， 才能保证人民的预测可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑问题上， 也不可能不考虑民意。换言之， 在民众还不认同的情况下， 必须通过各种途径与方法说服民众， 使民众接受削减甚至废止死刑的理念。

事实表明， 民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑， 甚至主张增加死刑， 死刑便难以废止。“如同潮水有涨有落一样， 在历史长河中， 死刑也有兴有衰。社会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧迫情势及其结果和国民的心理状态”。[10 ] (P157) 德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时期令人震惊的滥用死刑的事实， 另一个重要原因是， 二战结束后公众对死刑的态度有了显著变化， 即明确拒绝死刑， 即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑。正如日本学者大谷实所言: “为维持社会秩序， 满足社会的报复感情， 维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中， 只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在， 在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义， 恰好就在于此， 因为， 有关死刑存废的问题， 应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”在日本，“‘二战’以后， 以个人尊严为基调的人道主义的见解深入人心。随着和平社会的到来， 社会意识在发生变化， 与此相应， 死刑的适用也在减少。但是， 一般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本还没有废除死刑。

就判处死刑的个案而言， 民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免仅从某个角度声援死刑。法官面对民众认为应当判处死刑的个案时， 就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为， 民众不懂法， 法官应顶住舆论压力。但事实上不可能。不仅如此， 民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调“稳定压倒一切”的中国， 国家一定会关注民众的舆论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑， 由于没有判处死刑而引起“公愤”时， 国家总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定， 因而要求对罪犯判处死刑， 从而平民愤、保稳定。相反， 如果民意普遍认为没有必要判处死刑， 国家不会至少一般不会要求司法机关判处死刑。在这里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法国的罗贝尔巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献， 他意识到废除死刑之所以困难， 非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求“处以死刑的狂热”之中， 所以， 他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会， 以大量国际性调查作为依据， 竭力证明凡是废除死刑的地方， 血腥的犯罪率并没有增加， 这种犯罪有它自身的道路， 与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。他还写了许多文章， 在电台与电视上就死刑问题发表谈话。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 实际上， “法国废除死刑时百分数之六十的法国人反对， 但政治精英们说服了民众， 重新奠定了社会的法律文化基础”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中国学者的采访时， 巴丹戴尔说， 如果民众赞成死刑， 就要说服民众。不仅是要重视写学术著作和论文， 更要注重运用文学作品和影视作品， 因为后者的受众面更广， 影响更大。在法国， 就曾有这样的经验， 一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事，后又被改编为电影， 唤起全社会对死刑问题的反思。他还认为， 仅有法学家呼吁废除死刑还不够， 还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑， 比如， 著名运动员、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为， “要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望， 而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不安的安全阀。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法学精英也不能以“真理往往掌握在少数人手里”为由， 不理会民意。责斥百姓愚蠢是不合适的， 埋怨民众无知是不妥当的。要知道， 民众迷信死刑的原因之一， 是刑法学者以往曾迷信死刑。因此， 民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在民众， 而在法学精英。

另一方面， 关于削减甚至废止死刑的观点， 不能只是反应在学术专著与论文中。⑧因为， 国民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文(当然会有个别例外) 。所以， 主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般短文， 作电视演讲或现场报告， 让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野， 使国民了解死刑的弊害， 认识削减死刑的益处， 从而接受削减甚至废除死刑的理念。惟有如此， 才能为削除、废除死刑打下基础。诚然， 普通民众了解法学与法律思维的兴趣， 远远不如了解文学、历史、地理、艺术、音乐的兴趣; 普通民众会因为不懂基本的文史知识而感到羞愧， 但决不能因为不懂法学知识产生内疚。所以， “打算使初学者或外行了解法学或法律思维， 谁就会感到， 相比其他科学， 自己遭受到各式各样的阻力和疑虑”。[16 ] (P1) 但是，既然削减死刑的进程绕不过民意这座山， 死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。

其二， 向决策者证实死刑的弊害， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

从国外废止死刑的过程来看， 决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多数人同意废止死刑， 那么， 废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想， 如果极力主张废除死刑的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程， 如果当时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长， 如果密特朗赞成死刑而不主张废止死刑， 那么， 法国就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案， 至少会推迟相当时间。

如前所述， 我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用， 但未能取得明显成效。一方面， 仅仅从理论上论证应当削减死刑， 而缺乏实证研究， 因而不能说服决策者。常常道， 事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证， 而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升， 或者没有实证材料证明死刑对遏制恶性犯罪不起作用， 决策者当然会认为， 死刑的威慑力肯定大于其他刑罚， 如果死刑不能遏制恶性犯罪， 其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪， 于是继续将死刑作为维持社会治安的有效手段。另一方面， 仅仅以废止死刑是国际潮流， 中国应符合国际潮流为由，要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法， 同样缺乏有效性。因为决策者在作出决策时， 总要考虑中国国情与中国特色， 于是中国人民的物质精神生活水平、中国的社会治安现状， 都会成为拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。

无数事实表明， 实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。例如， 在二次世界大战后， 随着人权意识的高涨， 在美国， 医疗模式⑨成为刑事思潮的主干。但20 世纪60 年代后， 美国的犯罪增加成为严重的社会问题， 同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者， 特别是美国的社会学家马丁逊(Martinson) 提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明， 美国所采用的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果， 使医疗模式受到强烈冲击。于是， 以报应、隔离(无害化) 或者抑止(一般预防加上惩罚论， 排除特别预防中的改善刑、教育刑) 为中心的正义模式⑩ 抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中， 社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的作用。[17 ] (P119)

由此可见， 只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害， 证实死刑不能遏制恶性犯罪， 决策者才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段， 更不会将多判死刑视为政绩。

与此同时， 死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。在“社会治安形势严峻”的情况下， 只提出削减死刑甚至废止死刑， 而不同时提出相应的替代手段即在决策者看来可以有效维护社会治安的措施， 那么， 削减与废止死刑的主张是不会得以实现的。事实上， 主张废止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如贝卡里亚主张废止死刑， 同时提出以终身苦役刑(schiavitu) 作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度， 所以， 可以认为， 贝卡里亚主张以不得假释、减刑的终身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理论上与立法上还出现了以可以假释的无期徒刑、重无期徒刑、长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。[19 ] (P42) 我国的死刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段。

