社会秩序论文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质社会秩序论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

涂尔干的个人与社会关系思考最典型的即为社会决定论。社会决定论也是涂尔干的主要理论之一。为了理清涂尔干眼中的个人与社会，以及以此形成、建构的社会秩序，我们先对社会决定论思想进行梳理。社会决定论的基本观点包括：

（1）个人依赖社会，社会控制个人，个人与社会是相对应的性质完全不同的实体。

（2）社会现象不仅具有外在于个人的独立性，还具有对个体的强制性。而涂尔干所强调的，即是这样一种社会决定论。对于他而言，社会事实不仅是一种作用于行动者个人的外在强制力，它同时也是一个决定着他们的行为倾向的集团性力量体系。这些对于社会与个人关系的思考，在《社会分工论》中仅仅只是一个开端。关于个人与社会的关系，涂尔干在《自杀论》中进行了更为深入的阐述。通过用社会与个人的关系解释自杀的原因，涂尔干提出：社会的人需要一个高于个人的社会目标；对这个目标所负的义务不至于使他失去自主；他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。这具体的三个命题也完全可以与《社会分工论》中“个人通过各自出让一小部分利益而获得彼此的共识”共鸣。由此我们可知：正是因为集体意识，个人才能够得到集体赋予并承认的身份，即正是因为社会，个人才成为个人。进而，社会并不是人思想观念所形成的一种意识化存在，相反，个人是由社会分化出来的且不可避免的带有社会的烙印。从这个角度上说，社会既参与建构了有限个人，个人又是构成社会的一部分，个人与社会最终实现了双重建构。

二、法律社会学视野下社会秩序建构与整合的手段——法律

涂尔干极力强调社会不是观念性的，而是一个具体的存在，因此社会秩序是可以通过具体的手段得以表征和考量的。这正是法律与社会学交叉的核心部分——法律是社会秩序建构与整合的重要手段。涂尔干认为：“社会团结属于社会学研究的领域。我们通过考察它的社会作用，才能全面彻底的了解社会事实。”同时，“要想使团结具有一种可以把握的形式，社会的后果就应该为其提供一种外在的解释。”“外在的解释”即社会秩序建构与整合过程中的几种手段，这些手段同时也是社会秩序的表现形式和考量标准，其中最重要的即为法律。

（一）法律的意义

涂尔干认为，社会的结合是一种道德现象，研究社会不可能从其内部进行，而必须考察他的外部表现，而法律就是社会结合最稳固、最明确的外部表征。社会秩序在本质上具有法律意义的，不可能存在离开法律的社会团结。正是在这个意义上，对法的本质的研究可以揭示社会的变迁。通过法律来考察社会秩序并以此对社会进行二元划分是涂尔干创造性的社会思路。“法律的首要性质就是社会性”在他看来，“任何持续存在的社会生活都不可避免地会形成一种限制形式和组织形式。法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。”

（二）法律的划分

在《社会分工论》中，涂尔干将社会分类与不同的法律形式相对应，从历史的角度、社会的角度对法律进行了划分，即压制性法律和恢复性法律。进而证明了法律随社会的变迁而变迁，作为一种单独的社会事实表征着“社会“这个抽象的表达。“由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们能借助后者来研究前者”。内在事实是社会团结、社会秩序，外在事实即是法律等与社会相应的社会秩序调控手段。“尽管社会团结是非物质性的，但它也并非只具有一种纯粹的潜在状态，而是通过一种可感的形式表现出来。”涂尔干显然将法律等社会秩序调控的手段认作了社会的“可感形式”。在涂尔干的视角下，法律是社会秩序建构的手段，是维护社会团结的工具，也是划分不同社会形态的标的。综合《社会分工论》的机械团结、有机团结的章节，我们可以综述：在机械团结的社会，法律主要以打击反抗、维护集体感情的压制性法律为主。而在有机团结的社会，则以恢复社会秩序为目的的恢复性法律为主。“恢复性制裁法既然不包含共同意识，那么它所确定的关系就不会不加区分地针对任何人。这就意味着，它并不是个人与社会的关系，而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”也就是说，“恢复性法律将个人意识维系于社会意识是需要中介的。”在《社会分工论》中，涂尔干将这种有机团结社会中恢复性法律的中介诉诸于法团。法团的行动可以被视为一种对国家和社会间常规互动。

