劳动权益论文范文

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第1篇

在引起学校和社会对 大学生权益保护的思考和重视的同时更希望大学生提高自身的法律意识、 权益保 护观念从而维护自身权益.

【关键词】大学生 劳动权益 保护 劳动者主体资格

大学生是国家宝贵的人力资源,是社会劳动力的新生力量,是未来社会劳动 关系的重要主体。因此,他们的素质状况决定了他们未来的的职场发展走向,也 决定了社会的精神面貌和和谐社会的建设进程。 随着社会经济发展和国家政策的 推动使得各高等院校不断扩招, 大学生的人数占社会总人口的比例不断上升。然 而当前社会所能够提供的各种岗位并不能满足当前大需求, 从而导致了供大于求 的局面,大学生就业形势日趋严峻。面对这样的困境,无论大学在校生还是即将 毕业的大学生都在迫切的找工作,忽视从事工作的相关要求,从而导致了社会中 大学生权益被侵犯的现象屡屡发生,但是却得不到合理的解释。因此保护大学生 劳动权益具有重要意义.

一、 当代大学生兼职及就业的现状

近年来大学生劳动权益受侵害的案件逐年增加,范围越来越广,类型越来越 多。体可以有以下几种形式: (一)大学生在兼职过程中权益受损 1、中介机构侵害大学生利益 当前, 有很多中介机构专门为大学生介绍兼职。然而目前的中介市场混乱不 已, 其中更有不少不良中介利用大学生的单纯进行欺诈。用学生急于寻找兼职的 心理,收取几百元不等押金或中介费, 最后却以未签订合同为由不予退还。 2.校园小广告的诱惑 大学校园里招聘广告随处可见,特别是寒暑假将至,各种招贤广告满天飞。 雇主往往就是利用大学生这种心理特点,以优厚的报酬作为诱饵吸引大学生,使 其跌落预设的陷阱。 3.隐藏的协议 大学生兼职期间也时常会出现兼职期间报酬减少, 时间加长等现象.绝大多 数雇主通常都采取口头协议的形式, 一旦出现问题, 口头协议便没有了法律效力。 一些正规一点的聘方或许会和大学生签订一些协议,但是协议中明显的突出了 “不平等”,如遵守企业各项规章制度,若有违反者则要承担相应的责任;毁约 要交违约金等等,对应聘者则只字不提。 (二)大学生在就业过程中权益受损 1、签订的协议很难体现大学生的意志 大学生与用人单位签订协议时, 由于签约双方地位的不平等,协议的内容往 往对大学生的意志体现较少。在实践中, 很多用人单位将合同内容制成格式化、 定性化的条款,作为另一方当事人的大学生很少或者根本没有修改权,只有签和 不签的选择。大学生急于找到工作机往往会没有选择余地,大多在不完全了解或

者完全了解情况下的签下约定,开始工作后才发现一些承诺难以兑现,面临承担 违约责任的不利境地。

二、 大学生劳动权利受侵害案例及原因分析

近年来大学生权利受侵害案例比比皆是,下面列举几个进行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工。”内蒙古机电学院的赵哲告诉 记者:“我们班准备打工的同学不少,因为许多同学家境不宽裕,都想在假期打 工为家里减轻点负担,同时,也为将来就业积累经验。”赵哲曾在去年暑期到乌 海市某高低压设备公司做过 1 个月的销售工作, 当时公司口头承诺每月保底工资 500 元,提成按业务量计算。但是,打工结束后,公司以资金运转不畅为由只付 给他保底工资。“由于开学后没有时间更没有精力向公司要业务提成,所以打工 1 个月,只拿了个保底工资。 “廖尚军诉四川省汽车运输成都公司、四川省汽车运输成都公司第四分公司、 成都交通学校、 何林劳动争议案”“江苏省首例在校大学生签订劳动合同效力纠 、 纷案”“北京首例判决认定大学生亦可就业案”和“洋快餐涉嫌违法用工案” 、 。 这四起典型案件有的是因为 “工伤”待遇争议,有的是因为工资拖欠,还有的是因 为低薪用工所引起的。 这些案件均是大学生劳动权益受损害的典型. 从法律角度来看,1995 年原 劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉(以下简称《劳动法》) 若干问题的意见》 12 条规定: 在校生利用业余时间勤工助学, 不视为就业, 第 “ 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。这意味着勤工助学大学生不具备合格劳 动者的资格,不能成为劳动法律关系的主体, 无法得到《劳动法》的保护, 处 于比较尴尬的地位。根据 2007

年 6 月 29 日通过。并于 2008 年 1 月 1 日实施的 《劳动合同法》第 68、69 条关于非全日制用工的规定: “非全日制用工,是指以 小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每 周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 非全日制用工双方当事人可以订 立口头协议。 ”该条规定仅适用于劳动者,而不适用于学生等其他人员。也就是 说,新的《劳动合同法》依然没有将大学生列入其调整范围。因此大学生受侵害 案件层出不穷. 其次自身原因:当代大学生法律意识不浓,维权、自我保护意识淡薄是被侵 权的主要因素。 一旦权益受损大部分选择忍气吞声, 多一事不如少一事。 据统计、 我国大学生维权的比例不到十分之一。 有些企业正是利用了大学生的这种心里才 敢对大学生胆大妄为而不心虚。大学生入世不深、社会经验不足、考虑不周等也 是他们被侵权的原因。 三、 维护大学生劳动权益的方法

我们维权途径之一:协商。对于用人单位一般的违规行为或争议不大的问 题, 劳动者可与用人单位自行协商, 达成新的协议, 或者有过错的一方改正错误, 消除争议。 维权途径之二:调解。发生劳动争议后,劳动者可以向本地区的劳动争议调解委 员会提出申请,请求调解。调解申请,应当自知道权利被侵害之日起 30 日内提 出。 维权途径之三:仲裁。仲裁是处理争议的必经程序。大学生申请仲裁,应自争议 发生之日起 60 日内向劳争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议仲裁委员会受

理的劳动争议范围包括:因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发 生的争议;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的争议; 因履行劳动合同发生的争议;因法律、法规规定的其他劳动争议等。 维权途径之四:诉讼。争议当事人对仲裁裁决不服的,可在收到仲裁裁决书之 日起 15 日内向人民法院。但需注意,未经劳动争议仲裁委员会仲裁的劳动 争议案件,法院不予受理。 维权途径之五:监察举报投诉。 《劳动法》规定, “县级以上各级人民政府劳动行 政部门依法对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督检查, 对违反劳动法律 法规的行为有权制止,并责令改正。 ”还规定, “任何组织和个人对于违反劳动法 律、法规的行为有权检举和控告。 ”据此,劳动者发现自己的劳动权益受到侵害 时,应及时向单位所在区县的劳动保障监察部门举报。 维权途径之六:。大学生在权益受到侵害时,还可以通过的方式,向各 级工会、妇联以及政府部门反映。

第2篇

一、当前劳动者权益保护存在的问题

《劳动合同法》实施以来，企业界对其杂音不断，有些企业经营者提出这样问题，“能不能在违反《劳动合同法》的前提下继续用工，违法成本到底有多高？”部分企业采取各种手法和借口来规避劳动合同法，利用种种借口“炒人”，并采取公开或隐藏的手段抵制劳动合同法的贯彻实施。当前劳动者权益保护仍然存在一定问题。

1.少数企业仍然无视《劳动合同法》

首先、劳动合同法实施之初，不少企业对该法存在认识误区，认为实施该法将大幅增加企业成本，便采取了突击裁员的做法，使得解除劳动关系数量大幅上升。其次，仍然有少数企业无视劳动合同法，与劳动者不签订劳动合同，任意克扣、拖欠职工工资、超时加班加点，在一些私营企业，特别是餐饮企业，这种现象比较普遍。同时一些大专院校、医院、驻军以及环卫、物管、保安等单位劳动合同签订率和社保参保率普遍较低。更有少数企业为了降低用人成本，设下了“新人换旧人”的陷阱，试用期一满就打发员工走人，这一做法在临近年末的招聘阶段更为多见。

2.劳动监察力量明显不足，无法适应新形势的要求

捍卫劳动者权益，各地政府责无旁贷,必须继续加大劳动执法力度、曝光严查利欲熏心的企业。但是,《劳动合同法》颁布实施后，劳动保障监察案件成倍增加,劳动保障监察机构执法维权的能力和水平与人民群众利益诉求不相适应。劳动监察实践中存在的问题如群体性工资投诉事件逐渐增多，此类案件投诉者情绪波动大、拖欠金额多,而拖欠者往往大都无力支付，处理难度较大。再如用工形式的多样和复杂性使劳动监察部门难以打击处理某些劳动违法行为,如劳务关系和劳动关系问题、承包和租赁经营问题、促销员、业务员身份问题,牵涉到劳动关系的认定与否。

3.劳动争议案件激增，劳动争议仲裁机构不堪负重

《劳动合同法》生效后，随着劳动争议案件的激增，劳动争议仲裁机构编制太少,人手紧缺,矛盾凸现。2008年5月1日，《劳动争议调解仲裁法》生效实施，给劳动争议仲裁机构带来了更大的责任和压力。笔者认为,《劳动争议调解仲裁法》的立法者根本没有预计到劳动争议的井喷状况,使得立法远远脱离实际情况。

当前劳动争议处理工作中存在的突出矛盾有:（1）案多人少，案件积压情况突出。囿于人员场地等因素的限制，案件逐步累积，不少地区劳动争议仲裁委员会受理的案件，开庭审理的时间都安排在立案后45天以外，使得部分符合“一裁终局”的案件难以在较短的时间内得到解决。某区劳动仲裁员半年人均办案381件，一天至少要办两个案子。（2)劳动仲裁出现滥诉现象。《劳动争议调解仲裁法》规定,劳动争议仲裁不收费，这样一来,对于劳动者而言申请仲裁没有门槛、没有任何风险与制约，使得许多标的较小的案件进入仲裁程序,增加了仲裁工作的压力。很多申请人盲目要求，有些简单的案件，索赔金额甚至高达100多万元。(3)由于目前仲裁无法在法定期限内审结大量涌入案，导致相当一部分仲裁员遭遇当事人的投诉,日常工作受到了很大的干扰和影响。

4.国际金融危机给劳动者保护带来巨大冲击

随着全球金融危机影响的不断蔓延，实体经济也将不同程度地受到影响，全球范围内的“减员寒冬”到来，对劳动就业形势必将产生影响。受国际金融危机的影响，部分企业特别是外贸出口和劳动密集型中小企业生产经营困难，企业用工需求普遍下降，现有岗位出现非正常流失现象，一些外出务工人员提前返乡，人力资源市场求职人数和城镇登记失业人数均有所增加，就业形势比较严峻。

二、 加强劳动者保护的若干对策

受当前国际经济环境的影响，部分劳动密集型中小企业普遍面临较大的困难。而企业的发展是和劳动者的权益保护是一致的，企业经营失败，必然要损害劳动者的权益。总而言之，国际金融危机给劳动者带来冲击不可避免，在保护劳动者合法权益，各级政府应有所作为。

1.进一步加强劳动监察

加强劳动监察是遏止劳动侵权、劳动违法的重要手段。针对劳动监察任务重、人员少的现实情况，应尽快增加劳动监察机构编制、人员、经费、器材，使劳动保障监察机构专业化、常规化，更好地履行监察职责，扩大监察覆盖面。针对国际金融危机给企业带来的不利影响，劳动监察部门应当未雨绸缪，提前介入，加强事前防范，及时消除劳资隐患。同时应深入调查研究，准确把握形势，重点了解受到影响的行业和企业分布情况及其原因，并按企业生产受到影响、实施减员、停发工资、停产停业、破产倒闭等情形分别统计涉及到的企业数量和职工人数，以及对失业返乡的外出务工人员涉及地区及人数进行调查。及时掌握有倒闭迹象、有欠薪逃匿苗头的企业的动态情况，做到早发现，早介入，早报告，防范欠薪逃匿案件的发生。

2.劳动仲裁机构亟须完善

目前劳动仲裁案多人少，城乡劳动者日益增长的维权需求与劳动争议机构处理纠纷能力严重不足的矛盾十分突出。因此，笔者建议，超常规发展劳动仲裁队伍，积极为仲裁队伍纳入新鲜血液。目前劳动仲裁的问题主要是劳动仲裁行政化太明显，因此，劳动仲裁机构应尽早实施“脱行政化”，尽量成为一个独立的、中立的争议处理部门，而不是劳动行政部门的一个处室。同时，要“不拘一格用人才”，不要把眼光仅仅局限在劳动行政部门内部，而要依靠更为广阔的社会，如启用专家学者作为劳动仲裁员。总的来说，当前劳动争议仲裁遇到不小的困难，必须投入力量，积极为劳动者分忧。同时，推广劳动仲裁派出庭经验，实行就地立案、就地审理、即时调解、当庭结案，以提高运作效率，解决积案问题。

3.进一步加强各级工会维权服务

切实发挥工会的作用，构筑起工会与企业之间的利益谈判、平衡机制，在单个劳动者不具备足够的谈判地位和谈判力量的时候，工会应该成为劳动者坚实的后盾，以便把写在纸上的劳动权利真正落到实处。中华全国总工会于2008年8月11日《工会法律援助办法》，加强了劳动者权益保障功能。加强工会维权能力建设是构建和谐劳动关系的客观需要。全国各地不少地方立法授予工会劳动监督权，如江苏徐州市率先通过《工会劳动法律监督条例》，该条例针对工会在维权时经常遇到劳资纠纷等问题，赋予工会三项职权：即对违法行为的调查权、处理建议权和披露权。地方法规通过赋予工会监督权，能够保障工会更好地行使劳动者保障职能。

4.注重劳动者权益的立法保护

应该说，劳动者权益保护一直是我国立法的重要内容，尤其是2007年被称为“中国劳动立法年”，一年内通过了多部重要法律，有效构建了劳动者权益法律保护体系。但是，我们也要看到，仍然有一些不合时宜的法律规定，没有及时修正，仍然有一些重要的劳动者权益立法，没有及时出台。如近年来，就业歧视成为社会热门话题，求职中的性别歧视、乙肝歧视、年龄歧视、学历歧视、地域歧视等案例屡见不鲜，这就要求我们应注重《就业机会平等法》或《反就业歧视法》的立法。

再如部分企业使用的农民工没有按规定参加养老、工伤等社会保险，相关政策不配套是主要原因。农民工不愿参保，所以也就不愿签订劳动合同，从而造成农民工劳动合同签订率低。这就需要尽早出台《社会保险法》，规范农民工的社会保险问题。