注 释：

﹡本文是作者提交给2004 年中国刑法学年会的论文， 应《当代法学》杂志之约， 笔者将本文作了些微修改， 供《当代法学》读者批阅。

①为了行文简便， 本文以下所称“削减死刑”一般指大幅度减少死刑， 在某些情况下也包括尽快废止死刑之意。

②在本文看来， 第50 条之所以没有对第三种情况写明“二年期满以后”， 是因为第48 条已经写明死缓为“缓期二年执行”。

③对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自杀自残则有被认定为结果加重犯的余地。或许有人认为， 这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准， 因而不合适。但是， 仔细阅读刑法条文就会发现， 结果加重犯至少有两类: 一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯， 另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。如果说前者是结果责任的残渣， 后者则并非如此。因此， 对于前者的认定理当严格限制， 而对于后者的认定则无严格限制的必要。

④关于将情节严重、情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因， 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》， 中国人民大学出版社2004 年版， 第239 页以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将累犯作为法定刑升格条件的规定， 严重违反刑法第65 条， 应予撤销。

⑥此外， 也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节， 因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节。

⑦当然， 在现阶段还不可能真正做到这一点。但是， 如果老百姓与决策者赞成废止死刑， 法官则完全可以在现行刑法内不判处一例死刑。

⑧在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果， 如果是普及读物之类的， 则被排除在科研成果之外; 学界内部也不主张学者写普及读物之类的作品。

⑨医疗模式认为， 犯罪人是具有某种病态的患者， 为了使之成为对社会有益的成员， 在处遇中对其进行治疗是必要的。

⑩正义模式主张， 应当对医疗模式进行反省， 不应重视对犯罪人的改善， 而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚， 将刑罚(自由刑) 的效果限定在对行为自由的限制， 但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。在正义模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。

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[17] [日] 濑川晃. 犯罪学[M] . 东京: 成文堂， 1998.

第11篇

全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

第12篇

论文关键词 检察机关 和谐执法 科学发展

构建社会主义和谐社会是深入贯彻落实科学发展观的一项重大要求。基层是落实构建和谐社会的基本单位，构建和谐社会基础在基层。基层检察机关作为司法机关，贯彻落实科学发展观，就要求充分履行法律监督职能，全力服务社会主义和谐社会建设，积极适应构建和谐社会这一社会发展目标的要求，倡导和谐理念，培育和谐精神，坚持和谐执法，将和谐执法理念贯穿于检察工作全过程，落实于执法办案各环节。通过和谐执法，促进检察工作科学发展，发挥检察机关在构建社会主义和谐社会中的最佳效能。

一、坚持和谐执法就是要坚持和谐的司法价值和目的

理念是对规律的认识和把握，是行动的先导。执法理念指导执法行为，执法行为是执法理念的外化。检察机关要实践“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题，做“社会和谐的积极促进者”，要在执法行为中体现和谐的执法效果，首先就要树立科学的法治理念，要树立和强化和谐执法意识。和谐执法是指执法权运行的一种理想状态，它强调一种平衡、折中、价值追求与运行过程的统一，包括法律至上与人权至上的统一、执法公正与执法效果的统一、程序公正与实体公正的统一、执法刻板化与人性化的统一。和谐执法理念的内涵包括以下几方面：

首先，执法要体现“和谐”的司法价值。人们一般认为，“公正与效率”是现代司法的灵魂和生命，是人们不倦追求的司法基本价值。司法除了应具有“公正和效率”这二层价值之外，更应具有“和谐”价值。正义是人们依据自身的价值观而产生的内心体验，具有主观性。可以说正义是司法满足社会及人们的心理体验的一项价值，是从主观角度对司法进行的评价。效率则是指以一定的司法资源投入换取尽可能多的案件的处理。“公正在法律中的第二种涵义是指效率”。效率是衡量诉讼制度完善与否的重要标准。效率体现了司法的社会经济价值。法律是对社会关系的调整规则，司法是对社会关系的调整过程，其最终的价值要体现在对社会关系的恢复和优化的效用和意义上，司法不光要满足人们的内心正义的体验，符合社会的效率要求，同时要维护社会关系的正常运转，修复受损的正常社会关系。和谐是社会关系的理想状态，因此司法应当促进社会关系的和谐，和谐执法体现了司法的社会关系恢复价值。正义、效率、和谐分别从主观、经济和客观的社会关系三个角度反映司法的价值，构成了较完整的司法价值体系。

其次，执法要追求“和谐”的司法目的。司法目的是司法机关进行执法行为所期望达到的目标，是人们预先设计的执法的理想模式。检察机关履行法律监督职能，要通过执法活动查明案件事实，正确适用法律达到惩罚犯罪的目的，同时保护案件当事人及其他公民的合法权益，达到保障人权的目的。执法的目的应当符合整个社会的发展目标，在我国全力构建和谐社会的语境中，检察执法行为就是要对犯罪行为进行严厉打击，对当事人的合法权益有效保护，对社会秩序全力维护，最终达到促进社会和谐的目的，推动社会和谐这个社会发展目标的实现。要把是否促进社会和谐作为衡量检察工作的重要标准，使整个检察工作服务于和谐社会建设这一大局。

再次，和谐执法是方法要求，也是素质反映。和谐执法也是一种办案方式，它要求检察机关在解决纠纷过程中，要注重缓和社会矛盾，在依法惩治犯罪的同时更加注重社会矛盾的化解。在依法履行法律监督职能时准确把握社会矛盾的规律和特点，把执法办案与解决矛盾纠纷紧密结合起来，真正做到忠诚、一贯、平稳地履行职责，客观、周全、审慎、平和地执法办案，坚持以诚待人、以善处事、以理服人，注重强化“四个意识”，即公平公正意识、文明尊权意识、平等保护意识、司法诚信意识，真正做到理性执法，把化解矛盾贯穿执法办案的始终。

