行政法论文范文

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第1篇

1 行政复议制度存在的问题及原因分析

1.1 对行政复议的性质定位不明确

行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为监督说另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的民告官的范围，称为救济说。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导;而救济是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。

1.2 行政复议范围还需完善

随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。

1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性

按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。

1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉

《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决行政复议行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济;对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济;也可以直接向人民法院起诉，除法律规定复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好;②对行政复议机关作出的不予受理决定该不该提起诉讼问题没有衔接好;③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。

2 对行政复议制度改革的思考

行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。

2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性

对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在;其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督;再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。

2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围

行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。

2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度

为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。

2.4 理顺行政复议制度与行政诉讼制度的关系

第2篇

长久以来信息的不完备是影响管理者进行理性判断和决策的直接原因之一，而现有的数据库系统虽然可以高效地实现数据的录入、查询和部分统计等功能，但是无法发现数据中存在的关系和规则，无法根据现有的数据预测未来的发展趋势。因此，杭州市西湖区院为了在检察业务信息、队伍建设情况和综合行政事务方面辅助领导决策，建设应用行政决策辅助系统，将各科室以往分散的数据资源进行整合，并充分发挥电子政务平台的优势，通过系统提供的多种分析功能进行多角度、多层次的分析，将各类数据转化为院领导决策所需要的信息。它的实施使得行政决策者可以在广泛了解决策所需信息的前提下进行决策，避免了靠经验决策和决策信息不完备导致的决策的盲目性现象，从而提高了行政决策的科学性和合理性，支持与强化行政决策过程。

一、系统架构及技术分析

系统架构主要由数据仓库系统、模型库系统、知识库系统及可视化接口4部分构成。采用的关键技术是数据仓库技术(DW)、数据挖掘技术(DM)、在线分析处理技术(OLAP)。

(一)数据仓库的作用

电子政务的决策过程是一个从非结构化数据中抽取结构化信息，再提供非结构化决策分析结果的过程。因此，为了营造良好的电子政务决策数据环境，获得高质量的数据分析结果，建立适合政府决策的数据仓库系统是电子政务决策支持系统的关键环节，以确保政务系统中的数据能够更好地发挥分析、决策的作用。这种数据仓库系统的功能要能向两个不同方向拓展，一是广度计算，二是深度计算。广度计算是使数据仓库系统的应用范围尽量扩大，能基本涵盖市级政府决策、服务的领域;深度计算使数据仓库系统克服了以往数据库简单数据操作处理(即事务处理)的缺点，对数据处理提出了更高的要求，使其能更多地参与政府对数据分析和决策的制定等工作。

(二)模型库系统的功能

模型库系统包括模型库及其管理系统，模型库是一个包含有财务、统计、运筹和其他定量模型的软件包，存放解决行政管理问题的经验模型，是为决策提供分析能力的部件，给予决策者通过推理、比较、选择来分析、预测和解答整个问题的能力。因此，研究一些决策支持模型，建立一个政府决策的模型库系统是完成系统的关键环节之一。这种模型库系统应具有以下两个特点，一是能实现多目标决策;二是能实现多领域、多部门、多用途的决策，即按经济内容来看应具有预测类模型、综合平衡模型、结构优化模型、经济控制类模型等，按决策活动来看应有规划模型、推理模型、分析模型、预测模型、评估模型等。

(三)知识库系统的功能

知识库系统包括知识库及知识库管理系统，其功能是对知识进行系统化组织与管理，存储、增加、删除、修改和查询知识，以及对知识进行一致性和完整性校验。知识库与数据库既有区别又有联系，从知识的逻辑表示观点来看，关系数据库是一种简单的知识库，数据库中的每一个关系是一个原子公式，即一个谓词，关系中的元组即是知识中的事实，因此利用关系数据库来建造知识库，就可以充分利用关系数据库管理系统的功能，便于知识库管理系统的设计与实现。

(四)可视化接口

可视化接口包括预测、分析、查询和维护等4个子系统。通过数据分析和预测工具对数据仓库中的数据进行多维分析、汇总，结果可以用二维表、饼图、折线图和直方图表示。

二、数据挖掘的技术工具和基本过程

数据挖掘就是从大量的、不完全的、有噪声的、模糊的、随机的实际应用数据中提取隐含在其中的、人们事先不知道的、但又是潜在有用的信息和知识的过程。数据挖掘常用的技术有神经网络、决策树、遗传算法、近邻算法和规则推导等。数据挖掘常用的工具有：

第一，基于神经网络的工具。由于对非线性数据具有快速建模能力，神经网络很适合非线性数据和含噪声数据，所以在政府数据库的分析和建模方面可以应用。

第二，基于关联规则和决策树的工具。大部分数据挖掘工具采用规则发现或决策树分类技术来发现数据模式和规则，其核心是某种归纳算法。

第三，基于模糊逻辑的工具。其发现方法是应用模糊逻辑进行数据查询、排序等。

第四，综合多方法工具。不少数据挖掘工具采用了多种开采方法，这类工具一般规模较大，适用于大型数据库或者并行数据库。数据挖掘的基本过程包括数据准备、模型搜索、结果分析和生成报告。

数据准备：收集和净化来自数据源的信息并加以存储，将其放入数据仓库中。

模型搜索：利用数据挖掘工具在数据中查找模型，搜索过程可以由系统自动执行，也可以由用户参与执行。对于一个主题的搜索，可用神经网络、专家系统、统计方法等。

结果分析：一般地说，数据挖掘的搜索过程需要反复多次，因为当分析人员评价输出结果后，他们可能会发现一些偏差或一些新的问题，要求对某一方面做更精细的查询。

第3篇

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

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[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.

第4篇

1.1比例原则的价值

首先,我们把比例原则比喻为公平与正义的代言人,正义价值的实现要靠它的帮助。假设为了得到效果非常不明显的行政目的,而采用极具破坏性的的行政措施，这实际上是在浪费社会资源。设置和行使行政权力的目的，就是为了更好的实现自由和民主这一现代社会人类的终极目标。可以这样说，为了追求最大效率的平衡而创设的行政权力，对人权和自由的影响必须适当的、合理的。不能为了得到一些蝇头小利，而牺牲多数人的利益。其次,公共利益的价值和保护行政相对人利益也是比例原则首要关注问题之一。兼顾公共和私人利益的平衡就成了行政主体在实施行政行为的时候,必须考虑的。例如，有时要牺牲掉行政相对人的最低利益,在这同时，还要注意想办法解决对方的不满情绪和对抗，化干戈为玉帛。这一切都是为了最终达到一个稳定的社会秩序的目的。再次,比例原则可以帮助实现行政程序和效率动态平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的关系。他们相互制约，彼此牵制。涉及到行政资源该如何节约、行政目的怎样作为才能实现，以及如何保护行政相对人等问题上。该如何平衡的问题就成了首先要考虑的了。而比例原则实际上是指，行政主体能够用最小的投入取得最大的行政效益,换句话说，就是以小产出换大效能。这样一来还能够最大限度地节省行政资源。我国虽然还没有明确立法行政比例原则，但相关的实例比比皆是。例如“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”就是一个鲜明的例子。在这个案子中，最高人民法院在其判决中适用了行政比例原则。虽然不是行政比例原则在我国司法领域的首秀之举，但也起到了举一反三的作用。同时意味着学者们的努力没有白费，终于有了结果。这样说来，这个开先河的案例势必会在很大程度上影响我国未来的行政立法，极有可能转变过去行政程序法立法对行政比例原则所持有的怀疑观望的态度。最早在法律领域中的比例思想的体现，是设想建立一个能体现罪行相适应的刑罚体系。偷盗者与杀人者不能处以同样的刑罚，这样一来，也无法体现公平的正义精神。不谋而合的是，这个体系也可以适用到比例原则上。

1.2引入比例原则的构想

尽管其中的一些在中国的立法，基本体现了比例原则的精神。但由于立法分散，与比例原则在国外的实践,仍有很大的差距。但引入比例原则，笔者认为可以起到以下的作用：（1）对国家权力的一种强力约束。比例原则作为一项宪法原则,可以起到约束国家权力的作用。同时是一切国家机关都应遵循的原则,它在我国有着特殊的意义。特别是对于规范立法的行为方面起到了很重要的作用。（2）比例原则具有很强的操作性。从合理性原则的内涵，我们可以看到，合理性原则是高度抽象的。如何把握其尺度对行政机关来说是一件比较难的事。要求法官能够透过现象看到本质，准确判断事实与法律。精准衡量合法与合理的尺度，同时对法官的司法技能要求也相当高。相比之下,比例原则的引入,它可以通过对数量的比较，来确定权力行为标准，提供了一种更直观的证据。

2比例原则在我国行政法上的应用

2.1行政立法上的应用虽然比例原则

在我国法律中没有明文规定,但在我国，一些相关法律的立法或在一定程度上反映和体现了比例原则。例如,我国《行政复议法》第一条；《行政处罚法》第一条规定、第四条规定等:《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定。此条文含有“必要性原则”中的“最少侵害”因素。我国地域辽阔，人口众多、行政事务繁琐和复杂，一定要求立法机关对于行政做到面面俱到，几乎是不可能的，也是不现实的。想要解决这个问题就只有是原则规定,制定一些难以定位，法律作为调整社会关系的手段,它的作用是给一些人权利，而对另外一些人施以义务。行政法也不例外。对于如何平衡和调节公共利益和私人利益之间的利害冲突，也是行政法律关系所具有的特殊性所要求的。这样一来就可以保护公民和其他组织的权利，和制定与利益相关的最小的最优立法。

2.2行政执法上的应用

第5篇

[关键词]行政法；比例原则；借鉴

19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。

一、渊源与内涵：比例原则概念之界定

比例原则的思想最早可追溯至英国大的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[2]

比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。

1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。

2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[6]

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、必要与可能：比例原则之借鉴

比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[7]

在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，[8]要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，[9]对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。

（一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。

首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使

之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。

（二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。[10]

三、结语

行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。

参考文献

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[8]胡建淼。行政法学[M].北京：法律出版社，1998.54。

