刑法哲学论文范文

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第1篇

行政公务员是宪法赋予政府所拥有行政权的直接行使者，在整个权力或权利运作过程中，他们是双重或多重身份实体，并以其身份权为核心和逻辑起点被赋予其他各项相应的权利。这些权利是公务员以行政主体的名义行使行政权、执行公务的法律依据和保证，而只有相应的救济才能保证权利的实现。因此，权利与救济是一对动态的范式，是权利内在属性和机理的外现和要求。

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【关键词】公务员；权力；权利；救济；身份权

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自从有国家以来，便有了从事专门管理公共事务、行使行政权的人员。因而古今中外的历史上都有文官制度的记载，然而其意义和作用均与近代以来产生的公务员不尽相同，在我国就更晚。公务员在行政法上是一个特殊的主体。其不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权利。即他集“权利”和“权力”于一身（一体两权），既与国家立法、行政、司法机关发生关系，又与公民及其他主体发生关系。这一特殊性是其他行政法律关系主体所不能拥有的。因此，赋予其什么权利、怎样的救济，对其他的主体就会产生不同的作用和结果。可以说，其是一个“牵一发而动全身”的特殊主体。法国著名法学家孟德斯鸠曾言，“一个拥有权力的人必然会滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”[自从有国家以来，便有了从事专门管理公共事务、行使行政权的人员。因而古今中外的历史上都有文官制度的记载，然而其意义和作用均与近代以来产生的公务员不尽相同，在我国就更晚。公务员在行政法上是一个特殊的主体。其不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权利。即他集“权利”和“权力”于一身（一体两权），既与国家立法、行政、司法机关发生关系，又与公民及其他主体发生关系。这一特殊性是其他行政法律关系主体所不能拥有的。因此，赋予其什么权利、怎样的救济，对其他的主体就会产生不同的作用和结果。可以说，其是一个“牵一发而动全身”的特殊主体。法国著名法学家孟德斯鸠曾言，“一个拥有权力的人必然会滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”]那么，一个权利的主体会怎么样？

一、权利和权力的法哲学

权利和权力，一向都是法学和政治学的两个基本概念，也是社会和法律生活运转所围绕的轴心。权利是一种支配力量，即按照主体的意志去影响、支配和控制他人的意志和行为的能力。所以彼得·布劳说，“权利是个人和群体将意志强加于其他人的能力”。[所以彼得·布劳说，“权利是个人和群体将意志强加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾说：“权利可以比定义为一个人和一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”[R·H·陶奈曾说：“权利可以比定义为一个人和一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”]现代法哲学的研究同样表明：“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未受到控制时，可以把他比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权利的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、摩擦和突变。再者，再权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”[现代法哲学的研究同样表明：“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未受到控制时，可以把他比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权利的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、摩擦和突变。再者，再权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”]而权利则是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性，或说是正当的利益和允许的行为（自由）。[而权利则是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性，或说是正当的利益和允许的行为（自由）。]所以孙国华教授说，“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，权利是在一定的社会生活条件下人们行为的可能性，是人的自主性、独立性的表现，是人们行为的自由，权利是国家创造规范的客观界限，是国家创造规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。”[所以孙国华教授说，“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，权利是在一定的社会生活条件下人们行为的可能性，是人的自主性、独立性的表现，是人们行为的自由，权利是国家创造规范的客观界限，是国家创造规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。”]因此权利和权力的本质关系是：权利是权力的基础和来源，一切公共权力都是由权利转化和派生而来的。即权力是权利的衍生物，是集中化、公共化、强烈化了的权利。[因此权利和权力的本质关系是：权利是权力的基础和来源，一切公共权力都是由权利转化和派生而来的。即权力是权利的衍生物，是集中化、公共化、强烈化了的权利。]同时，权力是实现权利的手段，权利是权力存在的目的；没有权利作为目的，权利就失去存在的意义和价值。两者相互依存，是对立统一的关系。[同时，权力是实现权利的手段，权利是权力存在的目的；没有权利作为目的，权利就失去存在的意义和价值。两者相互依存，是对立统一的关系。]但是，两者更有显著的不同，这也就是其对立性的表现。首先，权利有所谓“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而有未加禁止并且符合社会成员和社会公共利益的事，可以推定为权利主体有权利做，即“法不禁止即可为”。这实际上允许从应有权利推定出法律权利，称之为权利推定原则。而权力则不能，其具有普遍性、垄断性、强制性和扩张性的特点。若不对之加以严格限制，他就可以凭借其强大的力量滥施于社会，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主体的合法权益。因此，法律必须对权力的行使加以严格限制、界定，规定其职能，确定权利行使的方式和范围。即权力必须依法行使，不存在“剩余权力”，不应允许“权力推定”。其次，权利行为不具有直接强制性。当权利受到侵害或损害时，权利主体只能向国家司法等相应机关请求救济，而不得自行向侵害人施以强制。相反，权力的强制性是国家机关直接行使的。而权利的强制性必须以国家强制力作中介，是间接的。最后权利与权力的主体及其行为性质不同。权力的主体是国家机关或授权组织；权利行为的性质是职权或授权行为，或成公共权力行为。其以社会公共利益为目的，不能。这种公共权利的行为具有直接强制性。权力行为的对象必须直接服从权利的施行者，否则便会受到权力行为者的干预。权利的主体一般是公民和法人，其行为的性质直接体现其利益，并以获利为目的。[但是，两者更有显著的不同，这也就是其对立性的表现。首先，权利有所谓“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而有未加禁止并且符合社会成员和社会公共利益的事，可以推定为权利主体有权利做，即“法不禁止即可为”。这实际上允许从应有权利推定出法律权利，称之为权利推定原则。而权力则不能，其具有普遍性、垄断性、强制性和扩张性的特点。若不对之加以严格限制，他就可以凭借其强大的力量滥施于社会，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主体的合法权益。因此，法律必须对权力的行使加以严格限制、界定，规定其职能，确定权利行使的方式和范围。即权力必须依法行使，不存在“剩余权力”，不应允许“权力推定”。其次，权利行为不具有直接强制性。当权利受到侵害或损害时，权利主体只能向国家司法等相应机关请求救济，而不得自行向侵害人施以强制。相反，权力的强制性是国家机关直接行使的。而权利的强制性必须以国家强制力作中介，是间接的。最后权利与权力的主体及其行为性质不同。权力的主体是国家机关或授权组织；权利行为的性质是职权或授权行为，或成公共权力行为。其以社会公共利益为目的，不能。这种公共权利的行为具有直接强制性。权力行为的对象必须直接服从权利的施行者，否则便会受到权力行为者的干预。权利的主体一般是公民和法人，其行为的性质直接体现其利益，并以获利为目的。]由此可见，权利尽管具有本源性，但相对权力的直接强制性，其间接的强制性决定了权利主体往往处于被保护的弱势地位，但是权利却是对权利主体进行保护或救济的前提、基础和依据，也是维护和主张自己权益的根据。因此权利主体享有怎样的权利、多少权利是权利主体法律地位和人格的外在表现。然而，另一方面权利亦会产生消极作用或具有负价值。权利主体往往也会在依权利主张、要求和保护自己的权利时，侵犯或损害他人的权利。是故，法律必须对权利的内容和范围作一定界定，并使权利推定原则合理推衍，以避免和防止权利主体依权利滥主张和保护其权利。而作为间接行使权力（行政权）、执行公务的公务员，其是“一体两权”的特殊主体，其权利就更凸现出法律理论和实践的价值。鉴于此，世界各国都对其公务员赋予不同的权利，并规定了不同的救济。

二、公务员权利的法律定位及价值

法律权利，是指法律关系的主体依法享有的某种权能或利益，它表现为权利享有者可自己作出一定的行为，也可以要求他人作出或不作出一定的行为。公务员的权利是作为行政法的部门法——《公务员法》中的作为公务员法律关系主体的公务员，依法所享有的权能或利益。它在公务员法中处于核心地位，是公务员法的灵魂。在整个公务员法中，不论“入口”、“出口”或“管理”都必须以权利为衡量之法律准则。在与立法、行政、司法机关的法律关系中，亦应以权利为依据；在与相对人（公民、法人或其他组织）的关系中，亦应以它为限度。所以，公务员的权利是公务员法的“核心”和“灵魂”。它是宪法赋予行政主体的行政权，由静态转化为动态的连接点。只有通过这一连接点，才能实现行政权的价值或作用，完成行政管理目标，实现“公权为私权”服务的目的。据此，公务员的权利是指公务员依法行使行政主体所拥有的行政权、行使职权、履行职责、执行国家公务过程中能作出或不作出一定行为，要求作出或不作出的权能或利益。

价值，简单地说，是客体对主体的满足和需求，是主体和客体的对立和统一。法律价值，是以法律为客体对主体的满足，它是以主体与客体的相互关系为基础和核心的，是人关于法的绝对超越指向。再次，客体是既定的（常量），主体却是个变量。对不同的主体，其价值不同。公务员权利的价值是以公务员作为客体对主体的满足和需求，是公务员权利对不同主体的绝对超越指向，体现的是公务员权利与不同主体间的对立统一关系。其内容应包括：它对公务员自身的价值，对主体、行政、司法机关的价值及对公民、法人或其他组织（相对人）的价值。

（1）对自身价值。权利的存在或有无，是公务员法律地位的标志，使其执行公务、保障自身权益、寻求法律救济的依据。反之，如果丧失权利，那么其执行公务就因主体的不合格而受阻；或公务活动不能运转及效益的最大化受损或受阻。因此，其价值表现为利益（人身或财产）和自由。（2）对立法、行政、司法主体的价值。权利是由立法主体设定和赋予的，其设定必须权衡各方主体，以最大限度发挥公务员的作用和价值。因此，公务员权利对立法主体的价值应是公平和秩序。通过权利的设定和赋予实现社会的公平和秩序，就是立法主体的最大满足。行政主体通过公务员的法律行为使行政权向外发生作用和效果，没有权利，公务员以行政主体的名义行使行政权的效率或效益，就得不到保障。这样行政权的价值也不能张扬和实现。所以公务员的权利，对行政主体的价值是效率或效益。如果公务员的权利受到侵害，请求保护的最终主体只能是司法主体，而其救济的依据只能是其权利。因此公务员权利对司法主体的价值是公正、正义。（3）对相对人而言，表现为依法抗辩、抵制、救济等。其以逆向的负价值借以实现正价值——保障人权。因此，对相对人的价值是人权。

综上所述，公务员的权利不是臆想的或凭空产生的，它源于法律实践中，是行政权运作的必然结果。只要有行政权存在，它必然就会介于行政主体与相对人之间，并与立法与司法主体发生关系，成为一个独立的实体，并随之产生一种特殊的法律关系和相应价值。如图：

（公平、秩序）立法主体权静行政权

（效率、效益）行政主体动公务员权利态相对人（人权）

（正义、公正）司法主体力态权利

可见，公务员的权利在整个行政法中处于核心地位，是行政权通过公务员与其它法律主体发生作用和价值的主体资格的法律根据，也是取得救济的法律依据。

三、公务员权利和救济的行政法理思辨

1、理念的转变要求政府行政理念的转变

基本人权或立宪精神是现代法治进入或者对抗特别权力关系的最基础的理论。在人权的理念下，现代的世界政治思潮最明显的特色是在于大幅度和广泛地保护公民的基本权利。限制“公权”，保护“私权”是世界的主流。而特别权力关系的理念已相对弱化，并呈显出新特点：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。第二，司法最终原则逐渐适用特别权力关系。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。……故实质意义的法治国家就是司法国家。任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”[：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。第二，司法最终原则逐渐适用特别权力关系。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。……故实质意义的法治国家就是司法国家。任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”]所以，司法最终解决原则是现代法治社会的一项基本原则。

理念的发展要求政府行政理念的转变。19世纪末20世纪初，由于科技进步和生产关系的调整导致社会经济迅猛发展，大量的社会问题和矛盾纷至踏来。随之，行政权力扩张，职能大大增加。在19世纪以前的警察国家里，国家行政不过是御敌治安以及确保与之相应的财政的消极行政。但是，进入20世纪以后，社会国家、福利国家、服务国家理念随之确定。相应，它的政府的功能不仅仅在于管理社会成员，更重要的是为社会成员服务。而作为从事行政的公务员也就有了新的理念和要求，即必须以“服务”为理念和要求。

2、公务员之检讨

（1）公务员与国家、政府

公务员是体制下国家行政权动态运作过程中的具体操作者。尽管其是以行政主体的名义行使行政权，且在法律规定的范围内并不承担相应的法律责任。但这并不影响其在整个行政权力或权利运作系统中的法律地位。纵观行政权力的运作框架体系，行政主体在其中所享有的仅只是静态的行政权，而且并不对相对人发生任何直接作用。可以说，其作用和价值仅是观念形态。而真正起作用并产生动态效果的是公务员。所以，公务员在行政权的运作中是积极富有活力的第一主体因素，其宛如人体中的血液一般。但是，它从何而来呢？因此，必须首先界定或定位其与国家或政府的关系问题。就此，有些学者认为是公务员与政府的关系。笔者，对此持异议。因为首先政府是国家权力之一的行政权的拥有者和间接行使者，是依法设定的。因此，它从属于国家，并不是国家的全部；其次，公务员，它既可以表现为集体概念，又可表现为个体概念。表现为集体，其是行政法律关系或公务员法律关系中的独立主体，是整个国家机器的构成部分之一；表现为个体，公务员首先是公民，然后才是公务员。公民是其第一身份，而公民是国家构成的重要因素之一。公民权是国家的政治生活及理念和体制的核心和灵魂。故此，公务员应首先与国家发生法律关系，属第一位，是上位的。然后才和政府发生法律关系，属第二位，是下位的，而且这种关系必须由法律规定。这一点，从世界各国的《公务员法》均由立法或代议机关制定可以明证。最后，这与人民、在民及保障人权的理念和宪法原则也是不相吻合的。公民依法成为国家的公务员是公民政治权利的实现，参政、议政、管理国家和社会公共事务是公民的基本权利。所以，应是公务员与国家的关系。[笔者，对此持异议。因为首先政府是国家权力之一的行政权的拥有者和间接行使者，是依法设定的。因此，它从属于国家，并不是国家的全部；其次，公务员，它既可以表现为集体概念，又可表现为个体概念。表现为集体，其是行政法律关系或公务员法律关系中的独立主体，是整个国家机器的构成部分之一；表现为个体，公务员首先是公民，然后才是公务员。公民是其第一身份，而公民是国家构成的重要因素之一。公民权是国家的政治生活及理念和体制的核心和灵魂。故此，公务员应首先与国家发生法律关系，属第一位，是上位的。然后才和政府发生法律关系，属第二位，是下位的，而且这种关系必须由法律规定。这一点，从世界各国的《公务员法》均由立法或代议机关制定可以明证。最后，这与人民、在民及保障人权的理念和宪法原则也是不相吻合的。公民依法成为国家的公务员是公民政治权利的实现，参政、议政、管理国家和社会公共事务是公民的基本权利。所以，应是公务员与国家的关系。]同时，学者们把政府与公务员的关系归纳为几种关系说：服务关系、主仆关系、关系、雇佣关系、委托关系、代表关系。这几种关系说尽管在各国都有体现，但都与现代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民与公务员绝对割裂开来，忽视了公民与公务员之间的关系，以及公民、公务员在国家政治生活中的不同地位。这样，在实践中公务员的法律地位的不到应有的保障，反而会使其形成一种“做一天和尚撞一天钟的思想和作风；在理论上，公务员法作为一个部门法及法律位阶的作用和价值也不能充分构建和展现。因此，不论在实践和理论上都是不足取的。所以，笔者认为，公务员与国家之间本身就是一种宪法关系。因为，公务员是公民的衍生物，是从公民中分化派生出的一个特殊主体。所以应当考虑将公务员作为一个特殊主体纳入宪法。关于公务员与国家关系的性质，理论上有三种学说，即国家单方行为说，国家与公务员的双方行为说，以及以公务员同意为条件的单方行为说。[同时，学者们把政府与公务员的关系归纳为几种关系说：服务关系、主仆关系、关系、雇佣关系、委托关系、代表关系。这几种关系说尽管在各国都有体现，但都与现代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民与公务员绝对割裂开来，忽视了公民与公务员之间的关系，以及公民、公务员在国家政治生活中的不同地位。这样，在实践中公务员的法律地位的不到应有的保障，反而会使其形成一种“做一天和尚撞一天钟的思想和作风；在理论上，公务员法作为一个部门法及法律位阶的作用和价值也不能充分构建和展现。因此，不论在实践和理论上都是不足取的。所以，笔者认为，公务员与国家之间本身就是一种宪法关系。因为，公务员是公民的衍生物，是从公民中分化派生出的一个特殊主体。所以应当考虑将公务员作为一个特殊主体纳入宪法。关于公务员与国家关系的性质，理论上有三种学说，即国家单方行为说，国家与公务员的双方行为说，以及以公务员同意为条件的单方行为说。]就此，笔者倾向于双方行为说。因为其决定于国家公民与公务员的关系。马克思认为，事物的性质是由事物的主要矛盾的主要方面决定的。这一朴素真理体现在这个问题上，就是必须充分透视国家和公务员的生成及与公民的渊源关系。首先，成为公务员是宪法赋予公民的政治权利的实现。权利可以放弃，公民完全可以根据自己的意愿做出决定。其次，国家是否授予某一公民具有公务员资格也不是无条件的，而是必须按照一定的条件和程序进行。因此，公务员与国家之间是一种双方行为、双向活动。