总之，检察机关坚持和谐执法就是遵循检察机关的科学发展规律，就是按照科学发展观的要求履职，是贯彻落实科学发展观的体现。是否真实落实科学发展观，坚持和谐执法，体现在过程、结果和效果上。坚持和谐执法就是要在办案过程中以科学发展观为标准思考处理问题，举一反三，思前顾后，讲究方式方法，使所处理办理的案件具有正面效应，不出现不良的后续反应，经过起时间的检验。

二、坚持“和谐执法”是社会发展和检察工作发展的必然要求

当前我国正处于经济社会发展的关键时期，在经济社会高速发展的同时，各种社会矛盾也比较集中，在这个时期大力倡导和践行和谐执法理念，对于提高检察机关促进社会和谐的能力，维护社会和谐稳定具有重要作用。

1.和谐执法是检察机关适应和谐社会建设的客观要求。社会主义和谐社会是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序，人与自然和谐”的社会，构建社会主义和谐社会是党提出的宏伟历史任务，也是我国经济社会发展的必然选择。这个新任务的确立，指明了司法工作发展的方向，要求检察机关立足于履行自身职能，在执法中予以落实，要求我们调整思路，以和谐执法的理念指导司法，充分运用好司法手段，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素，从源头上消减社会矛盾发生的隐患。

2.和谐执法是检察机关践行社会主义法治理念的必然要求。社会主义法治理念包含依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等内容。检察机关践行社会主义法治理念就是要求自觉从党和国家的工作大局出发，严格公正文明执法，维护社会公平正义，就是要求从构建和谐社会的目标出发，坚持中国特色的社会主义检察制度，提高执法水平，这与和谐执法的内容是一致的。

3.和谐执法是检察机关提高办案水平的必然要求。我国社会主义法治进程快速发展，这对检察机关的执法水平提出了更加严格的要求。虽然通过加强检察队伍建设等措施，检察机关法律监督水平得到了很大提高，但或多或少还存在执法目标不够清晰、执法方式不够科学、执法法律效果和社会效果不够平衡等问题，如有些矛盾纠纷经司法程序仍不能得到解决，甚至造成新的纠纷，引发上访等问题。这就要求我们树立和谐执法意识，进一步转变办案方式，坚持规范执法、文明执法，做到程序公正和实体公正相统一，严格执法和人性执法相统一，法律效果和社会效果相统一。

三、坚持和谐执法要在强化法律监督上下功夫

检察机关承担着法律监督职责，检察机关要坚持和谐执法，就要在具体的业务工作中找准切入点，明确着力点，确定落脚点，着力营造良好的发展环境，最大限度的增加社会和谐因素。要使检察官在和谐执法中提升水平，提高能力，塑造良好形象，让执法对象均感受到和谐的魅力，取得最佳的效果，最佳的效应。必须促使检察官增强和谐执法的意识，自觉加强修养，改进执法方式，使和谐执法理念渗入执法实践，贯穿办案过程。因此务必按照深入贯彻科学发展观的要求，围绕和谐执法理念部署、开展检察工作，按照和谐的要求着力提高执法水平，发挥检察职能作用，为经济社会发展提供有力保障。

1.要在坚持和谐目标上下功夫。首先要强化和谐意识。以科学发展观统领检察工作，以和谐执法理念指导办案，使每个检察官在执法办案中时刻牢记构建和谐社会这个总的目标，时常从服务大局的高度思考和处理问题，自觉把自身所从事的检察工作放到大局中去认识，去定位，去把握，去检验。其次要以和谐的方式办案。坚持以人为本，注重人文关怀，做到文明办案，体现执法对实质性法律价值的整合，也包括实现执法的工具性及机制上的融合与和谐，并最终通过和谐主体的和谐执法方式达到实质和谐与社会公平的法治境界。再次要以和谐的效果来衡量，坚持把是否促进社会和谐作为衡量检察工作的重要标准，使整个检察工作服务于和谐社会建设这一大局。坚持执法和谐态，讲究方式方法，在执法中化解矛盾，融合冲突，减少对抗，缓解对立，解除纠纷，促进和谐。

2.在坚持维护公平正义上下功夫。社会公平正义是和谐社会的基本要求。检察机关是司法机关，维护社会公平正义是其根本使命，必须注重强化对司法活动的监督，规范自身执法行为，保障严格执法和公正司法，切实做到有罪追究、无罪保护、严格依法、客观公正，使检察机关的每一项执法办案活动都成为促进和谐社会建设的具体实践。检察机关维护社会公平正义的着力点在于充分行使法律监督职能，在于依法履行批捕、起诉职责，打击和预防犯罪，增加人民群众的安全感；在于查办人民群众反映强烈、影响社会和谐的职务犯罪案件，探索和健全职务犯罪预防工作机制，提高职务犯罪预防工作效果；在于开展诉讼监督工作，依法进行刑事诉讼立案和侦查监督、审判监督、刑罚执行监督活动及民事审判监督，使法制得到统一实施，维护司法公正和司法权威；在于履行控告申诉职能，在接待来访中做到热情服务，找准问题，既帮助释疑解惑，又依法满足群众的合理诉求，着力做好群众思想工作，减少对立情绪，定纷止争，真正把化解矛盾、理顺情绪融入执法办案全过程，实现息诉罢访，为党委、政府分忧解难。

第13篇

一、司法一元化的提出及学术观点

近年来，为解决不同法律职业者之间的意识冲突，有学者在探讨解决之道时启用了司法一元化的语汇，但是，如何界定司法一元化的涵义，学界并无统一的认识。目前，对司法一元化这一概念，学界往往是在以下三个层面上使用：一是在司法文化一元化的层面上使用，即提及司法一元化时是指从事法律职业的人具有相同的法律文化知识背景或者相同的司法理念；二是指法律职业资格取得的路径一元，即从事法律职业的人通过相同的路径取得法律职业资格，对法官、检察官、律师实行统一的国家司法考试制度；三是在司法一元化的结果或者称为效应层面上使用司法一元化的语汇，认为司法一元化应包含法律职业者知识结构一元化、司法目标一元化和伦理结构一元化[1]，而这些内容应该是司法一元化实施的结果。