（三）习俗与法律的关系

在维护社会秩序的他律手段中，除了带有明显强制性和暴力性的法律以外，习俗也是一种他律手段，只是表达方式相对温和一些。“一般来说，习俗是不与法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基础。当然，有些时候在这一基础之上并没有什么法律存在，有些社会关系也只能根据某些来源于习俗的分散形式得到规定。”但这只是存在于“法律不再于社会的现状相吻合”的特殊情况。涂尔干说：“如果某种社会团结单纯是由习俗表现出来的，那么它肯定是一种次级秩序。反过来说，法律表现出来的社会团结是本质的。”，也就是说，一般习俗与法律是共同发挥作用的，或者说，习俗更多的已经融合进法律里，在每一个法律手段的背后实际都包含着一定的习俗意识、集体意识。而当且仅当在法律的手段进入了无力、空白的领域，习俗便成为公认的他律手段。当然，社会秩序建构和整合的手段还包括道德、宗教等，限于篇幅，在这里不作赘述。综上，对社会秩序的探讨已经有了比较全面的梳理，但理论的价值更在于指导实践，经典著作在当下的重要性正在于它所提出的问题以及思考方向仍被现代人所接受，仍存在植根的土壤——在当代背景下，产生于西方的百年前的涂尔干社会秩序建构思想是否能为中国现实社会提供理论可能性？

四、当代背景下社会秩序整合的意义

涂尔干思想曾经引起西方世界的广泛讨论，近年中国对涂尔干的讨论比西方世界更热烈。笔者揣测原因一方面是根据客观情况，中国引进涂尔干思想比较晚；更重要的一方面是在现代社会，涂尔干的相关社会学思想在中国有比西方世界更为契合的连接点。我们分别对两种社会进行探讨，从而找到涂尔干思想在中国地域的生命力及现实意义所在。

（一）西方个体主义上的集体发展

文艺复兴之后，西方世界个体主义倾向盛行，强调每个人都更关注个体的利益和价值。而个体主义与涂尔干所强调的社会与个人关系理论始终有一种张力——不能完全称反比关系，但有负相关性。这也是在现代西方世界，涂尔干理论有被边缘的倾向原因所在。虽然涂尔干在著作中也表明了个体充分发展的有益之处，但其所强调的社会先在、共同意识和集体感情，都更着力于社会的作用，强调了社会作为一个整体存在的社会事实的作用。我们不难发现其与个体主义相对盛行的现代西方内化了的冲突。

（二）中国集体主义下的个体发展

第2篇

文献标识码：A

文章编号：16723198（2015）17017902

1秩序的内涵

秩序是法理学的基本范畴之一，但秩序的确定含义是什么，国内学术界尚没有统一的认识。要想弄清秩序的含义，需要注意以下四点：首先，秩序是相对于无序而言的，没有无序、冲突和混乱也就谈不上秩序。其次，秩序的形成是由于对无序和冲突控制的结果，没有对混乱的有效控制也就不会出现秩序。第三，在人类社会的进程中，可以看出法治和人治都能建立起秩序，但是根据法治所建立的秩序，才具有更高的稳定性。法治建立的是法律秩序，而在人治社会里，由于个人意志凌驾于法律之上，人治建立的最终是非法律的秩序，这一点需要予以注意。第四，在此所论述的秩序不包括自然秩序，仅指社会秩序。秩序意味着社会存在着一定程度的稳定性和一致性。

2社会秩序及特征

德国学者弗里德利希?冯?哈耶克说：“所谓社会秩序，在本质上意味着个人的行为是由成功的预见所指导的，这也亦即说人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够极有信心的预见到他们能从其他人那里所获得的合作。”可见，社会秩序是一种有益的价值因素。它能为人们理性的交往创造良好的外部环境。美国罗伯托?曼戈贝拉?昂格尔说：“一种社会秩序就是各种要素的体系，其中每一个要素都由它与所有其他要素之间的关系来界定，这些要素就是个人与群体。他们在体系中的位置就是社会地位。”在昂格尔看来，社会秩序的存在是以社会的整体运行为背景，特别要关注其系统内部之间的协调。也就是说，社会秩序的评价标准，关键要看个人群体之间的关系。一个社会在其发展过程中，个人与群体之间在社会、经济、政治和文化等方面存在着一致的、协调的关系，则说明社会秩序是合理的、有序的良好运行状态。