5.注重劳动者权益保护的国际交流

第3篇

关键词：试用期陷阱、劳动者权益

劳动合同的试用期是指用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期，一般适用于初次就业或再次就业的职工。在试用期问题上，存在着很多不规范现象，有很多单位故意设置“试用期陷阱”以从劳动者身上获取非法利益并避免自身的责任和义务。本文将对“试用期陷阱”及试用期劳动者权益进行简要分析。

一、常见的试用期陷阱

陷阱一:“你先工作，试用期考察合格再签订劳动合同。”

这种现象在现实的雇佣关系中表现的最为普遍，尤其是在私营企业中。用人单位对劳动者先试用，试用考察合格的，再与劳动者签订劳动合同，将试用期合格作为订立劳动合同的条件。

《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。”《关于贯彻执行又中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第十八条规定:“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应当包括在劳动合同期限内。”这一规定充分说明，用人单位应当首先明确是否录用，确定录用的应当订立劳动合同，在订立劳动合同时，双方在法律允许的范围内协商确定试用期的长短，而不是以试用期来确定是否录用，这样做是不合法的。需要注意的是，在试用期间不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同的，应属故意拖延不签订劳动合同。按《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]第223号)第二条规定，故意拖延不签订劳动合同，对劳动者造成损失的，应当赔偿劳动者的损失。

陷阱二:“你在试用期经‘考核’不合格，不用你了。”

很多用人单位常以“经试用不合格”为借口，随意辞退试用的员工。当然，在试用期间，用人单位有解除劳动合同的权利。《劳动法》第二十五条第一款规定:“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。另外，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知)第十一条规定二“用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。”通过以上相关的法律规定可以看出，用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。“证明劳动者不符合其录用条件”是用人单位在试用期间，随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果这个前提条件不成立，用人单位则无权在试用期间单方解除劳动合同。所以，即使劳动者是在试用期内，用人单位也不能不讲任何理由、随时辞退试用期内劳动者。如果用人单位执意辞退试用期内劳动者，那么在法律规定的范围内，劳动者有权要求用人单位出具“员工不符合录用条件”的证明及提出疑义。

在现实的劳动关系中，由于劳动者相对于用人单位而言属信息弱势群体，很多劳动者这方面的法律知识不足，加之是否符合录用条件的规定是用人单位制定并解释的，所以在发生试用期劳动争议及利益纠纷时，大多数劳动者都很被动或者有逆来顺受的心理，导致自己的合法权益不能得到有效保护。建议广大劳动者为了不给用人单位留有不符合录用条件而解除劳动合同的借口，在求职及试用期内应做好以下几方面的工作:

1.在应聘时应先了解清楚招聘职位的任职资格和完整的录用条件。

2.在试用期内应随时按照自己所在岗位的要求及录用条件来要求自己。

3在试用期内应做好所完成的符合要求的工作的记录，以备转为正式职工考核时提供参考或发生试用期劳动争议时为自己举证所用。

陷阱三:“你生病了、你怀孕了，你不能胜任工作”

用人单位还常以试用期间的特殊情况作为不合格的理由解除劳动关系。用人单位在招用劳动者时普遍要求“身体健康，能胜任工作”。如果劳动者生病或非因工负伤及女同志“三期”都会影响工作，这些特殊情况往往是用人单位作为劳动者不合格而解除劳动合同的理由。《劳动法》对试用期中的特殊情况没有作解除劳动合同的规定，《劳动法》第二十五条仅规定对试用不符合录用条件的可以解除劳动合同;第二十六条第一款规定了劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，”用人单位可以解除劳动合同。但《劳动法》第二十九条第二款和第三款规定:“患病或者负伤，在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的，”用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。同时，用人单位解除劳动合同，在不得解除劳动合同的条件与解除劳动合同的条件相冲突时，应服从不得解除的条件。由此可见，在试用期中劳动者生病，用人单位虽能解除劳动合同，但也应在医疗期满后并且“不能从事原工作或另行安排的工作情况下”方可实施。:

陷阱四“试用期半年，合同期两年，期满再议。”

《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条规定·“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”另外，有关法规还规定，“试用期最长不得超过六个月。”可见用人单位与劳动者双方协商试用期的长短时不得超过有关法律、法规的规定。但很多劳动者由于缺乏这方面的法律知识而使自己的合法权益遭到了侵害。另外，在现实的雇佣关系中，尤其是在目前劳动力市场就业压力较大的情况下，在很多的雇佣过程中，基本是“买方市场”，也就是用人单位居于主导地位，所以用人单位凭借自己的控制地位要求劳动者同意不符合法律规定的试用期期限，以此从劳动者那里获得非法利益。试用期内劳动者的合法权益。

二、维护劳动者的合法权益是全社会共同的责任，我国的《劳动法》及相关的劳动法规规定试用期内劳动者在有些方面享有同合同期内劳动者相同的权利。

1.获得劳动报酬的权利。(关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第五十七条规定:“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低干最低工资标准的工资。”

2.享受劳动保护和劳动。安全卫生的权利。在试用期的劳动者，其所在的用人单位也应当为其提供必要的劳动保护设施和劳动防护用品，以防止事故发生，减少对劳动者及用人单位的危害。

3.用人单位为其缴纳社会保险的权利。这是最容易被处于试用期的劳动者忽视的方面，因为在现实的雇佣关系中，很多用人单位在试用期内不给劳动者缴纳社会保险，这种现象尤其在中小型私营企业出现较多。这样的企业行为是违法的，正确的做法应是，用人单位对待试用期的劳动者，应与对待劳动合同期的劳动者一样，依法为其办理社会保险手续，为其缴纳社会保险费。

三、试用期内劳动者还有以下两项权利。

1.解除劳动合同的权利。咬中华人民共和国劳动法》第二十二条规定“在试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”不需要任何附加条件。

第4篇

论文关键词：劳动权 发展规律 自然权利

劳动权是指人们享有劳动的机会和适当的劳动条件，以使自己的劳动力和生产资料相结合实现其劳动力价值，获取劳动报酬并最终获得生存和追求发展的权利。它是以就业权为核心，以劳动报酬权、劳动安全权等为主体的一组权利之和。劳动权的产生是多种因素共同作用的结果，是特定历史背景下的产物。本文将对劳动权产生发展的历史轨迹进行考察，从而挖掘其产生的一般规律，并分析其对我们正确理解劳动权的启示。

一、劳动权的历史发展渊源

“契约自由”的原则与“私法自治”精神是在传统“自由权”延长线上的产物。在资本主义早期，资产阶级刚刚摆脱封建特权的束缚。在经济上，为了保障商品经济发展，奉行自由资本主义经济，所谓“干预越少的政府就是越好的政府。”在法律上则最大限度地保障对自由、平等、人权的实现。在私法领域，与自由资本主义经济相适应，确立了所有权神圣、契约自由、意思自治和过失责任四大民法基本原则。

但是，在劳动力市场上，以“契约自由”来规范劳方和资方之间的劳动关系，容易忽视两者之间经济实力的巨大差距，从而造成明显不公的后果，甚至在某种程度上会剥夺或削弱劳方本应享有的“契约自由”。“契约自由”的运用，使资方拥有片面决定契约内容的绝对自由，劳动者只有决定缔约与否的自由（即被动地决定是否接受资方片面决定的契约条款）。而在劳方急需工作以获得生存必需条件的现实制约下，契约自由对劳动者而言，“不缔约”的自由在极端的场合甚至可理解为“饿死的自由”。在此种情况下，劳动权无疑应该受到特别的保护，否则，长此以往，将会引起劳资对立乃至造成社会动荡、政治不安定，最终会危及资本主义制度的存续。

为了挽救资本主义的危机，保障自由权与平等权，资本主义国家伸出了“干预之手”，对经济实行“两只手”并用的政策，同时，对“契约自由”进行干预，从法律角度肯定了劳动者的劳动权。最早把劳动权作为明确的法权概念提出来的，是奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东·门格尔，他在1886年完成的《全部劳动权史论》中提出：劳动权、劳动收益权、生存权，是造成新一代人权——经济基本权的基础。

此处的劳动权意味着，在现实社会中，国家应当保障经济、社会地位居于弱势的劳工，能借团结的力量，站在与资方对等交涉的地位上，实现实质的契约自由原则，获得合乎人性尊重的最基本手段性权利。此种权利的保障，在今天已为各国所普遍接受，并且不同程度地在宪法和法律上加以明确规定。

二、劳动权的一般发展规律

“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴”。我们探究劳动权产生发展的渊源和过程，是为了发现其产生变化的背景及其宗旨，以从中获得当今立法的启示。

从劳动权的发展历程中可以看出，劳动权本身作为自然权利，是不证自明而不可放弃的。这里，我们涉及其产生条件，并不是否认其自然权利的属性，而是考察权利法定化过程中的关键因素，从中发现其逐步得以法定的一般规律。

（一）经济背景——社会生产力的发展

在生产技术落后和物质产品匮乏的条件下，通过劳动谋生对大多数人来说是一件必须进行而没有选择的活动，也就是说，此时，劳动尚作为人的生存行为而非权利需求而存在。工业革命解放和发展了生产力，劳动力成为商品，被市场需求并得以自由买卖，进入到所有权的行列。保持和享有劳动力的劳动者的权利——劳动权得以凸显。

（二）政治背景——权利意识的强化

在原始社会，氏族成员在危险的生存环境中，无法脱离群体生活，离开群体就意味着死亡。同时，每个人只有贡献出自己的全部体力和智力才能增进团体的力量，才能改善集体以及个人恶劣的生存状况。同样，只要不违反禁忌和习惯，氏族群体也不会抛弃任何成员，因为减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低，这样就形成了个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动完全是一种内在意识的行为，不可能形成劳动是权利的诉求。

奴隶社会，劳动是奴隶无条件履行的绝对义务，劳动的意义不是为了自身的生存，而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果，奴隶只是奴隶主所拥有的会说话的工具，是权利的客体，不享有任何权利，自然无劳动权可言。

封建社会，这种人身占有关系有所改变，取而代之的是人身依附关系和严格的等级关系。农民由于仍然没有摆脱封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。关键在于，封建社会封闭的自给自足的自然经济导致社会分工和商品经济极不发达，加上完备的等级制度，不同身份意味着不同的法律权利和义务，形成典型的“身份崇拜”和“权力崇拜”，劳动权没有产生的社会根据和理由。

劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的权利类型，诞生于职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。正如新托马斯主义法学代表人物马里旦所言：“在20世纪，人类理性显然已认识到，人不仅有作为一个人格的人和公民社会的人的权利，而且还有作为从事生产和消费活动的社会的人的权利，尤其是作为一个工作者的权利。” 转贴于

所以，没有一种普遍的权利意识，劳动也就不可能上升为权利。

（三）人文背景——自由主义精神的转变

自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。自由主义是近代西方资产阶级社会的主导的意识形态，它的变化或转向对于西方国家政治影响巨大。19世纪中叶，自由主义从强调个人对他人和政府的独立的消极自由，转向突出在参与中实现自身价值的积极自由。正是由于自由主义精神的转向，劳动作为权利，才逐渐得到国家的承认并上升为一种法定权利。

三、劳动权发展规律对正确理解劳动权的启示

从劳动权的发展历程和一般规律中，我们可以发现，劳动的权利化以及劳动权的法定是多种因素共同作用的产物。劳动权首先是一种自然权利，在这种正当的理性法则下，劳动者拥有一系列平等、自由、健康、财产以及在自然法的范围内追求和保障这些目的的自然权利。从法律角度明确规定劳动权，是对其作为劳动者应享有权益的肯定。其次，现代契约社会的建立，不仅追求形式正义，更希望在实质正义的实现方面有所突破。合同当事人在社会上或经济上地位悬殊时，弱势一方当事人便处于实质的劣势，此时，若仍依契约自由原则缔结合同，那么，契约自由只能徒有虚名。劳动权恰恰还能起到约束契约自由的作用，避免了雇主借自由之名剥夺或削弱劳动者应有的权利，从而最终保护劳动者的平等利益。所以，笔者认为，劳动权法定最重要的意义在于限制契约自由，弥补其在现代社会复杂环境下的缺陷，从而最终实现劳资双方实质平等和正义。

大处言之，劳动权得以法定体现了国家公权力对私权进行干预的一种努力。但是，这种干预，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所贯彻的意思自治精神，只是在必要的范围内对个人利益和自治权利加以限制，它的终极目标，仍然是实现个人的平等利益和人性的最大自由。基于这一点，即使劳动权存在的社会经济条件发生改变，其本质不应该变化，作为与封建等级制度斗争的胜利成果，它标志着人的解放和人格自治，仍然是自由权，仍属于私法范畴。

四、对劳动权内涵的科学理解

目前，对劳动权的内涵，学界尚无定论，主要存在狭义说、劳权说、自益权与共益权说、劳动基本权说。纵览上述学说观点，我们发现争论主要集中在：究竟从何种角度定义劳动权？劳动权究竟包含哪些过程？

笔者主张，劳动权因劳动而产生，虽然劳动本身并不会自动生成权利，但是作为表征劳动权的主要因素，劳动本身的特点需要得以体现。所以，考察劳动权，还是要从劳动的特点出发。从自然属性来讲，劳动是人的体力和智力的能量释放，“劳动是相对于人体的生理过程而言的，每个人的自然成长、新陈代谢及其最终死亡，都受到劳动的制约，劳动控制着人的整个生命历程，可以说，劳动即是人的生命本身。”从社会属性来讲，劳动是人类社会存在和发展的基础，“整个所谓世界历史不外是人通过人的劳动而诞生的过程，是自然界对人说来的生成过程。”

第5篇

（一）选题背景

1．现实背景：就业权的不平等现象大量存在并且影响经济发展与社会稳定

近年来诸如乙肝歧视等涉及平等就业权案件引发了社会的广泛关注，也引起了立法机关的积极回应，制定了《促进就业法》，批准加入了国际劳工组织的111号公约。但在劳动者在择业，履行劳动合同，维护自身权利，劳动完毕解决后续问题的过程中依然面对着广泛存在的不平等对待。我国是一个人口大国，也必然是一个劳动力大国。近几年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面却是大学生毕业即失业现象的大量存在。这种奇怪的现象，一方面是因为经济发展较为落后的省份经济尤其是制造业开始起步，吸收剩余劳动力能力增强。更主要的原因则是因为就业权不平等现象的大量存在损害了劳动力市场的正常发育与成长，使劳动力市场的单纯的市场调节在结构上和量上并未适应经济的发展，同时也严重扭曲了人力资本投资的正常行为（如片面追求高学历）。我们应当认识到，首先，劳动力市场并不仅仅是劳动力的简单的买卖关系，供需双方都是具有社会性的人。劳动力在进入劳动市场应当受到有尊严，平等，公正的对待。其次，劳动力市场的除了遵循一般的市场运行原则以外，也应当遵守社会公平、社会保护等价值观。就业权不平等现象的大量存在，如果任其发展下去，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。作为调整市场经济的另一只手，政府有责任也有义务消除劳动权的不平等现象以促进社会经济的稳定、健康，发展。