第6篇

传统的观点认为，行政法是行政机关管理国家、社会事务之法，是规制行政相对人行为之法。在行政立法中，行政目的仅仅局限于“高效的管理”，以维持社会秩序或者其他公共利益，而很少兼顾私人利益。从行政法的比例原则来看，以“高效管理”或者公共利益的名义毫无节制的漠视、牺牲私人利益的行政行为显然是不正当的。比例原则要求包括行政立法行为在内的，一切行政权力的行使都不仅要具备追求行政目的的妥当性，而且要具备必要性和比例性。比例原则的必要性内涵要求因行政权力的行使给人民或者行政相对人带来的损害应当是最小的，而比例原则的比例性内涵要求，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。%&’在旧的《婚姻登记管理条例》之体制下为了高度监控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也为了计划生育之国策，无论结婚或者离婚，婚姻当事人都必须通过所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明这一“非行政”的程序，使行政确认变质为“非行政”确认。婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会，凭空拥有了本因归属于行政机关的行政确认权力，而又并不对此承担相应的行政义务；婚姻当事人有获取婚姻状况证明的义务，而并不拥有获取婚姻状况证明的权利。徒然增大婚姻当事人的成本与不便，以求取行政管理之功效，显然是不符合行政法之比例原则的。从行政法的目的来看，寻求人民之福祉是为根本。所谓行政效率之提高、行政管理之完善也必须服从于这一根本目的。故新条例之出台，变他人证明为自我声明，实为行政法从管理本位向服务本位转变之彰显。换言之，在比例原则的规划下，行政权力之行使，须以协助相对人正确实现权利、完善婚姻家庭等私人利益为目的，集私人利益为公共利益。在市场经济体制下，行政法由管理本位向服务本位的迁移有着更多的实证经验证明之。事实上，以权力辅助权利，以权利协同权力，更能达到行政管理在高效轨道上的自我良性循环，使行政管理在服务权利的基础上达到一个质的飞跃。换言之，行政法的服务本位在尊崇权利的同时，并不否认行政管理的功能或者作用。服务是目的，管理是手段，在实现行政服务这一过程中，作为手段的行政管理也在效能上实现了自我飞跃！

二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑

在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证

明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。

因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。

三、行政法理念更新之三：行政的人性化与程序的正当化

现代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以传统视角来看，无论是合法行政还是合理行政，都是针对实体行政而言，而与行政程序甚少关联。在行政的手段、方式的选择上，只以行政机关的方便或效率为依据，而行政相对人的成本和适应程度从不纳入相应考量范围。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，由于在婚姻登记程序中规定了种种极不合理的前置条件，使原本在中国传统文化中极富人情味的婚姻登记变得冷若冰霜、毫无人情或者喜庆氛围可言。制度设计的不对路，显示了源自西方法律文化的婚姻登记制度在嫁接入中国的过程中，与本土文化的冲突，远远没有融化为国人心悦诚服地接受的本土法律资源。理论和实证经验表明，盲目地追求绝对真理，机械地理解以事实为根据、以法律为准绳的执法原则都会使制度的功能自我变异。

事实上，包括行政程序法在内的一切法律都不是以客观事实作为自己的终级追求，法律价值——正义、秩序与效率等，才是法律的真正使命！从程序法的角度来看，将客观事实或者实体真实转换为可以用证据规则演绎的程序事实，是在实际操作上连接法律原则与法律价值的唯一桥梁。在婚姻登记中，它也是避免制度扰民的一个关键，足以体现立法者的高度智慧。新的《婚姻登记条例》在废除结婚当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明这一陋规的同时，规定申请结婚的当事人双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。这是一个极富象征意义的条款。一方面，它体现了行政程序的人性化，实际上就是行政法学者耳熟能详的行政合理性原则中情理性内涵的体现，使婚姻当事人从繁琐复杂的行政程序中解放出来，也为结婚登记回复到中国传统的喜庆文化中创造了条件。另一方面，这一签字声明即使婚姻当事人作为程序主体的地位得到尊重，又使法定适婚条件之前提事实得到了程序上的合理证明，从而保证了行政程序的正当性。有意义的是，婚姻当事人的签字声明，作为誓言证据在我国证据法律中绝无仅有，该誓言证据的法律性质还有待研究，但它在解决实体行政和程序行政中的作用显然是无法估量的，说明了在我国行政法体系中，行政的人性化与程序的正当化已成为引领行政法发展的一个巨大的标识！

论文关键词：行政法理念更新服务本位权利自力谦抑

论文摘要：本文以新的《婚姻登记条例》与旧的《婚姻登记管理条例》之立法区别为视角，揭示了婚姻登记制度变革后面的行政法理念更新。认为，行政法由管理本位向服务本位的迁移、权利自主与权力谦抑、行政的人性化与程序的正当化是决定婚姻登记制度变革的基本理念，也是引领我国行政法律制度进一步创新的基本方向。

第7篇

1.中国行政法学的体系化困境及其突破方向

2.论近代中国行政法学的起源

3.中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起

4.论行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写

5.面向社会政策的行政法学进路:视角与方法

6.论行政法学中“行政过程”概念的导入——从“行政行为”到“行政过程”

7.行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题 

8.稳健发展的中国行政法学——2007年行政法学研究综述

9.反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路

10.中国行政法学60年 

11.以行政过程为中心重构行政法学理论体系

12.现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起 

13.中国近代行政法学的诞生与成长 

14.面向社会科学的行政法学 

15.行政法学的体系化建构与均衡 

16.论我国行政法学的理论基础  

17.对出租车行业特许模式的经济学和行政法学分析

18.二十世纪中国行政法学的回顾与定位

19.中国行政法学30年的理论发展 

20.行政法学方法论之流变——基于公私合作的视角

21.2014年行政法学理论新进展

22.现实困境与路径选择:中国行政法学研究之省思

23.中国行政法学三十年高影响论文之回顾与反思——基于主流数据库(1978—2008年)的引证分析

24.行政法学视角下中国政务微博的规范化管理

25.论公共管理视角的行政法学课程知识体系 

26.从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移

27.翻转课堂教学模式在行政法学课中的运用  

28.行政法学与加快法治政府建设——中国行政法学研究会2015年年会综述

29.行政法学方法论的回顾与反思

30.行政法学理论基础问题初探 

31.域外行政法学研究追踪(2012-2013)  

32.我国公共行政转型对行政法学的影响

33.中国行政法学发展评价(2012—2013) 基于期刊论文的分析

34.台湾地区行政法学之变革、挑战与新世纪展望

35.行政合同的基础理论与行政程序法的最新发展——第十五届海峡两岸行政法学学术研讨会综述

36.外国行政法学在我国的引入和利用

37.中国行政法学理论体系的模式及评判

38.监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题

39.行政法学二十年来的反思与前瞻

40.行政法律责任的规范分析——兼论行政法学研究方法

41.新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角

42.迈向和谐行政法——检视移植与改造之径 献礼于行政法学元命题

43.概念行政法学的传统、挑战及重估——以应受行政处罚行为的成立要件为例

44.比较行政法学若干问题探讨

45.行政的变迁与行政法学范式转换——《论公共行政与行政法学范式转换》述评

46.关于中国行政法学理论基础问题的讨论 

47.第十六届海峡两岸(暨四地)行政法学学术研讨会综述

48.行政法学教学的现状与课题

49.公共行政民营化的行政法学思考

50.构建以行政过程论为中心的中国行政法学体系——以江国华教授编著《中国行政法(总论)》为例  

51.社会转型时期的中国行政法学研究 

52.德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展 

53.公权私法化、私权公法化及行政法学内容的完善 

54.实证行政法学与当代行政法学的基本难题 

55.我国行政法学的现状及发展趋势研究

56.我国行政法制和行政法学的继承与超越 

57.我国国家政策变迁与行政法学的新课题 

58.行政成本的重构——基于行政法学视角

59.恩斯特·弗罗因德与美国早期行政法学

60.行政法学视野中的民营化 

61.中国行政法学三十年研究述评

62.域外行政法学研究追踪(2013-2014)——基于Heinonline数据库的分析 

63.经济分析方法在行政法学中的应用 

64.中国行政法学的理论模式及发展展望 

65.司法解释对行政法学理论的发展

66.宪法下的行政职权:行政法学的逻辑起点  

67.论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察

68.浅谈我国部门行政法学的发展历史与现状 

69.行政法学研究应如何回应服务型政府的实践 

70.行政法学方法论的反思与调整——基于法治国理念的变迁 

71.行政法学研究的角色混同及其救治——兼论分析方法在行政法学中的优先性

72.世纪之交的中国行政法(学)──我国行政法(学)的近况与发展趋势 

73.社会保障的行政法学视角 

74.谈俄罗斯行政法和行政法学的历史发展 

75.行政垄断的行政法学解读 

76.行政法学科学性证成探微 

77.论日本行政法学的形成与发展——一个历史性分析的视角 

78.我国行政法学的历史阶段探析 

79.地方本科院校“行政法学”课程实践教学方法研究 

80.行政补贴概念辨析——WTO和行政法学的两维视野 

81.探析新形势下地方院校行政法学教学改革

82.案例教学中的互动策略——现代行政法学课堂教学改革 

83.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战 

84.中国行政法学发展评价(2010-2011) 基于期刊论文的分析 

85.《行政法学》案例教学方法之探讨

86.关于行政法学教学改革的分析

87.“钓鱼式”执法之行政法学拷问及根治对策——以打击“黑车”非法运营为例

88.行政法学课程教学内容改革探析

89.法学本科行政法学教学改革的思考 

90.公共行政视野下行政法学研究范围的调整 

91.行政法学的中国性问题思考  

92.国家治理体系现代化与行政法——中国行政法学研究会2014年年会综述

93.政府管制研究──美国行政法学发展新趋势评介 

94.案例教学法——《行政法学》教学改革的新趋势 

95.行政法学课程实践教学初探——以案例教学法为观察对象

96.中国行政法学研究会2012年年会综述 

97.谈我国行政法学的内涵与发展趋势 

98.法国行政法学的形成、发展及其特点 

99.行政法学实践性教学的问题和对策研究 

100.浅析我国行政法学的继承与超越  

101.体系与模式:行政法学案例教学的反思

102.行政法学的认知基础研究 

103.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位

104.第十二届海峡两岸行政法学学术研讨会综述

105.行政法学研究的创新——对2000～2003年行政法学研究的评析与期望

106.近年来我国行政法学体系研究述要 

107.机动车单双号限行:是临时还是长效?——行政法学的视角

108.网络辅助下的高校行政法学课堂教学改革浅析

109.卓越法律人才培养与行政法学教学改革

110.2007年江苏省行政法学年会综述 

111.试论夏同龢的行政法学思想 

112.论行政法学研究中的本土资源及合理利用

113.行政法学研究诸方法之我见 

114.从公共服务理论探讨行政法学的转型方向

115.关于行政法学教学改革的思考 

116.台湾行政法学中事实行为概念辨析

117.我国行政法学若干理论问题研究综述

118.我国政府信息共享的现状、困境和出路——以行政法学为视角

119.行政法学教学方法改革刍议

第8篇

1996年12月10—15日，于杭州大学召开了中国行政法学研究会1996年年会，来自各高等院校和实际工作部门的专家共计90余人出席了会议。此次会议的主题是：依法行政-行政法治的理论与实践。这是行政法学界首次以“依法行政”为会议主题展开热烈讨论。提交会议论文近四十篇。会议集中讨论的问题是：