社会秩序的特征集中表现在三个方面：第一，稳定性。人类历史的发展告诉我们，稳定是人类社会生存和发展的重要前提，没有稳定就没有一切，没有稳定更谈不上良法善治。所以，我认为判断社会秩序的标准，关键要看这种秩序是否符合或体现个体与群体的需求；是否能推动社会、经济、文化、军事、科技等的进步与发展。以上“两个是否”的实现，则体现着社会秩序的稳定性。第二，合理性。合理性是社会秩序的核心价值所在。现实世界的经济、政治、文化、军事、科技的发展，说明社会秩序的存在一定要满足合理性的价值取向。这是人类社会历史发展的印证，也是现实社会进步的必然要求。第三，保守性。保守性是社会秩序的时代特征。事物都是运动的，人类社会是在运动中存在，运动中发展。面对不断运动变化的世界，社会秩序应当具备一定的防御功能，否则社会秩序变化太快，则会引发社会动荡，最终会波及社会的稳定。

3法治是稳定社会秩序的保障

法治是形成社会秩序的重要手段，它之所以能起到这种作用是由法治自身的要素与机制来决定的。下面，我们从四个方面分析法治对建立和稳定社会秩序的功能。

（1）法治为控制无序与混乱提供了法律规范。任何社会的存在和发展就必须有相应的秩序，而秩序的形成就需要在冲突与混乱中引进控制机制，而法治就是最合适的社会控制机制。我国现阶段实行的是市场经济。市场经济就是竞争经济，竞争就是一种实力的比拼。在社会经济生活中，不同的人有不同的追求，不同的群体也有不同的利益追求，同样群体也有利益多少的争夺。这种矛盾一方面推动了社会经济的进步和发展，另一方面也造成了人们之间的冲突与混乱。显然，对冲突与混乱必须给予控制，否则社会秩序无法形成，更谈不上法治秩序的实现。这就需要国家为人们提供一系列的行为规则来协调、支配和控制人们的行为。而法治可以为此提供法律规范，因为法治社会要求社会应主要由法律来治理，把社会生活的基本方面法律化和制度化。现代社会之所以必须主要由法律来治理，这是因为法律规范与其他社会规范相比较，有一系列社会稳定所必需的优势，如法律具有科学性、公正性、稳定性、严肃性、强制性等，这是建立法治秩序的时代要求。

（2）法治为社会稳定秩序的形成提供了途径、方法和技术。一个社会秩序的确立和维持，不仅需要规则，而且还需要组织制度和解决社会冲突的方法。法治正是和平解决冲突和控制社会的制度、方法和技术。首先，现代法治社会要求普通社会成员要依法办事，要忠实地履行法定义务，积极而正确地行使和维护法定权利，从而对可能发生的冲突，起到定分止争的作用。其次，法治原则要求行政机关和官吏要依法办事，接受法律的约束，不能滥用行政权力，正因为如此，才有法治可言。这样，行政机关的全部活动会受到法律规范的约束，从而构成了保障社会秩序的组织制度。最后，法治提供了解决矛盾冲突的各种程序，其中包括调解、仲裁、审判、上诉、申诉程序，为社会疏通了解决冲突的多种途径。市场经济就是法治经济，在市场经济条件下，无论是商品的生产、交换、消费和分配，都离不开法治。一旦离开法治，市场运行将寸步难行。在现代法治社会，人们在发生冲突时愿意寻找法律的帮助，从而促成了矛盾的解决，稳定了社会秩序。

（3）法治能预防和消除各种不安定因素的产生和发展。一般来说，影响社会秩序稳定的因素主要来自两个方面：一是个人违法犯罪行为；二是国家行政机关滥用权力的行为。违法犯罪行为是一种使社会陷入无序的张力，如果违法犯罪数目剧增，会造成社会一定程度的动荡不安；政府官员滥用权力，轻者以权谋私，重者侵犯普通公民的基本权利。这些不仅扰乱正常的社会秩序，而且还必然引起广大人民群众的不满。因此，要维护并稳定社会秩序，必须消除以上两个不安定因素，而法治在这里能起到很大的作用。法治原则要求社会成员和社会组织都要有明确的权利义务，而且要忠实地履行义务，正确地行使权利，以期实现法定权利义务的统一，从而稳定社会秩序，促进社会经济、政治、文化、科技等顺利发展。特别需要指出的是，就法治的初始意义而言，法治的精髓在于它能有效地制约国家权力，防止国家权力的失控与异变，此乃一个社会最深层的稳定因素。