2．法理背景：私权的保护与法的实施

“无救济则无权利”，“无救济则无司法”，这两句法谚充分说明了“写在纸上的权利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和实定化，也只有在司法程序中获得及时保护才得以成为切实的、“行动中的权利（right in action）”，如此说来，诉讼是劳动者的平等就业权最终、也是最为重要的实现途径。

如果从广阔的视野里看待私人诉讼，那么我们不妨把民众以追求解决争议、维持秩序而积极参与的法主体身份，通过诉讼途径行使权利看作是“私人主导型”的法律实施模式；从而区别于由国家制定，民众执行的从上到下的“政府主导型”的法律实施模式。学者的分析表明：拓展民众维权的范围和途径远比政府苛加和强行实施义务更有可能促使法律目的的完成。因此，在推进就业权平等的过程中，我们必须摆脱对行政手段的过份依赖，认识到当事人通司法途径维护自身的平等劳动权对于推进劳动权的平等所起的作用不亚于甚至超过政府，这一理念应当是思考和健全我国平等劳动权的民事司法救济的思想和法理基石。

（二）研究现状暨文献综述

在国内的劳动法研究中，平等就业权作为公民劳动权内容之一是一个不算新颖的选题，与其相关的话语不时见于期刊杂志之中。早在05年以前就有不少介绍，研究劳动权以及平等就业权的相关论文。对于劳动权以及平等就业权的相关概念也已经做了相当深入的阐述，对于劳动权尤其是就业权的不平等问题的解决大多停留在立法层次上，对于具体的司法操作层面并没有什么深入的阐述。特别是在现行法律背景之下，平等就业权作为宪法已经规定了的公民的基本权利在实体法和程序法层面并没有有效的救济途径。

1．关于就业权与劳动权

关于劳动权的概念，我国存在多种学说。立法上主要采用“一权说”，认为劳动权即就业权，指的是公民能正常“享受平等的就业机会和选择职业自由的自主权。”[1]也就是公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利，也就说“一权说”将就业权与劳动权完全等同起来。信长星主张“二权说”，他认为“劳动权是公民享有的劳动就业权利和取得与其相适应的劳动报酬和其他劳动收入的权利”，[2]与“一权说”相比“二权说”为劳动者获得公平合理的报酬提供了理论依据，对劳动者的权利具有十分重要的现实意义。除以上两种学说以外大部分学者持“多权说”，比如黄越钦[3]，贾俊玲[4]等学者认为：劳动权是多项权利的集合，但具体内容稍有不同，概括起来主要包括：自由择业、职业培训、获得最低工资保障、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利。综上，按照最狭义的理解即一权说的观点，劳动权即就业权，而按照多权说的观点，就业权仅是劳动权内容之一。在笔者查阅的诸多论文中，大部分作者都主张采用多权说，即就业权是劳动权内容之一，关于此点，应该说已经形成了共识。

关于就业权的性质，普遍人认为具有自由权与社会权的双重属性。其中，作为自由权的就业权指公民自由选择和执行职业，免于国家干涉的权利。作为社会权的就业权则是指公民要求国家积极保障其劳动机会和条件的权利。[5]应当指出的是作为自由权的就业权与作为社会权的就业权，虽然并不存在完全意义上的矛盾，但二者之间又存在着张力，特定情况下发生冲突也就不可避免。这也提醒我们，我们在倡导国家积极介入，以保护公民的就业权的同时也不可忽视对公民自由的保护，防止国家对自由权的过度干预，保证国家积极作为在措施上的合宪性。

2．平等就业权[6]

国内学者冯彦君指出：“平等就业权属于劳动权的范畴，指的是平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。”[7]黄雪兰认为：“就业权利平等，是指具有劳动权力能力和劳动行为能力有就业意愿的劳动者，无论其个人身份方面有何差异，在就业权利上不能有所差别，每个劳动者参加劳动的机会是平等的。”[8]这反映在我国的立法活动中，如《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”并特别对性别歧视、疾病歧视、残疾人歧视、农村劳动者就业歧视等问题做出规定。《劳动合同法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利由此可见，平等就业权的概念仅停留在录用阶段，仅包含录用阶段的机会平等。但事实上，如前所述“多权说”包括的：自由择业、职业培训、获得最低工资报站、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利，都有可能发生劳动者受到歧视与不公正对待的情况。也就是说按照目前我国的法律规定，即使实现了机会平等抑或所谓劳动合同签订前的平等在之后合同的履行过程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而无法获得有效救济。

（三）选题意义

    劳动者平等就业权民事司法救济开题报告

社会意义方面：加强就业歧视法律规制是在“强资本弱劳工”格局下保护劳动者合法权益的需要。当前，在世界范围内，由于劳工供大于求，形成了“资本强化”和“劳工弱化”的局势，从而使劳工处于被动的和被选择的地位。我国也不例外，一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保障，导致我国劳工地位在持续弱化。在这种背景下，构建平等就业权的民事司法救济制度对于保护劳动者的基本权益有重要的意义。

   二、课题的可行性论证，预期的创新点

（一）研究思路

本文的主要思路就是围绕着为劳动者的平等就业权提供有效的民事司法救济展开。主要包括就业歧视的构成要件、标准、所依据的法律、主体资格的确定、举证责任的承担，法律适用。

（二）研究方法

1．类型化的方法

对“概念”抽象化这一局限的进行弥补的重要方法之一就是构造“类型”。类型是概念的具体化，它以法律对某种行为的整体规整为出发点，对法律生活进行建构性的发现，以此理解概念在情景的含义和法律的意义脉络。本文对于类型化方法的主要运用体现在对于就业歧视类型的划分，如显性歧视与隐性的歧视；对于举证责任承担的具体情况的分类；对于法律所规定的不同情形的划分等。

2．比较的方法

西方国家不管是大陆法系还是英美法系国家对于平等就业权的保护，反就业歧视的研究，立法都起步较早。通过对其平等就业权的保护机制尤其是诉讼机制的研究必然对我国平等就业权的民事司法救济有着积极的借鉴意义。

（三）可能的创新点

本文研究的创新点主要是：

通过对已有论文，尤其是近几年与劳动权，就业权相关的硕士论文的梳理发现：对于平等就业权的救济，都停留在立法规制上，而没有考虑在现行法律背景下平等就业权的民事司法救济问题。本文通过对于民事诉讼制度与平等就业权的救济衔接的角度进行行尝试，具体而言包括平等就业权司法救济过程中的受理制度，举证责任承担两方面。

三、课题研究尚存在的问题及解决途径

本文写作过程中最大的问题在于对于相关判例缺少收集总结，为解决这些问题，我将尽可能拓宽搜集判例的渠道，广泛检索各种数据库、法院判例汇编等把握我国当前涉及平等劳动权的实务操作。同时，还要向诸位具有丰富法律实务经验的老师认真讨教，以获得更具体和更直观的理解。另一方面本文的写作还涉及到宪法的适用，诉讼法的基本理论问题，需要收集比较多的相关法律条文以及相关司法解释。

四、进一步工作设想

第6篇

【论文摘要】：随着市场经济的不断完善，劳动力市场化调节使农村剩余劳动力向城镇转移速度不断提高，"农民工"这个新型社会群体在城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们的合法权益却常常难以得到保障。这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，文章从农民工合法权益的法律保障方面进行有益的探讨。

众所周知，农民工这个新型社会群体从20世纪90年代出现以来，在减少农村剩余劳动力和城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们在政治参与、社会保险、生活居住、业余文化和子女教育等诸多方面的合法权益却常常难以得到保障，这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，理论界也为此进行了不少有益的探讨。

一、农民工的合法权益屡遭侵权的事实

保护农民工合法权益，从根本的内容上来说在于农民工工资即劳动报酬的保障。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，市场调节作用日益彰显,传统管理体制仍未得到根本改革，城乡隔离模式下的许多制度仍阻碍着农村劳动力的自由流动，农民工的合法权益得不到充分有效地保护。由于历史及制度形成的城乡差别，农民与城镇居民差距显著。与这两个群体相比，由农村进城务工的农民则形成了一个相对庞大的"中间阶级"。

据农业部统计，2003年全年外出的务工农民已接近1亿人次，广东省2002年一份统计资料显示，农民工对全省GDP增长贡献率高达25%以上。随着农民工人数的增加，近年来侵害农民工合法权益的问题还是日益突出，主要问题有：(1)拖欠、克扣农民工工资。据国家有关部门的一项调查表明，72.5%的民工工资遭到不同程度的拖欠，全国拖欠民工工资达1000亿元左右；(2)生产条件差，劳动保护措施不力。多数用工单位为农民工提供的住宿条件拥挤、脏乱、不通风，根本达不到有关法律和规定的要求；(3)超时工作或加班得不到应有报酬，一些农民工因长时间超负荷劳动而致病；(4)社会保障程度低。一些企业对社会保障工作态度消极甚至有抵触情绪，通常以员工流动性大、农民工不愿投保等为借口，少报、瞒报用工人数或工资总额，以达到少缴社会保险金目的。据劳动和社会保障部调查，全国农民工的参保率不足40%。此外，农民工在城市就业成本、子女在城市的入学等方面也都存在很大问题。

2003年10月总理在视察三峡工程途中亲自替民工讨债，之后在全国范围内掀起了一场清欠农民工工资的风暴。在这个过程中政府及政府有关部门为此采取了一系列措施，如北京市政府有关部门的规范性文件规定，拖欠农民工工资的公司将被处以相当于拖欠额25%的罚款，并将这些公司驱逐出当地建筑市场，结果2003年在8.85亿美元拖欠款中，90%已经得到偿付。天津市于2004年4月实施了《建筑业农民工工资支付管理办法》，规定在天津市施工企业务工的农民工，全部实行月支付、季结算的工资制度，施工企业必须以货币形式支付工资，不得以实物或有价证券等抵付。建设部出台了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。财政部下发文件要求各级财政部门清理和取消针对农民工就业的不合理收费，包括取消农民工子女入学的借读费等。

虽然这些关于农民工权益保护的政策，从本质上也体现了政府的责任，这些政策、法规在一定程度上也保护了农民工的合法权益，但从长远看、从法治社会的要求看，这种行政手段对解决此类问题并没有长效性，更无法解决涉及到行政官员个人或者所在部门的道德风险问题。作者从农民工合法权益的法律保障方面，谈谈自己的看法。

二、农民工的合法权益得不到法律保护问题的主要原因：

（一）社会历史原因

农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村劳动力严重剩余；另一方面，现代工业的发展需要大批劳动力，导致农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困难。主要有以下几个方面的原因：

1．农民文化素质相对比较低，传统观念强，现代法制观念淡薄

中国的基层社会，尤其是乡村社会，至今基本上仍是一个熟人社会。人们长期在一个地方或者同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理，伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情理，以改善同周围的社会关系。农民工的这种传统意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武器捍卫自己的权益。

2．户籍制度和城乡二元结构的影响

传统户籍固定制度使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面向城镇居民的优惠政策农民工无法享有，农民工无论在城市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位。相反，城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力流入而对他们采取歧视性政策，因为过量的农村劳动力的流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的威胁和困难。

3．农民工的无组织性

如果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法"自致其上"；从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法对他们进行有序的组织化管理。

（二）经济原因

在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由流动时，有几种可能的情况：

1．城镇居民与农村居民的各种待遇基本相当

城乡居民间的对流保持一种动态平衡；如作为发达资本主义国家的美、法等国家对农业大量补贴，农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本相当，人员对流保持着一种动态的平衡。

2．农村居民待遇优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村

这一般只是特例。如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一部分矿工回流到农村当农民。

3．城镇居民的待遇优于农村居民，劳动力由乡村流向城镇

这种现象十分普遍，是工业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化，农民工数量不断增加。

（三）政策原因

1．漏洞百出的社会保障政策

农民工在城市中的边缘性社会地位与社会保障制度改革严重滞后息息相关。尽管国家为了保护劳动，通过《安全生产法》、《职业病防治法》、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》等法律法规规范了企业的行为，保护了劳动者的权益。但是，没有城市户口的农民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市职工，就不能平等地享受养老、医疗、失业等社会保障待遇。正是这些结构性的制度安排，使农民工处于城市社会的底层而成为边缘群体，也正是这种边缘性的社会地位使其难以享受社会保障权益。农民工的工资没有保障、安全工作条件没有保障、疾病工伤治疗没有保障、福利没有保障、养老没有保障、子女的教育没有保障。对广大的农民工而言，国家的社会保障体系存在巨大的漏洞，这些漏洞使得少数不法企业肆无忌惮地侵害农民工的合法权益。

2．力不从心的法律援助政策

官本位的传统思想在中国根深蒂固，政府对社会的管理理念还停留在单纯的管理上，服务的观念，尤其是为农民工服务的观念还没有形成，这种观念的缺位不可避免地反映到政府的社会管理政策上来。比如，在外来人口的法规管理问题上，目前的法规过于繁琐，如北京要求"五证齐全"缺一不可，法规"过量"使得多数农民工不可避免地成了违规者。所以，相当多的学者认为法规数量少但能更好地得到执行，比法规数量多而得不到执行或者很少有人执行的情况要好得多。此外调查数据表明，大约每四个农民工中就有一个拿不到工资，或者被拖欠，问题确实异常严重。可能人们会觉得奇怪，为什么被克扣工资的农民工不运用法律手段告雇主，而宁愿采取个人报复、私了的方式呢？这显然与农民工受教育程度低，不懂法有关系。但是当农民工的利益受到侵犯时，我们的管理部门都干什么去了呢？对比城市管理人员对农民工罚款的"主动性"，我们就可以明显地意识到政府社会管理职能和国家法规政策的缺位。

农民工劳动权益受侵害情况严重，需要进行全方位的保护，不仅需要提高农民工自身的素质和法律意识，加强农民工的组织性；而且需要进一步完善法律体系，加大执法力度，建立法律援助机制和推进制度改革。

