国际贸易法律论文范文
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第1篇
国际贸易惯例一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。
国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》对外贸易一词是这样定义的：一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易，而国际贸易则是各国对外贸易的总和。 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约(或未能履约) 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语(国外也有类似争议) 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。
（二） 惯例的法律约束力。
第2篇
20世纪末至今，伴随着计算机网络的普及发展，人类生活方式发生了深刻变革，企业的国际贸易模式也随之优化进步，利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。同时，电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战，电子数据交换(EDI)利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理，开创了无纸贸易的新时代，使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑，值得探究。
一、传统承诺理论的规定
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示，在国际贸易中，也称接受或收盘。被要约人一旦表示承诺，则表明要约人、被要约人之间以达成协议，合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定：接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须当适地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。传统理论中，关于承诺生效的时间，存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义，即在以书信、电报作出承诺时，承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效，合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失，风险仍由要约人承担，而与受要约人无关，且不影响合同的成立。英美法系采用投邮主义的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间，从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时，以投邮主义而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同，大陆法系采用到达主义，如《德国民法典》第130条规定：对于相对人所做的意思表示，于意思表示到达相对人发生效力。我国亦采用到达主义，即遵循《合同法》第26条规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
关于承诺的撤回，除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外，采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。我国《合同法》规定与之相同。
二、E时代国际贸易的新形势及问题
E时代，最初用来指电子(electronic)时代，电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同，是指以数据电文形式订立的合同，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹，以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中，手书签章被电子签名所代替，即由符号及代码组成，经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中，要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的，因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性，产生许多新问题。
第3篇
关键词:国际投资与贸易,环境法律问题,环保标准,绿色壁垒
1引言
环境、资源和人口问题是当代人类面临的三大社会问题。就投资与贸易领域的发展趋势而言，无论是国际还是国内，环境指标都正在变成一个影响产品竞争力和进入市场的重要因素，环境问题日益成为国际经贸合作的重要内容。世界贸易组织（WTO）的前身关贸总协定（GATT）也非常关注环境问题，将乌拉圭回合后的下一个回合确定为讨论环境与贸易关系的“绿色回合”。因此，有必要对环境与国际投资、贸易的关系及有关法律问题进行探讨。
2环境与国际经济贸易的关系
21自由贸易对环境的影响
自由贸易对环境的影响，犹如一把“双刃剑”，既有有利的一面，也有不利的一面。积极、有利的影响在于：（1）、通过技术贸易带动发展中国家的技术结构调整和整体技术水平的提高；（2）要求取消补贴，可以减少那些有害于环境的经济活动的数量。消极、不利的影响在于：（1）、通过促进经济发展而刺激土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗，形成新的环境压力；（2）、在现行条件下，自由贸易制度同样存在忽视环境损失的“市场失灵”问题。
22环保标准对产品竞争力和国际资本流向的影响
各国生产力发展阶段，环境问题的严重性及重要程度、环保资金和技术水平等的差异，决定了各国环保标准的参差不齐。而环保标准对产品的生产成本、产品在国际市场上的竞争力以及国际资本流动的方向都会产生影响。可以说，各国间环保标准的不一致，会使那些投资于环境管理严格的国家或地区的企业的产品竞争力受到削弱，从而使工业迁移到那些环保标准较低的国家或地区，甚至出现“生态殖民”。而在发达国家，产品制造商往往要求所在国的政府对来自环保标准较低的国家或地区的产品征收“污染倾销税”、“绿色关税”等，以消除因环保标准的差异给产品竞争力带来的不同影响。