（4）法治为社会稳定秩序的形成提供了强力保障机制。实施社会控制仅有规则是不够的，要想形成秩序还必须为规则的实现提供强力机制。如果社会主体自觉接受或认可并依规则行事，则勿需强力机制；如果社会主体被动或不愿接受或认可规则，则需要强力机制的威慑，以保持社会秩序状态。法治社会中的监狱、警察、法庭等即为强力机制，保证法治秩序的形成。

4结语

第3篇

提要：本文从德性与制度化规则相对应的角度考察了二者之间的关系，认为以制度化方式推行德性教化是一种原则上错误的道德建设思路，是泛道德主义思维方式的现代表现。本文的基本观点是，制度化规则与道德是整合社会秩序的两种方式，虽然二者之间存在着紧密的内在关联，但它们在方法论层面上确实具有完全不同的规定性，应该在运行方式上把二者区分开来；社会秩序的整合并不能通过二者的浑然无分来实现，而是应该通过德性与制度化规则在方法论层面的异构分立所形成的“张力构架”来实现。

关键词：德性制度化规则泛道德主义

德性是人类内在生活世界秩序的表征，而制度化规则则是人类外在生活世界秩序的筹划。秩序性是人类永恒的追求，不管是内在生活世界还是外在生活世界，基本的秩序性都是不可或缺的。这两种秩序性分别存在于两个不同的世界中，但它们并非绝然隔离，而是以各种复杂的关联方式构成一个通过人的社会化过程来显现的相对统一的张力构架。内在秩序和外在秩序不仅有着不同的规定性，而且它们的获得方式也存在着很大差异。要真正深刻地理解这个张力构架，就必须对不同秩序的获得方式和不同方式之间的关系作出恰当的理解。

一、德性是内在秩序的根源。

它使人类超越自然属性的羁绊和生理本能的绝对驱使，成为一种能够自我节制的社会存在。德性使人类具有了道德意义上的自我创设能力，它以其根源于超越性的观念力，永远深情地眷注着人性的提升、人情的陶冶和美好习俗的护养，承担起为人类构筑精神家园，为人之为人确立形上基础的历史使命。德性建构了人的品格，纯化了人的心灵，为人的尊严奠定了基础，每个真诚的灵魂无不深情地眷恋着它。德性作为人的一种稳定的精神品格，积淀在人的自我意识之中，指导人们的价值选择，通过人们的道德实践，在人的行为模式中呈现为个体存在的现实形态。它唤醒人仁人惜物的“善端”，使人定廉耻之心，行“忠恕”之道，最终向自由自觉的境界升华。

自由是人类意志的本性，也是德性发生的前提。但自由不是任性，而应该理解成人的理性的自觉，意志的自律。道德虽然具有某种“律令”的表现形态，但本质上却不是一种外在的强制，而是人自身生发出的一种内在需求。德性不应该被外在地强加于人，而是应该通过个人的人格自觉来实现。道德最根本的规定性正在于人的行为出于自由自觉的内在需求，而非受制于物欲，沉湎于声名。德性既不是冰冷理性的算计，也不同于刺激反射型的技术层面上的因果机制，而是与人的意志和情感体验密切关联的。德性所崇尚的是人的善良的意志倾向，合宜的行为模式和仁人惜物的情感。德性自身虽然与人的理智能力有关，但更主要地取决于主体自身的心灵感受方式和情感归向。德性在人的行为方式上的具体表现即是人的心灵品质的整体表达。德性的外化就是现实社会生活中道德行为的发生，道德行为本身就是在社会环境中彰显生活的本己意义，是对行为的整体价值和意义的创生。德性通过对“责任”和“义务”的自觉来展现自身，因为“道德之所以是道德，全在于具有知道自己履行了义务这样一种意识”。（黑格尔，1979：157）自由使人拥有了担负责任和义务的逻辑空间，而德性的用心正在于唤醒人对责任和义务的自觉。