一、“依法治国”、“依法行政”的一般理论问题。围绕“依法治国”、“依法行政”的涵义与本质特征展开了讨论。学者们针对目前存在的泛化理解与庸俗化现象，提出了应当注意的若干问题。有的学者指出，法治的主体应当是人民，法治的客体应当是国家机器，包括行政机关，故应扬弃“依法行政”而改为“法治行政”更为确切些，有的学者结合目前实践中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”、“依法治厂”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推导出最后出现“依法治人”，容易产生扭曲，引起人们思想上的混乱。所以与会学者们提出必须从理论上分析法治的真正涵义，澄清人们可能产生的模糊认识，将法治与法律权威、法律至上、市场经济与民主政治等联系起来。依法行政中的“法”不仅是管理者进行管理的法，还应是管理管理者的法，亦即是对行政权力进行规范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。与会者认为，如果说“依法治国”的核心为“依法行政”的话，那么“依法行政”的核心则应是“依程序法行政”。主要是因为行政程序法具有独立于行政实体规范的特殊功能与作用，再则我国的程序法律制度不发达，程序概念意识淡薄。在当代中国要特别强调依照法定程序办事，按照预设的程序规则行为。尤其是行政执法领域更要求行政主体遵循法定程序。学者们在分析行政程序的独特治法的基础上，讨论了尽快制定出一部比较系统完整的行政程序法法典的社会条件和其它因素。有的学者还提出了“法即程序”的命题，认为程序比实体更接近法的本质。其理由有：1.徒实体不可以实行，徒程序却可以行使，西方判例制国家即为明证，2.实体不可以取代程序，但程序却可以取代实体；3.先有程序后有实体，任何程序都是实体的产生；4.对法律是否良法、恶法的评价，不可能仅从实体内容去评判，而更应从程序方面评判；5.一切实体上的弊端与瑕疵必须且只能通过程序解决；6.实体往往是义务性的，程序往往是权利性的，实体规范往往是孤立性的，而程序则往往是联系性的，7.实体是静态的、孤立的，是程序的“形而上学”；而程序是动态、连续性的，是社会生活的辩证，即程序是全息的（信息学上的概念）。对此观点，也有学者认为值得商榷，提出了不同意见，认为应当客观，全面、辩证地分析实体-程序的关系，但在当代中国注重行政程序关系是有积极意义的。

第9篇

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。

强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。

三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控

“管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。

我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。

结束语

行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。

参考文献：

[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群众出版社，1986年版，第一页。

[2]《(联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。

[3]彼德斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。

[4]法-孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张燕生译，商务印书馆，1982年版，第154页。

[5]罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第一期。

[6]王锡锌：《在论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37页。

[7]沈归：《试析现代行政法的精义——平衡》，《行政法学研究》，1994年第三期，第12页。

[8]张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。

第10篇

【关键词】经济行政法帕累托效率经济分析市场失灵公共失灵

近年来，对经济行政法的研究逐渐升温，不同学者从自己的研究立场出发对经济行政法的各方面进行了富有成就的研究。然而，除了少数研究外[1]，大部分成果都是从法学角度进行分析，这与研究者的路径倚赖不无关系。不过，由于经济行政法所研究的内容涉及经济行政主体与经济活动之间的关系，其中不可避免的关涉经济行政法的基本导向问题，对于这一问题传统法学研究所得出的结论失之宽泛与抽象，而从经济分析角度则可以提供相对较为细致与具体的分析。因此，本文从经济分析的角度提出经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕累托效率状态的实现。

一、基本概念的理清

研究经济行政法的效率导向首先必须理清的问题是什么是经济行政法以及什么是效率，对这两个问题的回答构成了进一步分析的重要基础。

1．什么是经济行政法

不同学者对于什么是经济行政法的问题持有不同观点，这些观点大致分为三种类型：第一种可以称为“工具论”。这种认为经济行政法是国家行政权力深入经济领域，对国家经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称[2]。由于将经济行政法视为国家行政机关进行管理的工具，因此这种定义带有明显的法律工具主义倾向，与现代法治理念不相容，目前已经为大部分学者所不用。第二种可以称为“社会关系论”。这种观点将经济行政法界定为调整国家在干预经济过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称[3]。学者们较为普遍的接受这种定义方式，因为该定义以其抽象性较好的涵盖了本身就极为复杂与广泛的经济行政领域。不过笔者认为这一定义将经济行政法的着眼点置于“社会关系”，但从法理学的角度看来，法所具有的最重要特征在于它是一种调整行为的规范，其着眼点应在于“行为”[4]，上述“社会关系论”中对于经济行政法的定义忽视了法律最重要的特征，因此也是不能令人满意的。相对来说，第三种对经济行政法的定义方式——即“行为论”——更符合法理学角度对法的认识。行为论将经济行政法定义为规范经济行政主体行为的法，也即对经济行政组织和经济行政行为进行规范的法律规范的总称[5]。这一定义将经济行政行为划分为两种类型——其一是为了使干预经济成为可能而必须建构经济行政主体的组织行为，其二是经济行政主体干预经济的行为——并将经济行政法界定为对行为的规范与控制，体现了法作为行为规范的重要特征，着眼于法律对行为的控制，也体现了现代控权行政的基本理念，是一种比较适宜的定义方法。不过，这种定义还有一个缺憾在于没有说明法律对经济行政主体行为进行控制的方式。这种控制的方式主要是赋予行为主体权利（或权力）和施加行为主体义务（或责任），因此如下这种“行为论”的扩展式定义为本文所采用：经济行政法指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利（疑应为权力——引者注），赋予其义务（疑应为责任——引者注）或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称[6]。

2．什么是效率

效率是经济学中的核心概念，同时正如下文所要分析的，它也是经济行政法中的一个核心概念。经济学意义上的效率指在给定投入和技术的条件下，经济资源没有浪费，或对经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用。效率有多种衡量标准，其中最广为接受的效率标准就是帕累托效率（Paretoefficiency），它主要指这样一种资源配置状态，即在这种状态中，已经不可能通过重组或贸易等手段，既提高某一人的效用或满足程度，而又不降低其他人的效用或满足程度[7]。从帕累托效率的定义中可以看出，这种定义主要是从资源对个体效用的满足角度进行界定，强调个体效益的增加不能以它者的效益损失为基础，这就具备了最低限度的道德基础，在一定程度上融合了正义的理念。帕累托效率并非单纯的从单方面的产出数量大小进行界定效率，这就与另一个更为行政法学者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了区别，后一效率概念可以简单的表述为以最小的成本换取最大的收益[8]。这种效率定义仅从产出的单方面进行界定，忽视了对产品消费者效用的满足以及产出过程中有可能会增加的社会成本，因此不适宜作为标准的效率定义。这种效率定义中存在的固有缺陷是行政法学（包括法学）一直难以引入效率原则的根本原因之一。

在分别理清了经济行政法与效率的概念之后，要论证经济行政法为什么应以效率为导向，则必须寻找两者之间的逻辑中介，这个逻辑中介就是经济行政主体的经济干预行为。以此为分界点，可以将本文的论题分成两个下属问题：第一是经济行政主体的经济干预行为应以什么为导向？这个问题关涉经济行政主体干预经济的理由；第二是经济行政法对经济行政主体的控制应以什么为导向？这个问题关涉经济行政法控制经济行政主体的经济干预行为理由。在对这两个下属问题回答的基础上，可以建立起经济行政法与效率之间的逻辑联系。

二、经济行政主体干预经济的效率理由

对于第一个问题研究的起点在于这样一个明显的社会事实，那就是在任何社会中，资源相对于人们的需求来说总是稀缺的。在应有尽有的世界里，非但经济行政主体对经济的干预是不必要的，甚至连经济活动本身也没有存在的意义了。稀缺性的存在意味着任何社会面临的首要问题是如何有效利用稀缺的资源，优化资源的配置，尽可能生产出满足需求的物品。因此任何社会最有有效的利用社会资源以满足人们的需求，理想的资源使用状态就是上述的帕累托效率状态。于是问题就转化为如何才能实现资源使用的帕雷托效率状态。

面对如何实现帕累托效率这一问题，经济行政主体对经济的干预并非是一个首选项。事实上，自经济学教父亚当·斯密以降的自由主义经济学家们恰恰将国家对经济的干预视为阻止实现帕累托效率的最主要障碍，经济自由放任主义（laissez-faire）的思潮将国家的经济干预视为洪水猛兽而避之不及，认为只有自由竞争的市场经济才是达到帕累托效率的唯一途径。而现代经济学的发展则利用数学工具证明了这一点：省略复杂的数学公式推导论证过程，根据福利经济学第一定理，在一个完全竞争的市场中，如果不存在不对称信息和外部性等干扰因素，亚当·斯密所描绘的那只“看不见的手”——供求关系、价格机制、竞争机制等市场机制——能自动促使市场生产者进行最有效率的生产，而且恰好能满足消费者的需要，从而使社会资源配置达到最优。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中，简单的说就是理想的市场经济可以促使帕雷托效率的实现。然而，细心的读者会发现，上述分析是建立在这样一个前提之上：理想市场经济的存在。可惜的是，现实中恰恰缺少这一必要的前提条件，而是存在大量市场失灵的现象，正是市场失灵为经济行政主体对经济的干预提供了效率理由：

1．不完全竞争阻碍着帕累托效率的实现

理想的市场经济意味着完全竞争的存在，完全竞争的世界是一个价格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市场中没有任何一个企业可以影响市场的价格，只能接受在自由竞争中自然形成的市场价格。但是现实市场中的价格却在三种类型的不完全竞争中受到影响，这三种不完全竞争就是垄断、寡头垄断和垄断竞争。这三种不完全竞争形态的典型特征就是个别企业有能力对价格进行决定性的影响，只是影响的程度由强到弱。不完全竞争导致了价格机制无法自由的起作用，甚至会导致经济的周期性波动，帕累托效率也因此无法实现。为了消除市场中存在的这些不完全竞争现象，最好的方式就是引入竞争，经济行政主体的反垄断行为因此就显的十分必要。主要通过执行反垄断法（最重要的经济行政法之一），经济行政主体可以防止和消除不完全竞争现象，促使市场中的价格机制自由的起作用，从而鼓励竞争，努力接近完全竞争的局面。

2．不完全信息阻碍着帕累托效率的实现

在现实的市场竞争中，不完全信息的现实是普遍存在的，比如在市场中卖者和买者对商品的信息存在不对称，卖者为了将商品卖出会倾向于对买者隐瞒关于商品缺陷的信息，买者由于没有控制商品因此很难知道关于商品质量的所有信息。不完全信息的存在还根源于信息成本的问题，因为人们对信息的获取需要付出时间、精力等，这些都成为阻碍完全信息获得的障碍。不完全信息导致价格机制难以反映正确的供求关系，同样是导致市场无法达到帕累托效率的原因之一，经济行政主体的干预可以部分解决信息问题，比如证监会可以依据证券法的相关规定强制上市公司履行信息披露义务，以降低股民与上市公司之间存在的信息不对称现象。又如商标评审委员会可以依据商标法的规定拒绝商标申请人申请注册与其他商标相同或相近似的商标，以避免因此造成消费者获取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）问题阻碍着帕累托效率的实现