（2）公务员之检讨

公务员在本质上是法律关系（公务员法律关系）的主体。因此，它同其他法律关系的主体一样，应该具有共同的性质和特点。主体是法律关系的根本要素。没有主体、权利、义务便失去依附的实在载体。但是，什么是主体呢？通常人们把法律关系的主体解释为法律关系的参加者，即权利义务的享有和承担者，但随着哲学和包括法学存内的各门社会科学对主体、主体性的深入研究，这一概念更加科学和丰富。无论在哲学，还是在各门社会科学中，“主体”总是意味着某种自主性、自觉性、自为性、自律性，起着主导的、主动的地位。法律主体的这些特征和地位集中表现为，凡是法律关系的主体，都应具有能够依法享有权利和履行义务的法律资格，即权利和义务能力，简称“权利能力”。权利能力分为一般权利能力和特殊权力能力。一般权力能力指主体自出生（成立）到死亡（解散）时止都享有的权能和资格。特殊权利能力是指主体在特定条件下，具有的权能和资格，这种权利能力要受到年龄或者条件的限制。具有权利能力的人要独立地享有权利、行使权利、履行义务，还必须具有行为能力。可见，公务员不仅是主体，而且是特殊的主体，那么相应的，其应当具有特殊的权利能力和行为能力，即特殊的法律资格。

能否成为法律关系的主体，是否拥有这种特殊的法律资格，不是任意或随意的。因为关于什么人或组织可以成为法律关系主体以及何种法律关系的主体，是由一国的法律规定或确认的。而这种规定或确认是由该国的社会制度即由经济结构和政治结构决定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成为公务员，必须由法律规定或确认达到一定的标准或符合条件的公民才能成为公务员，具有公务员特殊的权利能力和行为能力。此时，其才享有相应的权利。当然，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素的影响，各国的公务员所具有的权利能力和行为能力是不同的。可见，公务员的法律主体资格，是其拥有权利的先决条件。也就是说，如果一个公民没有取得这一法律资格，其不可能享有或拥有这些权利。这一法律资格与其他法律关系主体相比较，它首先表现为一种身份即身份权。因此，我们称之为第一位的权利，它应是公务员权利的核心、灵魂和基石。显而易见，判断和识别公务员的唯一标准也就是这一身份权，如果丧失身份权，就不是公务员，相应也就不享有其他的作为公务员应享有的权利。

然而，在行政权的实际运作过程中，却也存在着一种特殊的现象。作为某一组织成员的公民，（如中国的授权或者委托组织，法国的公务法人等），他们实际并无公务员的法律资格，即不享有身份权，但他们却在以不同的名义行使着行政权（行使职权、履行职责）。也就是，他们并不是法律规定的公务员，但可以说是法律确认的，对他们的权利如何界定？各国至今没有明确的法律规定。为了便于研究和识别，我们将国家法律规定的，谓之国家行政公务员；将法律确认的，谓之准国家行政公务员。相应的，前者具有了法律资格，后者具有准法律资格。可见，任何一个公务员，其首先必须是一个公民，这是成为公务员的首要条件和基本要求，也是宪法和理念的必然要求。因此，对国家行政公务员而言，其具有双重身份；对于准国家行政公务员而言，其有三重身份或者多重身份。两重者享有两重权利，三重或多重者享有三重或多重权利，其关系应由各源于的不同法律来调整和规范。

3、公务员权利之解析

“权利”一词，中外法学家、学者各言其意、其道，各执一词，莫衷一是。我国著名法学家周永坤教授集百家之长，领悟其实质，将其定义为：是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或者精神利益。从这一定义，我们不难看出，权利只是围绕着主体，为主体设定、行使并回馈反归于主体。因此，权利与主体具有不可分割性。如果分离，权利也就失去存在的价值和实体。公务员是行政法中的一个特殊主体，其具有多重身份或多重角色。其权利必然与其身份相称，相对位，并紧密围绕公务员这一主体。那么，何谓公务员的权利？对其概念的定义，不仅要反映和体现权利的共性，更重要，也是最重要的必须映射和突出公务员主体的特殊性。只有这样，才能凸现公务员权利的内在实质和灵魂。对此，国内外学者也有多种表述，但其基本含义是一致的。因此，围绕其共性并把握特殊性，我们作一概括：

公务员权利是指依据法律规定，具有特殊法律资格的公务员在以行政主体的名义行使行政权的过程中，所作出的为法律所规定的自主行为或控制他人行为的能力。其表现为公务主体可以为或要求他人作为、不作为并求得权益的正位。据此，公务员权利具有以下几层涵义：①主体性，是基石和起点。权利体系中，权利是公务员的，不是公务员就不得享有此权利，两者不可分离；②资格性，是核心和灵魂。只有具有公务员的身份或法律资格，才享有此权利；③准行政权性，是公务员的外在标志，其具有公示公信的作用和价值。只有具有这一外在标志，权利才能达到实体价值和形式价值的统一，权利才能得以实现。某种意义上说，它是动力；④权益性，是归宿、目的，也是出发点和落脚点。权利追求的最大效益或目标，就是实现权益的正位。否则，权利没有任何意义和价值；⑤法定性，是准绳和标尺。尽管我们不能说权利源于法律，但相对宪法可以说法律是公务员权利的次级渊源。衡量和识别一个公务员是否享有某项权利，必须以有无法律规定为准则。这五个方面是有机的一个整体系统，缺一不可，并相互联系和制约。公务员的每项权利都必须同时具备并透视出这五个要素或涵义。否则，将不成为其权利或曰权利不成立。

公务员权利的定义和生成，只是解决公务员权利是什么或在怎么样的条件下，才具有公务员权利的问题。一个简单而且常见的问题是，公务员的权利是哪里来的呢？或曰为什么？正如我们中国人所说的那样，“知其然，知其所以然。”这就是公务员权利的渊源问题。渊源，本指出处。法学常用之表述表现形式。在此，它应包括实质渊源和形式渊源。形式渊源是它的法律表现形式，包括宪法、法律、行政法规等；而实质渊源是什么呢？学界尚无论述。我们认为：公务员的权利是法律规定的。因此，应当先从法谈起。一国之中具有最高法律效力的当属宪法。是故，它是寻找答案的唯一法律依据。它的制定、实施和内容反映了一国的理念和指导思想。最根本的是，它要决定赞成什么、反对什么、保护什么、禁止什么。纵观现代世界各国的宪法，无不反映出在民和保障人权的基本理念，并且各国均把保护公民的基本权利置于宪法的首章。可见，宪法的起点和落点、目的和归宿都是公民的权利。正如马克思所言，宪法是人民权利的保障书。而公务员的权利是体制下行政法中政府行政权运作过程中的占优势的一方主体（公务员）所享有的，而且，称当这一主体的只能只是公民（人民）。在在民的国家，国家权力属于人民，国家机构的设定、设置和组建，行政权等国家权力都是人民意志的反映，即权力主体的行权也是人民的授权。因此，权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。可见，权力与权利是渊与源的关系。权利是第一位的，权力是第二位的、派生的。权利是本源性的，权力源于权利。③既然这样，公务员首先是公民，其必然首先享有公民的权利，然后才享有公务员的权利。而且世界各国的宪法大多规定，公民是公务员的先决条件，并且各国宪法中又不同程度的规定着公民参与管理国家、社会事务、公共事务的政治权利。据此，也不难看出，公民的权利与公务员的权利，也是一种源与渊关系。但是公务员毕竟是一种特殊的法律身份，其权利源于公民权利，却又表现出本身的特性，两者之间表现出严格的界限性，即其所享有的权利要么是公民所不享有的，要么是优于公民的权利。当然，在一定条件下，其享有权利的要求和条件甚至高于或严于公民享有的权利。这是公务员这一特殊主体在公权力——行政权运作中的地位和作用所决定的。根据其特殊性，我们认为公务员的权利的特征表现为：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、优益性。5、限制性。6、准行政权性。7、不可转让性。

因此，我们认为，应以公务员的特殊身份性为基准，以公民权利作为参照系，根据公务员权利与公民权利的渊源关系，确定公务员权利的内容。这样，应包括：（一）作为公务员特殊身份的特有权利；（二）作为公务员从公民权利中衍生出的一般权利。其主要包括：1、身份权（法律资格权）；2、平等权；3、政治权利和自由；4、社会经济权利（劳动、休息、休假、培训、工资、津贴、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育权；6、执行公务权；7、救济权；8、人身权。其有权利包括身份权、执行公务权、特别的社会经济权利；一般权利包括平等权、政治权利和自由、部分社会经济权利、文化教育权利、救济权、人身权。

4、公务员的权利与救济

“没有救济，就没有权利”。有权利就必须救济，否则权利难以实现和保障。权利与救济密不可分，是内容与形式、实体与程序的关系。然而，救济不同于救济权。救济是权利受到侵犯所采取的事后的补救措施、方式、方法和手段。它以救济权为核心和基础。如果没有救济权，它就失去了进行救济的法律依据。因此，救济权是一种实体性的权利，它在程序上可以表现为各种权利，如告知、抗辩、抵抗、申诉、控告等。对此，各国宪法及公务员法规定不一。有的明确规定了救济权，有的则以控告、申诉权明确规定。显然，不同的规定，对于权利保护的程度和范围是不同的。同时，由于公务员的多重身份（法律资格），其救济也表现出本身独有的特点。它与公民权利救济相比较，其法律调整的范围广、大于公民的调整范围。因此，我们认为其不仅有外部救济，而且应有内部救济。即公民权利的救济一般有宪法救济、行政救济、民事救济、刑事救济，而公务员权利的救济不仅限于此（一些国家没有），而且有内部救济（即行政系统内的申诉和控告）。一个关键而且致命的问题的是：什么情况下适用公民权利救济？什么情况下适用公务员的权利救济？两者有无竞合的情况？既然我们认为，不论公民或是公务员，都是一种法律资格（身份），那么正确合理地识别他们的身份就是这个问题解决的焦点。对于公务员由于本身身份的特殊性对其救济，应优于且严于公民的救济；其身份竞合，救济不应竞合。因为公民是一种相对永久性的身份，而公务员却是一个相对稳定性的身份。失去或丧失公务员资格，其只能获得公民权利救济；反之，以公务员身份救济。或者在法律关系中，以公民身份作为法律关系的主体，则以公民救济之；以公务员身份作为法律关系的主体，则以公务员救济之。这样，在对公务员救济时，必然对其身份作识别。只有是在公务员身份时，其权利的侵害才得到相应的救济。

综上所述，公务员是“一体两位”的逻辑范式。一体，既是权利主体，又是救济主体。前者享有以身份权为核心的权利内容；后者在不同的法律救济关系中，享有不同的救济，权利不同，救济不同，前者决定后者。两位，即权利——救济，也是一对逻辑范式。而这一外现和表征归根结底是由权利的属性和机理决定的，从而形成其自身独有的机制。因此，我国的公务员法的制定和构建，应既容纳和凸现权利和权力内部性之机理和机制，又应兼容和彰显其外部性之机理和机制，使其内部之良性互动和外部之良性互动平衡而又均衡，从而使帕雷托最优和纳什均衡并存。

【注释】

[1]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》[M]上册，商务印书馆，1961年版，第154页（中译本）

[2]文正邦：《法治政府建构论：依法行政理论与实践研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7页。

[3]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，[M],华夏出版社，1988年版，第137页。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(伦敦)：艾伦和恩温出版公司1931年版，第229页。

[5]（美）博登海默，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》[M],（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第360页。

[6]文正邦：《论权力与权利》[J],载《外国法学研究》（重庆）1996年，第1期。

[7]孙国华：《法的真谛在于对权利的保护》[J]，载《时代评论》1998年创刊号，第79页。

[8]同[2]，第18页。

[9]吕世伦、文正邦：《法哲学论》[M]，北京，中国人民大学出版社1999年版第322页。

[10]吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》[M]，北京，中国人民大学出版社1999年版第324页。

[11]沈宗灵：《法学基础理论》[M]，北京大学出版社，1987年版，第412页、414页。

[12]卓泽渊：《法的价值总论》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27页。

[13]董鑫：《我国公务员人事权利诉讼救济可行性探索》，[J]载《政法论丛》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治国家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392页。

[15]祁少明、周铁华：《论公务员与政府的法律关系》[J]，载《法律评论》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]张淑芳主编：《公务法教程》，[M]——北京：中国大学出版社，第44页。

[18]张文显：《法哲学范畴研究》[M]——北京：中国政法大学出版社，2001年7月版第100页。

[19]同[18]，102页。

第2篇

[关键词] 中国哲学 中国哲学史 中国哲学学科

在现代知识体系中，学科已成为学术研究和学术发展的体制化保障。它一方面是学者们赖以界定自己学术活动范围和限度，以及专业活动合法性的依据，另一方面在学科内部对从事于该学科的研究者起着自我规范、自我约束的作用，从而使同一学科的学术活动具有某种共同性，形成某种“研究传统”或“学术共同体”，并在学术共同体内部展开有效对话。无论是高等院校的教学，还是通常的学术研究活动，都是以学科为基本的建制而展开的。可以说，学科已成为一幢幢分门别类的知识大厦的基石。论文百事通

在近来的中国哲学界，从《中国哲学史大纲（上）》开始至今所产生的汗牛充栋的“中国哲学”或“中国哲学史”学科的丰富成果，都有失去学科保障，从而在该学科失去原有的价值和意义的危险。中国哲学学科基石是否稳固，成为学科内部令人担忧的重大问题。于是，中国哲学界的许多研究者纷纷就学科的合法性问题提出质疑，并试图化解目前存在的学科合法性危机。“中国有无哲学？”、“什么是中国哲学”，或者从中国哲学学界自身的立场来看，将问题置换为“我们在做什么？”、“我们应该怎么做？” 诸如此类的疑问困扰着中国哲学界。如果我们不能对学科的合法性问题提出有力的回答和有说服力的说明，我们就无法对我们所从事的学术活动的意义做出合理解释，也无法说服我们自己继续开展这种学术活动的根据。因而，学科存在的合法性危机，同时也是学术活动的意义危机和从业者的信心危机。由于“中国哲学”又和民族精神、文化传统、中西文化的对话等一系列非常宏大的意义体系相关，所以中国哲学合法性危机又是一个在人文领域牵一发而动全身的全局性问题。