应当说，在上述三种层面上使用司法一元化时，人们并未对司法一元化的基本含义进行必要的界定。这种必要界定的缺失，无疑会影响人们对司法一元化的理解和深入研究。笔者认为，对司法一元化的基本含义进行界定，实际上是对实施司法一元化的必要性进行探讨和对实现司法一元化具体制度进行设计的基础。

首先，应当明确司法一元化并非一个特定的法律术词，它表达的是一种理念，是一种观察事物、分析问题的方法，是运用哲学事物普遍联系的观点，把与司法改革相关的法学教育制度、法律职业资格准人制度、司法人事制度、司法财务制度、司法审判制度、司法检察制度及律师制度等一系列制度的相关问题看成一个有机联系的整体，在这个有机联系的整体中，以人的因素为主线，去审视现行司法状况的诸多问题，将与司法改革关系最密切的三大利益集团-法官、检察官、律师视为一个专业化的职业共同体，在此理念基础上去构筑相关制度。因此，司法一元化首先表达的是一种理念。

其次，司法一元化又必然指向一定的制度，或者说司法一元化的理念必然由一系列相关制度去体现，如以法律职业要求为核心的统一的法学教育制度；一元化标准的法律职业资格准人制度和统一的司法研修制度；统一规划、相互协调、由统一机构承担法官、检察官、律师继续教育任务的法律职业继续教育制度；由一个部门对法官、检察官、律师进行统一监督与控制，实行纵向综合管理和三者之间角色相互转换的法律职业人事制度；保证法院、检察院经费开支，保证经一元化标准选拔的法官、检察官享有相应物质待遇的法律职业物质保障制度等等。在一元化理念之下建立的这一系列制度是相互联系的有机整体，共同作用于司法公正、独立和法制统一的目标，所以，司法一元化是以一元化为理念建立的一系列制度，是一个制度的集合。

再次，司法一元化又是一个实践过程，需要在宏观和微观方面妥善协调法律职业共同体内部各职业群体的利益关系，调动各方参与改革的积极性，它必然表现为一个在一元化理念之下不断建立和完善相关制度的过程。因为法制统一和法治秩序的建立是现代文明社会追求的目标之一，司法公正是法律的根本出发点和永恒目标，司法一元化是为实现之服务的。对此，美国著名法官霍姆斯曾经深刻地指出“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”[2]因此，司法一元化将是一个不断的实践过程，需要大量的经验积累。

由此，笔者认为，司法一元化中的一元就是指法官、检察官、律师作为法律的实施者具有和应该具有一些共同特性和共同的司法信念。法官、检察官、律师虽然社会分工不同、具体的社会职能不同，但是，作为专业化的法律职业共同体，它们应该具有如下共性：一是有基础相同的法学修养和运用法律的艺术；二是有共同的语言特点、思维模式、仪表风范和行为气度；三是有利益相同的归属于同一社会阶层的意识。这三种特性的形成要依赖制度的保障，基础相同的法学修养、运用法律艺术和共同的语言特点、思维模式依赖于一元化理念之下建立的法学教育制度；一元化的法律职业资格准入制度和继续教育制度又保证三者的共同特性和一元司法理念得以维系；而同一社会阶层意识的形成不仅依赖于上述制度，更依赖于一元法律职业人事制度和相应的物质保障制度。这些制度使法官、检察官、律师三个职业群体不仅仅从社会精英的知识背景，更从政治地位、经济收入方面感到归属同一社会阶层，从而形成一个法律职业的共同体。尽管在这个职业法律家共同体内有着职能分工，甚至存在着对抗活动（如检察官与律师），但是，共同的知识背景和共同的法理语言使之构成了一个有关法律的解释共同体，这种按照统一的理念和思维方式建立的解释共同体可以通过集体的力量抵制外界的非正当干扰，同时，在该共同体内部形成一种互相约束的局面，以规章制度中固有的认识模式去抑制个别人的恣意[3].法律职业者的这些共性使得他们可以毫无障碍的互相交流和相互约束[4].更重要的是，他们都具有追求公正的信念，都具有对社会负责的信念。公正是法律的根本出发点，不仅法官、检察官应追求公正，律师也应该具有追求公正的理念。因此，法律职业共同体成员都应将追求社会公正作为职业目标，忠于《宪法》和法律，对法的权威具有无比崇高的信仰。

二、对国外司法一元化制度的考察

对于司法一元化的上述认识，并非笔者空穴来风的热情，而是通过对国外司法制度的比较研究得到的启示。在法律制度较发达的国家，如日、德、英、美等国，无论是否使用司法一元化这样的话语，实际上都不同程度存在着司法一元化的制度或做法。

日本是实行司法一元化制度比较彻底的国家，但是，日本现代司法体制的形成经历了明治维新时期对唐律的学习、二战前对法、德等大陆法系国家的仿效和二战后的司法改革三个时期[5]，因此，其司法一元化制度的形成，也经历了一个不断改革和完善的过程。