外部性也称溢出效应，它主要指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性可以分为正外部性和负外部性：正外部性如装饰个人的房子外墙给行人带来的美感，正外部性会使他人无须付出成本即可享受物品带来的效用，虽然总体上来说会增加社会的总体福利，但是也正因为这个原因使它的极端例子会导致物品的无人提供。典型例子就是公共产品，公共产品指该物品的效用扩展到他人的成本为零并且无法排除他人参加共享（比如国防），这就导致无人愿意花费成本提供公共产品，使的市场上该产品的供给不足，从而无法实现帕雷托效率。相对正外部性来说，负外部性对效率的影响更严重，典型如企业生产给环境造成的污染，这使得生产的社会成本高于企业生产的私人成本，如果从社会效率的角度看，企业的最佳生产量应在边际效益等于社会边际成本的位置[10]，但显然企业从利润最大化的角度出发并不会将社会成本考虑进来，而只会按照边际效益等于企业自身边际成本的位置进行生产，这种偏差就导致企业生产了过量的产品，同样无法实现帕雷托效率[11]。经济行政主体同样可以通过经济行政行为消除外部性问题的存在：对于正外部性的极端例子——公共产品无人提供的现象来说，经济行政主体可以执行税法进行强制性征税，然后通过执行公共预算法将征收的税款用于公共产品的提供，比如提供国防所需的武器装备、人员薪金等。对于负外部性来说，经济行政主体同样可以通过执行法律（如环境保护法）的方式（如征收排污费）来消除。

通过以上的分析可以看出，经济行政主体对经济进行干预的理由在于：由于存在不完全竞争、不完全信息、外部性等问题，理性的市场经济并不存在，现实中的市场无法自动实现资源配置的帕累托效率状态，因此也就无法实现资源最有效的运用。为了促成帕累托效率状态的实现，经济行政主体可以通过执行经济行政法，运用经济行政权力对经济进行干预，以消除阻止理想市场形成的障碍，用“有形的手”促成“无形的手”的形成，这也就是经济行政主体干预经济理由。简单的说，经济行政主体干预经济的理由在于促成社会资源的有效利用，即帕累托效率状态的达成，因此它的行为应该是以效率为导向的。

三、经济行政法控制经济干预行为的效率理由

值得指出的是，在以上关于经济行政主体对经济进行干预的论述中，一直使用的表述是经济行政主体依据某某法的规定进行干预，之所以强调这一点的理由涉及对上文所说的第二个问题的回答：首先是因为根据现代法治行政中的法律保留原则，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法[12]。这一点同样适用作为行政法一部分的经济行政法，并且也是和本文第一部分为经济行政法下的定义相一致。其次，与这个标准的法学回答所不同的是，从经济分析的角度看，脱离法律控制的经济行政主体的经济干预行为并不能保证帕累托效率目标的实现，甚至反而会导致市场中出现更多阻碍帕累托效率实现的障碍，也就是出现所谓的公共失灵现象，即公共权力对经济和社会生活干预未能有效地克服市场缺陷，甚至妨碍和限制市场功能的正常发挥，引起社会经济关系的扭曲，加剧了市场缺陷和紊乱，从而不能使社会资源实现优化配置，达到帕累托效率状态。因此公共失灵也就为经济行政法控制经济干预行为提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“寻租”现象的存在

我们可以假设一个不存在经济行政法的环境，在这个环境中经济行政法的缺失意味着没有法律对经济行政主体的权力进行界定，因此经济行政主体干涉经济的权力就没有法律的约束。事实上在这种环境中经济行政主体通过运用没有限制的经济干涉权力同样可以达到上述消除市场失灵的目的，比如经济行政主体根据自己的判断对市场中存在的垄断现象进行干涉，并运用强力予以消除，又比如经济行政主体可以根据自己意愿强制要求上市公司进行信息披露，以使股东获取必要的信息。但是，正如公共选择理论（经济学理论在政治学领域内的运用）所指出的，经济行政主体本身也是有一个个具体的人所组成，这些人不会因为进入了经济行政机关而改变理性最大化这一经济学对个体的基本假设，因此经济行政主体本身并不能被看作为理所当然的公共利益的代表，它实际上也同样会遵循理性最大化的原则，在可能的范围内最大化自身的利益。更何况具体执行经济行政行为的往往是作为个体的“行政人”，没有理由相信他能摆脱理性最大化的本性，事实上更常见的情形是尽可能的谋求自身利益的最大化。而且，经济行政主体手中还掌握着迫使行政相对人无条件遵从自己意愿的“权力”，如果这种权力没有界定范围（没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体的权力形式界限），那么作为理性最大化主体的经济行政主体就有机会无限的扩张这种权力范围来实现收益的最大化，并且同时无须付出成本（因为没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体所应承担的责任）。这种无限制的权力必然会以自身的私利为目标，而不会去保证社会资源配置的帕累托效率实现。

以上描述的是一种比较极端的公共失灵现象——寻租。寻租在经济学中主要指支付给资源拥有者款项中超过那些资源的可替代用途中所能得到的款项中的一部分，简单的说租金就是超过机会成本的那部分收入。在没有经济行政法为经济行政主体的权力划定界限并施加义务时，经济行政主体运用权力的机会成本很小，可以获取租金的空间则大大扩展，由理性最大化个体组成的经济行政主体同样会倾向于自我利益的最大化，就会试图谋求尽可能多的租金。租金是一种直接的非生产性活动，在与非生产性活动相对的生产性活动中，在理性最大化驱使下的个人与企业努力的追求收入和利润，同时在客观上促进社会财富的增加与资源的有效使用，而非生产性活动则并不导致社会财富增加，只是通过权力的强行干预导致社会资源的重新分配，这种分配是脱离市场调节机制的分配，结果使掌握权力但又没有为权力的行使付出成本的经济行政主体获取了本不属于它的利益，这就导致公共决策是扭曲，也极大的削弱了社会生产中的激励机制，促使本应依照市场规律进行生产活动的社会主体转而依附于权力，参与到非生产性的活动中，致使社会资源浪费，也就无法实现帕累托效率的资源配置。

由此可见，在没有经济行政法存在的情况下，经济行政主体对经济进行干预的行为导致了权力以最低成本的无限扩展，进行非生产性的寻租活动，使社会资源无法用于正常的生产与分配而遭到浪费。经济行政法的重要性由此而体现，正如上文对经济行政法定义的讨论中所提及的，经济行政法是所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权力，赋予其责任或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法对于经济行政主体授予权力事实上就是划定了权力形式的界限与范围，通过国家法律的强制力阻止权力的无限制扩张，防止社会资源在非生产性的活动中遭到浪费（这也是法律保留原则存在的经济理由）。同时，经济行政法对于经济行政主体施加责任事实上就是增加权力行使的成本，减少租金存在的空间，防止经济行政主体为谋求租金而滥用权力，浪费社会资源，促成帕累托效率的实现。由此可见，正因为经济行政主体对于经济的干预存在着寻租的政府失灵现象，无法确保帕累托效率的实现，因此才为经济行政法对经济行政主体的授权与赋责提供了理由，于是可以推导出经济行政法必然也是应该以实现社会资源配置的帕累托效率为导向。

然而，还有一个无法回避的重要问题就是，如果经济行政法本身赋予了经济行政主体过大的权力和过小的责任，导致经济行政主体可以“合法”的寻租怎么办？这涉及到经济宪法和违宪审查的问题，对于经济行政法本身给寻租提供条件的情形，应该赋予行政相对人向法定的违宪审查机关提讼的权力，通过法定的程序审查经济行政法是否符合经济宪法中有关确保帕累托效率实现的条款（主要是经济自由条款）的规定，甚至可以将本文所论证的“经济行政法应以效率为导向”这一规范性（normative）命题作为违宪审查的标准。但是，由于我国特殊的法治现状，这是一个需另文专述的问题。

2．效率理由之二：其他公共失灵现象的存在

如果说寻租现象的存在是经济行政法通过赋予经济主体权力并施加责任以确保效率实现的理由，那么在经济行政法中还有一部分内容是对经济行政主体自身进行组织规范的内容，这一部分是否也以效率为导向呢？这就涉及到另外两种公共失灵的现象：

第一种公共失灵的现象是集体决策的困境。经济行政主体对经济的干预行为需要做出明确而又一致的行政决策。但由于经济行政主体事实上一个构成非常复杂的机构体系，其内部有各种职能部门的分工，各职能部门内部又会有各种工作部门的分工，而且各工作部门还可以具体细分为各个个体的职能分工，因此要在如此庞杂的机构体系中搜集各种分散的信息、统一不同的意见并形成对外一致的行政决策，是一个非常复杂的工程。因此在经济行政法中普遍规定了行政首长负责制的组织结构，使行政首长可以统一搜集不同的信息、分析不同的意见、作出统一的决策并为此承担责任，这是一个经济行政主体有效开展经济干预行为的前提条件。没有这种类型的组织机构的存在，那么经济行政主体对经济的有效干预也就无从谈起，更不可能通过干预来实现资源配置的帕累托效率。

第二种公共失灵的现象是委托——问题的存在。根据人民原则，国家权力的最终合法性来源是人民，因此经济行政机关行使的干预经济的权力也是来源于人民，从理论上可以将其视为人民将权力委托给经济行政机关行使，由此就产生了信息经济学中所谓的委托——问题。委托——问题主要源于信息的不对称，当委托人将权力交于人后，由于主体的分离因此人对权力行使所掌握的信息就远多于委托人，在自身利益推动下通过控制信息的方式获取违法利益也就不可避免，这同样使经济行政主体对经济进行干预难以达成实现资源配置帕累托效率的目标。解决委托——问题最重要的方法之一就是制度设计，这可以通过经济行政法中有关组织规范的法律规定来实现。比如在政府采购法中规定政府采购（这也是经济行政主体间接干预经济的一种方式）的主体、方式、程序（比如招投标）等内容，确保对国家税收财政收入运用的公开化、明晰化。又比如通过政府信息公开法建立经济行政机关的信息公开制度，明确信息公开的主体、内容和方式，尽可能的消除信息不对称问题，使经济行政主体在权力委托人（人民）的监督下更有效的进行经济干预，达成帕累托效率的目标。

四、结论：经济行政法的效率导向

综上所述，本文遵循以下论证思路从经济分析的角度证明了经济行政法应以效率为导向：由于社会资源存在固有的稀缺性问题，因此社会经济活动中首要问题就是有效的利用社会资源，并且帕累托效率状态是社会资源使用的最有效状态。同时，经济学研究证明了在理想的市场经济（完全竞争、完全信息、无外部性等问题）中，无外力干涉的市场机制（看不见的手）能引导自利的个体与企业自动到资源配置的帕累托效率状态。然而，理想的市场经济是不存在的，由于存在垄断、不完全信息、外部性、经济周期等问题，现实的市场机制无法自动达到资源配置的帕累托效率状态，这就为经济行政主体的经济干预提供了理由。因此此，经济行政主体的经济干预必须是以确保市场机制的正常运行为目的，也就是必须是以效率为导向。可是，由于存在寻租、集体决策的困境以及委托——等公共失灵问题，经济行政主体对经济的干预并不能保证市场机制的顺利运行，甚至会成为阻止帕累托效率实现的障碍。所以，通过经济行政法对经济行政主体的权力进行控制，进而确保经济行政主体干预经济的行为达到预期的效果，确保帕累托效率的实现就显得十分必要。基于此，可以得出结论认为经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕雷托效率状态的实现。