本文从知识社会学的角度，对中国哲学学科存在的合法性危机以及相关的讨论意见进行描述和分析，并探讨合法性危机出现的特点、意义以及可能的回应方式。

一、追源历史性的错误

“中国哲学”的存在或许从根本上就是一个“错误”：中国本无“哲学”一词，自古也无“哲学”这样一个学科。中国人所使用的“哲学”一词是晚清时期的学者黄遵宪从日本引入中国的，而日本人对该词的使用又始于一位研究西方哲学的学者西周用“哲学”这两个汉字对应西文的“philosophy”。可以说，在中国谈论“哲学”，完全是中西文化相遇所产生的一个后果，而且很可能是一个“错误性”的后果。

引入西方的学术，与中国固有学术或中国当代学术进行会通，并不一定就发生类似“中国哲学”的历史性“错误”。在黄遵宪的时代，康有为、梁启超、严复等大家，他们常使用“学术”、“思想”等字眼，来进行中西哲学的会通。虽然他们中有人也表示反感“动以西学缘附中学者”（梁启超：《保教非所以尊孔论》），认为“好依傍”与“名实混淆”是“中国思想之痼疾”（梁启超：《清代学术概论》），但大都走的是一条“亦中亦西”、“不中不西”的融汇中西并发展中学的道路。中国人刚开始大规模接触和移译西学，存在着相当的困难，只好用中学来格西学之义，“缘附”之类的毛病是在所难免的。先生“开风气之先”地撰成《中国哲学史大纲（上）》，中国到底有没有“哲学”的问题和中国到底能否建立一个“中国哲学”学科的问题就产生了，并开始发生本文所说的中西文化相遇所产生的错误性后果。

受过良好的美国实用哲学以及现代学术的训练，在建立中国哲学（史）学科时，他是非常严谨的。他的严谨体现在明晰的定义、严谨的学科规范和广阔的学术视野三个方面。由以上三者，的《中国哲学史大纲》虽然只写一了部上卷，但却成为中国哲学（史）学科的经典范式。我们可以毫不夸张地说，直到现在为止，中国哲学史的研究，都没有从根本上超越这个典范。由于这个典范是众所周知的，本文不再赘述。

所确立的这个经典范式本身或许即是一个历史性的“错误”：中国有中国的传统学术和学术传统，西方有西方的传统学术和学术传统，为什么一定要用西方的传统学术和学术传统来重新规划（甚至取代）中国的传统学术和学术传统？从思想史上看，这个问题身后的背景是近代以降中西古今之辩的一个结果。从东西文化的交流（这种交流在当时不如说是相遇）来看，是西方强势文化扩张的全球化，以及东方弱势文化主动接受西方文化的全球化的一个后果。从当时学术界的心态来说，这是科学救国、教育救国、文化救国、学术救国等民族自强的一种反映：对于别人有的，要么我们原本就有，要么我们现在也应该有，要么我们将来也一定要有。别人有哲学，我们也有哲学。别人有哲学史，我们也一定要有哲学史。正是在这样一种学术背景下，中国哲学（史）这门学科就应运诞生了，并从此就开始了以西方哲学来剪裁中国史料的学科史和学术史。这正如为的《中国哲学史大纲（卷上）》作序的先生所说的，编中国古代哲学史有两重困难，一是汉学的工夫，也就是国学的功底或材料的工夫，一是西洋哲学的训练，而先生是恰好二者兼治的。在这里，不再是过去的学者们所熟悉的“汉宋兼宗”，作为古论思维代表的义理之学已不再能和注重名物训诂的汉学相对，而是“汉学”、“西洋哲学”的“兼治”，西洋哲学已取代“宋学”成为指导思想和方法，因为“我们要编成系统，古人的著作没有可依傍的，不能不依傍西洋人的哲学史。”

虽然说所树立的经典范式是一个历史性“错误”，但本人确实是大手笔，说得很是中肯，有着深厚的“汉学”工夫，因而他一方面更多地借鉴和仿照西方哲学的学科规范来建立中国哲学（史）学科，另一方面在对中国哲学史的讲述中，则更多地照顾到中国学术本身的特点和内容，较多地采用汉学的方法和方式加以说明。我们现在读他所写的《中国哲学史大纲（卷上）》，可以发觉其中非常平实的行文风格，他更多地是以当时人们所能理解的语言来讲解古代的学问，而较少生硬地套用西方哲学的概念或理论来解释中国的史料，当然一些附会也是免不了的。在对中国哲学史料的解释上，紧随其后而且对中国哲学（史）学科的建立也做出了重要贡献的冯友兰先生，则有显著不同。冯友兰先生在依傍西方哲学的路上又向前走了一步，提出“今欲讲中国哲学史，其主要工作之一，即就中国历史上各种学问中，将其可以西洋所谓哲学名之者，选出而叙述之。”冯友兰的哲学史实践也是依照这个主张来操作的，例如用亚里士多德的“四因说”来解释朱熹的“理气关系”，用柏拉图的“理念说”来解释朱熹的“理一分殊”等，这种解释是否有助于人们理解中国哲学，是很值得怀疑的。在港台学界中，牟宗三先生在融会以儒学、佛学为主的中学与以康德哲学为主的西学时，也创造了一套相当有影响的儒学话语系统和中国哲学范式，其影响之大，以至于今日在港台的一些治中国哲学的学者心目中，只有一种“西方哲学”，那就是康德的哲学，只有一种“中国哲学”，那就是经由牟宗三诠释的“陆王心学”。当这代学人饱读了西学，再把西学来格中学之义时，由此，又形成了中国哲学（史）学科的一个新典范：以不断变化着的西方哲学来演绎中国哲学史料，于是，学者们开始谈论作为存在主义者的庄子，竟然讨论朱熹的“理”是理性的还是非理性的，诸如此类的可怪之论。“通过哲学家们对传统哲学的整理和诠释，传统不是愈来愈清晰、明白了，而是愈来愈令人不可理解了；哲学作为文化系统的一个功能部门，它使人们不是愈来愈亲近传统，而是愈来愈疏远它。”在中国哲学史这门学科中，我们面对和处理的无疑是中国的史料，然而对这些史料用西方的种种观念诠释时，我们所获得的所谓中国哲学史，究竟是西方哲学在中国哲学学科中的运用史，还是中国哲学自身的历史，我们是靠近了中国哲学的精神，是远离了她，这些都是需要讨论的。

这些苦心经营中国哲学的前辈学者的影响是巨大的，他们所创立的范式的影响是深远的。被誉为韩国东洋哲学第一人的学界前辈柳承国教授在回忆牟宗三、冯友兰等人的学术影响时说：“他们的影响很大，是当时亚洲哲学研究的先驱。不管现在人们对他们的学术如何评价，但可以说，当时比他们更好的没有了。他们在国际上的影响也很大，他们在介绍亚细亚学术文化时所说的，人们是绝对信从。其中，冯友兰是名声最高的。”当然，我们并不能指责前辈学者们走错了路，因为他们作为学科的领路人，同时也是探路者，在无现成的路可走的情况下，他们在摸索中往哪里走都是有可能的。这些前辈学者都有良好的中西学术背景，他们从跨文化的视野出发，来探讨所谓“中国哲学”问题，在今天看来，他们所苦心经营的“中国哲学”，可以说只是文化际的比较哲学而已。

二、辨惑中国有无哲学

既然所谓“中国哲学（史）”是中西文化相遇的一个后果，那么就不免产生这样的问题：在依傍西方哲学而建立起的中国哲学史，“是中国哲学的史呢？还是在中国的哲学史呢？”如果问得再直接一点，可以说，这个问题也就是“中国到底有没有哲学（史）呢？”对于这个问题，冯友兰的态度是，“中国哲学家之哲学之形式上的系统，虽不如西洋哲学家；但实质上的系统，则同有也。讲哲学史之一要义，即是要在形式上无系统之哲学中，找出其实质的系统。”牟宗三先生在其以“中国有没有哲学”为题的演讲中认为，“中国学术思想既鲜与西方相合，自不能以西方哲学为标准来定取舍。若以逻辑与知识论的观点看中国哲学，那么中国哲学根本没有这些，至少可以说贫乏极了。若以此断定中国没有哲学，那是自己太狭陋。中国有没有哲学，这问题甚易澄清。什么是哲学？凡是对人性的活动所及，以理智及观念加以反省说明的，便是哲学。”根据这样的哲学定义，他认为“中国有数千年的文化史，当然有悠长的人性活动与创造，亦有理智及观念的反省说明，岂可说没有哲学？”冯友兰与牟宗三各自的回答，代表了此后解决这个问题的两种模式：一种模式是侧重于从哲学的普遍性出发，以西方哲学为参照或标尺，来“发现”中国的“哲学”；一种模式是侧重于从哲学的特殊性出发，（当然是以“哲学”作为通名来使用为前提的），强调中国哲学相对于西方哲学的特性。这两种方式都属于“中国有哲学”的论证方式，但又不是截然对立的，只是各有所侧重而已。

在当前中国哲学史界，“中国有无哲学”的问题再次被提了出来。例如，张立文、李宗桂二教授近来都明确地发问并作了解答。“中国有无哲学”这一涉及学科存在合法性的问题，在中国哲学界需要重新加以“证明”，加以“澄清”，有其鲜明的时代背景。在当今的时代，虽然我们从传统虚无主义的极端中逐渐走出（当然，这种虚无主义仍然很令人感到担忧和可怕），但业已放松了“强国保种”的生存压力而可能保有一种平和的文化心态的文化人，则不能不对事实上已经断裂的文化传统发自肺腑的悲鸣。如果我们把这种文化情绪称作文化民族主义，那么它和中国哲学学科之所以发生关联，主要原因在于中国哲学学科在传续中国文化传统的功能上的表现令人失望。对中国哲学学科内部的从业者们来说不无讽刺而又应当认真加以关注的是，这样的批评不仅来自于学科内部，而且越来越多地来自于学科的外部，尤其是来自于从事西方哲学研究的专家学者。人们已习惯将哲学作为文化的核心，习惯于通过对哲学的把握来理解整个文化的精神，而目前的中国哲学史未能提供给人们一种有效的通达传统的路径。

重提学科问题的第二个背景是中国哲学主体意识的觉醒。除了受民族文化虚无主义影响至深的一部分人对民族文化的断裂表现出麻木不仁和幸灾乐祸外，我们大多数人都深刻地经历了传统世界与现代世界那令人心痛的切割。中国哲学界的前辈们并不乏“传薪”之外还要“传火”的自觉。传薪，亦即传学；传火，亦即传道。无论是冯友兰的“阐旧邦以辅新命”，还是牟宗三等人的“花果飘零”心态下主张的“返本开新”，都有着传道传火的自觉。然而世事毕竟不尽如人意，在很长一段时期内，人们把哲学等同于政治，并用政治的一元化来规范哲学创造与哲学活动的一元化。哲学的发展权成为政治权力的专利和特殊待遇。在当前的中国哲学界，自觉努力实现从哲学史家向哲学家转变的，逐渐成为中国哲学界一种日益多见的理论诉求。和合学、心灵哲学、中国经典解释学等，都已逐渐浮出水面。一个民族必须有自己的文化传统，有自己民族特色的理论思维，这样一个简单的道理已开始得到中国哲学界的确认，而这一点却对中国哲学的未来发展产生非常深远的影响。

重提中国哲学学科问题的第三个背景来自于西方哲学界所发生的深刻变化以及变化对中国学界的影响。黑格尔曾经武断地断定中国人的思维是主体“沉陷在客观的实体里”，是主体与客体的直接合一，因而将中国人的思想排除在哲学史之外。现代的海德格尔把“哲学”理解为西方传统上以主、客二分的认识论和“概念思维”为特征的“形而上学”，而将中国人以“非概念思维”或“诗性思维”为特征的论说系统称作“思想”。海氏本人很推崇东方的“思想”，企图借鉴东方的“思想”以克服西方“概念思维”的“形而上学”。2001年9月，德里达在他的中国之旅中与中国学者对话，明确地说出“中国没有哲学，只有思想。”德里达的说法在许多从事西方哲学研究的中国学人那里，得到了更多的理解和认同。如果说民族主义在哲学上的表现，我们可称之为“哲学民族主义”的话，那么从海德格尔到德里达的这种类似黑格尔的把哲学作为西方哲学的专名使用的方式，同样激起了中国哲学界的哲学民族主义，虽然德里达声明：他的说法“丝毫没有文化霸权主义的意味”。这种哲学民族主义的产生同中国哲学的主体性是联系在一起的，人们期望着中国哲学自身的发展，至于中国有没有哲学，有哲学还是有思想，都需要从中国哲学自身的发展来做出说明。中国哲学界已经厌烦了围绕着西方哲学的“指挥棒”来转。现代西方哲学具有活力的创造活动也给中国学人以很大的刺激，他们不仅想学习西方人的哲学或思想，还想进一步“奢望”一下，使中国哲学或思想也获得西方哲学或思想那样的生机和活力。

在上述背景下，中国哲学界又开始就“中国有无哲学”问题进行“辨惑”工作。人们大体上仍是结合着普遍性证明和特殊性证明两种方式来证明中国有哲学的。从普遍性证明出发，人们或者力证中国哲学中有许多与西方哲学有许多共同的特征或元素，或者给出一个哲学的普遍性定义（这个定义显然是具有更宽泛的适用性和兼容性的），然后证明中国哲学也符合这个定义（这种证明实际上在给出定义时就已经暗含着了）。从特殊性出发，人们认为哲学具有不同的形态，中国哲学具有中国哲学的形态，不能用西方哲学的特殊形式来判定中国有无哲学，而中国学人应当重视中国哲学的形态特殊性，不能照搬和套用西方哲学的语言和范式。普遍性与特殊性结合起来，就意味着中西哲学具有许多共同的特点，不是两个完全不相干的思想系统，但又各有其特殊性。例如从事于中西哲学比较研究的张士英教授和从事于西方哲学研究的俞宣孟教授所作的解答。他们的回答，都是经过深思熟虑的，但能否化解中国哲学学科存在的合法性危机呢？我个人认为，这些探索是必要的，而非是充要的。

三、危机中国哲学是否可能

中国哲学存在的合法性危机，从表象上看，是中国有无哲学的问题，对这个问题的思索与解答着眼于过去，即中国“哲学”的“史”。我们向更深层的方向考察，并着眼于现在和未来的话，这个危机可以归结为中国哲学是否还有必要继续存在、中国哲学能否发展、中国哲学如何存在和发展三个相互联结的问题。

首先，既然所谓的“中国哲学”只不过是一个“历史性错误”，我们本来有自己的传统学术以及传统的学科分类，那么我们现在还要不要延续这个“错误”？中国哲学是否还有必要继续存在？对这个问题，学术界的答案是不同的。在此之前，冯友兰先生对这个问题曾提出两种方案供大家选择：一是坚持以西方哲学为标准，来严格地筛选中国义理学史料，而获得“中国哲学史”；一是不必理会西方哲学，中国义理学我行我素，而获得“中国义理学史”。当然，能否以义理之学作为中国传统“哲学”或“思想”的统称也是成问题的。对于第一种选择，几乎成了中国哲学界相当普遍的一种选择；对于第二种选择，现今也有人赞同，认为中国没有“狭义的哲学”，不如称作“中学”或“中国的古学”。也有学者不赞同此种态度，认为这种“自我放弃、退出、拒绝”“哲学”的做法，“既不合现代学科分类的时宜，亦迁就了西方哲学中心主义”。实际上，当我们按照西方哲学家的指引，以“思想”来定义中国的理论思维时，又不免入“中国有无思想”的窠臼。“思想”在这里又有着特殊的含义，并非我们日常语言所说的“思想”一词的含义。海德格尔等人“发现”了东方的“思想”对于克治西方“哲学”或“形而上学”以及作为后果之一的“科学”或“科技主义”的弊病的意义，“是不是有朝一日一种‘思想’的一些古老传统将在俄国和中国醒来，帮助人能够对技术世界有一种自由的关系呢？我们之中有谁竟可对此作出断言吗？”中国传统的复杂性就象西方传统的复杂性，而海德格尔将东方思想理想化，与我们惯常将西方思想理想化一样，都有着价值取向与解释维度上的一厢情愿。海德格尔虽然略通老庄，然而对于中国哲学或中国思想发展的历史究竟又了解多少呢？恐怕真实的情况应该是，中国不仅有“思想”，而且有“哲学”。当然，张祥龙先生主张退出“哲学”，并不等于放弃“哲学”，因为在他看来，这里作为西方哲学专名使用的“哲学”，已经被置换为“思想”了。无论是主张“哲学”，还是主张“思想”，当然无损于中国理论思维的历史存在，但却能够影响到中国“哲学”或中国“思想”的学科建制、范式和未来发展方向。