制度化规则是对社会秩序性的“衰落倾向”的一种必然反应，是人类社会生活的整体性、有序性的形式化表征。它通过对独立主体行为方式的刚性规制来刻划个体自由的社会意义和个体与整体的历时关系。人是一种社会化存在，人必然要和自身之外的对象发生作用。这些作用存在各种不同的类型，有些不仅对个体本身是积极的，而且对个体所属的整体也是积极的，但并非所有类型的作用都是如此。所以，需要对社会过程中某些类型的人与人、人与物的作用方式加以限制，限制就需要某种确定的标准，标准的现实体现即是规则。制度化规则的本质在于人们的“共同契约”，所以它最突出的表现形式就是以公共意志为诉求的强制。这种强制对于每个单独的社会主体而言，只涉及外在的行为，不直接涉及精神过程；只涉及主体行为的表达形式，而不直接涉及行为的动机。大多数制度化规则都不是超时空的，而是在特定时空条件下才表现为强制。对待违规行为的结果的反应是一种直接涉及利害的反应，而不是仅仅限于一种贬抑性的价值评价。所以说，制度化规则作为一类重要的社会结构，它与自然人性中所涵纳的“趋利避害性”息息相关，而这种趋利避害性总是通过人的理性能力来表达。理性算计并不总是一件坏事情，它是人们适应这个世界时所必需的基本能力。这种能力正好是制度化规则能够发挥其社会行为整合性能的一个重要基础，也是制度化规则系统在运行过程中的可操作性、因果的直接相关性和技术度量的确定性的重要基础。

从形式上来看，制度化规则是对人的自由的一种限制，但实质上是对自由的一种烘托和保障。自由的实现需要限制，限制的道德指归正是自由。即是说，自由并不具有自然、先验的特征，而是通过人类的制度铨选突显自身；主体关系的秩序性和可预见性也只有在制度化规则结构中才能够确定。制度化规则赋予每个主体以特定的社会角色，并给予其社会行为以相应的预期参量，从而使人与人、人与物之间关系中的不确定性降解到规则系统“定义”的最低限度。也就是说，制度化规则系统的程序化运作使社会历史过程相对理性化。它既使社会存在成为确定的、可预见的，也使人的自由成为实在的、可理解的。这种确定性既意味着它的结构模式的相对静态性、稳定性，同时也表达了它外在的刚性规制方式。在类的意义上说，没有绝对的自由，因为个体的自由与整体的自由并不是完全相容的；即使是仅就个体或整体自身而言，自由也不会是绝对一贯的。这里不仅涉及个体相互之间的冲突，而且涉及同一个体在不同时空点上的冲突。制度化规则会为人们的自由创造一个具有相对相容性的现实空间，使根本的自由得以保证。制度化规则是人类行为的一种发生模式，它为行为的正当性提供了最基本的评判标准。

从社会效用角度看，制度化规则对人的内在价值取向的塑造是通过对人的外在行为方式的引导和规制而实现的。人的行为方式因其必然的、普遍的“外部性”而不能立足于自我决定，必须是在制度化规则裁切其负外部性的前提之下展开。这正是制度化规则那种看似不合理的“片面性”、“静态性”、一律性、强制性等规定的内在价值根源。

二、德性与制度化规则是两类不同的社会秩序的整合方式。

它们之间既具有深刻的相互作用关系，又具有完全不同的存在方式。制度化规则系统的构建总需要一定的价值铺垫，而这种价值通常是来自于一个社会所公认的道德价值信念，这些价值信念不仅是制度化规则系统合理性的根据，而且是其规范社会行为的基本价值标准。也就是说，制度化规则的现实有效性离不开德性的内在担保，完全脱离人的道德认同的制度化规则无异于“机心”对人心的宰制，无异于“物性”对人性的役使。正因为这一点，可以说制度化规则系统就成为社会道德结构的直接现实的表现形态。另一方面，制度化规则系统在发挥作用的过程中，也具有提升主体境界的积极作用。它为经济主体建构了一个规范化的行为模式，比如不是采取抢劫而是采取合规范的竞争易方式在社会个体之间分配权益。由此，它就为人们的行为塑造了一个与道德价值企向相接近的倾向性，同时也为人们精神境界的提升提供了一个现实基础。

一定的道德观念和道德行为，总是与某种特定的社会群体及其相应的制度化规则结构相关联。德性作为一种观念形态的东西，必须以这种确定的制度化结构为现实背景。离开特定的制度化规则系统抽象地强调个体的德性境界，不仅会使这种强调失去应有的现实基础，而且会使道德本身扭曲变形。离开制度化结构的正义性谈论个人道德的完善，对个人提出各种严格的道德要求，不仅是无济于事的，而且是不合理的、有害的。