23环境标准与非关锐贸易壁垒在逐步降低、直到取消多边贸易中的关税壁垒的情况下，具有合法身份的环境保护逐渐成为一种服务于各国贸易保护主义政策的武器。从乌拉圭回合“最后文件”的规定看，关税水平进一步降低，传统非关税壁垒的活动余地明显减少，“自愿出口限制”等灰色区域措施将被限制使用。因此，今后国际贸易中的保护主义将更多地使用环境保护名义，通过设定种种环境等方面的障碍即“绿色壁垒”，抵制外国商品的进口，形成国际贸易中的“绿色保护主义”。
3国际条约和公约有关环境与贸易的规定
31国际环境条约、公约中的贸易条款
为了控制跨国界的污染转移，保护候鸟、鱼、海洋动物以及濒危物种，控制危险产品和物质的危害，保护全球生态环境，许多国际环境条约、公约规定了贸易条款，把贸易措施作为保护环境的一个重要手段。
（1）、规定许可证基础上的进出口。如《濒危野生动植物物种国际贸易公约》规定：如果确认为是濒临灭亡物种的贸易，应全面禁止；对于有可能面临灭亡威胁的物种，除非这些物种的贸易受到严格控制，应该在科学和管理当局批准承认的出口许可证的基础上准许出口，同时规定进口国只能在出口国政府颁发许可证的前提下才允许进口。
（2）、禁止或限制进出口。如《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《控制危险物品越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，不仅要求缔约国限制或禁止与其它缔约国之间的贸易，还要求限制或禁止与其它非缔约国间的贸易。32关贸总协定（GATT）中的环境条款
GATT第20条允许国家采取“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施，以及在与国内生产和消费的措施相结合的情况下，采取有效保护可能用竭的天然资源的有关措施”；乌拉圭回合《贸易技术壁垒协议》规定：“任何国家可在其认为适当的范围内采取必要的措施保护环境，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视，或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。”但在实际上，该规定为发达国家的“绿色壁垒”提供了“依据”。
4环境问题对我国外经贸发展的影响
41环保标准差异对我国引进外资的影响
在投资方面，由于发达国家和地区的环保标准已相当严格，在这些国家或地区被限制或淘汰的重污染产业正在向发展中国家转移，而这种转嫁污染的行为又使发展中国家的环境状况更趋恶化，国家经济利益受到损害，在国际贸易中的地位受到不利影响。我国在利用外资过程中也存在上述现象，而目前在对外商投资项目进行审批的过程中缺乏对环境因素的适当考虑，对项目的环境影响评价制度也没有得到严格的实施。
42绿色贸易壁垒及其对我国外贸出口的影响
国际贸易中的“绿色壁垒”，以一系列的国际条约、公约和国内法律法规为根据，以保护人体健康、环境与资源为表面目的，涉及与保护人类健康、生态环境和自然资源有关的各种产品，因而具有合法性、隐蔽性、广泛性等特点。就实施效果而言，发达国家制定的较高环保标准和相应的限制措施绝大多数对来自环保水平较低的发展中国家的产品不利。
从目前国际贸易的实践看，常见的绿色非关税壁垒主要有下述几种形式：（1）单边主义，即一国对其内部及外部的商务活动单方面制定法律、标准，并加以实施。（2）境外裁决权，即某一项法案，它有权对发生在本国之外的活动加以裁决。这方面最著名的案例就是美国与墨西哥之间的金枪鱼-海豚事件。（3）国家环境管制法律法规，即根据GATT第20条的规定，国家可以采取“必要的保护人类、动植物生命与健康”的环境措施。（4）多边环境措施，即有些国家利用国家间缔结的环境条约、公约的某些条款建立新的非关税贸易壁垒。
我国外贸出口的主要市场是香港、日本、美国、欧盟、东南亚、韩国，以及我国的台湾省等发达或较发达的国家和地区，这些国家或地区的产口进口标准，大都包含我国产品在短期内难以达到的严格的标准，如防污标准、噪声标准、电磁辐射标准等。如果这些国家、地区凭借自身在环保方面的优势将贸易与环境紧密挂钩，将使我国在产品出口范围、出口速度上遭受打击。在产品结构方面，绿色产品在国际贸易商品结构中的比重日益增大，而初级产品的比重将进一步下降，这对以初级产口出口为主的我国显然不利。面对这一国际性趋势，我国必须大力发展环保产业，进一步提高出口产品的技术含量，以优化我国的出口产品结构。就对出口企业国际竞争力的影响而言，由于绿色壁垒的制定涉及从产品生产、销售到报废处理的各个环节，制造商、出口商为了达到进口国的环境标准，必须增加有关环境保护的检验、测试、认证、鉴定等手续及其相关费用，从而使企业生产成本进一步提高，影响到出口企业的国际竞争力。
5对策和建议
51完善环境法律和强化环境执法
应当进一步完善环境资源法律法规，特别是制定和完善环保产业专项法规，促进环保产业和环保技术的发展，并强化环境影响评价制度在外商投资项目中的实施力度，防止发达国家通过污染转嫁对我国进行“生态侵略”。
52利用双边或多边贸易体系中的非歧视原则，抵制国际贸易中的“绿色保护主义”
如果发达国家或地区根据其环保标准对我国产品在当地的销售采取歧视性做法，我国一方面可以根据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇和国民待遇的规定和有关环境保护的国际条约、公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定，向有关国家提出抗辩，力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷，同时也可以向有关国际组织提出申诉；另一方面可依据《对外贸易法》的有关规定采取必要的反报复措施，维护我国在国际贸易中的合法权益。
53尽早推广实施ISO14000环境体系国际标准并从法律上完善有关制度
国际标准化组织制定的ISO14000系列国际标准已于1996年正式公布。该标准以改善全球环境、促进国际贸易为目标，涉及从原材料的开发生产到产品制造、使用及报废处理的所有环节和活动。对于任何不符合该标准的产品，任何国家都可以拒绝进口。因此，为了适应国际市场对出口产品环保标准的要求，我国应制定和实施与ISO14000环境体系国际标准配套的国内法律法规以及适合我国国情的环境标志法律法规，通过立法程序把ISO14000环境体系国际标准转化为国家标准，在全国范围内推广实施。
54加强国际立法合作
应积极参与国际社会现在和将来环境与贸易所进行的讨论和谈判，表明我国在环境与贸易关系问题上的立场，为包括我国在内的广大发展中国家争取公正、合理的地位。
参考文献
①曲小如，环保时代国际贸易发展的新趋势，国际贸易问题，1996（1）。
②王瑜，中国社会标志规划，环境，1996（3）。
③孙昌华，国际贸易与环境保护，法学评论，1996（4）。
④曲小如，论多边环境协定的贸易条款与关贸总协定条款的相容性，国际贸易问题，1996（7）。
⑤谈臻，国际经贸中的环境壁垒及其法律对策，国际贸易问题，1996（10）。
第4篇
论文关键词 承诺 电子商务合同 edi