陈来教授认为，在冯友兰提供的两个选择之外，事实上人们在实践着第三个选择：即理论上认定以西方哲学为标准，而事实上是以中国义理之学为范围。[29] 俞宣孟则否定了冯友兰给出的两个选择，认为“唯一剩下的出路是迫使我们去重新思考哲学本身究竟是什么。”张立文先生主张“根据中国哲学的特点，给（中国）哲学作出自己的规定。”他认为可以这样来表述中国哲学：“哲学是指人对宇宙、社会、人生之道的道的体贴和名字体系。”这个定义可能受到朱熹的启发，《易传》讲：“一阴一阳之谓道”，朱熹认为，“一阴一阳”并不是“道”，而“所以一阴一阳者”才是“道”。这个定义与、牟宗三等更早的前辈学人对于哲学的定义有所不同，不再立足于哲学的普遍性，而是立足于哲学的特殊性，亦即“中国哲学”之为“哲学”的定义。

“生存还是毁灭”，面临这样一种选择的不可能是中国的理论思维，而是“中国哲学（史）”学科，以及在这个学科下得到庇护的学术研究和丰富成果。面对这个问题，也许较为明智的选择是不必定于一尊，让所有人走一条路。我们仍处于探索阶段，不妨让人们各抒己见和各持己见，按自己认定的路走下去，使我们在整体上拥有着开放性和丰富性。鲁迅先生曾说过，世人本没有路，走得人多了，便成了路。也许我们在探索中，逐渐形成新的学术传统。这样的传统或许还不止一个。

其次，无论是用“哲学”还是用“思想”来界定中国人的理论思维，这种形上的思考传统即使从先秦诸子算起，也已二千余年了。中国哲学史作为一个学科，其历史也有将近一百年了，它已形成了自身的一个传统，虽然我们对这个传统有着许多不满意。这二千余年积累了丰富的精神财富的形上传统，能否流入现代之中，成为我们迈向未来的文化资源，取决于中国哲学是否能够发展，能否展现生命活力。冯友兰先生很发人深省地提出“照着讲”和“接着讲”，张立文先生又益之以“自己讲”。由“照着讲”和“接着讲”，出现了承续宋明理学的程（二程）朱（熹）道学（也称程朱理学）、陆（九渊）王（守仁）心学、张（载）王（夫之）气学三系的现代“三新学”：新理学、新心学、新气学。由“自己讲”，出现了不限于承续诸子之一家的“和合学”，此外，“新仁学”、“境界哲学”、“心灵哲学”、“现代新墨学”等学派或新的哲学学说已在形成之中。

从中国哲学史学科内部的实践中，我们可以发现，“照着讲”、“接着讲”和“自己讲”之间，并不是孤立的三种“讲法”。其中，“自己讲”是“照着讲”和“接着讲”的根本。如果不能“自己讲”，没有依据传统而又在回应当代的哲学课题中超越传统的现代哲学理论作支撑，我们就无法很好地“接着讲”和“照着讲”。一味向西方寻找理论工具，“接着讲”与“照着讲”的结果，却使我们陷于究竟是“接着谁讲”和“照着谁讲”的迷惑。中国哲学学科存在的合法性危机，从实质上说，是当代中国哲学自身发展力和自身创造性的危机。

再次，中国哲学如何存在和发展，在学科上着重体现为方法论危机。这里所说的“方法论”，是指落实中国哲学存在和发展的具体操作方法。解决的途径可能有三条：一是向西方寻找，援西入东，“以夷治夏”。这是人们所惯用的一种方法。例如主张用现象学方法来会通中学的张祥龙很坦率地说出：“我自认还没有那样的能力，能够完全不求助于西方而让华夏的古文献自己说出新话语，获得当代的新生命。”他努力尝试让“中国思想完全可能走一条既受到西方思想深刻影响，而又复兴自己的非形而上学思想的道路。”二是从中国哲学自身的传统中寻找方法，例如张立文先生的《中国哲学逻辑结构论》，继承和发展了朱熹的弟子陈淳《北溪字义》和戴震《孟子字义疏证》的范畴解释学方法，从范畴分析、范畴与范畴联结而成的逻辑结构分析入手，来解释中国传统哲学义蕴。现在“逻辑结构分析法”已成为中国哲学界常用的一种方法。最近张立文先生又提出了“和合方法”。一些学者也擅长用“汉学”的方法来从事中国哲学研究，走历史学与文献学的进路。只是对中国哲学史的史学研究应当与哲学研究结合起来，否则达不到哲学史应有的深度。汤一介教授最近提出建立中国经典解释学，恢复经典解释传统，在“我注六经”中使“六经注我”，从而恢复经典的活力。三是在借鉴中西和会通中西中，可能出现的新的创新性的哲学方法。同样，我们对此三条路也应抱有一种多元开放的态度，分头探索。三种道路无疑都会各有短长，各有所蔽，但却可以为我们提更多的选择。

四、展望中国哲学的生生之路

“危机”往往与“机遇”和“转机”相连。中国哲学能否通过在化解学科存在的合法性危机的机遇中，出现某种好的转机呢？

首先，关于哲学还是思想。从知识社会学的角度来看，中国究竟有无哲学，或者中国究竟是有哲学，还是有思想，不仅仅限于一个学术争论的话题，还是一个话语权力的问题。在西方哲学和文化居于全球优势地位或强势地位时，中国学者的声音往往湮没在西方哲学家的断言之中，西方哲学家的意见很快地全球化为普遍性的主张。明白了这一点，我们或许不必执著于哲学抑或思想的争论。就学科角度而言，既然哲学是在西方文化全球化的过程中与东方文化相遇而产生的一个“错误”，但“哲学”已成为世界文化体系中的一个“共名”，人们已经习惯于不仅用它来标示西方的哲学，而且来表示世界各文明体中的相应的内容。在这个事实的基础上，现在东、西方哲学界所应做的，应该是自觉地从世界文化多元存在的事实出发，来重新界定“哲学”的内涵，以使“哲学”这一共名具有广泛的适用性。同样的情况也发生在宗教学界，“中国有无宗教”成了类似的学术讼案。一些西方学者坚持从基督教文化中的宗教概念出发，认定中国没有宗教，而只有哲学（这回倒是承认中国有哲学了）。西方宗教学家依据于基督教经验的宗教概念，无法涵盖诸如佛教这样的东方宗教，然而把诸如佛教等东方宗教排斥在宗教之外又显然是荒唐的，于是不少西方宗教学家积极修正他们的宗教概念，以期使它能够涵盖世界宗教。那么西方的哲学界也应该积极地向西方宗教学界学习，改变自身的固执姿态，改变局限于西方文化经验的狭隘性。就中国哲学学科而言，我们一方面可以从哲学的普遍性出发来界定哲学的概念，另一方面可以从中国哲学的特殊性出发，来确定中国哲学的概念。

其次，关于中学与西学。就学科范式、方法和话语系统方面来说，中国哲学学科先天地就与西方哲学有着不可或缺的关系，因而如何处理中西哲学的关系，就成了中国哲学学科的一个至关重要的问题。我们可以保持一种多元化的探索方式，我们可以继续用西方哲学来解读中国文本，也可以“在参照西方哲学和相对独立发展之间寻求一种动态的平衡”，试图“找到一条比较靠近中学，借鉴而不依傍西学的理解之路，从而架起传统与现代的智慧桥梁”。在这里，我们切忌范式的单一化。

同时，在我们着手以某种现成范式去从事中国哲学研究之前，我们必须从根本上反思中国哲学学科存在的价值和意义，反思这种范式能否兑现中国哲学学科存在的价值和意义。当前中国哲学的研究已经可以完全抛开解答“中国有无哲学”的比较哲学研究方式，而是努力尝试确立中国哲学作为世界多元哲学之一元的独立性，使中国传统哲学作为一种有特性从而有价值的文化资源进入现代文化。从这个意义上说，中国哲学史家们的工作，就是用本民族的语言和思维，去向现代人吟唱本民族的哲学史诗，因此，探索主要依据中国哲学自身的资源来建立中国哲学的学科范式和话语系统，是更为基础性和本原性的工作。

在中西哲学之间，一些学者还强调中西哲学的“会通”。从目前学界的实践来看，这种会通带有强烈的单面性，即总体上是以西方哲学来辅助理解中国哲学，并且是让中国学界通过西方哲学来理解中国哲学，而不是使西方学界通过这种会通来更好地理解中国哲学。也许一些学者的本意在于为中西哲学找到一个具有共同点的对话平台，然而西方哲学界又有几人能够读懂汉语哲学界的文本，又有几个重视中国哲学界对西方哲学的论说？令中国哲学界尴尬的是，似乎从中国人的思维方式出发反而无法理解中国哲学的意蕴，要想理解中国哲学，反而要借助于西方哲学。在今后的中西哲学比较研究或会通中，我们可以继续这种“以西解中”的事业，但不要轻易地、武断地否定“以中解中”的可能性。我们的确是无法回到古典文本的原语言和语境中去，但我们仍然可以用现代的中文语言和中国语境去重新解读古典文本。此外，在中国哲学的世界化问题上也不能一相情愿，用西方思想来诠释中国哲学只能是让西方学者初步了解中国哲学的“便宜法门”，但西方人真正要深入地了解中国哲学，那么他就必须学汉语，通古文，设身处地地试图用中国传统思维来进行思考，以图理解中国的古典文本。

再次，关于中国哲学史与中国哲学。海德格尔并不是一个汉学家或中国哲学史专家，但这并不妨碍他像叔本华一样对中国哲学进行解说以建立某种意义体系，也不妨碍他把中国哲学理想化而有所取用和有所发挥。关键之处在于无论是叔本华还是海德格尔，无论他们如何憧憬东方，都能“援东入西”，并能够“化东为西”，在借鉴和融会中继续西方哲学的传统或形成新的哲学传统。中国哲学界无疑有许多东西要向西方哲学界学习，但最根本也最首要的，还是努力培养西方哲学界那种活跃的创造力，相较而言，近几十年的中国哲学仿佛是犯了“贫血症”，自我更新和自我调节的功能非常孱弱。

中国哲学的继续发展，曾经是许多中国哲学大师对于未来的期望。例如在《中国哲学史大纲》的《序》、张岱年先生在《中国哲学大纲》的《结论》中都做过充满期待的展望。张岱年说：“西洋哲学及其方法已输入了中国，人们虽一时不免为西洋哲学所震炫，但需要新哲学的呼声已可以听到，我们可以期待着一个可以媲美先秦的哲学灿烂的情形之到来。”这些话虽写于前一个世纪的上半叶，但对于今天的中国哲学来说，仍具有着昭示作用。从最近的情况来看，中国哲学界的情况似乎有了好的转机，一些主要依据于中国传统哲学资源的新的“中国哲学”开始渐渐由潜入显，我们有理由相信，通过中国哲学界的努力，中国传统哲学必将获得她的当代形态，我们也许可以乐观地预告，一个中国本土哲学自主发展的时代已经到来。或许哲学界将来从学科上必须面对这样一个事实：“中国哲学”与“中国哲学史”将是两个有联系但并不相同的学科。“中国哲学”指中国当代的哲学，它既包括当代的“中国的哲学”，也包括“哲学在中国”，而且是“哲学在当代中国”。“中国哲学史”则是关于从传统到现当代的中国哲学的历史。或许我们还应当意识到，将来对“中国哲学史”学科的范式和传统具有相当重要影响的，很可能就来自于当代的“中国哲学”。只有这样，我们也才能把“哲学史”变成“当代史”，也只有在开发和利用中，使历史上的中国哲学由可能的文化资源，成为现实的文化资源。但是，令人担忧的是，从当前的整个中国学界来看，人们无论是从研究传统上还是从学术心态上都还未对中国传统哲学获得其当代形态而成为“中国哲学”做好准备。

参考文献：

[1] 本文参阅了知识社会学的相关成果，如（美）华勒斯坦（Wallerstein，I．）等著，刘健芝等编译：《学科知识权利》，三联书店，1999年3月版；（美）华勒斯坦（Wallerstein，I．）等著：《开放社会科学?D?D重建社会科学报告书》，三联书店，1997年4月版。（英）巴里巴恩斯（Barry Barnes）著，鲁旭东译：《局外人看科学》，东方出版社，2001年12月。

[2] 本文在中国传统哲学以及中国传统哲学在当代的继续发展的意义使用“中国哲学”一词。

[3] ：《中国古代哲学史大纲序》，同上。

[4] 关于冯友兰先生对中国哲学学科的典范意义，请参阅陈来著：《现代中国哲学的追寻》，人民出版社，2001年10月版，其中的第13章《冯友兰中国哲学史研究的贡献》，已有详论。

第3篇

一、合法性危机问题的内涵

所谓中国哲学史学科的合法性危机，是指中国哲学史学科范式所导致的中国哲学史学科存在意义的丧失。

回顾中国哲学史学科范式建立和延续的历史，我们可以把从至今的学科范式归结为二：其一是本人奠定的学科范式，它的特点是以西方哲学为参照建立中国哲学史的结构框架，如宇宙论、名学及知识论、人生哲学或伦理学、教育哲学、政治哲学、宗教哲学等哲学部门，以汉学功夫来甄别史料，以平实的语言来诠释史料。其二是冯友兰和牟宗三在此基础上发展的学科范式，特点是不仅参照西方哲学来建立中国哲学史学科框架，而且大量套用西方哲学理论和术语来剪裁和附会中国哲学史料。例如前者套用柏拉图的“理念”来解释朱熹的“理”，以亚里士多德的“四因说”来解释理气关系。后者主要依据康德哲学来诠释和改造儒学，尤其是陆王心学。相对于，冯、牟二人的范式对以后的中国哲学研究影响更大，成为中国哲学学科的主流。

然而，中国哲学史学科领域内这种“汉话胡说”的模式，虽然取得了看似辉煌的学术成就，却导致了一种我们不得不面对的尴尬后果：经过学者们的辛勤耕耘，中国哲学史被诠释为新实在论、实用主义、生命哲学、意志主义、唯物史观、现象学，直至后现代主义，惟独成为不了“中国哲学”的历史。国人对于中国传统不是更易于理解和更加亲近了，而是更加不解、更加疏远了。到目前为止的中国哲学史研究实践，只是使这门学科成为“哲学在中国”，而始终无法做到使其成为“中国底哲学”。更为可悲的是，我们已没有能力用我们自己的本土哲学进行现代性的思考——当诺贝尔文学奖数次颁发给那些“用本民族的语言述说本民族的历史”而获得成功的作家时，我们却发现我们的哲学家或哲学史家已丧失了用带有本民族语言特点的方式来述说或吟唱本民族的哲学史诗的能力。一句话，回过头反思为时不短的学科实践，我们忽然发觉，这种“汉话胡说”的中国哲学史，充其量不过是一种以西方哲学为标本的比较哲学研究而已。

二、合法性危机问题的根源

这种危机局面的产生，是可以依着学科史的线索追寻其文化史根源的。我们知道，对于中国乃至整个东亚社会而言，东方哲学这一概念乃是西方文化全球化的产物，是西方文化与东方文化相遇的一个后果，甚至可能是一个“错误性”的后果。虽然中国古代不乏理论思维，但中国本无“哲学”这一学科，所谓“中国哲学史”也是以西方哲学为参照来整理中国传统学术的结果。在国人大规模移植西方文化的早期阶段，康有为、梁启超、谭嗣同、严复等一批学人，他们会通中西学术的主要特点，体现为以中学来附会西学，以期达到对于新鲜的异域文化的理解。其后的、冯友兰等学者，有前人移植西学的文化基础，又受到良好的西学训练，他们在会通中西学术上则表现出明显的以西学附会中学的特点。众所周知，此时会通中西的追求，是以中国近代的严重挫折为时代背景的。