三、农民工劳动权益进行保护的对策

（一）法律保护措施

对农民工权益的保护一方面是要提高农民地位，促进农民工的合理流动，减少城镇压力；另一方面是要改革不合理的具体制度，消除城镇对农民的不合理壁垒。同时，根据中国现实条件有针对性地从法律角度加强对农民工权益的保护也是必要的。针对农民工这一特殊群体，现行法律法规的调控并不是一片空白：既有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》等，也有劳动部门制定的专门针对农民工的各种规章等。由于以劳动法为核心的劳动法律法规体系是针对一般劳动关系而设立的，具有一般代表性，是劳工权益保障的一般性标准，对农民工权益保护的特殊性缺乏针对性。因此，有必要建立一套专门针对农民工的劳动法律体系，以确实保障农民工的合法权益。

（二）配套措施的改革

对农民工的保护只是一个浅层面上的问题，要真正保护好农民工的权益，必须提高农民的地位，保护好农民的利益。如前所述，城镇只有提高高于农民的待遇才能吸引农民工入城，同时城镇的发展也必须大量的农村劳动力。反之，农村政策不合理，农民不合理地流向城镇，不但增加城镇的压力，而且农民工权益保护也将是空谈。因此，对农村必须做好以下几方面的工作。（1）取消一切不合理的收费；（2）控制农民生产资料价格，对农资生产部门进行扶持；（3）鼓励农业产业化、规模化，促进农产品加工业的发展；（4）减少农业管理成本，加强农业服务。值得一提的是，这些措施只能以立法的形式通过宏观调控予以实现。着力发挥基层政府的服务功能，限制缩小其管理功能，农业才可能按市场要求合理布局，真正向现代农业方向迈进。同时，国家也要改革计划经济时代遗留下来的各项不合理的制度，城市必须取消对农民工的不合理的限制，禁止对农民工的歧视性待遇。

（三）完善社会保障体系

规定政府部门应设立工资保障准备金制度，对用人单位工资支付情况进行监督，对违反工资支付规定的用人单位加以罚款；增加程序性的规定，使《劳动法》更具操作性；在《劳动法》中对劳动合同进行专章规定，建立保障劳动合同签订的机制，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，用人单位也不能随意解除与劳动者的劳动关系；加强对农民工社会保障的规定，将农民工纳入社会保障范围，使《劳动法》能够更好的保护农民工的劳动权益。

（四）加大执法力度

在法律相对完善的前提下，公民合法权益得以保障的变化主要取决于法律实施程度，法律实施的越彻底，公民权益越能得到保障。在法治社会中行政机关和司法机关作为执法机关，法律实施强度不因外部压力或其他因素的变化而有所变化。从目前的法律体系来讲，虽然我国现行的法律关于农民工劳动权益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法规的很多规定涉及到农民工劳动权益的保障问题，在这些法律的前提下，即使不对现有的法律进行修改，农民工的劳动权益仍可以得到一定程度的保护，因此行政机关和司法机关应当加大执法力度，有法必依，执法必严，违法必究，对于侵犯农民工劳动权益的单位和个人加以严惩。否则即使立法者制定再完善的法律，法律也会因无法得到贯彻落实而成为一纸空文。因此城市政府和管理者应当转变观念，既要承认农民工对城市建设做出的巨大贡献，也要对农民工劳动权益的保护给予极大的关注，实行积极的农民工管理政策，取消就业歧视，建立城乡统一的劳动力市场。加强劳动监察部门的职能，在现阶段，更应该对农民工相对集中的行业如建筑业等加强监督管理，切实保护农民工的劳动权益。

（五）建立法律援助机制

农民工是生活在城市的边缘人，是弱势群体，权益受到侵害时很少通过正常的法律途径解决。这是因为通过正常的法律途径解决费时费力，而农民工承受不起这样的折腾。因此应当为农民工劳动权益的保护建立法律援助机制，如在法院中专门成立审理涉及拖欠农民工工资民事案件的速裁法庭，速裁法庭应当突出一个"快"字，即快立、快审、快结、快执；做到一个"缓"字，即经仲裁或法庭审理的案件，诉讼费、执行费一律缓缴。在政府部门设立专门的农民工工资准备金制度，在必要时由政府垫付用人单位拖欠的工资，再由政府部门向用人单位追偿，这样就能够保证农民工的基本生活需求。为了降低诉讼成本，像一些事实清楚，争议双方权利义务明确的情况，法律援助机构也可以建议农民工直接向劳动监察部门投诉或通过劳动仲裁机构进行仲裁。

（六）推进户籍制度改革

农民工劳动权益的保护不仅要治标还要治本，推进制度改革就是一项治本的措施，而且从我国的当前情况来看，制度改革比政策调整与组织重构具有优先的重要地位。在制度上进行有目的的、系统的改革，就会推动各项政策的调整与组织的重构，自然会带来农民工劳动权益保障问题的解决。制度改革的目标是消除对农民工，更广义的是农村人口的各种歧视，使农民工享有与城市居民同等的待遇。从制度上解决了农民工劳动权益保障问题，那么每个农民工不论从事什么职业，不论居住在何地，不论什么身份，都能享受与城市居民同等待遇，那么农民工在流动过程中就不会遭受歧视和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城乡二元结构中的户籍制度，放开中小城市户口，对大城市实行户口准入制度，达到一定标准即可办理入户手续，建立统一、开放的人口管理机制，尽快改变农民工身份转换滞后于职业转换的现状，使农民工真正实现从农民到工人，从农村到城市，从农民到市民的彻底转换，消除农民工劳动权益保护中的制度，为农民工劳动权益保护创造平等的制度环境，在就业、社会保障、子女的受教育方面给予农民工与本地居民相同的待遇并实行统一管理。

综上所述，农民工劳动权益的保障需要全社会的力量共同努力，如能从以上几个方面入手，各级政府部门认真履行职责，切实做好农民工权益的保护工作，那么我们的农民工将会受益很大。

参考文献

[1]伍彪.再看老祖宗，法制日报，2003年5月9日第3版.

[2]杨福忠.试论农民工权益保障所面临的法律问题和对策，中国工运学院学报，2004年第4期.

[3]简新华,张建伟.构建农民工的社会保障体系，中国人口、资源与环境，2005年卷第1期.

[4]庞文.都市农民工的权益侵害与保护--武汉市农民工权益现状的调查报告，城市问题，2003年第3期.

[5]张敦福.城市农民工的边缘地位，青年研究，2000年第9期.

[6]张智勇.户籍制度，农民工就业歧视形成之根源，农村经济，2005年第4期.

[7]张敦福.城市农民工的边缘地位，青年研究，2000年第9期.

[8]李强,唐壮.城市农民工与城市中的非正规就业，社会学研究，2002年第6期.

第7篇

目前,大学生校外打工、勤工俭学的现象在各高校均很普遍.与此同时,大学生勤工俭学过程中与用人单位、雇佣方之间的纠纷也日渐增多.与其他劳动合同纠纷有所不同的是:大学生作为劳动者的法律地位始终受到质疑,甚至出现肯德基、麦当劳等洋快餐企业公然否认大学生劳动者身份,对其合法权益不予理睬等事件.其他现象如大学生被用人单位任意扣减报酬;用人单位利用大学生求职心切,强行索取各种不合理费用;乃至各种中介的欺骗行为也屡见报端论文.

究其原因,一般认为有以下四个方面:(1)相关立法不够完善.1995年劳动部出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(以下简称95《意见》)第12条规定:在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.作为特别法,《意见》专门否认了大学生的劳动者地位,使得大学生勤工俭学不能适用劳动法,而新的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此也没做明确规定.(2)大学生法律意识及维权意识不强.大学生在勤工俭学过程中,很少有意识要签订合同,就算签订合同,基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款.调查显示:一旦出现纠纷,权益受到侵害后采取司法救济的只占18%?.另据中国质量万里行促进会的一项调查,大学生维权比例只占10%旧1.(3)公权部门缺位导致保护缺失.与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门.劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上,缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护;而工商部门的职权则有其自身的局限性,工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决.工商部门对劳动用工的管理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上,与大学生的权益维护没有太大的相关性.(4)高校相关就业指导部门缺乏适当的指导与帮助.目前,各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门.前者基本上是为毕业生服务的机构,而后者则为学生校内自治组织,很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用.

二、大学生勤工俭学行为分类及适用劳动法之法律依据

为了在法律上厘清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法,有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别.由于大学生勤工俭学主要为课外兼职,时问有限及经验缺乏使其常常局限为几种:家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等.以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类:(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系.主要表现为家教,大学生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系.这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系,而是属于合同法调整的雇佣合同关系.(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系.如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等.在这种法律关系中,一方为大学生,另一方为单位而非自然人.一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述,因而属于劳动法调整的劳动合同关系.关于大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题,我们认为:

(一)《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法.该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定.结合第二款之规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行.”可以看出,《劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份.《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中也无相关禁止性规定论文.

劳动法理论上一般认为,适格劳动者应当符合四个标准,即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准‘“.大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准,理应具备劳动法主体资格.《劳动合同法》第三节关于非全日制用工之规定,解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境.非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人

单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式.第六十九条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议.从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行.第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工.终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿.从上述两条规定来看,大学生勤工俭学的性质是非全日制用工,实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据.大学生可以与多家用工单位签订劳动合同,即建立双重或多重劳动关系,并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同.拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析,均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象,其与法律之规定恰好对接. (二)劳动部95(意见》并未否认大学生劳动者身份劳动部95(意见》规定:在校生利用业余时问勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同论文.

首先,其出台有特定之背景.1995年前后,国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权.当时大学生勤工俭学的情况开始出现.该条文重点在强调“不视为就业”.因为当时的大学生仍由国家包分配,如果把这种打工视为就业的话,学校就无需为学生分配工作了,实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公.劳动部的这个意见有明确的立法取向,就是要保护劳动者的利益.对大学生的这种规定不是要限制和损害大’≯生的合法权益,而是旨在保护大学生的合法权益.

其次,“可以不签订劳动合同”,这是一个选择性条款,可以不签,也可以签.如果大学生不是劳动主体,怎么还能签订劳动合同呢?因此,有学者指出该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的,而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的.法律关系的主体资格是法律授权产生的,不能因为人的选择而改变.资格要么有,要么就没有.

最后,同是该部法律,95{意见》明确规定了几种不适用劳动法的主体,第一种是国家公务员;第二种是参照国家公务员制度的工作人员,即指事业单位工作人员;第三种是农村劳动者;第四种是现役军人;第五种是家庭保姆.这五类人员根据95《意见》第4条之规定,被严格限定为不受《劳动法》规范,而在校大学生并未被包含在内.随后在2003年的时候,劳动部又给各省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》,该意见规定:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时的用工形式.”劳动部的此项规定,也只是提到“劳动者”,而并没有进行区分,没有将大学生兼职排除在外,就是说凡是在用人单位平均每日工作不超过5小时累计的,都属于《关于非全日制用工若干问题的意见》之适用范围.既然宪法规定我国公民有劳动的权利,下位法未作排除性规定即应视为对劳动者劳动权利的肯定.

(三)大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法立法之宗旨《劳动合同法》开宗明义,第一条规定:为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”.

实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外,恰恰有违和谐劳动关系的建立.大学生和用人单位的用工关系中,学生一方明显处于弱势地位,将大学生纳入劳动法的调整范围,符合一般法理关于保护弱者的基本原则.

把大学生纳入劳动法的调整范围,赋予兼职大学生签订劳动合同的权利,对违反劳动合同的双方当事人之法律责任具体化,并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用:第一,事前减少用人单位对大学生侵权的可能性.一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围,相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议.依法订立的劳动合同具有法律效力,因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力,从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生.第二,可为大学生提供更为便捷的救济途径.和司法救济相比,劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点.一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为,大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁,而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝.第三,有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视.作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会,由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情,其自身必会更加重视.这有利于最终解决各类侵权事件.与此同时,还应加快职业中介组织立法的进程,加强对中介市场的规范和管理.如此,才能净化职业中介机构的服务环境,提升其服务水平,才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害.

三、雇佣关系中的勤工俭学对劳动法的适用及例外论文

实务及理论上均有人质疑雇佣关系是否适用劳动法,对此,笔者认为:雇佣关系在性质上与劳动关系的相似度高于与合同关系的相似度,因而,在劳动法中规范雇佣关系似乎更合乎法理及逻辑.毋庸置疑,雇佣关系中包含人身性质与财产性质的内容;同时其平等性与隶属性兼具,劳动力使用权与所有权分离的特征,均与劳动关系相似.而合同关系中一般并不存在主体间的隶属,人身性质的内容也很少见.鉴于民事诉讼法关于劳动合同纠纷的诉讼采用特殊的举证责任倒置的做法,出于保护弱势群体的目的,将雇佣关系中的大学生勤工俭学纳入劳动法管辖范围更有利于维护大学生的合法权益,及实现劳动法保护弱者的立法宗旨.

关于例外,华东政法大学的董保华教授认为:大学生勤工俭学不能适用劳动法的最低工资规定.理由有二:其一,大学生不是劳动者,因为大学生的主要职责在学习而非劳动;其二,最低工资标准包含了根据赡养系数计算的赡养花费‘“.对此,笔者不能苟同.首先,如前所述,大学生作为完全民事行为能力人,理当担负自我供养的责任,其父母已无法律上的抚养之责.同理,大学生作为成年人,也理当担负赡养之责.现行教育法上关于学分制的规定,关于休学创业的规定等保证了大学生行使劳动权的可行性,也从一个侧面反映了其合法性.

诚然,由于大学生兼职劳动身份的特殊性,其在适用劳动法上肯定存在例外.比如关于社会保险的规定.按照劳动合同法的规定,劳动者与用人单位签订劳动合同关系,用人单位必须要为劳动者办理各项法定社会保险事项,主要包括养老、医疗、失业及女职工生育保险等.但是大学生勤工俭学具有事先可预见的短期性及不确定性,加之各高校均按教育法相关规定为学生购买了相关医疗保险.因此,笔者认为,除办理必要的工伤保险外,其余险种可由双方协商确定,似不宜强行规定.