20世纪末至今,伴随着计算机网络的普及发展,人类生活方式发生了深刻变革,企业的国际贸易模式也随之优化进步,利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物,随着全球贸易竞争的日趋激烈,在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时,电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战,电子数据交换(edi)利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理,开创了“无纸贸易”的新时代,使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑,值得探究。
一、传统承诺理论的规定
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示,在国际贸易中,也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺,则表明要约人、被要约人之间以达成协议,合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定:“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内,如未规定时间,在一段合理的时间内,未曾送达发价人,接受就成为无效,但须当适地考虑到交易的情况,包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受,但情况有别者不在此限。”传统理论中,关于承诺生效的时间,存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同,大陆法系采用到达主义,如《德国民法典》第130条规定:“对于相对人所做的意思表示,于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义,即遵循《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
关于承诺的撤回,除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外,采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时,送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。
二、e时代国际贸易的新形势及问题
e时代,最初用来指电子(electronic)时代,电脑网络出现后email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同,是指以数据电文形式订立的合同,当事人通过数据输入进行要约、承诺,以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹,以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在edi合同中,手书签章被电子签名所代替,即由符号及代码组成,经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中,要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的,因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性,产生许多新问题。
如:数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改,服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题,这些新形势下的新问题亟待解决。
三、新形势下“承诺”的法律问题探究
(一)“承诺”表达新形式问题
在电子商务中,虽然采用edi取代了传统口头或书面的意思表示形式,但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任,因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在edi环境下的承诺,因法律并未具体规定表达方式,又是当事人约定的结果,故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定:“除非当事人另有协议,合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示,并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”
(二)“承诺”的撤回与撤销问题
承诺的撤回,是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家,不承认承诺可以撤回,但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则,认为承诺可以撤回。e时代随着计算机网络的应用,承诺开始以电子形式表达。从法律规定上,撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力,然而计算机一旦发出承诺,几乎不可能再找到一种方式,将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而,此种意义上承诺撤回是不可能的。
承诺的撤销在传统合同中并不多见,因为要约一经承诺,就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销,因此进入到违约制度规范的范畴。但是,鉴于网络交易的快捷和特殊性,法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇:承诺到达相对人时暂不生效,在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下,也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。
(三)“承诺”生效的时间、地点问题
传统意义上承诺的生效时间,英美法采取投邮生效原则,但需要的是,根据英美法学者的解释,投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时,则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中,否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”,承诺的通知必须于其到达相对人时才生效,合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点,最为科学的电子承诺生效的时间点,应以“到达主义”为主。