在二战前，日本法官、检察官的资格同律师是有区别的，当时所说的法曹培养，主要是法官和检察官的培养，对于律师，不要求必须经过业务学习，只要是帝国大学法科大学毕业或是律师考试合格就可以。二战后，高等考试全部废止[6]，取而代之的是将三曹培养合一的严格的司法考试和司法研修制度，规定担任法官、检察官、律师都必须经过统一的司法考试。其考试的严格程度可以从一系列数字中反映出来，如：司法考试分为二次，第一次是笔试，第二次包括笔试和口试，其内容包括7个学科、14个小时论文笔试和20到30分钟的围绕论文的口试，及格率只有2％，且长期限定在500人左右，参加司法考试一次即及格者极少。90年代以来，日本为了扩充法曹数量，对司法考试的难度和司法研修的时间进行了调整。就是这样，到1999年度也才有1038人通过论文考试，这是日本战后唯一次有千人以上的考生在论文考试中合格。在通过了如此严格的司法考试之后，还必须统一在隶属于日本最高法院的司法研修所进行为期二年（1999年开始改为一年六个月）的专门培训，学员经过严格的训练，最后通过毕业考试后，方能根据个人意愿选择从事法官、检察官、律师工作[7].其中有10—15％加入法官行列，另有10—15％成为检察官，其余都当律师[8].通过统一的、严格的、为期数年的司法考试和培训成为法官、检察官、律师时，三种法律职业者就已形成了一元的知识结构、司法能力和司法理念。不仅如此，日本还规定，无论简易法院的法官，还是高等法院的法官、最高法院的法官，可以从检察官、律师中任命，一级检察官可以从法官和律师中任命[9].这种三种职业的互相转换制度又进一步保障了司法的一元。尤其是日本二战后所进行的三次司法改革，从将三曹培养的合而为一，到1962年明确提出实现法曹一元的设想，至1999年开始的第三次司法改革“[10]，司法一元的理念不断加强，保障司法一元的制度也不断完善。日本通过三曹的统一司法考试、统一培养和三种职业角色的互相转换等制度，保障了法官、检察官、律师一元的司法理念，使各法律职业者之间相互了解，互相体会法律职业的共同使命。

在上述整个过程中，法律职业者整体的品质得以保证，这就为司法的公正与独立提供了人才基础。这些制度实施的必然结果是职业法律家在社会中的威望和人们对法律信仰的逐步形成和提高。在日本进行的一次职业威信评分调查中，法官的得分居各行业之首[11].因此，可以说，日本基于司法一元的理念而实施的相关制度向社会昭示着法律职业的神圣和法律的神圣，这无疑对法治秩序的建立起着巨大的促进作用，这也许是日本的诉讼率远远低于其他发达国家的一个原因“[12].美国的司法一元状况与其高度发达的律师业密切相关。美国不存在官办的国立法学院，在其200多所法学院中，经美国律师协会核准的有176所，因此，美国律师协会（简称ABA）在法学院资格审核、法律职业继续教育、职业道德培养及法律改革和法官选任等方面都起着重要作用[13].美国的法律教育是以培养合格的律师为主要目的，因此，法律教育往往自觉自愿地接受律师业的规范，各法学院的课程设置、培养方向、技能训练及考试实习等也都可谓惟ABA的马首是瞻，这使得美国的法学教育成为美国各学科中最为统一化、规范化、全国性的学科[14].所以，尽管各个法学院课程设置及教学实践方面存在差异，但是，这种体制使各法律职业者在知识结构、法学修养、司法理念等方面具有很多共性，可以说，由于美国律师协会的影响，法律职业者所受的学历教育是一元的。其次，美国律师协会对法律职业继续教育也有影响，如法官训练和教育的常设机构-全国州级初审法官学院是隶属于美国律师协会的全国初审法官联合会设立的[15].再次，在法官的选任方面，美国律师和美国律师协会也是重要的影响因素之一，如对于美国联邦法官的选任，由美国律师协会的常设联邦司法委员会对司法部拟出的供总统选择的法官候选人进行司法能力的调查，担任过最高法院法官的人几乎全部都做过律师[16].所以，在美国，对于法官资格虽没有明文规定，但对法官的任命已形成惯例，担任州高等法院、上诉法院和具有普通管辖权的初审法院的法官，一般也须在美国大学法学院毕业，获得J.D学位，经过考试取得律师资格，并从事律师工作若干年[17].可见，美国通过其律师协会对法学院及法官培训的影响和从优秀律师中产生法官的惯例，实质上一定程度上形成了司法一元化的状况。

英国实行的也是从律师中选拔法官的制度，还有德国。德国十八世纪后期，为了消除律师与法官在学识上的差别，对律师和法官试行大体相同的资格考试制度。进入十九世纪以后，又将基本相同，然而分别进行的资格考试合并为统一的国家司法考试，实行了司法从业资格的一元化[18].在奥地利，大学毕业后要成为律师，要分别在法院、律师事务所、行政机关实习共五年。律师要经过考试，才能取得资格。考试在高级法院进行，高级法院院长可以决定取舍，通过考试的人，一半做律师，一半做法官[19].通过上述考察可见，虽然普通法系和大陆法系国家在法官任用制度方面有所差别，但对法律职业都规定了统一的、严格的资格条件，都可以保证法官、检察官、律师三个典型法律职业在知识背景、思维模式等方面的统一。

三、我国司法一元化制度设计及其意义

我国目前司法方面存在很多问题，这些问题有机能上的也有结构上的（主要表现为制度上的），而很多机能上的表现实质都与结构上的问题有关。针对中国司法当前的突出问题，人民法院和人民检察院系统分别制订了《人民法院五年改革纲要》、《检察工作五年发展规划》和《检察改革三年实施意见》，司法部则在1993年就提出并报国务院批准了《关于深化律师工作改革的方案》，但是，这些问题的程度之深，范围之广绝不是仅仅依靠法院系统、检察院系统甚或司法行政系统各自进行改革所能解决的，如法院、检察院系统制定的从优秀律师或高层次法律人才中选拔法官、检察官的改革措施受到人事制度的阻碍，而主审法官制和主诉检察官制的实施效果也因行政化人事管理制度而大打折扣，由于法院、检察院人事权受制于地方政府和缺少流动性，法官、检察官资格标准实际上难以统一等等，因此，对于司法改革的目标及实现途经必须由一个机构统一规划、调研、提出方案并监督实施。这一点已超出本文的写作意图，本文只意在为司法改革目标的实现途径进行宏观的考虑和制度设计，并对这些制度实施的意义进行探讨。