第8篇

论文关键词　顶岗实学生　劳动者　劳动关系　劳动者权益保护

自2005年，国务院下发《关于大力发展职业教育的决定》，确定工学结合、校企合作的培养模式是中国职业教育的发展方向，2006年，教育部16号文件进一步明确要求“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习”后，高职院校普遍都建立了“2+1”的办学模式，即两年在校学理论，一年在企业顶岗实习。然而，这一办学模式实施几年来，大学生在顶岗实习期间的劳动者权益被侵害却成为一个备受社会各界关注的热点问题。2006年5月黑龙江某职业技术学院学生邵振彬测量实习伤害案、2010年6月天津某大学学生张某装修实习伤害案以及2010年11月福建生物工程职业技术学院的陶闯案都是因为他们是实学生而被劳动部门以及司法机关认为不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，实习关系不属于劳动关系，由于双方之间不存在劳动关系，其权利义务关系也不受《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律法规的调整。因此，实学生的权益无法得到合理的应有保护。笔者认为，仅以大学生的“学生”身份和有关不确定的规定而简单的将实学生排除在劳动者之外而不予以劳动保护不仅不符合我国劳动法的立法精神，而且缺乏法律依据的。

一、我国宪法规定公民可以同时享有受教育权和劳动权，顶岗实习的大学生“学生”身份并不排斥“劳动者”身份

我国《宪法》第四十六条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第十九条规定：国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。上述规定是我国宪法对公民享有的受教育权和劳动权的确认，我国公民对这两种权利的享有并不是相互排斥的。因此，从法理的角度上说，正在接受高等教育的大学生作为劳动者非但不冲突，更已经宪法确认为公民的基本权利。

二、从劳动法的角度可以判断目前我国绝大多数顶岗实学生具有劳动者资格

顶岗实学生在顶岗工作期间是否具备劳动者资格是关系到其实习期间权益是否能够得到劳动保护的前提。目前，从我国司法实践来看，不管是劳动部门还是司法机关普遍认为实学生不符合就业条件，他们不具有劳动者资格。有些学者也认为，实学生还是在校学生，而对于在校大学生来说，他们尚未进入就业领域，其身份是学生，不是劳动法上的劳动者。笔者认为，不分析顶岗实习的具体特点，仅以大学生的“学生”身份而简单的认为他们不具备劳动者资格，是不符合劳动法及其法理的相关规定的。对于劳动者的含义，我国《劳动法》和《劳动合同法》都没有给出明确的界定。但根据我国劳动法的相关理论，劳动法意义上的劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。对于劳动者应具备的法定年龄，我国《劳动法》第十五条明确规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。对于劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作出了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类：（1）未满16周岁的未成年人；（2）完全丧失劳动能力的残疾人；（3）精神病患者；（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。从上述法律规定及法理可以看出，我国现在的在校大学生绝大多数都已超过16周岁的法定就业年龄；在一年的顶岗实习工作期间，尽管其身份是学生，但他们具备了根据企业生产、服务的需要支配自己劳动能力所必要的行为自由，可以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务，且绝大多数顶岗实学生在顶岗工作期间能遵守企业的规章制度，接受实习企业的实习劳动管理，提供了自己的劳动，创造了一定的经济效益，其参加实习劳动的行为符合相关法律的规定，因此，顶岗实学生应该具备劳动法意义上的劳动者资格。

三、大学生顶岗实习具有劳动就业的属性，顶岗实习关系应属于劳动关系

顶岗实习关系属于劳动关系的认定对实学生的权益保护至关重要。判断实学生是否与实习单位建立劳动关系有两类情形：一是订有书面劳动合同并用工；二是未定书面劳动合同但已实际用工。为充分保护劳动者权益，针对第二种情形，原劳动和社会保障部2005年还专门了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），该通知规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。目前，我国职业院校大学生的实习有多种形式，如跟岗实习、顶岗实习等，对于大学生在企业的实习关系是否是劳动关系，应区别不同情况，作出不同界定。笔者认为：如果实习学生只是到实习单位观摩、协助实习单位员工做一些辅的工作，不独立完成某种工作，其提供的实习工作不是用人单位业务的组成部分，这种跟岗式的实习显然是学校课堂学习的企业延伸，学生在企业实习学习中尽管也要接受企业的（实习学习式的）管理与指挥，但不存在接受企业对企业员工式的管理、指挥和监督，因此，这种实习生的身份是“学生”，而不属于“劳动者”，这种实习关系当然也不是劳动关系；如果实习学生在企业顶岗实习期间，按照实习协议和企业的管理规定，顶岗实习的大学生在顶岗实习劳动过程中都要服从实习单位的安排、指挥，接受其管理，遵守实习单位的规章制度。他们要在岗位上利用企业提供的劳动条件独立地或在师傅指导下连续完成企业安排的某种工作任务，其提供的实习劳动是实习单位业务的组成部分，并不断为企业创造经济效益。据调查目前绝大多数顶岗实学生在顶岗实习中能够获得一定的报酬，有的报酬还不低（笔者所在学校的10级电子商务专业58人在上海一家电子商务公司实习几个月月均工资达4800元，最高者一月12000元）。从顶岗实习的上述特征和《通知》的规定可以看出，尽管一年期顶岗实学生没有与实习单位签订劳动合同，但实际上他们已经与实习单位之间形成了一年期的事实劳动关系。很多学校将这一年期的顶岗实习阶段叫做“实习就业”阶段。“作为法律意义上之事实劳动关系，其劳动力的有偿使用除了在当事人之间缺少一纸书面合同外，其余的要件均为合法，即它是一种形式要件不合法而实质性要件均合法的劳动关系。”

四、将“顶岗实习”简单地视同“勤供俭学”而否认顶岗实习关系的劳动关系性质是错误的

目前，无论是一些企业、劳动部门、劳动争议仲裁委员会还是人民法院以及有些法律工作者、学者认为顶岗实习学生不具有劳动者资格，实习关系不属于劳动关系的一个重要法律依据是原劳动部1995年颁发的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》（以下简称《意见》）的第十二条规定，即“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”笔者认为：以此条规定作为依据认为顶岗实习学生不具有劳动者资格，实习关系不属于劳动关系是极其错误的，因为大学生顶岗实习行为与大学生“勤工助学”是完全不同的两个概念。教育部和财政部2007年6月26日联合下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》对“勤工助学”的认定标准做出了明确的规定，该办法第四条规定：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。第六条规定：勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。由此可见，勤工助学必须在学校的组织下，学生在课余时间经学校学生资助管理机构同意所进行的打工行为。而顶岗实习是《国务院关于大力发展职业教育的决定》中的“2+1”教育模式，即学生在校学习2年，第3年由学校组织或学生个人联系到专业相应对口的企业，带薪顶岗完全履行其岗位的全部职责，然后由学校统一安排就业的一种劳动实习学习活动。可见，“顶岗实习”与“勤供俭学”是完全不同的两种行为。况且在劳动关系的认定依据上，在我国《劳动法》刚刚实施的1995年颁发的《意见》与2005年的《通知》的精神明显相悖，也与当代社会经济发展状况明显不符，不能完全适应现在社会发展的需要。所以，在此类司法实践中一些企业、劳动部门、劳动争议仲裁委员会、人民法院甚至是一些法律工作者以《意见》为依据，片面地将“顶岗实习”简单地视同“勤供俭学”从而否认顶岗实习关系的劳动关系性质，进而不给于顶岗实学生劳动者保护是错误的。

第9篇

论文关键词　城市化诉求　受阻　新生代农民工犯罪

城市化是当今世界上重要的社会、经济现象之一。尽管国际学术界对城市化的研究已有数十年的历史，但由于不同的学科对城市化的理解不同，在关于城市化各种各样的定义中有一种较为主要的提法是：人口向城市集中的过程即为城市化。在人口向城市集中的过程中，农村人口向城市转移、农业人口转变为非农业人口是城市化最突出的反映。但是，在我国城市化的历史进程中，由于缺少渐进的过程，当大规模的、突发性的农村人口涌向城市时，必然会带来许多意想不到、始料未及的问题。在城市还没有做好应对准备之时，农民工尤其是有着强烈城市化愿望的新生代农民工的城市化诉求与城市的迎接能力之间的矛盾加剧，新生代农民工的城市化诉求受阻成为新生代农民工犯罪的主要诱因。

一、新生代农民工的城市化诉求

向城市迁移的农村人口几乎都不携带户籍，他们的人虽然已经迁移到城市但并不标志着其城市化过程的完成。他们虽然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是农民身份而非市民身份。对他们来说，真正成为迁入城市的市民，才是城市化过程的关键所在，也是新生代农民工完成城市化过程的重要标志。我国现阶段新生代农民工总数约在1亿人左右。这表明，新生代农民工在我国2.3亿(2008年为2.25亿)职工中，已经占将近一半，他们正处于城市化进程中向市民转化的关键阶段。新生代农民工与第一代农民工相比，他们有着强烈的城市化愿望、有着真正融入城市、在城市中追求权益平等的诉求。

(一)城市身份的诉求

全国总工会新生代农民工问题课题组《关于新生代农民工问题的研究报告》中把新生代农民工的界定为：出生于20世纪80年代以后，年龄在16岁以上，在异地以非农就业为主的农业户籍人口。其特点为，户籍在农村但随父母或独自长期生活在城市，对农村和农村的生活既不了解，也不喜欢农村和农村的生活，渴望成为真正的城市人却被城市排斥。据统计，89.4%的新生代农民工基本不会农活，37.9%的新生代农民工没有务工经验。

新生代农民工不仅是在社会经济特征和个人特征方面与第一代农民工有着许多差异的群体，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群体。由于新生代农民工从小生活在城市，与农村生活环境相比，他们对城市生活环境更加熟悉、适应。新生代农民工中有69.9%的人倾向于认为“自己是城市中的一员”，“应该得到和城市人同等的社会地位”，新生代农民工中欲“通过打工，争取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回乡干农活，想过城里人的日子”的占15.2%。新生代农民工之所以想成为市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活丰富以及为自己的孩子教育考虑等因素。而现实的户籍制度却使他们陷入两难的尴尬境地，置身于城市和农村的边缘，无奈于自己的农村身份和城市对他们的不认同。

(二)在城市购房定居的诉求

第一代农民工在城市打工挣钱是为了再回到农村“盖房子，娶妻子，生孩子”，而新生代农民工在城市打工的动机和目的已经不再像父辈那样，他们期盼自己及其子女能够从城市的过客成为能够在务工地稳定定居的城市人。中国青少年研究中心的新生代农民工研究报告表明：在新生代农民工中，有55.9%的人准备将来“在打工的城市买房定居”。但现实却是：这种在务工地长期稳定生活的强烈诉求与其所从事行业的收入及经济发达地区的高房价之间的差距日益突出，许多人在城市购房定居的梦想成为泡影。

(三)权益公平的诉求

关于权益公平最直白的解读就是：不论是城里人还是农村人，不论是本地人还是外来的人，只要是本国公民，就应享受同等的权益，承担同等的义务。不言而喻，在城市化进程中，新生代农民工应当享有与城市公民同等的就业、受教育、社会保障等机会。

1.受教育权益的诉求。受教育权，是指公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习来发展其个性、才智和身心能力，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。在以现代技术元素为生产力的背景下，简单的体力型劳动力逐渐被技能型劳动力所替代，只有不断的对新生代农民工的进行教育和培训，提高新生代农民的职业技术水平，才能满足需求层次不断提高的现代劳动力市场的需求。

与老一代农民工相比，新生代农民工具有较高文化水平，对就业岗位有着较高的期待，他们有着接受更高教育和更多技能培训的主观诉求。2010年，据全国总工会关于新生代农民工问题的研究报告调查统计表明：新生代农民工中有69.7%的人表示迫切需要了解专业技能知识，54.7%的人表示需要学习法律知识，47.8%的人表示希望提升文化知识。但现实中，新生代农民工由于受劳动强度大、工作时间长、培训费用高等客观条件的制约，无法使新生代农民工享有均等的受教育机会和条件。

2.劳动权益的诉求。与老一代农民工相比，新生代农民工受教育的程度较高，参与社会活动、了解和获得外界的信息的途径和手段较多，自我保护意识、争取权利的意识、维护权益的意识较强，对获得平等的就业权、劳动权等有着更强烈的诉求。一旦自己的权益得不到保证，不是像老一代农民工那样逆来顺受，而是选择 “炒老板的鱿鱼，甚至寻求社会、法律的帮助来维护自身合法的劳动权益。

3.社会保障权益的诉求。在城市化进程中，生活在城市、且渴望成为城市人的新生代农民工，同城市人一样有着对城市社会保障的强烈诉求。以社会保障替代土地保障，是农村人口城市化不可缺少的基本条件。对于新生代农民工而言，基于对城市身份的诉求、城市定居的诉求、在城市稳定工作的诉求的前提下，对社会保障权益的诉求也是城市化的必要诉求之一。他们对城市社会保障的诉求至少表现在三个方面：一是为解决年老、疾病等后顾之忧的养老保险和医疗保险;二是为解决失业后暂时生活困难的失业保险;三是为维持基本生存的最低生活保障。

二、新生代农民工的城市化诉求受阻，诱发了新生代农民工犯罪

社会分工日益细化的今天，新生代农民工成了不可缺少的社会经济发展的动力。一方面，为城市第二、三产业发展提供了廉价劳动力，推动了城乡经济和社会的发展的;另一方面，强烈的城市化诉求得不到实现，成为犯罪的诱发因素。

(一)城市身份诉求受阻

长时间在城市打工、生活，新生代农民工逐渐丧失了对原来农村社区的认同感，他们梦想成为城市人，却不被城市所接纳，痛苦地游离于城市和农村之间，城市身份诉求受阻诱发了犯罪的发生。

1.被城市身份诉求受阻。就城市而言，在客观上，我国由于长期存在的城乡二元社会结构，在户口、社会公共产品和社会保障制度等方面实行城市人与农村人的区别对待;主观上，城市居民本身存在的就业的压力和居住条件改善的压力，使城市居民在心理上存在着农村人会与他们挣饭吃、争房子住的担忧，于是对于农村人口城市化存在着心理上的抵制及对农村人口存在着自然的排斥。结果造成了新生代农民工的非农村身份的诉求受到来自城市各种主客观条件的限制，使他们无法真正的融入城市主流社会，转变成真正的城市人。

2.自城市身份诉求受阻。就新生代农工而言，生活在城市的新生代农民工由于受其文化程度、专业技能、产业结构等自身竞争力不足的影响，以及城市社会生活的参与度不足，致使他们客观上要求城市身份的认同，主观上在职业技能培训、自身素质的提高等方面努力不足，成为他们城市化进程中的羁绊。

新生代农民工强烈的城市化身份视为愿望，遭到了现实社会的打击，他们实现梦想的机会变得渺茫或无望，一些人便会陷入痛苦、埋怨、仇恨、报复之中，再加上他们缺乏父辈吃苦耐劳的精神、应对打击的能力，好逸恶劳、不劳而获、伺机报复成而滋生犯罪。