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的,但由于电子数据可在任何地点发出,如果采用英美法系的“邮箱规则”,会使合同成立的地点具有很大的不确定性,不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。
(四)电子商务合同的缔约过失责任问题
随着计算机网络的普及应用,商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题,如我国《合同法》第42、43条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”
但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在:一是由于合同订立过程必须由第三人(网络经营者)的介入,二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立,可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。
此外,在电子数据的传输过程中,当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销,尚无专门的网络安全立法规定,故在加强技术手段保障的同时,也应当弥补这一领域的立法缺陷。
四、相关立法比较及应对建议
对于承诺的生效时间,我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用edi的方式仍然有一定间隔,如到达文件箱后的保存需要一定时间,因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定,受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后,“度过通常运行时所需的时间后”,被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险,均由信息发送人负担。
对于承诺撤销的规定,建议通过立法规定,在意思自治的基础上,当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕,或这直接由法律规定合理的宽限期限,但应注意此期限应当比较短暂,有利于保障交易的安全性。
对于承诺表达新形式下的安全性问题,可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定:“如果一项法律规则要求签名,或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果,则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时,也可借助指纹、声纹、dna比对辨认等技术,加强电子签名的安全性,确认当事人的身份。
对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题,一方面可采取技术措施,如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管,另一方面从法律角度,可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定:“传送电文的中介人保证,对中转传递的电文不得作未经授权的改动,并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”
第5篇
论文摘要：在国际贸易中，对商标显著性的保护体现了国际贸易商标法律制度构建的基本价值。地域性保护制度差异是国际贸易中商标显著性保护的障碍，国际社会为协调国际贸易中商标显著性保护制度地域差异障碍进行了立法构建。目前，国际贸易商标显著性立法构建中出现了以驰名商标为典型的扩张性保护与平行进口为典型的抑制性保护趋势。
商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。
商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。
国际贸易中商标显著性制度保护的地域
传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。
国际贸易中商标显著性保护制度的协调
（一）加强协调国际商标显著性保护的立法
在国际贸易发展中，商标显著性保护的地域障碍问题一直受到关注。国际社会很早就开始了立法协调活动。如19世纪早期制定的《保护工业产权巴黎公约》以及以后的《商标国际注册马德里协定》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等一系列重要的国际立法对商标显著性保护制度的协调不断加强。
（二）确立平等的商标显著性域外保护标准
商标显著性保护具有地域特征，商标保护仍主要依赖于各国的商标保护制度。商标显著性的协调首要方面是提供公平的保护标准，这体现于国民待遇标准与最惠国待遇标准的引入适用。
国民待遇是巴黎公约最先采用的公平保护标准。此待遇标准要求是在尊重商标地域独立保护的前提下，为本国与国外的不同商业竞争者提供了相同的保护标准。该原则在之后的一系列的商标保护国际条约中延续适用。《与贸易有关的知识产权协议》还将国际贸易基本规则—最惠国待遇引入商标国际保护制度。最惠国待遇标准的确立，使得国际贸易中不同国家的竞争者对于商标显著性具有平等的保护基础。国民待遇及最惠国待遇标准的引入，确保了商标显著性利益的保护平等，对于恢复被扭曲的国际贸易秩序具有重要作用。
（三）制定显著性保护的具体认定适用规则
商标显著性是商标法权利制度构建的基础，在商标法律制度中也有专门针对显著性问题的规定。在TRIPS协定中规定了商标需具有显著识别性，应具有视觉可感知性。这一定义确认了商标应具有显著性的基本要求，但就如何认定显著区别性并明确规定，有待于立法与司法事件的进一步明确。同时，对于显著性的强度认定标准问题。TRIPS协定中也规定了因使用可获得商标显著性，这是对商标显著性的“第二含义”理论的承认。
国际贸易中商标显著性保护的扩张与抑制
（一）国际贸易中商标显著性的保护的扩张
1.驰名商标显著性保护的扩张表现。驰名商标显著性保护体现在两个方面，一个方面是显著性保护适用领域的扩张。在国际贸易中，在国际市场具有竞争优势、占有主导地位的往往是一些大型跨国企业，这些企业所提供的产品服务品质优良，具有良好的商誉，所使用的商标也具有很高的知名度。一些竞争者会将这些驰名商标在其他不相同或类似的商品或服务领域上注册使用，并利用使消费者对商标所指示的来源误解，从而获取经济利益，并有可能对原驰名商标产生淡化效果，损害企业的商誉利益。本质上，这是一种搭便车的不正当竞争行为，对原有驰名商标的商誉会产生淡化效果。传统的混淆理论与保护制度对制止搭便车的淡化行为难以发挥作用。针对这一问题，又基于反淡化的理论，在驰名商标显著性的保护上，从保护领域扩展至了非相同及类似领域。