（一）应建立与司法一元化要求相适应的统一的法学教育制度

现在谈论司法改革，很少有人提到法学教育的问题。而事实上，法学教育培养出的人才状况直接影响司法的状况。我国目前法学教育与法律职业要求严重脱节已成为不争的事实，更为严重的是法律职业道德教育薄弱。如何改变这一状况，我认为，首先要确定法学教育的目标。法学教育不仅要使法律职业者形成相同的知识背景、语言习惯、思维模式，更为重要的是要培养法律职业者追求社会正义和为社会法制完善作贡献的司法理念。从大学法律系毕业的学生应该是能够促进社会长远进步的人才，而不仅仅是运用法律的技师。一元化之下建立的统一的法学教育制度，主要有三个方面：首先，在课程设置方面，应以法律职业的共同要求为核心对现有课程进行重构，设置统一的必修课，推荐大量的包括经济、人文、社会学在内的选修课，对于选修哪些课程不做硬性规定，通过规定各类选修课必须达到的学分标准引导学生努力开阔视野；其次，在教学内容上，为保证法律职业者一元的司法理念，要把德育贯穿到各个学科中，加强法律职业道德的教育，使学生认识到要想成为一名优秀的法官、检察官、律师，不仅要具备深厚的法律知识，还要有高尚的品格，要有浓厚的法律职业道德意识；再次，法学教育的学历层次应该统一，只设置大学本科和研究生层次的法学教育，取消法律专业中专、大专的学历教育。

（二）实现司法一元化，要求在法官、检察官、律师职业资格标准上采用同一标准，建立法律职业资格一元准入制度和统一的司法研修制度

一元化理念之下建立的法律职业资格准人制度要求对所有符合报考条件的有志于从事法律职业的人实行统一的考试，统一通过的标准。通过考试后，还要对其进行统一的培训和能力锻炼与考核，再根据情况向法院、检察院、律师系统流动。这就要求建立统一的考试组织部门，组成大学教授、法官、检察官、律师等参加的全国司法考试委员会，由其负责组织统一司法考试，制定统一的通过标准。令人感到欣慰的是，统一司法考试制度的确立，为法律职业共同体的形成迈出了关键的一步，同时，也为实行司法一元化奠定了一项制度基础。对于通过司法考试之后的统一研修问题，也要尽快建立相应的制度，由一个部门统一负责其研修期间的培训和能力考核。

（三）实现司法一元化，要求建立统一的法律职业继续教育制度，由同一机构承担法官、检察官、律师的继续教育任务，对其继续教育内容进行统一规划

法律职业继续教育是指取得法律职业资格进入法官、检察官、律师队伍后的教育，它不是学历教育，不应成为学历教育的补充。前些年，法院、检察院迫于其法官、检察官队伍学历层次普遍较低的状况，纷纷成立业大、学院等教育机构，这些机构已使其系统内的大部分人获得了法律大专文凭。现在，应适时转变法院、检察院各自教育机构的性能，使其真正成为法官、检察官的继续教育基地，为此，应成立统一的国家、省二级的司法学院，统一承担法官、检察官、律师的继续教育任务。在这样的司法学院中，以继续教育而非学历教育为内容，注重国内外立法动态的介绍、注重法律实践的研讨，师资由优秀法官、检察官、律师和学者共同组成，对法官、检察官、律师的继续教育进行统一规划，其继续教育的内容可以各有侧重，但应相互协调，避免目前由于三者教育机构多元、继续教育内容各异导致的沟通障碍，避免由于继续教育内容的差异而加剧各法律职业者之间的意识冲突。

（四）实现司法一元化，要求建立统一的法律职业人事管理制度，对法官、检察官、律师由一个部门进行纵向统一管理，统一监督和考核

上文谈到中国司法在结构上和功能上都存在一定的问题，其中司法结构性的问题在制度上主要表现为两方面，一是司法的行政化，二是司法的多元化。司法的行政化可以概括为司法机构相互关系的行政化、业务运作方式的行政化和人事管理的行政化及司法财政的行政化。司法的多元化表现为多头领导、从业资格标准多元和司法理念多元。而要想改变这些状况，就要首先找出问题的关键。笔者认为，关键问题是现行司法人事制度的设计不合理。现行的人事制度不仅法官、检察官的进出受制于地方政府，而且对法官和检察官按国家行政干部进行管理，抹杀了法官、检察官职业的专业化特点。同时，律师的执业前提是辞去公职，档案进入人才交流中心，而成为公务员或法官、检察官又是以有公职为前提，这种人事制度割裂了律师职业与法官、检察官职业的联系，阻塞了律师向其他政治机构、司法机构法律职业角色转换的途经，这不仅造成工作中的不协调甚至对立，而且，也是律师整体上缺乏政治热情而出现商业化倾向的重要原因。虽然，《人民法院五年改革纲要》和《检察改革三年实施意见》中也将从律师或高层次法律人才中选任法官或选调检察官作为深化法院、检察院人事管理制度的改革措施之一，但实际上这种措施尚缺乏相应制度保障。由于律师已辞去公职，没有编制，没有工资，要使这样一个职业群体与法官、检察官进行资格的一元化及角色互换，必然涉及现行人事制度、现存行业利益及行政管理权力等诸多禁区，可谓牵一发而动全身。

关于统一的法律职业人事管理制度，可以借鉴法国的人事管理经验，由一个部门统一负责司法人事工作，对法官、检察官、律师和司法行政人员进行统一监督与控制，打破法官、检察官与律师人事管理的界限。只有这样才能保证从优秀律师、高级法律人才中选聘法官、检察官的渠道畅通，有助于保障法官、检察官后备资源的品质。

实行司法一元化所建立的人事制度还有一个重要的方面，就是要按照一元标准对现有法官、检察官队伍进行精简，使选拔出的法官、检察官真正成为法律职业共同体内的精英。现在法院、检察院只是对新人的进入进行考试，对已经进入法院、检察院的人员则未实行这一措施。这实际上不利于主审法官制和主诉检察官制的推行。如果不对现有法官、检察官队伍进行优化精简，有些制度难免在一定程度上流于形式。因此，对法官、检察官按一元标准精简后，才有可能实现与律师由一个部门统一纵向管理，也才具有现实意义。