由于中国哲学史学科是依傍西方哲学来建立的，这样便发生了一个耐人寻味而无疑又具有里程碑意义的转折：传统的“汉宋兼宗”，已让位于“汉西兼宗”；宋学或义理之学，失去了作为学术史研究的理论依据。相对于以往的“身土不二”——以本土思维来理解和诠释本土思维，已转换为“华人洋魂”——以西化思维来理解和诠释本土思维。作为前辈学人辛勤拓荒成果的受惠者，为欧风美雨所洗脑的我们，已经失去以本土思维来理解本土的理论思维的能力。于是，中国哲学史学科使自己陷入一种进退两难的境地：不借鉴西方哲学，就不能建立中国哲学史学科；借鉴西方哲学，中国哲学史又不成其为中国哲学史。这种困难再次使我们反思：中国到底有没有哲学？中国哲学史学科的合法性何在？

三、合法性危机问题的克服

面对着作为西方文化全球化的“错误性”文化后果，我们是否还有选择？我们又当如何选择？“生存还是毁灭”？面临这样一种选择的，只能是“中国哲学史”学科，以及未来继续寻求这个学科庇护的学术研究和丰富成果。

首先，关于中国哲学史学科的名称。究竟称研究中国理论思维的学科为“哲学”还是“思想”，抑或传统的“义理之学”或其他，实质上都并不重要。按我本人的意见，西方文化的全球化及其后果已成为一个无可回避的文化事实，“哲学”早已不再是西方哲学的专名，而成为世界范围内各文明体系理论思维的共名，在中国也已约定俗成。因此，我们不妨仍用中国哲学史的名称，由此也避免了更改名称所引发的新的术语混乱。

第4篇

论文关键词：自然环境，依赖性，发展

 

自然环境是和社会环境相对的一个概念，有着广义与狭义之分。狭义的自然环境是指与人所处的地理位置相联系的各种自然条件的总和，包括地理位置、气候、土壤、山脉、河流、植物、动物、矿藏等。广义的自然环境指除了人类社会之外的各种自然物质、能量、信息的因素所构成的一个整体系统。人总是生活在一定的自然环境之中，人的生活和发展与自然环境息息相联，都要受到自然环境的影响和制约，离开了自然环境，个人乃至整个类将失去生存和发展的根基，人也将不复存在。因此，自然环境对人的发展来说是一个基础、一个前提。

一、自然环境是人生理发展不可或缺的自然条件

人作为自然存在物，有其自然属性，人是自然界发展到一定历史阶段的产物，人源于自然。这一事实决定了人永远不能割断自身同自然之间的联系。人从自然中输入物质、能量和信息，经过加工、处理和转化来满足自身的需要，形成自己的体力和智力；同时人也向自然界输出物质和信息，影响和改变自然界。这个输入和输出关系，就是人和自然的实际联系。它说明人只是在与自然的相互联系中依靠自身的智慧和劳动，从自然界那里获得物质、能量和信息借以维持自身的生存和发展。承认人的肉体存在的客观性就必然承认维持这种存在、满足这种生物组织生理需要的合理性。因此，人有自然需要。自然需要简言之也就是维持人的生命存在的生物需要、生理需要。早在《1844年经济学哲学手稿》中马克思就提到，“在一定意义上，吃、喝、性行为等等，也是真正的人的机能；男女之间的关系，是人和人之间最自然的关系。”[1](P87)在《德意志意识形态》中马克思、恩格斯指出：“一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提哲学论文，这个前提就是人们为了能够创造历史，必须能够生活。但是为了生活，首先需要衣、食、住以及其他东西。”[2](P31)恩格斯在谈到马克思生前的伟大贡献时强调：“正像达尔文发现有机界的发展规律一样，马克思发现了人类历史的规律，即历来为繁茂复杂的意识形态所掩盖着的一个简单事实：人们必须首先吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。”[3](P574)

人的这些生理需要的满足最终需要通过物质资料生产的形式来满足杂志网。而自然环境是包括在物质资料生产其中的，是物质资料生产赖以发展的基础。作为物质资料生产赖以发展的基础，自然环境在其中发挥着怎样的作用呢？恩格斯曾指出“经济学家说劳动是一切财富的源泉。其实劳动和自然界一起才是一切财富的源泉，自然界为劳动提供材料，劳动把材料变成财富。”[4](P77)马克思则进一步指明劳动过程所具有的三个要素，即劳动本身、劳动对象和劳动资料。马克思这里所说的劳动对象，指的即是自然环境中的森林、土地、矿藏、河流等因素。在马克思看来，自然环境是作为生产力要素之一的劳动材料或劳动对象而进入人类社会的物质生产活动的。作为生产力的要素之一，自然环境首先对人类社会的物质生产活动产生直接的影响，并进而通过物质生产活动间接地影响人类社会生活的其他方面。正因为如此，马克思强调“任何历史记载都应当从这些自然基础，指人们的生理特征和人们所遇到的各种自然条件以及它们在历史进程中由于人们的活动而发生的变更出发。”[5](P220)

其实，人和自然之间具有原始的内在一致性，从人的生命存在看，人依靠自然界而生活；从肉体方面来说，人和动物一样，靠无机界生活；从人的生命活动看，人的生命活动以自然界为基石，人的生命活动的能力在某种意义上也是以自然界为第一资源，自然界不仅是人的直接的生活资料，而且是人的生命活动的材料、对象和工具。人类的劳动对象如土地、树木、矿石等，都是自然界提供。“没有自然界，没有感性的外部世界，工人什么也不能创造。”[1](P53)马克思继而写道：“自然界一方面在这样的意义上给劳动提供生活资料，即没有劳动加工的对象，劳动就不能存在，另一方面，也在更狭隘的意义上提供生活资料，即维持工人本身的肉体生存的手段。”[1](P36)自然环境是自然的有机整体，它为人生理的发展提供物质基础。因此，我们在谈论人的发展时不能漠视自然环境的作用，塑造良好的自然环境成了促进人全面发展的必备物质条件。

二、自然环境为人的精神文化发展提供重要保证

人的发展是现实的、具体的、全面的和动态的发展过程，是在一定的时间和空间中展开和完成的，这既是一个历史形成和发展的过程，又是一个在现实的自然环境中形成和发展的过程。良好的自然环境在人的精神文化的发展中发挥着十分巨大的价值功能，它是人类实践活动的产物，打上了人类实践活动的印记，是人类文明的凝聚和体现，反过来又为人的发展提供重要保证。

首先，自然环境满足人享受自然美的精神需求。爱美是人的本性哲学论文，按照美的原则和规律塑造人，是人的全面发展的重要内容。自然之美并不是人主动建构起来的，更不是自然中的事物触发人的审美“细胞”而产生的“幻觉”，自然之美是某种自然的存在，是大自然的一些属性，诸如它的颜色、味道、棱角、线条等，它们是直接地呈现自己。良好的自然环境为人提供了客观的审美对象，唤起了人们的审美情趣和美感，给人营造了美的氛围，以美的气息净化着人的心灵世界。

其次，自然环境还是科学活动的对象，作为人类生产活动对象的自然，同样存在于人类的科学活动之中。“从理论领域来说，植物、动物、空气、光等等，一方面作为自然科学的对象，一方面作为艺术的对象，都是人的意识的一部分，是人的精神的无机界，是人必须事先进行加工以便享用和消化的精神食粮。”[1](P56)克思把“科学活动”看作人类的一种活动，是“生产的一些特殊的方式”。科学活动的首要内容是认识自然，从“精神上掌握自然”，然后在生产活动过程中“驱使自然力”为人类服务。

最后，建构良好的自然环境还会引发人们在价值观念、生活方式、消费方式等一系列领域发生革命性的变革，有助于人形成文明、健康、科学的生活方式和消费方式，促进人的全面发展。良好的自然环境的建设会使人领略到大自然本身的美，人在审美活动中又会自觉意识到自然环境对于人的发展的意义，将维护自然美内化为自身的价值理念，从而对自然环境给以呵护，用美的原则塑造自然环境，使自然环境更美，使人与自然更加和谐。正是在这种人与自然、主体与客体、感性与理性和谐统一的自由自觉的审美活动中，人与自然环境始终保持着良性互动，两者在交互作用中都能得到全面的发展。在今天自然资源已经十分有限的情况下，工业化时代的奢侈浪费的生活方式，不仅超越了自然界的支付能力，造成生态平衡被破坏，而且也给人自身形成很大压力，打破了人自身发展的平衡状态，出现了不少难以治愈的“文明病”。人的全面发展并不意味着对物欲过分追求。人并不是庸俗的经济动物，不能为满足贪得无厌的物质欲望不惜掠夺自然资源，置自然资源枯竭和环境退化而不顾。作为具有理性的个体应该朝着既有利于自然发展，又有利于人的身心发展的目标努力，重视良好的自然环境的建构，促进人的全面发展。

三、保护自然环境，为人的发展营造条件

从某种意义上讲哲学论文，自然环境因素就是人发展的基础因素。这就好比个人的发展是粒种子，那么“环境”就是土壤。种子很重要，土壤更重要。没有好的土壤，再好的种子也是白搭。要想种子茁壮成长，就必须有块肥沃的土壤杂志网。这是一个显而易见的道理。我们要实现人的全面发展，首先也必须要打造这样一块肥沃的最适宜“种子”生长的“土壤”，这就要保护我们赖以生存的自然大环境。

近些年来，我们赖以生存的自然大环境出现了一系列的问题：空气污染严重、世界性水源危机、森林惨遭毁灭、物种不断减少、臭氧层变薄等等，表面是天灾，在这天灾的背后是人祸，特别是传统的粗放型经济发展方式和掠夺式的资源开发超过了自然环境合理的承载能力，使得空气、水、土地、生物等环境要素遭到严重的破环，生态系统维持生命的功能退化，资源支撑能力下降。所有这一切已经说明，人类的破坏行为正在将自然界驱赶到一种生态死亡的绝境中，同时也使自己陷入一种十分危险的境地。人与自然的对抗，不仅直接关系到整个类的发展，而且也关系到我们每一个人的身心健康，所以必须走出当前人与自然紧张的状态，保护我们赖以生存的自然大环境，努力实现人与自然的和谐共存。

（一）树立人与自然和谐相处的自然观

人与自然对抗，源于极端的人类中心主义，是将人与自然的对立绝对化和极端化的结果。人类的许多灾难最深层的原因就在于人与自然相互对抗的自然观。这种对抗既是社会发展和人类文明进步的结果，同时又是社会发展和人类文明进步程度不够的结果，因为这种人与自然对抗的自然观不是从来就有的，也不是永恒存在的，必将为人与自然和谐的生态自然观所代替。走出极端的人类中心主义，强化环境伦理意识，既承认自然工具价值，同时又要承认其内在的价值，这既是当今人类减少种种灾难的基本途径，又是人全面发展的必然之路。

（二）改变传统的经济发展观

要从根本上使人与自然的关系从冲突走向和谐，必须放弃传统的经济发展观，积极发展经济，努力实现经济生态化。所谓经济生态化是指人类经济活动日趋符合生态规律要求，日益实现在生态上合理的过程，其本质和核心内容是：使基于劳动过程引发的人与自然之间物质代谢及其产物，逐步比较均衡、和谐，顺畅与平稳地融入自然生态系统自身的物质代谢之中的过程。因此，只有发展生态经济，才能彻底克服人与自然的尖锐对抗状态，实现人与自然的和谐发展，为人更好的发展提供基础条件。

（三）树立科学文明的消费观

尽管非典、禽流感等继续威胁着人类，然而野生动物的口腹之欲仍未杜绝。因此，倡导文明饮食文化哲学论文，树立科学健康的消费观，有利于人与自然的和谐，有利于个人发展，同时也利于子孙后代。

（四）加强环境立法，增强环境执法力度

协调人与自然之间的关系，保护自然大环境，除了依靠经济手段，建立新的可持续经济发展模式发展生态经济，树立新的可持续消费观，倡导绿色消费等等，还必须借助于法制手段，建立和健全环境法制机制，使自然环境的保护有法可依、有法必依。

（五）加强生态教育，提高人们的生态意识

人们在对工业文明的反思中，认识到要对工业文明中人与自然的关系进行拨乱反正，把人与自然的尖锐对抗转变为人与自然的和谐统一，还必须实施和推行教育改革，发展生态教育事业，提高人们的生态意识和环境意识，这才是保护自然环境的根本长远之计。生态化教育是和构建未来生态文明相一致的新型教育体系，它可以分为学校生态教育和公众生态教育。对于学校而言，要以生态文明观为指导，致力于解决教育过程中人类与自为自然之间的时代性矛盾，从而致力于培养具有生态文明素质的新人。对于公众教育而言，要致力于提高公众的绿色意识和参与生态环保的自觉性，积极参与解决人类与自然之间产生的生态危机，从而推动生态文明的形成和发展。

参考文献：

[1]马克思．1844年经济学哲学手稿[M]．北京：人民出版社，2000．

[2]马克思恩格斯全集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1979．

[3]马克思恩格斯选集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

[4]马克思恩格斯选集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

[5]马克思恩格斯全集（第46卷）[M]．北京：人民出版社，1979．

第5篇

我是通过他的作品来作出如上判断的。在读到他的作品集之前，我是先闻其人，再见其人，最后一睹作品的。我的判断也经过一而再、再而三的调整过程。开始听许伟东兄谈论他时，我是把“张学群”这三个字与“一个颇有政绩的地方官”和“卓然有成的书法家”叠合为一个混合的形象的。直至一睹其人，见其谈吐温而雅、交接谦而和，俨然一醇醇儒者。我心中不禁暗暗纳罕起来，后来知道了，他大学时专业是哲学。

尽管我所见到的张学群的作品不能提供我对他作品发展轨迹的完整认识，但其中所呈现的那一部分，已足以昭示他所梳理过、解决过的一系列问题。其处理这些问题的角度和思路，以及最终所呈现的面目，已经显示了他的才能。

张学群书法给我的第一印象，在于“气息”。对联“艺贵天真，人在风骨”是他作品集中的第一幅作品，也许应该视为张学群的代表作。气息淡雅、宁静而悠远，氤氲在点画的毫芒之间，很好地实践了文辞的主张。米芾是把“平淡天真”作为审美的最高境界的，董其昌同样如此。张学群在审美取向上，与前辈大师声气相通。他敏感地捕捉到自身气质、性情中与古人相契合的那一部分，陶养乎中，进而化为己有。

气息必须通过技法才能表现出来。几件篆隶作品反映了他较好的技法修养，线条在不疾不缓的推进中保持平稳的节奏，完成一个个匀称空间的切割，最后营造出一种宁静朴实的氛围。傅山和董其昌都前后多次谈到赵孟\，说他的作品“妙在古淡处”。这样看来，技法娴熟的作品，自然而然会生发出一种难以述说的气息。

对外界资源的吸纳转换，可以看出一个人的才能。张学群令我惊讶之处正在于此。他的书法生涯，是伴随着一连串的书法活动展开的。在他的艺术简历里，我们可以看到，他是大学时期的书画社社长，他的作品不断参加过大学及他所工作的行业部门的展览；担任书法家协会的职务，举办书画展，出版作品等等。除了自身修为之外，他还源源不断地通过与外界的接触，调试自己的触觉，探究自身发展的多种可能。这些显然不是仅仅光凭书法家固有的感觉就能做到的。张学群的书法策略，应该经过更多的理性梳理，而这些，都明显地反映他的作品上。

至少在一段时间内，张学群还细致地营构过自己的“章法意识”。作品集中《启功论书绝句》横披，作于洒金宣的“臣书刷字墨淋漓，舒卷烟云势最高。更有神通知不尽，蜀缣游丝到乌丝”，文辞内容奔放洒脱。按照我的理解，张学群一贯的书风是与此并不特别契合，因而他至少采用三种方法对此作品进行了处理：适当加大线条粗细浓淡的变化，突然增大字形（最后四字），使之占满竖向空间一行，以及在整幅作品上钤满印章。作品由此古意盎然，仿佛邂逅宋人信札。