驰名商标显著性保护扩张的另一个重要表现就是保护地域的扩张。传统的商标显著性保护是基于地域性保护，商标的显著性也具有地域性，而驰名商标保护在一定条件下获得超越地域的特殊保护。如根据TRIPS规定，成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动，而导致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，驰名商标一经认定，在他国未取得商标权之前的显著区别性价值能够得到确认保护。
2.驰名商标显著性保护扩张的本质理解。在国际贸易中，对于驰名商标显著性保护的扩张，其根本原因在于驰名商标所凝聚的巨大的利益价值。驰名商标不同于普通商标，不仅起着识别商品或服务的作用，而且更凝结着企业的商业信誉，体现着企业巨大的商业价值，同时驰名商标也代表着消费者的消费利益，对国家而言，驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力，是一国民族工业的集中表现。保护驰名商标显著性是保护驰名商标权利人，保护广大消费者，维护国际贸易公平竞争秩序，提升国家竞争实力的需要。对于驰名商标显著性保护的扩张正是体现了对上述几者利益保护的重视。
（二）国际贸易中商标显著性保护的抑制
在国际贸易中，也存在着对商标显著区别性保护进行限制的问题。这种限制表现为多种形式，但最为突出的就是以权利用竭为理论解释基础的商标平行进口问题。商标平行进口的后果是在同一市场同时存在两种来源不同的相同商标的商品。这些商品上的商标相同，导致消费者难以区分产品来源，这实际上是削弱了商标显著区别，显著性受到一定程度限制。
1.对于商标平行进口的争议。对于商标平行进口问题，存在着一些争议，最主要的是地域排他性保护与权利用竭理论之争。反对者的理由主要是基于商标权具有地域垄断特性，即同一市场上在相同及相近的商品上商标使用具有专有排他性，商标需要具有显著区别性。商标平行进口则破坏了商标权的专有排他性，损害了商标的显著区别功能。而商标商品平行进口的支持者理论依据主要是权利穷竭原则，认为附有某商标的商品一经商标权人或其授权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。另外也有人主张，从商标区别性的功能看，国际贸易中对商标显著性的保护主要目的禁止他人假冒，发挥商标的基本功能，但对于使用相同商标的真品已无能为力，而相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。
2.商标平行进口问题本质理解。商标平行进口问题争论的实质是商标显著性的利益之争。这种利益表现为商标竞争者之间、商标权利人与消费者之间的利益竞争，也涉及到了国家贸易管理的利益。商标平行进口首先影响到了同一市场的相同商品、服务提供者的竞争利益，实际是商标权的垄断与反垄断斗争。其次，商标平行进口也涉及商标权利人与消费者利益之争。反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后，开发出的商品总是应考虑当地的国情、风俗、口味等因素而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。而支持者认为平行进口实际上是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对商标权利人加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通，损害消费者的利益。平行进口制度可以成为国家贸易进行控制的一个手段，因而商标平行进口的争论也反映了国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。
参考文献：
第6篇
论文关键词 承诺 电子商务合同 EDI
20世纪末至今，伴随着计算机网络的普及发展，人类生活方式发生了深刻变革，企业的国际贸易模式也随之优化进步，利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物，随着全球贸易竞争的日趋激烈，在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时，电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战，电子数据交换（EDI）利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理，开创了“无纸贸易”的新时代，使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑，值得探究。
一、传统承诺理论的规定
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示，在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺，则表明要约人、被要约人之间以达成协议，合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须当适地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。”传统理论中，关于承诺生效的时间，存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义，即在以书信、电报作出承诺时，承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效，合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失，风险仍由要约人承担，而与受要约人无关，且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间，从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时，以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同，大陆法系采用到达主义，如《德国民法典》第130条规定：“对于相对人所做的意思表示，于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义，即遵循《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
关于承诺的撤回，除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外，采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。
二、E时代国际贸易的新形势及问题