(二)城市定居的诉求受阻

与第一代农民工“外出挣钱——回乡盖房”的“城市过客”心理不同，新生代农民工有着强烈的在城市买房、融入城市生活的意愿。虽然生活在城市，但是由于户口限制，再加上受教育程度的限制，大多数人从事的行业只能局限于一些诸如服务业、建筑业、修理业等工作。他们中一些人虽然有一些专业技能，也只是局限于手工劳动和体力劳动的技能，他们微薄的工资收入，也仅能够维持生活而已。调查显示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代农民工月收人在 1000元左右，28.1%的新生代农民工工资在1000-2000元之间，11.6%的新生代农民工工资在2000-3000元之间，只有5.5%的人的月收人超过了3000元，新生代农民工的平均工资水平只有1402元。仅从收入来看，与城镇职工工资水平相仿，但从他们的生活支出来看，他们的人均月消费支出约1092元，而每月食物支出达到571元，占消费总支出的52.3%，与城镇居民不同的是房租成为他们的一笔不小的开支。而面对城市的高房价，大多人在城市购房定居的诉求成为泡影。

多数新生代农民工多数想要在城市拥有自己的住房，但是现实的高房价与他们的低收入之间的差距成为他们主观个体无法逾越鸿沟，只能以租廉价房度日。其结果导致了这些为城市盖起了高楼大厦、豪华别墅的人却在城市得不到自己的栖息之地，久而久之，这种心理的落差与梦想城市住房的新生代农民工心理倾斜加剧，有些人为了改变现状、实现梦想，不惜以犯罪的手段来填平诉求与现实之间的沟壑。

(三)权益公平诉求受阻

获得与城市人口同样的权益保障也是新生代农民工城市化的一个重要方面。由于他们与生俱来的农民身份的“标签”，成为横亘在他们与城市之间的一道难以跨越屏障，也使这些身居城市的新生代农民工在城市的各种权益公平的诉求受阻。

1.受教育权益受阻。据“新生代农民工权益保护与犯罪预防研究”课题组调查报告显示：48.9%的新生代农民工罪犯在犯罪前未参加过任何培训，导致他们在文化程度、职业技能等方面无法得到提高，因就业困难或技能的欠缺随时面临的失业威胁，从而诱发违法犯罪。

2.劳动权益受阻。劳动权益也是新生代农民工面临的难题，在现实生活中，一些企业的花招很多，比如通过计件形式结算工资等方式延长劳动时间，想多挣钱就得多加班，双休日和法定的节假日都得不到保证;有些企业设备陈旧，安全隐患大，造成新生代农民工职业病发生率高，安全事故也经常发生;拖欠工资，劳动合同签订率低等基本劳动权益保障问题也困扰着这个年轻的群体。如有调查显示：63.1%的新生代农民工罪犯在犯罪前平均每天的劳动时间超过8小时，74.9% 的新生代农民工罪犯在犯罪前平均每月的休息时间少于4天或者没有休息时间。这种行为的存在，违反了我国《劳动法》第36条、第41条对劳动者工作时长、以及延长工作时间的条件的规定，这种长年累月的超长时间的高强度劳动，严重损害了新生代农民工的身心健康，同时减少了和降低了新生代农民工自我学习和自我提高的时间和愿望，容易滋生不满情绪，这种情绪一旦受到外界不良因素的诱惑，有些人便会丧失个人判断力而盲从，走上犯罪的道路。

3.社会保障权益受阻。据全国总工会新生代农民工问题课题组调查，目前新生代农民工中，享有养老、医疗、失业保险的比例分别为21.3%、34.8%和8.5%，而城市最低生活保障的保障对象为当地拥有城市户籍的人口，农民工基本上没有享受该项保障的权利。作为城市建设中不可缺失力量的新生代农民工，因农村户籍的影响，无法享受到应有的城市社会保障，再加上他们工作的不稳定性、工作强度高、工作环境差，拖薪、欠薪等问题，生存环境进一步恶化，面临着更大的失业或疾病威胁，使本来就很窘迫的生活陷入更为艰难的境地。这在一定程度上加重了新生代农民工的挫折感，容易产生对社会的不满，进而形成反社会心理，以实施违法犯罪行为来报复社会。

三、关注新生代农民工的城市化诉求，预防新生代农民工犯罪

我国城市化进程中的伴生物——新生代农民工的犯罪问题已经成为近年来的社会热点问题。关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是对我国传统的城乡二元化格局、户籍制度、思想观念、对农村人口城市化的认知和态度的挑战和冲击;关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是城市化过程中不可回避的问题;关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是有效地抑制和预防新生代农民工犯罪的关键所在。

(一)逐步解决新生代农民工的城市身份的诉求问题

在城市化进程中的城乡一体化的环境下，原有的城乡二元化结构下的户籍制度、户籍管理制度的改革势在必行。由于我国现阶段城市化水平较低及农民城市化的高成本，我国城市目前存在着经济条件、居住条件、社会保障条件还不成熟、不完善状况，还没有足够的能力大面积、全方位的迎接需要城市化的农民工。在考虑到我国城市化的现实承载能力、城市化中的高成本的客观现实及新生代农民工自城市化的主观实力等方面的问题后，新生代农民工的城市身份问题不是一朝一夕能够解决的，它应该是一个循序渐进的过程。在户籍制度改革中，我们应该降低城市身份的门槛，根据国力、城市的现实承载能力，在城市化由低到高的进程中逐渐吸纳农村人口，比如可以根据新生代农民工在所在城市居住、打工的时间，文化程度，所掌握的技能的层次、无犯罪记录等作为吸纳农民工的前提条件，制定相应的吸纳农民工的户籍政策，其目的一是逐步实现新生代农民工向城市身份的逐步过渡，二是鼓励那些不符合政策条件的新生代农民工通过自觉学习、不断提高自身的素质和在城市的竞争力，完成自城市化。

(二)逐步解决新生代农民工的城市居住的诉求问题

新生代农民工均在经济发达的城市就业，而发达城市的高房价与新生代农民工低收入之间的形成了强烈的反差。而且随着城市经济的发展、城市可用地皮的减少、城市流动人口的增多，这个矛盾会更加突出。要解决新生代农民工在城市买房定居的问题也愈发困难，而对于每一个公民来讲，“安居”是“乐业”的前提，“无事”又是“生非”的前提。为稳定城市社会治安，预防那些由于居无定所、无所事事的新生代农民工犯罪，为了让他们能够在城市稳定生活，消除城市社会治安的隐患，城市有责任把解决新生代农民工住房问题纳入城市建设、发展纲要中。

基于城市房价过高，而新生代农民工购买力严重不足的问题，只有采用多渠道、多途径来逐步满足新生代农民工的城市居住的诉求。具体作法为：一是发展公共租赁住房、建设农民工公寓;二是根据新生代农民工在所居住城市的居住年限、所掌握的劳动技能、尤其是无犯罪记录等享受与城市职工同等的经济适用房，让他们有盼头、有劲头，以此来推动有条件的城市将有稳定职业和收入的农民工逐步纳入城镇住房保障体系;三是探索建立农民工住房公积金制度。

(三)逐步解决新生代农民工的城市权益公平的诉求问题

第10篇

【论文关键词】劳务派遣；立法原则；平等原则 

 

劳务派遣是法律设定的多种用工形式之一，它指劳务派遣机构与劳动者建立劳动关系，再将劳动者派遣到实际用工单位，劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。目前，依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣机构的设立条件仅限于50万元注册资本和采取有限责任公司的组织形式，并无其他要求。由于法定的市场准入门槛过低，又有一定的利润可图，导致劳务派遣机构迅猛增加，派遣工种几乎涉及各个行业，使得原本属于补充性质的劳务派遣用工方式出现了取代常规用工形式的趋势。为了确保劳务派遣健康有序地发展，必须通过完善立法的方式对其进行严格规制。劳务派遣立法应遵循以下两个原则： 

一、临时性、辅与替代性原则 

《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中难以适用“临时性、辅或者替代性”，许多本不应适用劳务派遣的工作岗位也安排了被派遣劳动者。笔者认为，“三性”的理解与适用问题不能简单的从“法无明文规定即可为”去理解，从《劳动合同法》的立法原意看，它是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张。 

临时性，是指用工单位中具有很强的季节性、时效性或者不是经常发生的工作岗位，例如为了完成额外增多的订单等而急需加派人手；又如用工单位的劳动者因到异地参加学习培训、病假、产假、被执行剥夺人身自由的刑罚等原因，在一定期间内无法在原工作岗位劳动的，用工单位可考虑让被派遣劳动者到该工作岗位上提供劳务，直至本单位的劳动者能够返岗。辅，是指向用工单位正常经营主要业务而提供的不可或缺的服务与保障的业务工作岗位。替代性，是指与用工单位主要的生产经营活动不发生直接联系的工作岗位。 

虽然《劳动合同法》将劳务派遣的适用范围限定为用工单位的“临时性、辅和替代性”的工作岗位，其立法的基点是防止劳务派遣对传统雇用的冲击及企业将固定岗位临时化，将劳务派遣发展空间控制在相对狭小的范围，使其仅作为标准劳动关系的补充。但面对现实中的各行各业、形式各异的劳务派遣，不同的用工单位在设置派遣岗位目的、岗位在企业运营中的作用及设置标准等方面也各不相同，以立法形式对劳务派遣的适用岗位予以强行性规定，难免会对用工单位的自主经营权造成影响。此外，伴随着世界经济一体化的趋势，我国的劳务派遣市场已经拓展到了国外，对“劳务派遣”的探讨理所当然包括对境外的劳务输出，而对外劳务输出显然难以达到“临时性、辅和替代性”的要求的。因此，可以选择一个较为折中的方式，把相对容易界定的“临时性”工作岗位，以行政法规或部门规章的方式将其限制在一个范围内，而把难以厘清“辅和替代性”的工作岗位的界定权利交给用工单位，由其自主确定。这既符合被劳务派遣劳动者的素质存在差异的事实，也能够调动用工单位合理利用劳务派遣的积极性，充分发挥劳务派遣对传统用工的补充职能。 

立法者在界定什么是“临时性”需要考虑的是被派遣劳动者在工作岗位上提供劳务的期限以多长为准。各国相关的规定不尽相同，例如德国规定劳动者派遣的时间不能超过9个月，日本则规定不得超过1年。笔者以为，既然使用派遣劳动者的目的是为了满足企业临时之需求，而如果派遣的工作岗位是企业的长期需求，就应当建立直接的劳动关系而不能采取派遣方式，以间接用工的方式使用该劳动者。所以在某一工作岗位上使用被派遣劳动者的持续时间一般不宜长于6个月，否则企业的用工需求就不能称为是“临时性”的。在劳务派遣“一般不宜长于6个月”的基础上，还要尽可能针对不同用工企业的具体情况做出不同的规定，建立适应各种岗位的劳务派遣服务方式及合同期限。对一些小型的企业或生产规模变化较大的企业（如建筑业）以及一些临时性、季节性的工作岗位，可以规定为“临时性、辅和替代性”，对那些大型的劳动密集型产业则应保持劳动队伍的基本稳定，或者延长派遣时间，或者明确规定长期性岗位不能使用劳务派遣工。对境外的劳务输出则应当根据其特点制定与之相适应的法律规范。 

为了增强劳动保障监察部门执法维权工作的有效性，提高用工单位的守法经营意识，更好地维护劳动者的权益，用工单位在确定辅和替代性的岗位时，应由劳动保障监察部门参与其中并给予必要的指导。要按照《劳动合同法》中对劳务派遣岗位的规定，结合当地的实际情况，做到按需分配，既要保证被派遣劳动者的充分就业，又要维护其他劳动者的合法权益。用工单位与本单位的工会、职代会集体协商并确定符合自身实际情况的辅和替代性岗位后，应采用集体合同的书面形式规定下来，并向劳动保障监察部门备案。未向劳动保障监察部门备案的工作岗位不允许作为辅与替代性岗位实施劳务派遣；已向劳动保障监察部门备案但事后经审核查实该工作岗位在实质上与“辅”和“替代性”要求不符合的，仍然不能够安排使用被派遣劳动者。如果劳务派遣机构违反以上要求，将劳动者派遣至用工单位不满足“临时性、辅、可替代性”条件的工作岗位，或者用工单位违反上述要求而接受被派遣劳动者提供劳务的，由劳动保障监察部门责令其改正；如给被派遣劳动者造成损失的，还应给付相应的赔偿。如果派遣机构或者用工单位不接受改正或者不承担赔偿责任的，由劳动保障监察部门给予一定的行政处罚（如罚款）。 

二、平等原则 

 （一）劳务派遣中平等原则的界定 

劳动平等是劳动法的一项基本原则，由于每个劳动者都是具有独立人格与人身自由的自然人，平等原则的价值取向就是使每个劳动者在具体的法律关系中能够获得同等的法律地位，享有同等的劳动权、休息权等基本权利，在合法权益受到侵害时都可以寻求有效的法律救济。对被派遣劳动者来说，被派遣劳动者与派遣机构之间是形式上的雇佣关系，被派遣劳动者与用工单位之间是实质上的雇佣关系。考察劳务派遣中的平等也可以相应地划分为两个层面：一是在同一个劳务派遣机构中的各个劳动者之间的平等；二是在同一个用工单位中的被派遣劳动者与其正式员工之间的平等。本文以下讨论的平等原则是围绕后者展开。 

被派遣劳动者与正式员工之间的劳动平等还可以进一步划分为绝对的劳动平等和相对的劳动平等。例如，为劳动者提供必要的安全生产与劳动防护的设施和条件，是用工单位应承担的法定义务，也是维护劳动者生命健康的重要保障，这一点不应当由于企业的用工形式等因素的不同而在被派遣劳动者与正式员工之间存有差别，因此应实行绝对的劳动平等。而劳动报酬以及与之挂钩的社会保险待遇、劳动福利，可由于企业的用工形式、劳动者资历能力、工作经验等因素的影响而有所差别，因此可以实行相对的劳动平等。在实行相对的劳动平等时，最重要的是重视与解决同工同酬的问题。 

 （二）实现劳动平等的制度设计 

围绕劳务派遣中的劳动平等问题，立法者应当明确以下两点: 

第一，合理设定绝对的劳动平等与相对的劳动平等。在被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间，绝对平等与相对平等的设立与有关权利的划分，最终取决于企业用工形式即劳动者派遣与否的影响及其影响的程度。劳动基准是法定的保障劳动者权益的底线，它的实施范围不应受到劳动者派遣与否的影响，因此在劳动基准的适用方面，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间应实行绝对的平等。而在劳动基准范围之外和劳动基准水平之上的劳动权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间可以实行相对的平等。在劳动者享有的各项劳动权利中，诸如劳动保护权、休息权等人身权利一般不应受劳动者派遣与否的因素影响，因此被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有这些权利方面应实行绝对的平等。诸如请求支付劳动报酬、加班费、奖金和相关福利的权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有上可以实行相对的平等。 