【注释】

[1]典型如宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。

[2]梁彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196页。类似的定义还可以参见杨海坤：《〈民法通则〉的公布和我国经济行政法的发展》，载杨海坤编：《市场经济、民主政治和法治经济行政主体》，中国人事出版社1997年版，第324—325页。

[3]吴建依：《经济行政法理论与制度》，中国检察出版社2006年版，第10页。类似的定义还可以参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第72页。

[4]刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第43—44页。

[5][日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第511页。类似的定义还可参见洪家殷：《经济行政法之任务与手段》，载程家瑞主编：《中国经贸法比较研究论文集》（1998年），东吴大学法学院印行。

[6][德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7—8页。

[7][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第608页。

[8]有学者已经基于这种效率概念分析了行政法的效率原则，参见王成栋：《论行政法的效率原则》，载《行政法学研究》2006年第2期。在该文中作者提出要将行政相对人的效率考虑入行政法的效率原则中，但似乎并未展开具体的论述。笔者认为该文采用的就是以成本效益衡量为基础的效率概念，这种效率概念所固有的缺陷使其很难纳入行政相对人的效率，但如果使用帕累托效率概念则可以避免这种缺陷。

[9][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第117页。

[10]根据经济学原理，在完全竞争的市场上，由于企业只能按照市场价格出售生产的产品，因此单个企业生产产品的边际效益（即多生产一个产品所获得的收益）必定是递减的，而边际成本（即多生产一个产品所付出的成本）则必定是递增的，企业生产产品的最佳数量应在边际效益等于边际成本时，因为此时如果企业再多生产一个产品会导致边际成本高于边际效益，这样企业就会亏本。同时，由于假定单个企业无法控制价格，并且单个企业可以在市场上买出自己所有的产品，因此这个交汇点必定等于商品的市场价格，否则企业会发现多生产一个产品的成本就会超出市场价格，同样会亏本。

第11篇

论文摘要:WTO规则多是行政法规列，主要是对政府行为和行政法治的要求，与WTO规则的要求相比，我国行政法治还存在许多问题，急需按照WTO规则的要求，进一步提高行政立法质圣，转变政府职能，规范行政执法行为，加强行政执法监誉力度，而促进我国社会经济和行政法治的断发展

加人世贸组织是我国当代社会发展史上一个具有重大现实意义和深远历史意义的事件。它不仅标志着我国对外开放进人一个崭新的阶段。我们将在更大范围内和更深程度上参与经济全球化，而且意昧着我国的行政法治建设迎来了一场全新革命—“全面适应经济全球化”的革命。

一、入世向我国提出了加快行政法治改革的任务

中国人世，政府首当其冲.首先，从形式上说，世贸组织是以政府为主体组成的国际组织，政府是人世协议的缔结者，也是WTO权利义务的承受者;其次，从实质上说，WTO是由一整套规则体系构成的，且几乎所有规则都主要是针对政府的。加人WTO，政府行为就要受到WTO规则的约束和规范。然而，与WTO规则的要求相比，目前我国行政法治建设还存在着诸多问题.突出表现在:

第一，行政立法质不高.体现在:视野不开阔.长期以来我国行政立法视野单纯注重国内，忽视将国内法与国际法相衔接，以致造成国内法与WTO规则和我国政府承诺不相一致甚至相背离，人世协议要求制定而国内法尚未具体体现的“法律真空’等现象。体系不统一。按照WTO规则要求，地方政府的立法、经济政策的制定必须与国内立法保持一致。但是，有些地方、部门在行政立法中从狭隘的本位主义出发不适当地强化、扩大本地方本部门的权力，甚至各搞各的相互割裂的所谓.法律体系”，破坏了国家法制的统一和落严。法制不规范。法律、法规在权利力义务配置上不平衡。立法中重视行政机构权力，轻视相对人的权利，重视行政管理机关的强制措施，轻视相对人的侵害救济;重视相对人申请报批的行政许可程序，轻视对行政执法监督制约的程序;行政机关的权力规定具体，责任规定抽象:

第二，政府职能不到位。主要表现:(1)“越位”，政府管了相当一部分不该管、管不了、实际上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情没有管起来，如宏观调控、社会管理、公共服务等事务。（3）“错位”，政府一些部门职能交叉，一些部门既是所有者又是协调者，既当“运动员”，又当“裁判员”。

第三，行政执法不规范。主要表现:(1)以权代法。许多政府部门和地方仍习惯以“内部文件”、“行政命令”等随意性很大、透明度很低的管理方式开展工作，“暗箱操作”、随意裁决等间题时有发生。在行政过程中，频频出现内部文件的权威大于部门法规政策，部门和地方规定大于国家法律法规的现象，甚至有时依据内部决定或领导口头指示就可以改变或变通既定规则的执行二〔2〕执法不公。受执法经费不足的影响，一些行政执法部门热衷于搞罚没收人:有罚没收人各行政执法部门就争相办案，无经济利益相互推谬一些省、市地方政府将行政执法部门的罚没收人与经费支出不同程度地挂钩，一些部门、地方罚没上交费用都有任务指标。这种部门权力利益化、不当利益合法化的做法，严重影响了依法行政的公正性.也制约了依法行政效能的正常发挥。执法环节过多、彼此推诱、公文旅行、效益低下、长官意志等问题仍然大量存在:

第四行政监督不力。表现在以下方面:行政机关的执法监督相当薄弱。往往是上级有号召、有要求，才去组织安排。执法监督方式也多是听听汇报、走马观花，不但不能了解真实情况，而且损害了行政执法监督检查的名声:受检查的单位有不少是不习惯于接受监督检查，主动提供情况差。甚至千方百计予以掩饰:有些地方、部门对行政复议制度、行政诉讼制度的监督作用重视不够。甚至认为行政复议、行政诉讼是揭行政机气的“短”不利于维护“政府形象”在实践中，有的要求法制工作机构对行政复议申请能不受理的就不受理，不得不受理的也要尽可能维护“政府威信州;有的在发生行政诉讼后不是积极应诉。而是想方设法影响司法机关对案件的审理:

由于上述问睡的存在，人世后，我国行政法治、特别是政府的行政管理方式面临前所未有的冲击和挑战。政府必须直面这种冲击和挑战，积极应对.加快行政法治改革的步伐，努力争取人世的正效应。

二、应对入世挑战，必须全面推进行政法治改革

第一，按照WTO规则的要求，进一步提高行政立法质量。(1)抓紧清理，修改或废止与WTO规则和政府承诺不相符合的法律法规，使之与WTO规则相一致，针对欠缺的国内法律空白，及时制定相应的政府法规，做到立、改、废同步进行，建立键全符合WTO规则要求的行政法律体系:(2)维护中央政府法律法规的统一性和权威性。需要各地方、各部门在有关行政工作中必须坚决执行中央政府出台的法律法规，各地方、各部门有关的现行法规及规范性文件凡是与中央法规不一致的地方也需要及时加以纠正或废除;中央政府应当借助人世带来的强大推动力尽力消除地方保护主义和部门垄断利益，从法律上打破行业垄断、地区封锁:地方政府和部门新出台的各种人世应对措施也应注意保持与中央政府规定的一致性完善权利义务的配。立法中，在赋子有关政府机关必要权力的同时，必须规定其相应的责任，在规定相对人的义务的同时，应该明确规定其享有的权利，并为保证其权利的实现规定相应的政策和措施。

第二。按照WTO规则的要求。进一步转变政府职能。以)由全能政府转变为有限政府。政府要改变过去的政府管理中无所不包无所不能的传统习惯，坚持有所为，有所不为。凡是市场.社会、企业和公民能自我调节、自我管理的事，政府就不必介人;反之，政府就可以介人。同时，政府要有意识地培育社会中介组织，提高社会的组织化程度、扩大社会组织自我管理的能力，为政府职能的转变提供承接载体、以形成“小政府，大社会”、.‘小政府，大服务”、“小政府，大保瘴’.的格局由徽观经济管理转变为宏观调控。政府要适应经济需要，实行政企真正分开、使企业真正成为参与国内外市场竞争的主体，强化政府的宏观经济调控职能，服务职能‘维护国家经济安全职能，为企业发展和竞争创造良好的外部环境:car由市场参与者转变为市场秩序维护者。根据WTO规则要求。政府有义务促成全国统一的自由市场，保证WTO规则在全国范围内的统一实施。因此.政府应当及时转变既裁判员又当运动员的角色。切实担负起维护市场秩序的职能.按照WTO规则要求统一市场，取消关税壁垒。打破垄断.为国内外企业创造一个统一、公正、自由的市场环境:同时、在国际市场竞争中要主动维护国内企业权益，积极参与国际市场规则的制定和修改，最大限度地趋利避害巴

第12篇

我国目前的道路运输管理体制中，县级以上地方道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作，包括行政许可、监督检查、行政处罚等，其日常的执法活动必须按照行政法及道路运输有关法规、规章中的行政程序进行。

所谓行政程序是指国家行政机关在行使行政权力，实施行政活动过程中所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和，即行政主体实施行政行为的空间与时间表现形式。

在我国存在着重实体轻程序的现象，法律文化传统一向不重视程序法规范的作用。目前的现状是行政权力膨涨，运用混乱、控制不力，公民的合法权益得不到有效的保护;同时生产力发展水平落后，社会主义市场经济体制的建设要求能有高效率的行政权力行使。

基于此，行政程序的作用表现在两个方面：一是限制行政权力的恣意行使，防止对方当事人的合法权益遭受行政权力的侵害;二是使行政决定具有确定性、合法性，维护行政权力、提高行政效率。

例如，《行政处罚法》第一条就表明了立法目的是保障和监督行政机关有效实施行政管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。《道路运输条例》第一条规定保护道路运输有关各方当事人的合法权益。《道路运输行政处罚规定》第一条规定保护道路运输经营者、旅客、货主和其他当事人的合法权益。

为体现上述精神，道路运输行政法规及规章设立了一系列具体的程序来规范行政权力的运行，略述如下。

1 简易程序和普通程序

行政处罚种类繁多，它对行政相对人利益的影响很大，因此需要对这种权力的行使规定一个正式而严格的程序以保障相对人的切身利益。然而，其中一些较轻的处罚如警告、小额罚款等对当事人的利益影响甚小，而正式、严格的行政程序一般手续繁琐、费用较高，国家所付出的较之当事人受到保护的利益更大。《交通行政处罚规定》第十条规定了道路运输行政处罚简易程序即：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或其他组织处以一千元以下罚款或警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。第十五条规定交通管理部门必须对案件情况进行全面、客观、公正地调查、收集证据;必要时，依照法律法规的规定可以进行检查即为道路运输行政处罚的普通程序。两种程序的不同在于普通程序有着严格的调查、质证、抗辩、决定、送达等规定，而简易程序较为简便，可以当场作出决定。