E时代，最初用来指电子（electronic）时代，电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同，是指以数据电文形式订立的合同，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹，以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中，手书签章被电子签名所代替，即由符号及代码组成，经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中，要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的，因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性，产生许多新问题。
如：数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改，服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题，这些新形势下的新问题亟待解决。
三、新形势下“承诺”的法律问题探究
（一）“承诺”表达新形式问题
在电子商务中，虽然采用EDI取代了传统口头或书面的意思表示形式，但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任，因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在EDI环境下的承诺，因法律并未具体规定表达方式，又是当事人约定的结果，故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”
（二）“承诺”的撤回与撤销问题
承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家，不承认承诺可以撤回，但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则，认为承诺可以撤回。E时代随着计算机网络的应用，承诺开始以电子形式表达。从法律规定上，撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力，然而计算机一旦发出承诺，几乎不可能再找到一种方式，将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而，此种意义上承诺撤回是不可能的。
承诺的撤销在传统合同中并不多见，因为要约一经承诺，就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销，因此进入到违约制度规范的范畴。但是，鉴于网络交易的快捷和特殊性，法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇：承诺到达相对人时暂不生效，在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下，也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。
（三）“承诺”生效的时间、地点问题
传统意义上承诺的生效时间，英美法采取投邮生效原则，但需要的是，根据英美法学者的解释，投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时，则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中，否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”，承诺的通知必须于其到达相对人时才生效，合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点，最为科学的电子承诺生效的时间点，应以“到达主义”为主。
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的，但由于电子数据可在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。
（四）电子商务合同的缔约过失责任问题
随着计算机网络的普及应用，商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题，如我国《合同法》第42、43条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在：一是由于合同订立过程必须由第三人（网络经营者）的介入，二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立，可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。
此外，在电子数据的传输过程中，当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销，尚无专门的网络安全立法规定，故在加强技术手段保障的同时，也应当弥补这一领域的立法缺陷。
四、相关立法比较及应对建议
对于承诺的生效时间，我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定间隔，如到达文件箱后的保存需要一定时间，因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定，受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后，“度过通常运行时所需的时间后”，被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。
对于承诺撤销的规定，建议通过立法规定，在意思自治的基础上，当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕，或这直接由法律规定合理的宽限期限，但应注意此期限应当比较短暂，有利于保障交易的安全性。
对于承诺表达新形式下的安全性问题，可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定：“如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时，也可借助指纹、声纹、DNA比对辨认等技术，加强电子签名的安全性，确认当事人的身份。
对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题，一方面可采取技术措施，如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管，另一方面从法律角度，可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定：“传送电文的中介人保证，对中转传递的电文不得作未经授权的改动，并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”