第11篇

【论文关键词】劳务派遣；立法原则；平等原则

劳务派遣是法律设定的多种用工形式之一，它指劳务派遣机构与劳动者建立劳动关系，再将劳动者派遣到实际用工单位，劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。目前，依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣机构的设立条件仅限于50万元注册资本和采取有限责任公司的组织形式，并无其他要求。由于法定的市场准入门槛过低，又有一定的利润可图，导致劳务派遣机构迅猛增加，派遣工种几乎涉及各个行业，使得原本属于补充性质的劳务派遣用工方式出现了取代常规用工形式的趋势。为了确保劳务派遣健康有序地发展，必须通过完善立法的方式对其进行严格规制。劳务派遣立法应遵循以下两个原则：

一、临时性、辅与替代性原则

《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中难以适用“临时性、辅或者替代性”，许多本不应适用劳务派遣的工作岗位也安排了被派遣劳动者。笔者认为，“三性”的理解与适用问题不能简单的从“法无明文规定即可为”去理解，从《劳动合同法》的立法原意看，它是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张。

临时性，是指用工单位中具有很强的季节性、时效性或者不是经常发生的工作岗位，例如为了完成额外增多的订单等而急需加派人手；又如用工单位的劳动者因到异地参加学习培训、病假、产假、被执行剥夺人身自由的刑罚等原因，在一定期间内无法在原工作岗位劳动的，用工单位可考虑让被派遣劳动者到该工作岗位上提供劳务，直至本单位的劳动者能够返岗。辅，是指向用工单位正常经营主要业务而提供的不可或缺的服务与保障的业务工作岗位。替代性，是指与用工单位主要的生产经营活动不发生直接联系的工作岗位。

虽然《劳动合同法》将劳务派遣的适用范围限定为用工单位的“临时性、辅和替代性”的工作岗位，其立法的基点是防止劳务派遣对传统雇用的冲击及企业将固定岗位临时化，将劳务派遣发展空间控制在相对狭小的范围，使其仅作为标准劳动关系的补充。但面对现实中的各行各业、形式各异的劳务派遣，不同的用工单位在设置派遣岗位目的、岗位在企业运营中的作用及设置标准等方面也各不相同，以立法形式对劳务派遣的适用岗位予以强行性规定，难免会对用工单位的自主经营权造成影响。此外，伴随着世界经济一体化的趋势，我国的劳务派遣市场已经拓展到了国外，对“劳务派遣”的探讨理所当然包括对境外的劳务输出，而对外劳务输出显然难以达到“临时性、辅和替代性”的要求的。因此，可以选择一个较为折中的方式，把相对容易界定的“临时性”工作岗位，以行政法规或部门规章的方式将其限制在一个范围内，而把难以厘清“辅和替代性”的工作岗位的界定权利交给用工单位，由其自主确定。这既符合被劳务派遣劳动者的素质存在差异的事实，也能够调动用工单位合理利用劳务派遣的积极性，充分发挥劳务派遣对传统用工的补充职能。

立法者在界定什么是“临时性”需要考虑的是被派遣劳动者在工作岗位上提供劳务的期限以多长为准。各国相关的规定不尽相同，例如德国规定劳动者派遣的时间不能超过9个月，日本则规定不得超过1年。笔者以为，既然使用派遣劳动者的目的是为了满足企业临时之需求，而如果派遣的工作岗位是企业的长期需求，就应当建立直接的劳动关系而不能采取派遣方式，以间接用工的方式使用该劳动者。所以在某一工作岗位上使用被派遣劳动者的持续时间一般不宜长于6个月，否则企业的用工需求就不能称为是“临时性”的。在劳务派遣“一般不宜长于6个月”的基础上，还要尽可能针对不同用工企业的具体情况做出不同的规定，建立适应各种岗位的劳务派遣服务方式及合同期限。对一些小型的企业或生产规模变化较大的企业（如建筑业）以及一些临时性、季节性的工作岗位，可以规定为“临时性、辅和替代性”，对那些大型的劳动密集型产业则应保持劳动队伍的基本稳定，或者延长派遣时间，或者明确规定长期性岗位不能使用劳务派遣工。对境外的劳务输出则应当根据其特点制定与之相适应的法律规范。

为了增强劳动保障监察部门执法维权工作的有效性，提高用工单位的守法经营意识，更好地维护劳动者的权益，用工单位在确定辅和替代性的岗位时，应由劳动保障监察部门参与其中并给予必要的指导。要按照《劳动合同法》中对劳务派遣岗位的规定，结合当地的实际情况，做到按需分配，既要保证被派遣劳动者的充分就业，又要维护其他劳动者的合法权益。用工单位与本单位的工会、职代会集体协商并确定符合自身实际情况的辅和替代性岗位后，应采用集体合同的书面形式规定下来，并向劳动保障监察部门备案。未向劳动保障监察部门备案的工作岗位不允许作为辅与替代性岗位实施劳务派遣；已向劳动保障监察部门备案但事后经审核查实该工作岗位在实质上与“辅”和“替代性”要求不符合的，仍然不能够安排使用被派遣劳动者。如果劳务派遣机构违反以上要求，将劳动者派遣至用工单位不满足“临时性、辅、可替代性”条件的工作岗位，或者用工单位违反上述要求而接受被派遣劳动者提供劳务的，由劳动保障监察部门责令其改正；如给被派遣劳动者造成损失的，还应给付相应的赔偿。如果派遣机构或者用工单位不接受改正或者不承担赔偿责任的，由劳动保障监察部门给予一定的行政处罚（如罚款）。 转贴于

二、平等原则

（一）劳务派遣中平等原则的界定

劳动平等是劳动法的一项基本原则，由于每个劳动者都是具有独立人格与人身自由的自然人，平等原则的价值取向就是使每个劳动者在具体的法律关系中能够获得同等的法律地位，享有同等的劳动权、休息权等基本权利，在合法权益受到侵害时都可以寻求有效的法律救济。对被派遣劳动者来说，被派遣劳动者与派遣机构之间是形式上的雇佣关系，被派遣劳动者与用工单位之间是实质上的雇佣关系。考察劳务派遣中的平等也可以相应地划分为两个层面：一是在同一个劳务派遣机构中的各个劳动者之间的平等；二是在同一个用工单位中的被派遣劳动者与其正式员工之间的平等。本文以下讨论的平等原则是围绕后者展开。

被派遣劳动者与正式员工之间的劳动平等还可以进一步划分为绝对的劳动平等和相对的劳动平等。例如，为劳动者提供必要的安全生产与劳动防护的设施和条件，是用工单位应承担的法定义务，也是维护劳动者生命健康的重要保障，这一点不应当由于企业的用工形式等因素的不同而在被派遣劳动者与正式员工之间存有差别，因此应实行绝对的劳动平等。而劳动报酬以及与之挂钩的社会保险待遇、劳动福利，可由于企业的用工形式、劳动者资历能力、工作经验等因素的影响而有所差别，因此可以实行相对的劳动平等。在实行相对的劳动平等时，最重要的是重视与解决同工同酬的问题。

（二）实现劳动平等的制度设计

围绕劳务派遣中的劳动平等问题，立法者应当明确以下两点:

第一，合理设定绝对的劳动平等与相对的劳动平等。在被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间，绝对平等与相对平等的设立与有关权利的划分，最终取决于企业用工形式即劳动者派遣与否的影响及其影响的程度。劳动基准是法定的保障劳动者权益的底线，它的实施范围不应受到劳动者派遣与否的影响，因此在劳动基准的适用方面，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间应实行绝对的平等。而在劳动基准范围之外和劳动基准水平之上的劳动权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间可以实行相对的平等。在劳动者享有的各项劳动权利中，诸如劳动保护权、休息权等人身权利一般不应受劳动者派遣与否的因素影响，因此被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有这些权利方面应实行绝对的平等。诸如请求支付劳动报酬、加班费、奖金和相关福利的权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有上可以实行相对的平等。

第12篇

>> 美国残疾人支持性就业的发展及对我国的启示 德国残疾人就业促进政策浅议及其对我国的启示 国外残疾人就业立法情况概述 我国残疾人就业保障问题探析 我国残疾人就业政策研究 我国残疾人就业促进战略 我国残疾人特殊教育立法的完善 我国残疾人就业的困境与发展策略 我国残疾人就业保障中存在的问题及对策分析 我国残疾人就业问题的现状及对策分析 社会政策视角下的我国残疾人就业问题分析 我国残疾人支持性就业的现状与出路 我国残疾人就业的社会政策探究 我国残疾人就业现状及存在问题的分析 国外就业政策及对我国的启示 国外就业政策对我国的启示 国外就业指导对我国的启示 对繁荣发展我国残疾人摄影事业的思考 从“人文奥运”视角对我国残疾人运动的研究 我国残疾人集中就业政策分析 常见问题解答 当前所在位置：l。

{18}{21}张家伟：《论我国残疾人就业权的法律保障》，山东大学硕士学位论文，2010年，第24页、第26页。

{19}{20}《残疾人就业条例》第十八条，第八条。

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[20]庆祖杰，周春梅.残疾人大学生就业存在问题及政策研究[J].江苏高教，2011，（1）.

[21]中国残联教育就业部.国外残疾人就业立法情况概述[J].中国残疾人，2007，（4）.

第13篇

[论文关键词]女大学生；兼职；权益保护

一、女大学生兼职中存在的问题

（一）安全保障问题

安全问题包括信息安全、人身安全和财产安全等。当代女大学生由于涉世不深，所以极易受到某些人所宣称的利益的诱惑，结果上当受骗。案例：湖南长沙某高校的章同学和她的4个舍友在宿舍午休时，有两名女性自称某某化妆品公司的职员来招聘女学生周末做兼职，薪酬待遇都很好，使得章同学和舍友动了心，但要求先交纳一定的保证金，在确定去做兼职后予以退还。两名女性拿出自己的身份证以证明自己的来历，并送上自己公司出产的化妆品试用装。章同学和舍友在两名女性的劝说下交了钱，待两名女性拿了钱走后，章同学和舍友感觉受了骗，但为时已晚，两名女性早已不见了踪影。

财产的损失还能够弥补，对于女大学生来说更重要的是人身安全，尤其是在做家教的女同学，这方面应当引起足够的重视。

（二）获取兼职的途径

据调查，当前大学生获取兼职的途径主要通过一些中介在路边、墙壁、粘贴板甚至在地面上散布的小广告，或是同学之间做的校园，这些中介的可靠性和安全性很难保证，并且这些所谓的中介人员通常会借此收取高额的中介费，或者如上述案例中收取所谓的保证金。

（三）兼职的时间和报酬

在时间问题上，大学生们的权益往往容易遭受侵害。比如发传单，通常是按小时计算，但是在调查中发现明明做了5个小时却只给4个小时的费用，原因是午饭时间的扣除；还有些女学生做礼仪、模特的，中介说是一天站一场，可一旦开始工作就是一整天，工作的时间无法保证。对于兼职报酬，据统计来看拒付报酬的情况比较少，但是延期支付的问题时有发生，有时候需要经过几次催要。中介和用人单位有时还会互相推诿，使得讨要薪资过程艰难。

（四）个人信息泄露问题

女大学生在找兼职时由于经验不足，轻信他人，容易造成个人信息的泄露。不论是在网上申请还是在中介或用人单位填写纸质的资料，都要慎重核实，不要填写得过于详实。有关于身份证等重要信息不要交于原件，对于涉及隐私的信息应当询问清楚是否必要或者应当拒绝填写，否则就有可能遭受信息的泄漏使自身权益受到侵害。

二、女大学生兼职中合法权益受侵害的原因

（一）女大学生经验不足，维权意识薄弱

在校女大学生没有完全步入社会，缺乏社会经验、自身保护意识不高。调查中发现，很多大学生在兼职过程中不重视与用人单位签订劳动协议或者合同，缺乏必要的法律意识，或者有些大学生根本不知道、不敢向用人单位提出签订协议，导致即使上当受骗后，也无凭无据，没有办法追讨自己的损失。尤其是在校的女大学生，心理和生理上的弱势进一步加大了兼职的风险。

（二）中介机构不正规

女大学生兼职的工作一般以家教、推销员、街面广告、模特、礼仪等服务业等工作为主，而这些所谓的教育机构或是模特公司很多都存在着资质问题，中介只是收取相关的中介费用，对提供工作的单位资质并不进行核查，一些专门骗取信息或财务的现象时有发生，有些做模特兼职的女大学生更是被侵犯了肖像权，甚至是隐私权。

（三）法律法规不完善，相关部门监管不足

我国大学生勤工助学的相关法律法规还不够完善。根据有关之规定，在校大学生与用人单位之间签订的协议不属于劳动合同，而只是属于劳务合同。我国对劳务合同的保护没有劳动合同全面，更加尊重自主约定。违反劳务合同通常仅承担民事赔偿责任，基本不涉及行政和刑事责任，因此惩罚力度远远不够。当前大学生兼职权益保护途径主要有劳动、工商部门、公安机关、新闻媒体这四种，并且各个部门的主要职责不在大学生劳动权益保障方面，对大学生校外兼职权益的保护也就处于边缘化的状态。

（四）高校对于学生兼职缺乏管理指导

高校作为大学生在校期间的主要管理者通常只对学生的在校人身安全和在校学习学业情况进行监督指导。而对于学生的校外的兼职问题，心理状况关注的较少，不进行过多的干涉或监督、引导。

三、女大学生在兼职中合法权益保护的措施

（一）提高女大学生自我保护能力

首先，女大学生要提高法律保护意识。慎重选择兼职的单位或者中介机构，主动要求与用人单位签订劳务协议或合同，仔细阅读协议各项内容，明确工作的性质，拒绝不合法的工作，明确工作的条件以及工作待遇等；其次，提高安全防范意识。在面试之前应当清楚告诉其他同学、亲戚或朋友自己要面试的相关信息，或者有男性同学友人的陪同。对面试的场所进行观察，自行面试携带必要的防范器物。

（二）加强有关部门的监督和管理

首先，工商部门应当对兼职中介等机构的市场准入进行严格的控制，加强劳动监察部门的监管力度，对于违规的兼职中介和用人单位严厉查处，把经常有违法违规行为的兼职中介机构和用人单位列入黑名单，定期在具有公共职能部门网上公布，通过电视等大众媒体将其予以曝光，发起全社会的监督。其次，公安机关应当联合工商部门加大对非法中介的打击力度，一旦发现违法乱纪行为，实施罚款或依法取缔，坚决杜绝不正规、不合法的兼职中介。