2 听证程序

其目的在于保护行政相对人的重大利益，因为听证能扩大相对人的行政参与权，收集各方面意见和建议便于行政决策切实可行，通过为当事人提供辩论、陈述自己观点的机会以避免行政机关片面地作出行政决定。

《交通行政处罚程序规定》第二十五条确定了行政处罚的听证程序。在普通程序基础上，对交通管理部门作出责令停产停业、吊销证照、较大数额罚款等行政处罚《交通行政许可实施程序规定》规定行政许可的听证程序法律、法规、规章规定实施交通行政许可应当听证的事项，或者交通行政许可实施机关认为需要听证的其它涉及公共利益的行政许可事项〔第二十条〕;交通行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益冲突的，实施机关在作出交通行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权力。

听证程序的核心是抗辩，即当事人可以对于自己不利的证据提出异议并要求指控方加以证明，同时可以提出利于自己的证据。当事人通过这种参与、介入对行政行为的事实和理由加以论证，防止了行政专横和自由裁量权的恣意行使，保持了行政权力与相对人权利的平衡。

3 申辩和质证程序

《交通行政处罚程序规定》第十一条规定当事人有权进行陈述和申辩。执法人员必须充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。《交通行政许可实施程序规定》第十四条规定申请人有权进行陈述和申辩。

这些规定，一方面可以使行政主体在作出行政处罚决定时注意到以事实为根据，以法律为准绳，促使依法行政;二是允许当事人申辩、质证，可以澄清事实、避免失误、维护当事人合法权益;三是可以促进法治观念的形成。当事人在申辩质证过程中，可以增强维护主体权利的意识，受到生动的法制教育，有利于法治观念的培养。

4 职能分离程序

(1)办案与决定处罚相分离。在普通程序中，规定由执法人员调查或检查、收集证据，而由行政机关负责人对调查结果进行审查并作出处罚决定，重大复杂的违法行为导致的行政处罚还应由行政机关负责人集体讨论决定。在听证程序中，要求听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。

(2)罚款决定的机关与收缴罚款的机构相分离。作出罚款决定的机关不得自行收缴罚款，由当事人在规定时间内到指定的银行交纳罚款。同时罚款必须全部上交国库，任何行政机关或个人都不得以任何形式私分截留。

5 说明理由程序

《交通行政处罚程序规定》第十一条规定执法人员当场作出行政处罚决定前，应当讲认定的违法事实处罚的理由和依据告知当事人。第二十条交通管理部门告知给予处罚的事实、理由和依据。《交通行政许可实施程序规定》第十七条规定实施机关依法作出不予行政许可的决定的，说明理由

理由，是行政决定作出者对法律、政策和自由裁量权所持的观点的解释说明，也就是对行政决定的事实依据和法律政策适用及其相互之间的对应关系的认识。行政机关如果不对这种理由作出说明，就会使得行政权力行使趋于草率、专横，当事人往往也无法明了其理由及行政机关所执行的法律政策的意义，不利于法律和政策的顺利实施。因此说明行政处罚决定的理由有助于限制自由裁量权力的恣意行使、促进合理、谨慎行政，有助于行政处罚决定的可靠性、稳定性，对人民法院的司法审查也有助益能成立。

6 资讯公开程序

第13篇

1.立法理念、法律意识方而:拆迁是指为城市建设和国家经济发展的需要，经有关机关许可而拆除权利人房屋并给予补偿、安置的行为。拆迁涉及房屋所有权人的所有权问题。所谓房屋所有权是指权利人对其所有的房屋有占有、使用、收益、处分的权利。该项权利受法律保护，任何组织、个人均不得非法侵害。拆迁从性质上讲应该属于对公民则-产的征收。我国法律中虽没有明确规定“私有则一产神圣不可侵犯”，但法律对“保护公民个人的合法则一产”在《宪法》中作了承诺。也就是说:保护公民个人合法则一产安全是国家的法定义务而长期以来，在中国的法律传统中，公法文化一直占绝对优势，私权利一直得不到应有的俘重和有效地保护，无法同公权利相抗衡。在公民个人利益与国家利益发生冲突时，强调牺牲个人利益服从国家、集体利益。与之相对应，国外则非常强调对公民私有财产的保护。“公民个人的土地，皇帝的马也不许跑。”而在我国，拆迁实践中的“钉子户”一词就反映着拆迁者与被拆迁者的对立关系，暴露出立法理念之落后。

2.法律体制方而:我国日前拆迁工程相当浩大，涉及到许多样众的切身利益。这方面的矛盾纠纷呈上升趋势。然而，在这一领域尚没有一部统一的《拆迁法》这方面的法律依据主要是国务院在2001年6月6日第40次常务会议上通过并于2001年11月1日正式实施的《城市房屋拆迁管理条例》(以下称《条例》)。各地政府根据各地的实际情况，依据此条例制定了当地的拆迁管理规定。如:1997年北京市颁布了《北京市城市房屋拆迁管理办法》。关于拆迁补偿方法，规定比较混乱，因此带来了实际操作中的混乱现象。

3.执法方式与水平方而:城ili拆迁办公室是专门管理拆迁事务的机构，执掌着拆迁人权。目前存在着较多的违反法律程序、野蛮拆迁等情况，反映出执法方式粗暴单一、执法水平低。这在一定程度上伤害了被拆迁人的感情导致了此类矛盾的激化。

二、行政法视野中的拆迁问题

1.关于拆迁抽象行政行为的可诉性问题

现代法治国家一般都将立法纳入司法审查。例如在英国，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越权限，法院都可行使审查权。而在我国的实践中，有这样一种情况:在被拆迁人对一此拆迁规则表不疑问时，尚没有较有效的解决途径。这与我国现有的行政法律制度有关。我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于贯彻执行<行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》所确定的行政诉讼受案范困仅限于具体行政行为，而排除了抽象行政行为。2003年4月25日，《法制日报》以《公民状告政府行政“立法”不作为》为题报道了南京市江宁区的一件由拆迁纠纷引出的案中案。案件中的江宁区政府在上位的拆迁法规已修改多年的情况下，不及时修改当地的拆迁法规，仍然沿用7年前的祈行办法，以致被拆迁人因此损失数白万元，被拆迁人愤而状告政府立法不作为，其诉讼请求被驳回。而对一些地方政府以行政立法的方式损害被拆迁人合法权益的行为，司法的活动空间很小，这也就使得当事人处在了一种投告无门的境地。故许多学者强烈呼吁扩人行政诉讼受案范困。有的学者还卞张从社会公共利益关系出发，一切行政行为都纳入行政诉讼受案范围。

2.《城市房屋拆迁管理条例》的不周延性

(1)《条例》尚未规定被拆迁人有权利参与拆迁的决策过程及监督拆迁过程。飞政府行政公开是现代社会的一人趋势，而在我国的拆迁实践中，许多拆迁决策存在着暗箱操作的现象，都是政府一言为定，不容被拆迁人的质疑。如果被拆迁人有参与拆迁决策过程的机会的话，会减少不少矛盾。另外，《条例》也未规定被拆迁人有权利参与监督拆迁过程。

(2)《条例》并未明确提出听证程序，只在第八条规定:“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人，拆迁范困，拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆迁卞管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”

(3)《条例》第十六条规定:“拆迁人与被拆迁人或扦拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或扦提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”这一规定存在两个问题:首先，裁决公正的前提是地位中立，而城市规划和拆迁或授权开发商拆迁本身就是政府行为，而且在一些地方，政府官员追求所谓政绩的愿望与商人追求经济利益的目标相结合，于是政府和开发商之间有了更多的默契，由此产生的政府的裁决的公正性就可想而知了。其次，“诉讼期间不停止拆迁的执行”的规定使被拆迁人如果对拆迁补偿不满，即使选择了行政诉讼，也只能“带着镣铐跳舞”，无法改变被强制拆迁的命运。这就,,致一些被拆迁人采取非理性的方法来处理问题。

3.其它法律法规存在的问题

我国尚没有系统地规范房地产评估方面的法律法规。目前多数房地产评估机构依附于行政权力而存在，其出具的评估报告带有浓厚的行政色彩。因此，有关部门有必要尽快制定相关措施。另外，有些地方性的法规虽然打着保护被拆迁人合法权益的旗号，但在实际立法过程中并没有把被拆迁人作为权利主体来保护，而是站在管理者的角度，以方便拆迁为目的。这些都是立法中需要改进的。

三、解决拆迁矛盾之法律构想

要想彻底解决城市建设中的盲目与无序状态，从根本上保护公民的权利不受侵害，仅靠行政命令是不够的。为了防止推土机下的悲剧”的发生，需要从立法理念、法律体制、执法方法等层而解决拆迁矛盾。

1.树立正确的立法理念

国家利益和个人利益从根本上说是一致的，不应该把被拆迁人放在政府拆迁的对立面上。要改变政府的行政观念。政府行政的最重要目标，不应当是修了几条步行街，招了多少商，引了多少资，而应是为当地的群众提供好的公共物品和公共服务。西方国家拆迁一条街道往往要酝酿四五年甚至七八年，我国香港的街道少有笔直，都是因为他们用了最充分的时间进行平等的协商，直到双方都觉得公平为止。这一点值得我们借鉴。基于平等基础上的拆迁法律法规才能得到群众的拥护。

2.完善我国现行的有关拆迁的法律法规

(1)规范建设项目的审批程序

对涉及拆迁的，在规划审批前应以适当的形式予以公示，充分听取被拆迁人等利害关系人的意见。建设上程规划方案一经批准，建设单位不得擅自变更;确需变更的，必须经过规划部门审批;城市规划行政部门在批准其变更前，应重新进行公示。

(2)应明确提出听证程序

《行政复议法》第四条规定:“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”《行政处罚法》专门对行政机关作出某此行政处罚决定前，当事人要求听证的，行政机关应就组织听证的程序作硬性规定。可见，听证有一定的法律依据。在此基础上，《条例》应明确提出听证程序，要求“房屋拆迁主管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”只有充分体现透明度原则，才能提高行政效率。

(3)确立合理货币补偿机制

公共利益的成本当由受益人均衡负担，这是现代社会的共识。因此，对城ili建设中的利益受损者，应进行及时、充分、合理的补偿。《条例》规定，被拆迁房屋的评估办法及搬迁补助费和临时安置费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府制定或规定。从目前的情况看，各地的评估办法和补偿标准、补偿程序均不相同，拆迁补偿标准较混乱。且补偿标准一般都是政府说了算，较少听取样众意见。而目前的拆迁矛盾在很人程度上是由执行的补偿标准相对于市场房价偏低引起的。因此应赋予样众在补偿标准上的“话语权”，从而提高透明度，使补偿趋向于公平。有学者建议，国家可制定统一的《征收补偿法》，确立评估办法和补偿标准的制定办法，明确评估和补偿的程序。