安徽地跨南北，东靠江苏、西接河南。这两地是有名的“书法大省”，已经形成较为统一的，而又面目迥异的地域风格。我不知道张学群是把自己当作南方还是北方人，不过从作品看来，他的内心主要还是徘徊着清雅的江南情调，同时调和着一些北方的质朴，碰撞奔突的声音在内心回响是难免的。

另外一件书写《启功论书绝句》的横披作于毛边纸，纸质的转换使线条的推进颇具阻力，浓淡变化加大，字结体开张，章法也错落有致。其中“久寂”、“寥陵”的空白处理颇具想像力，两字下面都留有同等面积的空白，占作品高度的一半。后面也留有大面积的空白，与此遥相呼应。值得注意的是，“久寂”、“寥陵”两个词并不具有实际意义，而是分别与上一字产生意义关联，使作品文辞联缀具有陌生感。字形以奔放取势，又统一在雅致的整体氛围中，有一种“淡淡的狠”的意味。

《石涛画语录》和《苏轼雨中看牡丹》反映了他所作的另一种努力。作品笔肚入纸，通过对纸面的强行摩擦以及大块面的墨色对比，线条的疾速运动，来表现另一种恣肆情调。作者也许正是这样来尝试笔法、墨法、空间、时间之间各种关系变幻的可能。而这些，与他大多数作品的气息、面貌是迥异的。也许儒雅如张学群，也有“疏狂如阮籍”的另一面吧。

艺术家其实是通过审视自身与周围的距离和联系来解决属于自己的“这一个”问题的，这才是他能够区别于别人，并发出自身声音的重要原因。不可避免地，在张学群的书法中，我们可以看到前人的印迹，也不难发现流风所及的影响，这点其实并不重要。关键是，他能否在古今大师的合奏中发出自己嘹亮的声音。而我们欣喜地看到，他的声音正在合奏的背景中挣脱开来，冲击着我们的视线、心胸以及精神，使我们对之凝视。

第6篇

1.风险刑法理论的法教义学批判

2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通

3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷

4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

5.风险社会与变动中的刑法理论

6.中国刑法理念的前沿审视

7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察

8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达

9.刑法教义学研究的中国主体性

10.刑法与相关部门法关系的调适

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化

13.刑法教义学方法论

14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑

15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路

16.罪刑法定与刑法机能之关系

17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解

18.刑法方法理论的若干基本问题

19.刑法教义学的立场和方法

20.论刑法的公众认同

21.刑法解释限度论

22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性

23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径

24.刑法解释方法位阶性的质疑

25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定

26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释

27.刑法解释基本立场之检视

28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义

29.论我国刑法漏洞之填补

30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义

31.论我国刑法中的当然解释及其限度

32.论司法中刑事政策与刑法的关系

33.刑法解释理念  张明楷

34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究

36.刑法的可能性:预测可能性

37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角

38.以目的为主的综合刑法

39.关于刑法情节显著轻微规定的思考

40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷

41.刑法解释的应有观念

42.当代中国刑法哲学研究述评

43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价

44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》

45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴

46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

47.论近代刑法和刑法观念的形成

48.转型时期刑法立法的思路与方法

49.刑法解释原则的确立、展开与适用

50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解  

51.风险社会之刑法应对

52.风险刑法的现实风险与控制

53.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性

56.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保护为目的的刑法解释论

58.共识刑法观:刑法公众认同的基础

59.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去

60.刑法目的论纲

61.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价

62.风险刑法理论的批判与反思

63.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法

64.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论

65.基于主体间性分析范式的刑法解释

66.量刑公正与刑法目的解释

67.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察

68.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响

69.个人信息的刑法保护探析

70.论罪刑法定原则对刑法解释的制约

71.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究

72.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究

73.刑法解释的公众认同

74.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法

75.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象

76.积极刑法立法观在中国的确立

77.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察

78.刑法司法公信力:从基础到进退

79.超越主客观解释论:刑法解释标准研究

80.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害

81.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心

82.刑法类型化思维的概念与边界

83.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用

84.论罪责刑关系作为刑法解释对象

85.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察

86.论刑法解释的基本原则

87.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新

88.经济自由与经济刑法正当性的体系思考

89.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制

90.对风险刑法观的反思

91.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究

92.实质刑法的体系化思考

93.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制

94.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础

95.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响

96.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心

97.刑法中的推定责任制度

98.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义

第7篇

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

第8篇

论文关键词 根本方法论 知识产权 中国语境 实践理性 与时俱进

犯罪论是刑法学研究的基础理论，是统一认定犯罪的原理，是构筑刑法学体系的基石。存在论上，当今世界并存着三大犯罪构成理论体系：英美法系的双层控辩平衡模式，德日三阶层犯罪构成体系，中俄四要件犯罪构成模式。然而，近年来，我国犯罪构成理论体系备受争议，饱受诘难，全面移植德日三阶层犯罪构成体系的论调甚嚣尘上，更多学者则主张立足本土即坚持中国特色，对我国犯罪构成理论体系进行改良。改良论和重构论，孰对孰错，值得探讨。

一、坚持法学研究的根本方法论

研究刑法学，应当以历史唯物主义和辩证唯物主义为根本方法。虽然，一种方法支撑一个法学体系的时代已经过去，法学的健康发展需要可供选择的多种方法。但是，在社会主义初级阶段语境下，对犯罪论体系构建的科学性认识上，仍然必须坚持以哲学作为全部认识和研究的世界观和方法论。

哲学强调辩证思维，运用对立统一规律，在中国刑法学的体系范畴中，首先就要求遵循宽严相济的形事政策；实质的犯罪定义为犯罪行为的社会危害性和犯罪人主观恶性以及人身危险性的统一；我国犯罪构成及其理论是以犯罪行为为中心的客观主义，但又趋于包括主观主义的并合主义；四要件犯罪构成模式是主客观要件的有机统一，它们在认定犯罪时相辅相成，缺一不可；要坚持主客观相统一的刑事责任原则；刑罚本质中采统合了绝对主义与相对主义的综合主义……西方刑法学乃至德日刑法学并不以为其哲学基础，也就形成了与其哲学思想基础相对应的独特的犯罪构成模式；同样，我国刑法学由于是以哲学为根本理论指导，自然也就采取体现辩证思维结果的四要件模式。这一点在整个中国刑法学理论、制度、方法中都有体现。申言之，的思维方法已经深入骨髓，融入血液，成为了我们思维自觉的一部分。无论是否意识到这一点，在研究问题时，乃至日常生活中，我们每时每刻都在运用辩证思维方法。

二、知识产权法的全面移植具有特殊性

重构论者主张，完全可以借鉴知识产权法的做法，全面移植西方模式，一下子就达到很高的水平。

知识产权法虽然不属于调整人和自然之间关系的纯粹技术层面的规范，但政治色彩不强，自然不妨比葫芦画瓢；而犯罪构成模式则属于上层建筑中政治或意识形态部分，具有强烈的伦理要素或政治色彩，即国家意志性。法律命题总是带有政治色彩的，更何况是刑事法律。刑法一定要有相应的政治内容，要反映统治阶级的某种政治要求，同时也要合乎刑法自身的特有属性，而不同于知识产权等相对近乎技术性的规范，而这也体现了法的相对独立性与法的政治从属性的统一。当然，这并不意味着主张刑法学研究中要坚持以阶级斗争范式取代多元化的研究范式。

概而言之，犯罪论并非一项技术性的法律制度。犯罪的概念，认定犯罪的方法，乃至刑事诉讼中量刑、刑事执行都具有浓重的意识形态特征。而知识产权法中包括专利制度在内的诸制度的建立不过是因应一时之需，为加入世贸组织而与之要求趋同。刑法则无这种迫切的硬性需要。况且，知识产权法作为民法的重要组成部分，也是在我国相对成熟的民法基础上建立起来的，并非推倒重来。

而且，现在看来，这种全面移植，也不是一点问题没有。比如，在专利权有关海关保护制度的设计中，我国《知识产权海关保护条例》明文规定，禁止未经专利权人许可制造的产品出口，而这却不符合国际通例。虽然未经许可制造或进口专利产品肯定是侵权行为，出口行为只是违法行为之一，然而，无论是国际条约还是诸多国家的内国法对此问题均采取不做明确规定的制度安排。对于这种超前立法学界颇有訾议。归根到底，是因为这种制度设计不符合我国现阶段的经济发展模式，与我国现阶段的经济发展水平不相适应，尤其是对于那些“三来一补”企业更是如此。

三、构建犯罪构成模式不能脱离中国语境

犯罪构成模式研究，虽属对不同法系、国家或地区的犯罪构成模式，从微观上进行横向比较研究，但对于认定犯罪而言，却具有宏观的意义。类比思维的结果，不可简化论，必须考虑到制度背景、社会现实、主体意识等“中国语境”，以及我国生产力发展水平对刑事立法的制约，不能超越物质基础和社会条件。

西方两大法系，与中国具有截然不同的司法语境。任何一种主义或方法论的出现，都是具有具有深刻的时代和现实根基的历史选择。法律的概念、原理和规则，“不是源于人类的普遍原理和事物的本性，而是源于当下法律得以产生的国家或民族的特殊条件。所有的法律都是和过去、传统与因应之间协调的产物。因此，纯粹的分析由于其只应对现实，从不可能充分解释任何法律。

我国是一个多民族的国家，民族区域自治地区接近我国全部版图的一半，区域位置相当重要。三阶层是西方人的民族习惯法的反映，若强行模仿，即使可以与国家制定法相协调，与占我国版图近一半地域的民族习惯法如何协调？而且，正是基于与大陆法系刑法理论的亲缘性，以及前苏联刑法理论在我国的本土化过程中产生的基因变异，才造成其与德日刑法理论的相异性。中俄四要件与德日三阶层只不过是各自犯罪论体系的一个组成部分，都是对德国犯罪构成的扬弃，两者具有体系上的同源性，绝非一个是正宗，一个是旁门。至于何者更可取，就看它理论的解释力和实践中的生命力了。这决定了不能盲目全面移植的主张，完全符合的辩证法。

立法建议必须阐明必要性和可行性，即当为性和可能性。其中，以国外立法为研究进路时，要避免比较性和可行性研究简单化。因为，刑罚制度和刑法理论产生之后便成为一种历史。历史的铁律在于“不存在将过去推倒从来”。（制度与）理论一旦建立并生根，它就具有一种自我复制、繁衍的能力，这反过来又是产生特定问题的源泉之一。抛弃原有的制度和理论，全盘移植大陆法系刑法及其理论的符号体系，只是逻辑上的可能。

但是，对问题存而不论，也不是一种科学的态度。在比较西方与我国犯罪论体系优劣后可知，总体上，四要件模式是符合现阶段我国国情的，并且应当在一个较长的历史时期发挥作用。中国刑法学犯罪论体系，既承载着历史的厚重，又有着现实的张力，但远未到废而不用的地步。主张去苏俄化，全面移植三阶层模式，不仅割断了历史，而且也不符合现阶段国情，看不出其价值优势。再者，如果有学者认为我国的犯罪构成理论不科学，就应当提供它冤枉或者放纵了多少人的实证报告，即用实践效果证伪，否则，相反的判断就是最佳判断。而社会科学的天然模糊性，决定了这几乎不可能。此外，三阶层并非普世真理，也不是每一个成熟的法律体系都适用的制度规则，它也只是在大陆法系的某些国家实施。它既不是自然的体系，也不是哲学的体系，甚至连实用的体系也算不上。运用逻辑实证方法，从逻辑上的相似性来看，既然三阶层并非世界通例，则当然可以采取包括四要件在内的其它任何模式。

缺乏本国传统文化底蕴的制度，在本国的社会实践中是缺乏生命力的。包括中华民族在内的任何一个民族的文化，唯有立足于本土，才能走向世界，否则就会带来整个民族的危机，而无法自立于世界民族之林。当然，作为五千年泱泱文明古国，中华法系固然源远流长；作为后发国家，中国也已经在各个领域都取得了前所未有的巨大成就；在漫长的古代、近代社会发展过程中，在社会主义社会建设中，虽然也缔造了许多光辉灿烂的的制度文明，中国特色社会主义法律体系如今也已经初步建成，但毋庸讳言，也确实还有很多不足之处。

“使豁达而高尚心灵卓而不凡者，定莫过于优雅的好奇心，而这种好奇心最愉悦且最有益运用者，又莫过于鉴察外国的法律与习俗。”我们当然要学习包括西方在内的一切先进国家的制度文明，为我所用，但这绝不足以成为自惭形秽，乃至妄自菲薄的理由。既要师夷长技，也应立足于本土，否则就是本末倒置。如果一味模仿别人，结果连自己怎么走路都不会了，最后只能落得个邯郸学步的下场，跟在别人屁股后面爬行。

四、四要件是理论理性与实践理性的统一

犯罪论的体系，实则是犯罪构成要件的体系。总体而言，其应当如何构建，既要立足于本国国情，根据一国社会现实的需要，也要符合事物自身的内部逻辑。就具体的犯罪论而言，构建科学的犯罪论体系方法需要符合三个基本要求：即犯罪论必须是能够从法律中推导出来的，或者至少是与法律规定相一致的；犯罪论必须是一种可供操作的理论；犯罪论必须有助于合理解决具体的事案。我国犯罪构成的法律实定性、主客观有机统一性，决定了我国犯罪论体系完全符合上述科学要求，具有理论理性。

第9篇

论文关键词 因果关系 大陆法系 英美法系

一、大陆法系中的因果关系理论

大陆法系国家直至19世纪中叶，才在如杀人、伤害等特别场合对刑法因果关系加以考察。19世纪后半期，自布黎首次提出刑法中因果关系理论的条件说后，相关理论便不断地被提出。而大陆法系国家对因果关系理论的研究也主要集中在条件说、原因说以及相当因果关系说三种学说上。首先，条件说主张只要符合“无前者则无后者”的逻辑结构则成立刑法中的因果关系且众条件间无差别。这虽能帮助法官直接对案件的因果关系链条作出判断，但该说着重于因果关系的客观性的判断，将一切引起结果发生的有机条件都纳入原因的范畴，较作为以追究行为人刑事责任的前提而被研究的刑法因果关系的范围而言则过分宽泛，且条件说不承认条件间所起作用的差别性，必然导致追责时无法正确判断客观危害程度，更无法区别责任的大小。其次，原因说主张“在先行的诸事实中，存在原因与条件的区别，前者即原因对后行事实的发生有原因力，从而对后行事实立于因果的关系；反之，后者即条件没有原因力，从而对后行事实不是立于因果的关系” ，但由于其对“原因与条件”之间的区别标准不明确，要从众多条件中筛选出原因，不论从理论还是从实际操作上都有很大难度而被学者否定。最后，是现在作为日本刑法学界主流观点的相当因果关系说。该说中的关键问题在于对“相当性”的判断，其判断层次与判断方法从两方面展开：第一，行为的相当性判断（广义的相当性判断）；第二，因果过程的相当性判断（狭义的相当性判断）。 前者适用于行为直接作用于结果的情况，同时对于刑法中被害人特殊体质的场合进行了因果关系的解说，后者对因果关系进程中的介入因素进行了分析。在对行为的相当性判断中，又分为主观说、客观说、折中说三派，其中主张“相当因果关系的判断基础是行为时一般人都可以认识到的情形和行为人所能够特别认识到的情形” 的折中说受到广泛支持。对因果过程相当性的判断，要一并讨论介入情形和先行行为对于因果关系认定的影响。即当介入因素的预见可能性存在时，先行行为和结果之间具有一般的因果关系；如介入因素是不能预见的，则要将介入因素从判断基础中排除，进行相当性判断。同时也必须考虑介入因素的作用大小。笔者认为由于刑法因果关系判断的复杂性，三种学说仍存在缺陷，如主观说对相当性的判断基础同过失与故意范围大致相同，有重复评价之嫌疑；客观说基于行为当时的客观情况，使因果关系范围成立过宽；折中说由于要求行为人的特别认识，亦是依靠主观判断左右因果关系的成立与否，与因果关系所属的客观性相悖。然而，相当因果关系说既考虑了条件关系的客观性，也注重因果关系的规范性，且并不排斥多因一果的情况，避免了原因说必须选一的尴尬问题，是值得学习的。