（五）实现司法一元化，还要建立使法官、检察官与律师归属同一社会阶层的物质保障制度，并在中央预算中设立专项司法经费，保证法院、检察院的经费开支

第14篇

一、狠抓落实，教育培训到位。学习培训阶段是社会主义法治理念教育活动的关键阶段。我们采取集中学习与个人自学相结合，专题辅导与座谈讨论相结合等形式，认真学习社会主义法治理念的基本要求，准确理解和把握社会主义法治理念的本质要求和深刻内涵，每名干警都作有一万字以上的学习笔记。围绕“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五个专题，由局领导精心备课，作专题辅导，专题辅导时间达20小时，参学人数达185人次。同时，在专题辅导后，组织集中讨论，谈心得体会，干警撰写心得体会75篇，论文5篇。教育领导小组4次下乡督查司法所法治理念教育活动开展情况，司法所都按县局要求完成了教育培训任务，司法所干警的执法理念进一步端正。

二、严密部署，组织领导到位。首先，局党组高度重视社会主义法治理念教育活动，多次召开党组会、局务会研究部署教育活动的开展，制定了详细的实施方案，并分阶段制定了具体工作计划。其次，成立了教育活动领导小组，由党组书记、局长任组长，其他局领导任副组长，相关股室负责人为成员，领导小组下设办公室，负责教育活动的日常工作与督查。再次，局领导实行分片包干联系制度，五名局领导成员除按分管工作负责抓好机关股室的法治理念教育活动外，还分别负责联系3个司法所，具体指导、督促教育活动工作的开展。

三、发挥职能，确保活动实效。社会主义法治理念的根本要求是做到执法理念进一步端正，执法能力进一增强，执法行为进一步规范。为此，我们把法治理念教育与充分发挥司法行政职能相结合，在学习培训的基础上，组织全体工作人员认真对照社会主义法治理念五个方面的具体要求，找出自身存在的突出问题，在工作中整改，以整改促进工作，确保教育活动实效。一是尽职调解，维护社会大局稳定。现阶段，是社会矛盾多发期。我局组织全体工作人员紧紧围绕党委、政府的中心工作，积极参与社会治安综合治理，预防和化解民间矛盾纠纷。自开展社会主义法治理论教育活动以来，组织全县开展大规模矛盾纠纷排查2次，发现纠纷苗头53起，全部消除在萌芽状态，化解5起，制止群体性械斗3起。二是诚信执业，确保服务质量。诚信服务是我局对法律服务人员的基本要求，社会主义法治理念教育更要求全体法律服务人员恪守职业道德和执业纪律。自开展社会主义法治理念教育以来，县公证处着力提升自身形象，打造公证精品工程，服务领域与服务环境提升了一个档次。全体律师与法律工作者坚持服务为民的理念，尽力维护当事人的合法权益，维护法律的尊严。律师事务所的管理逐步完善，规章制度进一步建立健全。基层法律工作者的服务意识明显增强，服务水平明显提高。全县法律服务工作出现了管理规范、质量优良、执法公正的可喜局面。三是加强法制宣传，提高全民法律素质。法制宣传是实现依法治国，建设社会主义法治国家的基础性工作。我们将社会主义法治理念教育与法制宣传工作结合起来，充分发挥法制宣传这块平台的作用，在法制宣传中增强社会主义法治理念教育内容，培养广大公职人员特别是政法干警的社会主义法治理念。同时，将社会主义法治理念宣传到群众，让人民群众逐步树立法治理念，提高全社会的法治化水平。

第15篇

论文关键词 刑事和解 公诉案件 自愿

刑事和解主要表现为在法定范围的公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人能够真诚悔罪，并且通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式征得被害人的谅解，双方当事人自愿达成协议的，公安司法机关可以根据法律的规定在自己的职权范围内对犯罪嫌疑人、被告人作出相应的从宽处理。刑事和解的目的是让刑事案件的被害人与犯罪嫌疑人、被告人就民事赔偿问题在尽可能短的时间内达成双方都自愿接受的协议，让当事人从诉累中尽快解脱出来。从刑事和解的适用效果来看，该制度能极大的提高了司法效率，通过刑事和解的方式，能够让被害人得到最大的补偿，维护被害人的正当权益，同时也给行为人一个改过的机会。它改变了刑事诉讼过程中传统的僵化的诉讼模式，使双方当事人从对抗走向合作，是一种新型的矛盾处理方式，因而具有很强的现实意义。但从司法实践表现出来的一些新发展来看，我国刑事诉讼法对刑事和解制度的规定过于严格，其作用还没有充分发挥出来。

一、刑事和解的概述

（一）刑事和解的概念

刑事和解在实践中和理论界有着不同的看法，比如有的观点认为，刑事和解是指当事人双方在中立方的主持之下，达成和解协议，法院对加害人进行从轻处罚的活动；还有的观点将我国的刑事和解制度与西方的恢复性司法相结合进行解释，认为刑事和解是一种妥协的正义；还有的观点将刑事和解制度和“私了”共同研究，等等。其实这些概念的认识都具有一定的片面性，甚至就是错误的，刑事和解制度作为刑事司法中的一种司法活动、一个特别程序，其具有自己的发展脉络和适用范围，我国的刑事和解制度是指在刑事诉讼过程中，通过调停人或其他组织使被害人与犯罪嫌疑人、被告人直接沟通、共同协商，双方自愿达成民事赔偿和解协议后，司法机关根据案件的具体情况对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或从轻减轻刑事责任的诉讼活动。

（二）刑事和解的适用范围和方式问题

刑事和解在适用的最初阶段是非常严谨的，但随着司法实践和理论研究的深入，刑事和解在适用的方式和案件范围上都有了较宽的拓展，在熟人之间和民事纠纷引起的刑事案件和解方式有很多种，本次立法所设定的方式和范围是有限的，刑事和解制度能否真正得到彻底的贯彻实施还有待检验。对于适用的案件范围，《刑事诉讼法》第二百七十七条规定了两种：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。对此之外的刑事犯罪是不能适用刑事和解的，也就是说没有和解的余地，即使双方“私下”和解了，对于和解的要求、和解的内容，公检法机关不能作为处理案件的参考。无疑这是一种比较苛刻的立法规定，这是秉承了一贯的规范性法律文件所设定的范围，刑事和解起初基本上只适用于轻伤害案件。