3.就政府而言，应严格依法行政。

依法行政，必须强化听证程序，确保被拆迁方的知情权。依据相关法律的精神，在拆迁当事双方不能就拆迁补偿安置等问题达成一致，经做工作仍无效的情况下，对涉及拆迁住户多、影响而广、补偿数额人的纠纷应举行听证。根据拆迁行政程序规定和拆迁实践，笔者认为，把举行拆迁听证的时机选择在经多次做工作拆迁当事双方仍不能就拆迁安置补偿事宜达成一致，拆迁行政部门在下达拆迁行政裁决之前较为适宜。这样做便于充分听取拆迁当事双方的意见，也为即将下达的行政裁决提供充分的事实和法律依据，确保行政裁决的公正拆迁听证应以公开的方式进行，不但拆迁行政机关和利益关系人参加，一般公众经允许亦可参加旁听，新闻记者也可以采访。拆迁听证应遵守法定程序。听证结束后，行政机关负责人应对听证结果进行审查，作出相应决定。

依法行政，需要注意方式方法现在有不少地方政府走的是“强硬派路线”，以权压人，以势欺人，根本没有把拆迁户放到平等的谈判位置。在利益之争中既不遵循法律，也不严格按市场经济规律办事，而是按拆迁办单方面的意志行事，甚至或通过停水停电等违法方式逼人就范，或通过造成既成事实来强迫拆迁户接受。其结果往往是事与愿违。拆迁方式应当依法确定，具体有两个方面，一是在实体方面，依照法律规定，对被拆迁人足额进行补偿、安置，不能利用评估或地位的优势克扣、减损补偿、安置数额，侵害被拆迁人的利益;一是依据法定程序拆迁，对不能达成协议的，可提请拆迁主管部门裁决。裁决生效后或被拆迁人不服的且拆迁人提供周转用房的方可强制拆迁。同时，拆迁部门应改进执法方法。这方面也有一些成功的经验。据报道，沈阳市在“金廊”拆迁过程中，走的是市场化路线”补偿金额通过"市场评估定价”。为保障被拆迁人及承租人的利益，还设定了最低补偿线。为尽快完成拆迁工作，采用现金奖励的办法，并采取了分时间段奖励措施:拆迁人会后25日内搬迁完毕的，每户奖励4000元人民币;拆迁人会后35日之内搬迁完毕的，奖励3000元人民币。这种“以柔克刚”、人性化、灵活务实的解决问题的思路，更适应当下的样众的心理。无论是经济效益，还是社会效益，都远远好于一此地方的野蛮拆迁。只有依法行政，才能真正俘重人的俘严，达到拆迁的最终的目的，即为了满足的人更高层次的社会需要。

另外，政府要采取措施，为拆迁户提价供经济适用房和中低价商品房，以从源头上减少拆迁矛盾。

4.应畅通被拆迁人的权利救济渠道。

现实中，被拆迁人权利救济渠道的不通畅是造成拆迁矛后激化的重要原因。为此，人民法院应当受理拆迁争议，同时享有拆迁纠纷的最终裁判机关的地位。同时，考虑到拆迁涉及一些专业知识，应组建由与拆迁双方没有利害关系的专业人士组成的裁判机构，公正而高效地裁决拆迁纠纷，既维护被拆迁人的合法权益，又保障城市建设项目的顺利进行。

拆迁本来是为人民样众创造更好的生活环境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法规的不健全丙加上一此部门工作方法简单粗暴，导致“善花”结出“恶果”。笔者认为，只有全面廓清立法理念、改善现有法律体制再加上有关部门依法行政、人性化执法，才能真正把好事办好，最终使人民样众受益。

【参考文献】

[1]秦平.城市拆迁，司法何以缺位[J].中央政法管理干部学院学报，1995,(6).

[2]沈阳今报[N]2003-9-3.

第14篇

1.立法理念、法律意识方而:拆迁是指为城市建设和国家经济发展的需要，经有关机关许可而拆除权利人房屋并给予补偿、安置的行为。拆迁涉及房屋所有权人的所有权问题。所谓房屋所有权是指权利人对其所有的房屋有占有、使用、收益、处分的权利。该项权利受法律保护，任何组织、个人均不得非法侵害。拆迁从性质上讲应该属于对公民则-产的征收。我国法律中虽没有明确规定“私有则一产神圣不可侵犯”，但法律对“保护公民个人的合法则一产”在《宪法》中作了承诺。也就是说:保护公民个人合法则一产安全是国家的法定义务而长期以来，在中国的法律传统中，公法文化一直占绝对优势，私权利一直得不到应有的俘重和有效地保护，无法同公权利相抗衡。在公民个人利益与国家利益发生冲突时，强调牺牲个人利益服从国家、集体利益。与之相对应，国外则非常强调对公民私有财产的保护。“公民个人的土地，皇帝的马也不许跑。”而在我国，拆迁实践中的“钉子户”一词就反映着拆迁者与被拆迁者的对立关系，暴露出立法理念之落后。

2.法律体制方而:我国日前拆迁工程相当浩大，涉及到许多样众的切身利益。这方面的矛盾纠纷呈上升趋势。然而，在这一领域尚没有一部统一的《拆迁法》这方面的法律依据主要是国务院在2001年6月6日第40次常务会议上通过并于2001年11月1日正式实施的《城市房屋拆迁管理条例》(以下称《条例》)。各地政府根据各地的实际情况，依据此条例制定了当地的拆迁管理规定。如:1997年北京市颁布了《北京市城市房屋拆迁管理办法》。关于拆迁补偿方法，规定比较混乱，因此带来了实际操作中的混乱现象。

3.执法方式与水平方而:城ili拆迁办公室是专门管理拆迁事务的机构，执掌着拆迁人权。目前存在着较多的违反法律程序、野蛮拆迁等情况，反映出执法方式粗暴单一、执法水平低。这在一定程度上伤害了被拆迁人的感情导致了此类矛盾的激化。

二、行政法视野中的拆迁问题

1.关于拆迁抽象行政行为的可诉性问题

现代法治国家一般都将立法纳入司法审查。例如在英国，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越权限，法院都可行使审查权。而在我国的实践中，有这样一种情况:在被拆迁人对一此拆迁规则表不疑问时，尚没有较有效的解决途径。这与我国现有的行政法律制度有关。我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于贯彻执行<行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》所确定的行政诉讼受案范困仅限于具体行政行为，而排除了抽象行政行为。2003年4月25日，《法制日报》以《公民状告政府行政“立法”不作为》为题报道了南京市江宁区的一件由拆迁纠纷引出的案中案。案件中的江宁区政府在上位的拆迁法规已修改多年的情况下，不及时修改当地的拆迁法规，仍然沿用7年前的祈行办法，以致被拆迁人因此损失数白万元，被拆迁人愤而状告政府立法不作为，其诉讼请求被驳回。而对一些地方政府以行政立法的方式损害被拆迁人合法权益的行为，司法的活动空间很小，这也就使得当事人处在了一种投告无门的境地。故许多学者强烈呼吁扩人行政诉讼受案范困。有的学者还卞张从社会公共利益关系出发，一切行政行为都纳入行政诉讼受案范围。

2.《城市房屋拆迁管理条例》的不周延性

(1)《条例》尚未规定被拆迁人有权利参与拆迁的决策过程及监督拆迁过程。飞政府行政公开是现代社会的一人趋势，而在我国的拆迁实践中，许多拆迁决策存在着暗箱操作的现象，都是政府一言为定，不容被拆迁人的质疑。如果被拆迁人有参与拆迁决策过程的机会的话，会减少不少矛盾。另外，《条例》也未规定被拆迁人有权利参与监督拆迁过程。

(2)《条例》并未明确提出听证程序，只在第八条规定:“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人，拆迁范困，拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆迁卞管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”

(3)《条例》第十六条规定:“拆迁人与被拆迁人或扦拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或扦提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”这一规定存在两个问题:首先，裁决公正的前提是地位中立，而城市规划和拆迁或授权开发商拆迁本身就是政府行为，而且在一些地方，政府官员追求所谓政绩的愿望与商人追求经济利益的目标相结合，于是政府和开发商之间有了更多的默契，由此产生的政府的裁决的公正性就可想而知了。其次，“诉讼期间不停止拆迁的执行”的规定使被拆迁人如果对拆迁补偿不满，即使选择了行政诉讼，也只能“带着镣铐跳舞”，无法改变被强制拆迁的命运。这就,,致一些被拆迁人采取非理性的方法来处理问题。

3.其它法律法规存在的问题

我国尚没有系统地规范房地产评估方面的法律法规。目前多数房地产评估机构依附于行政权力而存在，其出具的评估报告带有浓厚的行政色彩。因此，有关部门有必要尽快制定相关措施。另外，有些地方性的法规虽然打着保护被拆迁人合法权益的旗号，但在实际立法过程中并没有把被拆迁人作为权利主体来保护，而是站在管理者的角度，以方便拆迁为目的。这些都是立法中需要改进的。

三、解决拆迁矛盾之法律构想

要想彻底解决城市建设中的盲目与无序状态，从根本上保护公民的权利不受侵害，仅靠行政命令是不够的。为了防止推土机下的悲剧”的发生，需要从立法理念、法律体制、执法方法等层而解决拆迁矛盾。

1.树立正确的立法理念

国家利益和个人利益从根本上说是一致的，不应该把被拆迁人放在政府拆迁的对立面上。要改变政府的行政观念。政府行政的最重要目标，不应当是修了几条步行街，招了多少商，引了多少资，而应是为当地的群众提供好的公共物品和公共服务。西方国家拆迁一条街道往往要酝酿四五年甚至七八年，我国香港的街道少有笔直，都是因为他们用了最充分的时间进行平等的协商，直到双方都觉得公平为止。这一点值得我们借鉴。基于平等基础上的拆迁法律法规才能得到群众的拥护。

2.完善我国现行的有关拆迁的法律法规

(1)规范建设项目的审批程序

对涉及拆迁的，在规划审批前应以适当的形式予以公示，充分听取被拆迁人等利害关系人的意见。建设上程规划方案一经批准，建设单位不得擅自变更;确需变更的，必须经过规划部门审批;城市规划行政部门在批准其变更前，应重新进行公示。

(2)应明确提出听证程序

《行政复议法》第四条规定:“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”《行政处罚法》专门对行政机关作出某此行政处罚决定前，当事人要求听证的，行政机关应就组织听证的程序作硬性规定。可见，听证有一定的法律依据。在此基础上，《条例》应明确提出听证程序，要求“房屋拆迁主管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”只有充分体现透明度原则，才能提高行政效率。

(3)确立合理货币补偿机制

公共利益的成本当由受益人均衡负担，这是现代社会的共识。因此，对城ili建设中的利益受损者，应进行及时、充分、合理的补偿。《条例》规定，被拆迁房屋的评估办法及搬迁补助费和临时安置费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府制定或规定。从目前的情况看，各地的评估办法和补偿标准、补偿程序均不相同，拆迁补偿标准较混乱。且补偿标准一般都是政府说了算，较少听取样众意见。而目前的拆迁矛盾在很人程度上是由执行的补偿标准相对于市场房价偏低引起的。因此应赋予样众在补偿标准上的“话语权”，从而提高透明度，使补偿趋向于公平。有学者建议，国家可制定统一的《征收补偿法》，确立评估办法和补偿标准的制定办法，明确评估和补偿的程序。