（三）强化高校勤工助学服务机构的职能

高校的勤工助学管理部门对大学生的兼职工作也要负起责任来。认真制定勤工助学管理规定，努力实现勤工助学管理的规范化。勤工助学管理部门可以采取接受审批大学生参加校外勤工助学活动的申请的方式，以此审查用人单位提供信息的真实性及必要的证件，还可以帮助指导大学生签订劳务协议。或者高校也参与其中，与用人单位进行协商，最终签订三方协议，减少侵害大学生权益的行为。

第14篇

论文摘要：无固定期限劳动合同是劳动合同的一种重要形式，它对稳定劳动关系、保护劳动者的合法权益具有重要意义。在实践中，探讨现行无固定期限劳动合同及其社会价值很有必要。

2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)正式颁布，并于2008年1月1日正式实施。这部法律的出台前后，都受到人们的极大关注，其中关于无固定期限劳动合同的法律规定，更是引起各方争议，褒贬不一。一方面，很多劳动者把它当作稳定的长期合同而希望能与用人单位签订无固定期限劳动合同；另一方面，用人单位却害怕背上负担而设法逃避与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务，甚至不惜突击裁员；全国政协委员张茵更是直接向“两会”提交了建议取消无固定期限劳动合同的议案。然而各方的这一系列反应，都在不同程度上存在对无固定期限劳动合同的误解。如今，《劳动合同法》已正式实施，新法的推行，需要社会各方以更加理性钧态度来对待。在正确解读无固定期限劳动合同的前提下，充分认识这一制度所带来的重要社会价值，并促进无固定期限劳动合同制度在我国良性发展。

一、正确解读无固定期限劳动合同

新颁布的《劳动合同法》按照合同的期限将劳动合同分为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作任务为期限的劳动合同。其中，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。相比另两类劳动合同，无固定期限劳动合同有着鲜明的特点。

首先，无固定期限劳动合同是存续期间不确定的劳动合同。在三类劳动合同中，固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的合同都有明确的合同终止时间，劳动合同会因合同期满或完成了工作任务而自然解除。与之相比，无固定期限劳动合同因为没有约定合同的终止时间而使劳动合同的存续期间产生不确定性，但这个“不确定性”并不是就如有些人们所理解的是“长期的、终身的”，相反，这个期间正因为是“不确定”的，所以有可能是很长，也有可能是很短。具体期间的确定，取决于双方的合意协商或法律的强制性规定。

其次，无固定期限劳动合同在一定条件下依法强制订立。劳动合同一般是在双方当事人协商一致的前提下订立的，这是三类劳动合同具有的共性。而无固定期限劳动合同的特殊性就在于：除双方协商一致外，无固定期限劳动合同在一定条件下还因法律的强制规定而订立。《劳动合同法》在第十四条第二款中，规定了在三种情况下，如果劳动者提出或同意续订劳动合同的，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。这三种情况是：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新签订劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；劳动者和用人单位已经连续两次订立固定期限劳动合同后再次续约的。由此不难看出，在无固定期限劳动合同的订立上，劳动者占有较大的主动权，这一过程中，既有私法上的意思自治原则的体现，也有公法介人对劳动关系的制约，体现了对劳动者劳动权的法律保障。

最后，无固定期限劳动合同的解除有诸多法律限制，以保持劳动关系的稳定。无固定期限劳动合同没有明确规定合同的有效存续期限，因此从理论上说，合同可以在劳动者的劳动年限内和企业的存在范围内持续有效，只有在约定或法定情形出现时，合同才得以终止，劳动关系解除。因此，与其他种类的劳动合同相比，无固定期限劳动合同确实具有相当的稳定性。但是，劳动者切不要以为一旦订立了无固定期限劳动合同，就是捧得了“铁饭碗”而高枕无忧，用人单位也不要以为从此背上“终身包袱”而苦恼不已，无固定期限劳动合同也是可以解除的，只不过解除的条件较为严格。主要有三种解除的方式。一是双方合意解除，即双方协商一致，自愿解除。这体现了契约自由的法律精神。二是劳动者单方解除。这种方式下劳动者相对来说主动权较大。法律规定劳动者可以提前三十日以书面方式通知用人单位而解除合同，或者在当用人单位有违背法律的强制性规定，如未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者交纳社会保险费等法定情形出现时，劳动者无须事先通知用人单位而得以随时解除合同，并因用人单位的不法行为而有权要求用人单位予以经济补偿。三是用人单位单方解除劳动合同。用人单位单方解除则受法律限制较多。但绝非为用人单位戴上枷锁从而限制它的用工自主权，用人单位可以两种方式解除合同。一种是过错性辞退，是指由于劳动者出现法律所规定的过错情形，用人单位就可以单方解除劳动合同，且不需要对劳动者进行经济补偿。另一种是无过错性辞退，这是在劳动者无过错的情况下，用人单位单方解除劳动合同。该情况下解除劳动合同是因为客观情况发生了变化或者是劳动者主观上的原因，导致合同履行困难甚至无法履行，劳动合同目的无法实现。但劳动合同法对无过错性辞退有严格限制，具体的事由法律作了明确规定。无过错辞退的，用人单位提前三十天通知的情况下，可以单方解除劳动合同，但应予经济补偿。

二、无固定期限劳动合同制度的社会价值

《劳动合同法》的出台，引起了全社会的极大关注，这是此前的立法过程中从未遇到过的。这也说明在当前社会条件下，人们越来越注重劳动关系的公正与公平，劳动关系也急切需要法律加以调整。无固定期限劳动合同一经出台，就引起人们褒贬不一的评价，这正是不同利益的声音表达。这项制度的实施过程，肯定会有许多需完善的地方，但就制度本身而言，有着重要的社会价值。

(一)有效保护劳动者的合法权益

《劳动合同法》是调整劳动合同关系、平衡劳动关系双方权益的法律，但从目前社会状况看，劳动者仍然处于弱势，特别是当前劳动力过剩的情况下。合同本是地位平等的各方当事人意思自治的体现，但劳动合同却不同于传统意义上的民事合同。在劳动合同缔结之前，双方在劳动力市场上是法律地位平等的，然而一旦劳动合同订立，劳动关系确立之后，劳动力同生产资料如何结合，用人单位就有了更大的自主权来作出单方的自主决定，劳动者则开始从属于用人单位，由用人单位支配和调度。双方由平等型主体变成了隶属型主体，劳动者处于被管理被支配的地位。不仅如此，单个的劳动者与用人单位的人力财力相比，始终处于弱势，而弱者的合法权益则更容易受到侵害。如果不加干涉地任由双方自行协商合同，最终的结果必将是劳动者的权益得不到保障。保护劳动者的合法权益一直是劳动合同法立法的重要价值目标之一，有了法律的扶助，才能提升劳动者的地位，使之与用人单位能有平等的讨价还价的能力，才谈得上保障双方权益，体现法律的公正与社会的公平。有鉴于此，《劳动合同法》合同种类中，设定了无固定期限劳动合同制度。无固定期限劳动合同，除了在双方协商一致的情况下订立外，还规定了法定情形下用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的状况，赋予了劳动者以更大的自主权。这样的制度设置，打破了传统意义上的民事合同私法自治的原则，而强调了国家权力对劳动合同的介入和调控。也体现了国家公权力对劳动者劳动权的法律保障。更何况仔细审视这些法定情形不难看出，劳动者单方要求签订无固定期限合同而用人单位必须同意的情况是有严格限制的，或是连续工作十年以上，或是两次签订固定合同后等，都是在劳动者为企业做出了巨大付出的情况下，甚至可以说是为用人单位贡献了自己的黄金工作期之后所要求用人单位给予的适当回报，此时的用人单位是负有相应的道义和责任的。因此，国家权力此时的介人，并非为了干涉用人单位的用工自主权，而是对弱者的扶助，对权利的保障，是正义与公平的体现。

(二)构建和谐稳定的劳动关系，实现用人单位和劳动者双赢

无固定期限劳动合同固然给劳动者带来一定的主动性，但这一制度并非只有利于劳动者，对于用人单位同样也是利大于弊的。那些把无固定期限劳动合同视为洪水猛兽的用人单位，他们先人为主地把大多数的劳动者想象成懒惰的人，然后再据此认为一旦订立无固定期限劳动合同就只会养懒人，给企业形成负担。这种观点显然是带有巨大的偏见和歧视的。事实上，大多数的劳动者都是遵纪守法和积极向上的，无固定期限劳动合同也能带来用人单位与劳动者的双赢。

第15篇

关键词：劳动合同；劳动合同书面化；原因

一、《劳动合同法》为什么强化劳动合同书面化

书面劳动合同有着非常明显的优点，合同双方其一致的内在意思清楚的记载上面，各自的权利以及义务用书面的形式加以确定，所以既有利于其减少劳动纠纷，又方便当事人根据该文字凭据履行义务、行使其权利，在纠纷发生后也有据可以查，能够轻易及时并且准确地确定其当事人的责任与权利义务，从而合理公正地快速解决纠纷。正是有着这样的优点，我国《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，由于该规定过于硬性化，因此，从颁布之日起便不断受到来自司法界、学界的抨击。那么，《劳动合同法》为何如此重视劳动合同的书面形式以至于要用惩罚性赔偿责任的形式来督促用人单位与劳动者订立书面合同呢？这种做法既与劳动合同书面化所承载的特殊功能有关，也是我国当代国情的需要。

第一，书面劳动合同所承载的特定功能，包括证明功能和保护功能，在保护劳动者合法权益方面都是不可或缺的。

（一）证明功能。因为“仅仅口头承诺很容易对约定内容以及意见产生分歧，但书面确定能够建立起可靠的证明基础”①。“合同以书面形式的要比口头形式合同更有证明价值，这是事实，换句话说，书面形式要比口头形式的证据效力更强。”②劳动合同是属于继续性给付合同，当下不能履行完毕，假若只是在达成口头合意，以后免不了就何时成立合同、合同的内容、以及是否有效地缔结了合同等事项发生争执。但是假若用人单位与劳动者将其合意签订为书面形式，就是证明其劳动关系和权利以及义务和内容的重要证据，能够有效减少其劳动争议。就算发生了劳动争议，也能够明确责任、分清是非、公正并及时的处理纠纷。

（二）保护功能。劳动关系具有从属性，劳资双方的地位以及实力出现严重的不对等，劳动者与雇主相比，处在弱势地位，所以存在雇主利用对劳动合同形式的控制并侵害劳动者的利益的可能性，假若采用不订立书面劳动合同从而逃避掉社会保险费的缴纳义务，或者在发生劳动争议的时候否认了和劳动者存在劳动关系，企图用此逃避法定义务等。所以，假若国家再用维护合同自由原则的理由，对合同的缔结过程与形式放任自流，肯定造成不公平的结果。劳动合同书面化的目的不仅仅在于审查合同的形式，更在于控制合同的内容，劳动行政部门可通过对书面劳动合同的审查以及监督来规范雇主的用工行为，避免雇力的滥用。假若采用口头形式劳动合同，就不容易控制。

第二，将书面形式规定为劳动合同的法定形式，不仅能有效地保护劳动者的合法权益，还符合我国当代国情要求。

根据世界各国在劳动合同形式上的规定，可以将其归纳为三种模式：第一种，劳动合同形式在法律上未作出具体限制，当事人能自由的选择是采用书面或口头形式签订劳动合同，如英国、澳大利亚等；第二种，在法律上同意一般劳动合同通过口头形式，只对一些具有特殊性的劳动合同才采用书面形式要求，如比利时、法国等；第三种，法律提出劳动合同应该在原则上订立为书面形式，劳动合同采用口头形式只在一些特殊情况下才作为例外的原则，如意大利、马来西亚以及俄罗斯等。③由此可见，虽然大部分的发达国家立法例都同意当事人在劳动合同的口头或者书面形式上做选择，但在我国《劳动合同法》和《劳动法》仍然坚持应采用书面形式劳动合同的主张。这是我国现阶段仍然有必要重视面形式劳动合同造成的。

我国的特点是人口基数大，劳动力数量多，所以其供求关系始终是供大于求，由此使劳动力价格一直不高，甚至于有所下降，直到工资与劳动力成本持平，也就是职工工资刚刚能够维持生存。因此，相对企业来说，劳动者弱势地位的特点是突显的。④首先，劳动力市场呈现出“买方市场”的趋势。“买方市场”阻碍了劳动者顺利选择岗位，同时使主动权落入了用人企业手中，结果就限制了劳动者的实际选择能力，无法如愿以偿。再次，劳动力与生存的关系极为密切，是劳动者维持生活的唯一途径。最后，劳动者的人身是劳动力的依附。所以，在劳动关系中，劳资双方根本无法处于平等的地位。以上原因决定了劳动者的弱者性，因此急需法律的救济。法律无法忽视劳动群体的弱势性、广泛性、生存利益的必要性和人身性，必须正视这些特殊性，使得处于弱势地位的劳动者通过法律受到保护。“当双方当事人地位不平等时，不能说，它们之间的协议是双方意志自由交流的结果。在此情况下，处于劣势地位的一方会受到极大的压制。社会可以进行干预，维护双方的平等。”⑤

但在现实的生活中，根据劳动力买方市场格局的原因，导致劳动者委曲求全寻找工作来求得生存。假若一般的劳动合同可以采用非书面的形式签订，可预见，用人单位绝大部分会采用非书面的形式，不仅是因为这个快捷简便，更是打开了他们恃强凌弱的方便之门，而坚持签订书面劳动合同对于处在弱势地位的劳动者是不敢的。因此，目前以及今后的相当长一段时间之内，至少在保护其劳动者合法权益方面，书面形式的劳动合同还将发挥重要作用。

二、小结

综上所述，劳动合同法对劳动合同书面化的法律要求，其根本目的是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，避免发生合同纠纷；而在发生纠纷时，易于举证，便于分清责任，及时处理，而不是对当事人的限制。劳动合同记载的是劳动者与用人单位之间的劳务交易， 合同内容涉及当事人双方尤其是劳动者的切身利益。因此，在我国现阶段市场信用不高，社会诚信缺失，劳动权利义务依据体系不完备的情况下，劳动合同书面化应当继续得到立法的肯定。（作者单位：上海海事大学）

注解：

①[德]迪特尔・施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年版，第362页

②郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，北京，中国政法大学出社，2008年版，第197页

③张帆：“劳动合同中的合意问题研究”，华东政法大学博士论文，2012年，第93页