二、英美法系中的因果关系理论

英美法系在长久的司法实践中形成了“双层次原因学说”对因果关系进行考量，首先判断事实因果关系，再确认法律因果关系，最终确定是否成立刑法中的因果关系。其中前者是判断的基础，在不存在事实原因的场合下，亦无法对法定原因进行分析。

事实原因建立在直观和客观的前提下，根据“BUT-FOR”公式对其进行判断：如果危害行为不存在，则不会发生这一危害后果，那么该危害行为就是该危害结果发生的原因。此公式能够满足比较简单的案件中的判断的需要，但对比较复杂的因果关系问题，则要在确认了“事实上的因果关系”之后，再根据法律的规定或者要求进行另一层次的评价，进而选出具有法律价值的危害行为，成立“法律上的因果联系”。

法律因果关系，“这个概念的基本意思，是行为人所实施的导致法律保护的他人受到侵害，法律认为行为人应当负责的行为就是法定原因。” 法律原因是为了弥补事实原因扩大因果关系范围的缺陷，从事实原因中进行筛选出能够作为刑事责任的客观基础的部分。对于筛选的标准应当如何确定，英美刑法学界主要包括如下观点：近因说，预见说、政策说、普通因果关系说。首先就近因说而言，虽然学界对“近因”并无准确定义，但其在考察介入因素是否成立近因时却有创新之处。其次，预见说对因果关系的判断标准是行为人的主观认识，使其的存在与否完全依赖于主观认识，与人们的基本常识不相符合，而因果关系的判断只能从客观方面进行，不应以主观因素为转移。第三，政策说认为“不能把确定刑法因果关系完全看做是个事实问题，相反，在很大程度上，它是法律上所做的一种选择，目的就是为合理地、公正地追求刑事责任，奠定客观基础，以充分实现刑法的社会保护和保障功能” ，即政策说是根据否符合法律精神和政治需求方面来考虑法律原因的成立与否，但该说的内容漫无边际，有很大概括性和含糊性，也使其在司法实践中具有不确定性。最后，普通因果关系说认为“刑法因果关系问题，是个纯事实问题，与法律问题无关，不涉及任何价值判断的因素” ，该说将刑法因果关系看做一个纯粹的事实问题，希望能够脱离法律和价值的判断，但其忽略了评价者作为社会人而存在，其观念或多或少都会受到价值评判的影响，所以运用普通观念进行因果关系的判断是无法脱离对价值判断与法律政策因素的考虑的。

三、两大法系因果关系理论比较分析

根据前文的论述，两大法系对该理论的研究因为法文化之间的差异而存有诸多不同，如德日刑法偏重基于刑法基本逻辑进而分析研究，英美刑法着重从总结司法经验入手；德日刑法已将“相当因果关系说”作为通说指导司法实践，而英美法系对因果关系理论仍然没有一个相对公认的学说；德日刑法主张因果关系一概交由法官判断，而英美刑法主张将事实原因交由陪审团认定。尽管如此，两者间仍然有相似之处，而这些作为对同一命题深入研究后的相似成果，具有共性的参考价值，值得我们对此进行论述了解。

第一，在研究方法上，两大法系对该理论的研究都认识到需要区别于哲学中的因果关系理论，而受哲学方面的影响较少。两者的关注点都为刑法基本理论方面的研究，虽然英美法系通过归纳总结审判经验作为切入点，大陆法系则从研究刑法基础理论方面入手来解决刑法因果关系方面的问题，但都没有运用经典的哲学论据来直接论证刑法因果关系理论。这种脱离了以哲学引导刑法研究的方法更符合刑法作为一门社会学科的研究要求，也更具有现实意义。

第二，在逻辑结构上，两大法系的因果理论逻辑结构大致相同，在本质上具有相通性。“大陆法系的条件说和英美的事实原因理论可以说别无二致，它们所要解决的都是因果历程的本体问题，为法律原因的筛选或称结果责任的归属提供客观基础；而大陆法系的相当因果关系说及其补充理论客观归责与英美的法律原因又有异曲同工之妙，它们所要解决的已不是因果历程的本体问题，而是结果责任的归属问题。” 如大陆法系中因果关系理论几乎都是为限制条件说的无限扩张而产生，而条件说所确定的即为事实上的原因，后续发展的理论也正是为了确定这些事实原因中的法律原因。另外两者都认为应该以两层次，即先解决客观存在的事实原因，再解决法律原因的逻辑来解决刑法因果关系问题。

第三，在判断标准上，两大法系的判断标准都是以一般人的观念或者经验为基础。储槐植教授就指出：“就美国刑法而言，虽然不用”相当因果关系“这样的表述方法，凡是从实质内容上来分析，美国刑法因果关系理论的近因说和预见说实际上均以'量'（可能性大小）为标准，以经验（正常人的经验）为基础。” 人们在社会生活中自然形成的一套判断因果的思维逻辑，而在确定事实原因的层面中，主要依靠的就是普通社会经验来判断条件与结果之间是否成立一般情况下的因果关系；在确定法律原因这一层面中，尤其是对于介入因素的判断，不论是对其独立性还是异常性的判断，都是依靠一般人的“常识和公正”作为最后评判标准。

第10篇

论文关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法

每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。

一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位

从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。

本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。

二、刑法学教科书体例编排的特点分析

虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。

（一）遵循由总论加分论的结构布置

本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。

（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成

费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。

（三）各部分联系紧密

六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。

三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法

科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。

（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现

刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。

（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现

刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。

（三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现

第11篇

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[5] 郭卫华.“论性自的界定及其私法保护”[J].法商研究，2005（1）.

[6] 古斯塔夫・勒庞.乌合之众[M].戴光年，译.北京：新世界出版社，2010-01.

[7] 邓正来.哈耶克法律哲学[M].上海：复旦大学出版社，2009-08.

[8] 燕树棠.“自由与法律”，民国法律论文精萃[M].北京：法律出版社，2003-08.

[9] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007-08.

[10] [英]休谟.人性论[M].关文运，译.北京：商务印书馆，1991.

[11] [美]理查德・A・波斯纳.性与理性[M].苏力，译.中国政法大学出版社，2002.

[12] [法]雅克・马里旦著，[加]威廉・韦斯特编.自然法：理论与实践的反思[M].鞠成伟译.北京：中国法制出版社，2009：72.

[13] 斯彬.法律的标准与宪法判断[J].山东社会科学，2008（4）.

第12篇

关键词：行政从属性，独立，环境法益，刑法

 

（一）独立的环境法益的提出

法益是指法律所保护的人们的利益。环境刑法的法益是指环境刑法规范所保护而为环境犯罪所侵害的人们共同享有的生态利益即环境法益。传统环境刑法侧重于保护人身和财产性法益，即只有人类生命和健康及其财物的法益因环境破坏而受到损害或威胁时，才考虑适用环境刑法。而环境刑法的根本目的是保护环境法益，即环境生态利益。我国的环境刑事立法应将环境法益作为保护的重点，将环境法益受损害作为判断环境犯罪的基本标准，方能体现对环境保护的真正关注，实现人类社会的可持续发展，才能突破功利的价值观和绝对的行政从属性，反映环境要素的独立存在。

独立的环境法益的提出是整个环境刑法体系构建的价值基础。在法理学中，价值的意义来源于对伦理的判断，它是建立在人类对于自然事物的认知基础上的产物，即在不同的社会发展时期人类对事物就会产生相应的价值判断，并产生相应的价值观。传统的环境观反映了20世纪70年代之初人类对环境的认识和在惩治环境犯罪中需要保护的法益。它是从人类社会的经济利益角度去考虑环境要素存在的价值，即被以经济利益评价的环境的价值是停留在其“使用价值”的属性上。在该类概念指导下，必然导致对环境及资源的恣意污染及掠夺性开发。

（二）我国环境法益的刑法保护的现状

法律包括刑法不是思辨王国的产物，而是社会发展的产物。刑法的目的、理念、原则与具体的制度设计，无不打上社会发展模式的烙印。环境的恶化不仅威胁着现存一代人的生命，而且威胁着未来世世代代人的生命。为数众多的环境犯罪造成的生态损失已经达到犯罪程度，但是人们长期被经济发展的迷雾所笼罩，总是视而不见，这不能不算是一种人类历史上的“刑法悲哀”。免费论文。

生态学意义上的环境是指法律所保护的，以整个生物界为中心和主体而构成的为生物生存所必要的外部空间和无生命物质的总和。免费论文。各国的法学界也将生态学意义上的环境作为自己保护的社会利益。环境刑法也开始将生态学意义上的环境法益作为自己保护的独立法益。并且，刑事责任的产生不需要以对人类的损害为必要条件。免费论文。同样以德国环境刑法的发展为例，德国刑法学者也认识到传统的环境刑法不能保护人类社会免除环境犯罪的侵害。很显然，由于功利的法益观，人们在没有直接侵害他人生命、健康和财产的范围内，仍然可以不受刑事处罚地损害环境。因此在这个方面，刑法也应发挥“禁止性”作用，在传统的环境概念下制定的这类刑法，是不明智的。

相比较而言，我国环境刑法对于独立环境法益的价值保护仍没有充分的体现其独立价值观。从我国1997年制定的刑法在结构上将“破坏环境资源保护罪”置于第六章“妨害社会管理秩序罪”的体例来看，立法者还没有建立起对环境的独立法益保护的意识。从所有的规定来看，该刑法是以造成人的生命或财产的损害或造成环境的严重损害的行为为对象的。究其根本仍是在以人类中心主义为价值取向，是以人统治自然为指导思想的功利主义的价值观。现行立法现状的分析反映在我国打击环境犯罪方面，对环境价值的认识停留在对人的利益的侵害的水平上，没有超越环境经济价值的范畴。

（三）从行政从属性展望独立环境法益之刑法保护的未来

独立环境法益的“独立”应当被理解为减少环境刑法中行政管制色彩，减少行政权对环境刑罚权的绝对影响，增强环境刑罚权在环境犯罪中的打击力度。在传统刑事制裁体系中，环境未被当作一个独立的保护对象。尽管某些破坏环境行为被当作犯罪行为加以制裁，但是传统的观念并没有将环境破坏行为视为超个人利益的行为，而仅将环境破坏行为当作违反一般生活规则或不道德的行为。这种传统观念的认知与法律形式上的意识之间存在明显的差异。按照传统刑法理念的保护模式来解决环境犯罪问题，不仅不能解决内在的困难，反而更加暴露出一些实际问题。独立的环境法益的刑法保护要求在环境刑法体系的构建中突破环境刑法固有的绝对的行政从属性的特征，方能体现环境要素的独立地位。

一方面，无论是大陆法系还是英美法系，针对环境的犯罪行为，附属于行政法而被称为行政犯是一个普遍的现象。日本学者大谷实认为，行政犯又被称为法定犯，“原来没有违反社会伦理，而根据法律被认为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，成为行政犯。”这种附属于行政法的刑事犯罪行为，一般认为必须以该实行行为是否违反行政法规规定为前提，如果构成犯罪，则称之为“行政犯”。由于我国刑法典制定的比较晚，而且制定刑法典时基本不存在其他刑事法律规范，所以在刑法典中规定了相当多的行政犯罪。对行政犯罪制裁的前提是取决于行政法规范的规定或行政机关的决定。学者称之为“行政刑法之行政从属性”。我国1997年制定的刑法典中从第338条到第345条，均以违反相应的环境资源行政法规为前提。

另一方面，行政法是“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。”不论是行政关系、监督行政关系，还是“行政主体行使职权而发生的各种社会关系”抑或“管理职能”都容易发生变化。因此，传统行政犯的行政违法的前提经常处于变动之中，使对该类行为的认定、处罚和预防处于不稳定状态。

所以，在环境刑法领域中行政法的变动或行政立法的疏漏将使伦理上认为对环境法益侵害的行为难以纳入犯罪行为。实际上，《刑法》第114条中“放火烧毁森林的行为”在实质上应属于危害环境和资源的犯罪，显然不再以行政不法为前提，已走向了刑法独立处罚环境犯罪行为的道路。基于以上的分析，这种情况的出现在行政法与刑法不可能完全一致的前提下，是必然出现的结果，也是有益的。这是构建严密的环境刑法保护，完善刑事立法的需要，对于环境法益的保护尤其是重要的。所以，如果仍过分执着于环境犯罪行政犯化，坚持绝对的行政从属性，那么在欠缺行政法规定或行政法的基础违法时，则会出现不能以刑法从事环境保护的局面。而实际上，虽然很多学者都对行政犯与自然犯划分的理论进行探讨，但还是不够清晰。随着环境刑法理论研究的不断深入，笔者认为对环境犯罪行政犯化的结论还有值得商榷的地方。

参考文献：

[1]金瑞林．环境法学[M]．北京：北京大学出版社，2002．

[2]林娅.环境哲学概论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

[3]韩德培．环境资源法论丛（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2001．

[4]韩德培．环境资源法论丛（第2卷）[M]．北京：法律出版社，2002．

第13篇

关键词：金融诈骗；刑法；非法占有

一、金融诈骗案件并不一定只是经济纠纷

在现实中，金融诈骗案件大多数作为经济纠纷来处理。一般而言，受害人或受害单位向法院的经济庭实施金融诈骗的人，法院最后虽然判决被告人败诉，但此时被告人早已挥霍或转移走了诈骗的财物。结果不仅使受害人无法追回经济损失，反而耗费了漫长的诉讼时间以及昂贵的诉讼费用和律师费用等。

实际上，很多金融诈骗的案件，并不仅仅是一种单纯的经济纠纷，而可能已经触犯了刑法关于金融诈骗罪的规定。将金融诈骗的犯罪行为按照经济纠纷来处理，不仅使犯罪分子轻易地逍遥法外，有损刑法的权威，而且还让犯罪分子充分利用经济制裁手段的滞后性和缓和性的弱点，从容地游离于刑法与经济法的空隙之间，保留住了诈骗的果实。相反，如果用刑法来处理金融诈骗案件，不仅使犯罪行为“罪有应得”，而且会减少受害人或受害单位的诉讼成本，提高司法效率。

司法部门之所以将现实中发生的大量的金融诈骗案件简单地界定为经济纠纷，毕业论文主要原因有两个：第一，受传统刑法理论的影响，认为“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法”。所以，对于金融诈骗首先应该考虑运用经济法的手段来处理。第二，没有从法益侵害和具体构成要件符合性的角度对金融诈骗的性质进行具体的分析，其结果不仅模糊了刑法作为公法的意义，而且也使刑法保护法益的目的流于口头。

金融诈骗是否只应该以经济的手段来防范和调控呢？笔者认为这是一个观念上的误区。民法经济法等私法维护的是私法的秩序，而刑法维护的是公法秩序。私法与公法共同组成和维护着整个法律秩序。刑法的性质决定了刑法有自身调控的范围和根据，刑罚有着与经济制裁不同的目的与任务，两者在功能上常常具有不可替换性。如果认为只有当经济制裁等手段不足以抗制某种行为时才运用刑罚手段，实际上是否定了刑法在法律体系中的独立地位。事实上，当某种行为对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的时候，该行为就有了成为犯罪以及受刑罚处罚的理由。至于如何恢复被侵害的法益与法秩序，民事制裁手段并不排斥刑罚。用刑罚来处理经济犯罪案件，犯罪嫌疑人基于对刑罚的恐惧，受害人或受害单位往往也容易挽回经济损失。

刑法总是将对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的行为规定为犯罪，并以构成要件来描述这种不法的类型。换句话说，当某种行为符合刑法规定的具体的构成要件的时候，我们就可以说该行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度，应该根据刑法来调整。因此，对于金融诈骗行为的处理，应该看金融诈骗是否符合刑法规定的构成要件。