3.就政府而言，应严格依法行政。

依法行政，必须强化听证程序，确保被拆迁方的知情权。依据相关法律的精神，在拆迁当事双方不能就拆迁补偿安置等问题达成一致，经做工作仍无效的情况下，对涉及拆迁住户多、影响而广、补偿数额人的纠纷应举行听证。根据拆迁行政程序规定和拆迁实践，笔者认为，把举行拆迁听证的时机选择在经多次做工作拆迁当事双方仍不能就拆迁安置补偿事宜达成一致，拆迁行政部门在下达拆迁行政裁决之前较为适宜。这样做便于充分听取拆迁当事双方的意见，也为即将下达的行政裁决提供充分的事实和法律依据，确保行政裁决的公正拆迁听证应以公开的方式进行，不但拆迁行政机关和利益关系人参加，一般公众经允许亦可参加旁听，新闻记者也可以采访。拆迁听证应遵守法定程序。听证结束后，行政机关负责人应对听证结果进行审查，作出相应决定。

依法行政，需要注意方式方法现在有不少地方政府走的是“强硬派路线”，以权压人，以势欺人，根本没有把拆迁户放到平等的谈判位置。在利益之争中既不遵循法律，也不严格按市场经济规律办事，而是按拆迁办单方面的意志行事，甚至或通过停水停电等违法方式逼人就范，或通过造成既成事实来强迫拆迁户接受。其结果往往是事与愿违。拆迁方式应当依法确定，具体有两个方面，一是在实体方面，依照法律规定，对被拆迁人足额进行补偿、安置，不能利用评估或地位的优势克扣、减损补偿、安置数额，侵害被拆迁人的利益;一是依据法定程序拆迁，对不能达成协议的，可提请拆迁主管部门裁决。裁决生效后或被拆迁人不服的且拆迁人提供周转用房的方可强制拆迁。同时，拆迁部门应改进执法方法。这方面也有一些成功的经验。据报道，沈阳市在“金廊”拆迁过程中，走的是市场化路线”补偿金额通过"市场评估定价”。为保障被拆迁人及承租人的利益，还设定了最低补偿线。为尽快完成拆迁工作，采用现金奖励的办法，并采取了分时间段奖励措施:拆迁人会后25日内搬迁完毕的，每户奖励4000元人民币;拆迁人会后35日之内搬迁完毕的，奖励3000元人民币。这种“以柔克刚”、人性化、灵活务实的解决问题的思路，更适应当下的样众的心理。无论是经济效益，还是社会效益，都远远好于一此地方的野蛮拆迁。只有依法行政，才能真正俘重人的俘严，达到拆迁的最终的目的，即为了满足的人更高层次的社会需要。

另外，政府要采取措施，为拆迁户提价供经济适用房和中低价商品房，以从源头上减少拆迁矛盾。

4.应畅通被拆迁人的权利救济渠道。

现实中，被拆迁人权利救济渠道的不通畅是造成拆迁矛后激化的重要原因。为此，人民法院应当受理拆迁争议，同时享有拆迁纠纷的最终裁判机关的地位。同时，考虑到拆迁涉及一些专业知识，应组建由与拆迁双方没有利害关系的专业人士组成的裁判机构，公正而高效地裁决拆迁纠纷，既维护被拆迁人的合法权益，又保障城市建设项目的顺利进行。

拆迁本来是为人民样众创造更好的生活环境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法规的不健全丙加上一此部门工作方法简单粗暴，导致“善花”结出“恶果”。笔者认为，只有全面廓清立法理念、改善现有法律体制再加上有关部门依法行政、人性化执法，才能真正把好事办好，最终使人民样众受益。

【参考文献】

[1]秦平.城市拆迁，司法何以缺位[J].中央政法管理干部学院学报，1995,(6).

[2]沈阳今报[N]2003-9-3.

第15篇

根据波特的影响企业的利益相关者理论，企业有五个利益相关者，分别是客户、竞争对手、供应商、分销商和政府等其他利益相关者。其中，最重要的利益相关者就是客户。现代企业的竞争优势不仅体现在产品上，还体现在市场上，谁能获得更大的市场份额，谁就能在竞争中占据优势和主动。而对市场份额的争夺实质上是对客户的争夺，因此，企业必须完成从产品导向向客户导向的转变，对企业与客户发生的各种关系进行管理。进行有效的客户关系管理，就要通过有效的途径，从储存大量客户信息的数据仓库中经过深层分析，获得有利于商业运作，提高企业市场竞争力的有效信息。而实现这些有效性的关键技术支持就是数据挖掘，即从海量数据中挖掘出更有价值的潜在信息。正是有了数据挖掘技术的支持，才使得客户关系管理的理念和目标得以实现，满足现代电子商务时代的需求和挑战。

一、客户关系管理（CRM）

CRM是一种旨在改善企业与客户之间关系的新型管理方法。它是企业通过富有意义的交流和沟通,理解并影响客户行为,最终实现提高客户获取、客户保留、客户忠诚和客户创利的目的。它包括的主要内容有客户识别、客户关系的建立、客户保持、客户流失控制和客户挽留。通过客户关系管理能够提高企业销售收入，改善企业的服务，提高客户满意度，同时能提高员工的生产能力。

二、数据挖掘（DM）

数据挖掘(DataMining，简称DM)，简单的讲就是从大量数据中挖掘或抽取出知识。数据挖掘概念的定义描述有若干版本。一个通用的定义是从大量的、不完全的、有噪声的、模糊的、随机的实际应用数据中提取人们感兴趣的知识，这些知识是隐讳的、事先未知的、潜在有用的信息。

常用的数据挖掘方法有：(1)关联分析。即从给定的数据集中发现频繁出现的项集模式知识。例如，某商场通过关联分析，可以找出若干个客户在本商场购买商品时，哪些商品被购置率较高，进而可以发现数据库中不同商品的联系，进而反映客户的购买习惯。(2)序列模式分析。它与关联分析相似，其目的也是为了控制挖掘出的数据间的联系。但序列模式分析的侧重点在于分析数据间的前后(因果)关系。例如，可以通过分析客户在购买A商品后，必定(或大部分情况下)随着购买B商品，来发现客户潜在的购买模式。(3)分类分析。是找出一组能够描述数据集合典型特征的模型，以便能够分类识别未知数据的归属或类别。例如，银行可以根据客户的债务水平、收入水平和工作情况，可对给定用户进行信用风险分析。(4)聚类分析。是从给定的数据集中搜索数据对象之间所存在的有价值联系。在商业上，聚类可以通过顾客数据将顾客信息分组，并对顾客的购买模式进行描述，找出他们的特征，制定针对性的营销方案。(5)孤立点分析。孤立点是数据库中与数据的一般模式不一致的数据对象，它可能是收集数据的设备出现故障、人为输入时的输入错误等。孤立点分析就是专门挖掘这些特殊信息的方法。例如，银行可以利用孤立点分析发现信用卡诈骗，电信部门可以利用孤立点分析发现电话盗用等。

三、数据挖掘在客户关系管理中的应用

1.进行客户分类

客户分类是将大量的客户分成不同的类别，在每一类别里的客户具有相似的属性，而不同类别里的客户的属性不同。数据挖掘可以帮助企业进行客户分类，针对不同类别的客户，提供个性化的服务来提高客户的满意度，提高现有客户的价值。细致而可行的客户分类对企业的经营策略有很大益处。例如，保险公司在长期的保险服务中，积累了很多的数据信息，包括对客户的服务历史、对客户的销售历史和收入，以及客户的人口统计学资料和生活方式等。保险公司必须将这些众多的信息资源综合起来，以便在数据库里建立起一个完整的客户背景。在客户背景信息中，大批客户可能在保险种类、保险年份和保险金额上具有极高的相似性，因而形成了具有共性的客户群体。经过数据挖掘的聚类分析，可以发现他们的共性，掌握他们的保险理念，提供有针对性的服务，提高保险公司的综合服务水平，并可以降低业务服务成本，取得更高的收益。

2.进行客户识别和保留

(1)在CRM中,首先应识别潜在客户,然后将他们转化为客户

这时可以采用DM中的分类方法。首先是通过对数据库中各数据进行分析，从而建立一个描述已知数据集类别或概念的模型，然后对每一个测试样本，用其已知的类别与学习所获模型的预测类别做比较，如果一个学习所获模型的准确率经测试被认可，就可以用这个模型对未来对象进行分类。例如，图书发行公司利用顾客邮件地址数据库，给潜在顾客发送用于促销的新书宣传册。该数据库内容有客户情况的描述，包括年龄、收入、职业、阅读偏好、订购习惯、购书资金、计划等属性的描述，顾客被分类为是或否会成为购买书籍的顾客。当新顾客的信息被输入到数据库中时，就对该新顾客的购买倾向进行分类，以决定是否给该顾客发送相应书籍的宣传手册。

(2)在客户保留中的应用

客户识别是获取新客户的过程，而客户保留则是留住老顾客、防止客户流失的过程。对企业来说，获取一个新顾客的成本要比保留一个老顾客的成本高。在保留客户的过程中，非常重要的一个工作就是要找出顾客流失的原因。例如，某专科学校的招生人数在逐渐减少，那么就要找出减少的原因，经过广泛的搜集信息，发现原因在于本学校对技能培训不够重视，学生只能学到书本知识，没有实际的技能，在就业市场上找工作很难。针对这种情况，学校应果断的抽取资金，购买先进的、有针对性的实验实训设备，同时修改教学计划，加大实验实训课时和考核力度，培训相关专业的教师。

(3)对客户忠诚度进行分析

客户的忠诚意味着客户不断地购买公司的产品或服务。数据挖掘在客户忠诚度分析中主要是对客户持久性、牢固性和稳定性进行分析。比如大型超市通过会员的消费信息，如最近一次消费、消费频率、消费金额三个指标对数据进行分析,可以预测出顾客忠诚度的变化，据此对价格、商品的种类以及销售策略加以调整和更新，以便留住老顾客，吸引新顾客。

(4)对客户盈利能力分析和预测

对于一个企业而言，如果不知道客户的价值，就很难做出合适的市场策略。不同的客户对于企业而言，其价值是不同的。研究表明，一个企业的80%的利润是由只占客户总数的20%的客户创造的，这部分客户就是有价值的优质客户。为了弄清谁才是有价值的客户，就需要按照客户的创利能力来划分客户，进而改进客户关系管理。数据挖掘技术可以用来分析和预测不同市场活动情况下客户盈利能力的变化，帮助企业制定合适的市场策略。商业银行一般会利用数据挖掘技术对客户的资料进行分析，找出对提高企业盈利能力最重要的客户，进而进行针对性的服务和营销。

(5)交叉销售和增量销售