对于刑事和解的适用方式，学者从不同角度进行了划分，如加害人—被害人自行和解模式、司法调解模式和人民调解委员会调解模式；有学者总结为被动确认模式、主动促成模式和委托—确认模式。第一种模式是指和解程序的启动以及和解协议的最终达成基本上都是加害人与被害人双方自行协商、交涉的结果，公、检、法机关基本上不参与，而只是根据双方的要求对和解协议进行审查和确认；第二种模式是指和解程序的启动以及和解协议的达成，主要都是在公检法机关积极主动与加害方、被害方以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育、劝解的结果。第三种模式有点像前两种模式的合成物。

二、刑事和解制度实施的现状

（一）刑事和解制度的观念问题

经过长时间的研究和司法实践，刑事和解在2012年的刑诉法修改中被完整的纳入法律体系，这是对社会具体愿望与需求的回应，并在整体上和宏观上对中国传统刑事司法理论构成了实质性挑战，意味着一种新的刑事司法形态——回应型司法在中国的发展，以刑事和解为代表的回应型刑事司法，能够解决大量中国的现实难题，并具有伦理上的正当性，因此成为未来刑事司法制度发展的一个新方向。鉴于中国的实际司法环境和社会问题，有必要引进这种能够体现现代司法对人权重视的制度，同时再结合中国的实际司法现状进行吸收借鉴，未来中国的刑事司法的发展必将沿着这一方向进行探索。

（二）刑事和解超越了程序法和实体法的僵化规定，面对的是中国司法的交界地带，其优势也兼具两者

我国程序法和实体法要求对刑事案件的处理要严肃和公正，这贯穿于我国悠久的法律文化之中，程序法和实体法所追求的是一种预设性的效果，在案件处理中过程和结果一样的重要（尽管在两大法系都没有真正实现），程序的正当性和结果的公正性才是体现法治的精髓内容。但是，现代法治在发展中总是出现或左或右的现象，如在英美法系当事人主义对抗模式下，控辩双方的平等、法官的听审、陪审团的裁判等所追求的是一种程序的开明、正当，程序的错误是可以导致判决无效的重要因素。而在我国职权主义和当事人主义并存的模式下，法律规定的程序几乎处于“摆设”地位，追求结果已经到了无可比拟的重要地位，一切规则都是为了破案，惩罚犯罪人。刑事和解在处理案件上就显得比较灵活，它不是追求“纯粹的程序正义”，也不是“司法传统和司法价值所追求的最终结果”。但又同时包含着两方面价值的内容，因为在刑事和解的司法形态中，不仅诸如中立、参与、对等等传统程序正义有一定程度的体现，而且被害人、被告人乃至社区等利益相关者还可以通过相应的制度渠道直接左右甚至决定案件的实体结局。刑事和解所带来的改变一方面是对传统司法理念和司法状态的促进，另一方面也是对中国特色司法实践和法律制度文化的修补。

（三）刑事和解赋予刑事案件处理的社会价值优势明显，同时法律规定的僵化使刑事和解制度凸显木讷

前面已经概括了刑事和解制度在法理上兼采程序与正义两大理论的部分优势。但同时我们也应当看到，在处理刑事案件的过程中，刑事和解如果严格按照法律规定就显出了实施的单一、僵化、繁琐等缺点。首先，法理上要求的案件的公正包含及时、简捷等内容，我国立法对刑事和解的规定却在这一方面没有多大优势，公安机关对和解的案件仅仅具有提出“从宽处理的建议”权力，这可能是立法者从监督公安机关执法的角度进行的考量选择，但公安机关丧失了刑事和解案件的实体处理权，无疑是一种增加当事人负担的表现。其次，前面已经论述的刑事和解的范围与和解模式的固定，制约了和解灵活性的进行，使司法的价值打了折扣。最后，僵化的立法最终损害的是法治发展的根基，作为一种新生的立法领域，要促进其成长和完善，单纯依靠其法理土壤和立法规定是很难长城参天大树的，应当在全社会中形成良性的司法实践理念和当事人决定模式的文化意识。

三、刑事和解制度在现实中的新发展

（一）在刑事和解的适用方式和适用范围上，更加强调自愿

在执行刑事和解这一司法领域的新制度时要注重社会化和大众化的问题，也要关注其所具有的立法和司法的参与问题。如果国家权力过于挤压被害人、加害人的自主治理，或者过于强调公检法机关的组织工具理性而压制公检法机关与被害人、加害人以及非公检法机关的第三人之间的沟通理性，刑事和解的功能将受到严重的削弱。所以，应当把握刑事和解区别于国家模式和社会模式的刑事案件处理模式的特殊司法领域地位，严禁公权力或者私权利过多的对刑事和解处理案件的独享权。

（二）刑事和解的实体处理权上，逐渐注重当事人的自愿

当事人既然自愿进行和解，说明当事人对刑事案件的处理做出了选择，对于当事人的选择，公检法机关应当给予绝对的尊重，具体体现就是应当及时作出程序和实体的处理，而不是必须等到某一机关。当然，所有具有司法处分权的机关都拥有了实体权利决定权可能会带来欺压一方的危险，如果因为惧怕给所有机关实体权利处分权可能会带来的风险，那么面对任何行为都可能有风险的法治进程将难以进步。刑事和解制度所注重的是案件的得到当事人满意的结果而不是刻意过分强调国家权力所追求的社会利益和国家秩序。所以用这种程序处理的案件可以更加灵活和变通，具体体现首当其冲的就是在结案阶段和结案时间上，应当允许在哪一阶段进行的和解就可以在哪一阶段结案，这样才更符合效率价值，更有利于得到当事人的拥护和支持。

（三）刑事和解模式逐渐应当体现灵活和多样