二、金融诈骗罪必须“以非法占有为目的”作为其主观要件

强调加强对金融诈骗行为的刑法防范和调控，并不是说凡是金融纠纷都应该一律以刑法来处理。刑罚手段关系到人的自由、权利甚至生命，所以要严格控制刑法的适用。只有当金融诈骗行为符合刑法规定的金融诈骗罪的构成要件时，才可以动用刑法这一社会调控手段，否则，就有可能违反罪刑法定原则和侵犯人的基本权利。根据刑法对金融诈骗罪的规定，金融诈骗罪的成立必须“以非法占有为目的”作为其主观要件，这也是司法实践在认定金融诈骗罪时最感棘手的一个问题。

由于对金融诈骗犯罪所侵害的法益存在着理解上的根本分歧，硕士论文刑法理论界和司法实践部门对金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的内涵的看法也存在相当大的差异。

笔者认为，金融诈骗罪中“以非法占有为目的”，是指行为人意图排除财物的所有人（包括非法所有人）、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思；而且金融诈骗罪中所有的作为主观要素的“非法占有为目的”，其内涵都是相同的。理由是：第一，金融诈骗犯罪归根到底是对财产法益的侵害。其本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利，自己以财物所有人的身份取而代之。只有将“意图排除财物所有人（包括非法所有人）、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为“非法占有为目的”的中心意思，才符合取得型财产犯罪（相对于毁坏型的财产犯罪而言）的本来面目。第二，笔者之所以不认为行为人非法占有的目的是排除“权利人”行使权利，也没有将金融诈骗罪的法益表述为财物的所有权，是因为在金融诈骗罪中，可能存在基于不法原因或者非法债务而仍然构成犯罪的情形。例如，甲受贿了人民币100万元，乙以非法占有的目的以集资为名将甲受贿来的100万元骗走。假如乙同时以相同的手段从不特定的多数人处非法集资，乙的行为构成集资诈骗罪。在该案例中，虽然甲并不是这100万元的权利人，相应地乙的行为也没有侵犯甲对这100万元的所有权。但是即使受害人并不是财物的权利人，并不拥有对财物的所有权，但这并不妨碍行为人非法取得意图的形成和实现，其行为仍然对正常的金融秩序和他人财产造成侵害。因此，非法占有的目的只是永久性地排除财物所有人，包括非法所有人对财物占有、处分、收益的事实。第三，排他性只是非法占有意图的一个特性，并非是非法占有意图的本质或全部内容。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。例如，将所有人的财物直接砸毁，以及将别人鱼塘中的鱼放走的行为，虽然排除了所有者对财物的所有权，却不能说行为人具有非法占有他人财物的目的。

三、“以非法占有为目的”的认定

如果说“以非法占有为目的”在理论上尚且存在模糊之处，在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的就显得尤为复杂，在金融诈骗罪中更是如此。“以非法占有为目的”毕竟形成和存在于行为人的内心世界，不可能像“事实”一样容易被人们掌握或者客观化；而且，是否具有非法占有的目的是一些重罪与轻罪（如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪）、罪与非罪（如盗窃罪与盗用行为）的分水岭。犯罪嫌疑人为了尽可能地逃避法律的制裁，总是会避重就轻不承认自己具有非法占有的目的。因此，在认定行为人是否具有“非法占有的目的”时，应该十分谨慎和严肃。要判断行为人是否具有非法占有的目的，必须以事实主义为基本立场，对客观情况作实质性、综合性的考量，通过推理回溯至行为人的主观心理。当判断的目光往返流转于事实与行为人主观心理之间时，刑法对“以非法占有为目的”所描述的核心内涵就是其中必不可少的媒介。

在将案件归属于“以非法占有为目的”这一不法类型的时候，判断者需要对表现出来的与案件有关的各种客观情状作各种不同种类的判断。医学论文从方法论上而言，包括判断者个人的感知、正常的程序或逻辑推理、对目的的考量、一般的经验法则的藉助等等。判断者要以“非法占有为目的”的核心内涵为基础，透过各种肤浅的表象以抓住事实的本质。

针对司法实践部门对“以非法占有为目的”在认定上的困惑，最高人民法院曾在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中通过列举几种典型的欺诈行为以塑造非法占有目的的不法类型：1．非法获取资金后逃跑的；2．肆意挥霍资金的；3．使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；4．具有其他欺诈行为，拒不返还资金或者致使资金无法返还的。应该指出的是，上述列举并不是“以非法占有为目的”的全部现实。司法解释的运行是带有规范属性而非纯粹描述属性的。这种司法解释更为重要的意义在于该解释为纷繁复杂的案件事实提供了可供比较的不法类型。在司法实践中，法官还是应该立足于事实主义的基本立场和“以非法占有为目的”的核心内涵，根据其实质对现实发生的案件进行类型化的思维，逐步形成案件事实，然后才可能将其归摄于法条之下。在这个应然与实然相对应的过程中，法官善良的感知和一般的社会经验法则在规范与事实的不断往返流转中起着不可忽视的作用。

参考文献

[1]陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社．1997．

[2]储槐植,梁根林．贪污罪论要[J]中国法学.1998，(4).

[3]薛瑞麟.金融犯罪研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000．

第14篇

论文关键词：行为 行为理论 行为概念

犯罪首先是行为，无行为则无犯罪，这是刑法中一个基本的原则，说明行为的概念处于犯罪概念的核心。犯罪论中所有的观点和理论都围绕着行为而展开，都是对行为的评价，从而在理论上更为准确、清晰地把握作为犯罪这种行为的共性、个性及其具体特征，而使刑法理论构成一个完整的体系。从实质意义上讲，犯罪是侵害、威胁法益的行为，而从犯罪成立的形式意义上讲，犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为，所以无论从什么角度，即使从行为人刑法的角度，也不得不强调行为是行为人人格的征表。构成要件符合性的考察对象和考察出发点也只能是行为。总之，行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。

一、行为的理论

(一)古典犯罪论中的行为概念

近代刑法中的行为概念是19世纪法律科学逐步发展的产物。在费尔巴哈的刑法理论中，行为仍然没有成为刑法学独立研究的对象，而黑格尔由于在《法哲学原理》一书中下列有关叙述被认为”刑法中行为概念之父”。他指出意志的权利在于人的举动之中，只有那些可以认定为他的行为，即根据它的目的在明知其前提并故意为之者，才能要求他对此承担责任，行为只能归责于意志的过错。但是黑格尔仍然局限于讨论故意的行为，并且仍然是在归责的意义上使用行为概念。黑格尔学派的刑法学家们将过失纳入了刑法中行为的范畴，此后黑格尔的学生贝尔纳尔开始主张应当将行为与可罚性区分开来，因此他被称为近代刑法中行为论的奠基人。

(二)行为理论的各种学说

(1)因果的行为论(自然主义的行为论)

因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握，包括自然行为论(身体动作说)与有意行为说。

自然行为论认为行为是纯肉体的身体动作，这种外部的动作包括身体的”动”和身体的”静”，至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概念所要解决的问题，而是有责性的内容。据此，单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。但是，将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中，并无意义，而且不利于尽早排除无罪现象

有意行为说认为，行为是基于意思的身体的动静，即行为人在意识支配下表现于外部的因果现象。根据此说，行为包括两个要素；一是有意性或意识性，二是有体性或有形性。在这里意思的内容从行为概念中被排除，而成为责任论的问题。所以有意性虽是行为的特征，但意识的内容则不是行为的特征。有意行为说将思想与单纯的反射举动排除在行为之外，因而实现了行为概念的诸多机能。但是，有意行为说使意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识则成了毫无内容的、空洞的、抽象的概念。有意行为说也难以说明过失的不作为是行为此外，有意行为说常常将结果也包含在行为概念之中，这导致行为概念难以发挥界限机能。

(2)社会行为论

社会行为论出现在20世纪30年代，由德国学者修密特(EberhardSchmidt，l891．1997)所提出。社会行为论的基本观点是，刑法是一种社会统治手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。社会行为论的主张者虽然对行为所下的定义不完全相同，但都将(社会)概念作为行为的核心因素，他们认为具有”由意思支配的可能性”与”对社会的结果预见可能性”就够了。社会行为论也存在缺陷。日本学者前田雅英指出：”在现实的刑法解释的场合，勿宁说任何行为是否重要，不能不根据构成要件来决定。于构成要件之外提出’社会的意义’，在行为的标准上限定处罚范围的实践意义几乎不能承认。”板仓宏认为：”然而，所谓’社会的意义’，具体指怎样的情况并不明确，使行为概念不明确这一点是个问题。”

(3)目的行为论

目的行为论是20世纪30年代由德国学者威尔哲尔(Welzel)首先提出的。目的行为论认为，人的行为是实现一定目的的‘种活动，它是种目的事物现象，而不是一种单纯的因果事物现象。行为的目的性表现在，从因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段，朝着这些目的有计划的进行活动。换言之，人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。正是由于人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚方法禁止或命令人的目的活动。于是，目的性是构成行为的核心要素。目的行为论虽然能说明故意行为，但用来说明不以结果发生为目的的过失犯就困难。因为过失犯的行为所引起的危害结果，根本不存在于行为人的目的范围之内。

(4)人格行为论

人格行为论认为，行为是行为者人格的发现或者人格表现。(以行为者人格的主体的现实化的身体动静为刑法上的行为的学说)一方面，不可抗力、反射性举止等，不是人格的表现，因而不是行为；另一方面，思想与意识冲突虽然属于人的心理与精神领域的活动，但由于仅停留在内心，没有表现为外部举止，所以不是人格表现，因而不是行为。但是，人格行为论也存疑问。例如：根据人格行为论的观点，精神病人的杀人举止，也是其人格表现，因而是刑法上的行为。过失的不作为犯(忘却犯)是否人格表现，也存在疑问。而且，究竞什么是人格，刑法能否介入行为人的人格，都是值得研究的问题。

(5)消极的行为概念

消极的行为概念的基本观点是，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于该行为人。根据这种观点，作为与不作为，都是因为没有避免结果的发生，所以，行为概念可以成为作为与不作为的上位概念。但是，这种消极的行为概念，没有使行为特定化；而且，消极的行为概念，并非说明什么是行为，而是讨论归责问题。

上述的各种学说都是曾经或者现存所流行的刑法中的行为的学说。

这些观点的提出和运用无不打上民族习惯、文化、传统的烙印。正如萨维尼认为的：”法不是立法者有意创制的，而是世代相传的民族精神的体现。”因此，我们应本若马克思哲学否定之否定原则，对这些行为学说，除其糟粕，汲其精华，做到：”古为今用，洋为中用”。我们绝对不能照搬、照抄这些学说，应该立足本土资源，构建具有中国特色的行为概念。

二、行为的定义与特征

第15篇

论文关键词：行为  行为理论  行为概念

犯罪首先是行为，无行为则无犯罪，这是刑法中一个基本的原则，说明行为的概念处于犯罪概念的核心。犯罪论中所有的观点和理论都围绕着行为而展开，都是对行为的评价，从而在理论上更为准确、清晰地把握作为犯罪这种行为的共性、个性及其具体特征，而使刑法理论构成一个完整的体系。从实质意义上讲，犯罪是侵害、威胁法益的行为，而从犯罪成立的形式意义上讲，犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为，所以无论从什么角度，即使从行为人刑法的角度，也不得不强调行为是行为人人格的征表。构成要件符合性的考察对象和考察出发点也只能是行为。总之，行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。

一、行为的理论

(一)古典犯罪论中的行为概念

近代刑法中的行为概念是19世纪法律科学逐步发展的产物。在费尔巴哈的刑法理论中，行为仍然没有成为刑法学独立研究的对象，而黑格尔由于在《法哲学原理》一书中下列有关叙述被认为”刑法中行为概念之父”。他指出意志的权利在于人的举动之中，只有那些可以认定为他的行为，即根据它的目的在明知其前提并故意为之者，才能要求他对此承担责任，行为只能归责于意志的过错。但是黑格尔仍然局限于讨论故意的行为，并且仍然是在归责的意义上使用行为概念。黑格尔学派的刑法学家们将过失纳入了刑法中行为的范畴，此后黑格尔的学生贝尔纳尔开始主张应当将行为与可罚性区分开来，因此他被称为近代刑法中行为论的奠基人。

(二)行为理论的各种学说

(1)因果的行为论(自然主义的行为论)

因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握，包括自然行为论(身体动作说)与有意行为说。

自然行为论认为行为是纯肉体的身体动作，这种外部的动作包括身体的”动”和身体的”静”，至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概念所要解决的问题，而是有责性的内容。据此，单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。但是，将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中，并无意义，而且不利于尽早排除无罪现象

有意行为说认为，行为是基于意思的身体的动静，即行为人在意识支配下表现于外部的因果现象。根据此说，行为包括两个要素；一是有意性或意识性，二是有体性或有形性。在这里意思的内容从行为概念中被排除，而成为责任论的问题。所以有意性虽是行为的特征，但意识的内容则不是行为的特征。有意行为说将思想与单纯的反射举动排除在行为之外，因而实现了行为概念的诸多机能。但是，有意行为说使意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识则成了毫无内容的、空洞的、抽象的概念。有意行为说也难以说明过失的不作为是行为此外，有意行为说常常将结果也包含在行为概念之中，这导致行为概念难以发挥界限机能。

(2)社会行为论

社会行为论出现在20世纪30年代，由德国学者修密特(eberhardschmidt，l891．1997)所提出。社会行为论的基本观点是，刑法是一种社会统治手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。社会行为论的主张者虽然对行为所下的定义不完全相同，但都将(社会)概念作为行为的核心因素，他们认为具有”由意思支配的可能性”与”对社会的结果预见可能性”就够了。社会行为论也存在缺陷。日本学者前田雅英指出：”在现实的刑法解释的场合，勿宁说任何行为是否重要，不能不根据构成要件来决定。于构成要件之外提出’社会的意义’，在行为的标准上限定处罚范围的实践意义几乎不能承认。”板仓宏认为：”然而，所谓’社会的意义’，具体指怎样的情况并不明确，使行为概念不明确这一点是个问题。”

(3)目的行为论

目的行为论是20世纪30年代由德国学者威尔哲尔(welzel)首先提出的。目的行为论认为，人的行为是实现一定目的的‘种活动，它是种目的事物现象，而不是一种单纯的因果事物现象。行为的目的性表现在，从因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段，朝着这些目的有计划的进行活动。换言之，人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。正是由于人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚方法禁止或命令人的目的活动。于是，目的性是构成行为的核心要素。目的行为论虽然能说明故意行为，但用来说明不以结果发生为目的的过失犯就困难。因为过失犯的行为所引起的危害结果，根本不存在于行为人的目的范围之内。

(4)人格行为论

人格行为论认为，行为是行为者人格的发现或者人格表现。(以行为者人格的主体的现实化的身体动静为刑法上的行为的学说)一方面，不可抗力、反射性举止等，不是人格的表现，因而不是行为；另一方面，思想与意识冲突虽然属于人的心理与精神领域的活动，但由于仅停留在内心，没有表现为外部举止，所以不是人格表现，因而不是行为。但是，人格行为论也存疑问。例如：根据人格行为论的观点，精神病人的杀人举止，也是其人格表现，因而是刑法上的行为。过失的不作为犯(忘却犯)是否人格表现，也存在疑问。而且，究竞什么是人格，刑法能否介入行为人的人格，都是值得研究的问题。

(5)消极的行为概念

消极的行为概念的基本观点是，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于该行为人。根据这种观点，作为与不作为，都是因为没有避免结果的发生，所以，行为概念可以成为作为与不作为的上位概念。但是，这种消极的行为概念，没有使行为特定化；而且，消极的行为概念，并非说明什么是行为，而是讨论归责问题。

上述的各种学说都是曾经或者现存所流行的刑法中的行为的学说。

这些观点的提出和运用无不打上民族习惯、文化、传统的烙印。正如萨维尼认为的：”法不是立法者有意创制的，而是世代相传的民族精神的体现。”因此，我们应本若马克思哲学否定之否定原则，对这些行为学说，除其糟粕，汲其精华，做到：”古为今用，洋为中用”。我们绝对不能照搬、照抄这些学说，应该立足本土资源，构建具有中国特色的行为概念。

二、行为的定义与特征