相对于制度化规则这一外在的形式，德性则更多地体现了道德的内在维度。制度化规则主要表现为对社会个体的外在制约，而德性的外化却要通过具体化为个体自身的道德意识来实现。当主体的行为出于德性时，并不表现为对外在社会要求的被动遵从，而是呈现为自身的一种存在方式。德性表征了人对完美存在的确证和追求，制度化规则所体现的则是人们社会生活的现实需要。制度化规则是基于公共权威的强制，而德性则是基于对“义务”认同的主体性自觉。在制度化规则结构中，义务与权利是一组对等的范畴，这种对等性是制度化规则结构公正性的初始条件之一；对德性而言，它所真正关注的并不是这种对等性，而是倾向于对责任和义务的强调。一般地，对一个对象的强调并不必然导致对与之对应的另一个对象的否定，所以，德性对责任和义务的强调，并不意味着权利与义务的不相容或绝然割裂，而是为了通过道德主体的积极反应抑制人们积淀于自然属性中的那种重视权利而忽视义务的心理趋势。

以上分析表明，德性与制度化规则虽然存在着紧密的联系，但它们的内在规定性和运行方式确实有着很大差异。改革开放前，人们不但无视二者之间的重大差别，而且刻意追求它们在方法论层面的严格“同构”，执意以制度化方式推行德性理想，竭力使道德制度化，比如说道德的意识形态化、政治化、行政法规化等，其结果是导致道德的非道德化。这里的思想根源就在于泛道德主义或道德中心主义。这种主张不是把人看作制度化规则系统规定下的感性存在，而是把人看作以某种特定的价值符号来表征的“道德人”，对人的自然属性的道德价值没有给予应有的肯定，甚至竭力否定人的感性本质的积极意义，坚持只有超越了人的自然属性才能够把握人的“真正本质”。这显然不是一种对人的存在全面而深刻的理解。“趋利避害性”是人的自然属性的基本构成，欲望和需要的满足是人的基本利益，追求自身利益的最大化根源于人的本性，只有在制度化规则层面肯定这一点的合理性，理想德性才会真正成为可理解的、对人生不可或缺的价值祈求。凡事诉诸人的德性，一事当前，必先追究甚或只追究是否道德，把道德视为社会生活最重要的，乃至唯一的调节方式，企图以道德解决所有的社会问题，这一思路决定了泛道德主义必然漠视社会制度化规则整合社会生活秩序的基本地位，习惯于把造成社会生活失范的原因归结为社会主体的品德修养，而不是去追究制度化规则本身的正当性和技术合理性。与制度化规则相比，德性不具有操作意义上的确定性，人的理性自觉和意志自律同样不具有普遍有效性。换句话说，德性的非实体化形态，决定了道德化裁量标准在操作意义上的模糊性和校准的多元性。所以，道德制度化必然造成诸多难以令人接受的后果。第一，使制度化规则系统的内在动力外在化，也就是以宏观的政治力量代替源于人的“趋利避害性”的微观推动力，从而使社会经济、科学技术及各个方面的发展迟缓。改革开放前的社会状况已经充分说明这一点。第二，“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的，那么法律的确定性与可预见性就必定会受到侵损。”（E.博登海默，1987：366）热衷于精神领域的道德强制，就必然忽视制度化规则系统的设置、创新及其运行过程中的技术性问题的解决，甚至认为专注于制度化规则的技术性问题是舍本逐末。这种思维定势必然导致社会制度化规则系统的演进远远落后于时代的要求，使社会生活的公平理想更难以实现，反过来促使人们更多地诉求德性，不断提高道德的制度化水平，最终使德性本身遭受难以弥合的伤害。第三，道德制度化不仅造成现实社会生活的僵化、封闭与落后，而且给我们在对诸如社会道德状况的评价、德性本身的意义、道德的社会效用及其发挥效用的方式等问题的理解上造成混乱。第四，道德强制使社会生活中假慈伪善流行。道德强制使大多数人的注意力更多地集中在社会主体的精神品格上，而不是制度化规则的合理性上，这实际上为机会主义行为和欺诈行为提供了方便。这不仅对伦理崇高是一种伤害，而且有损于整个社会的公序良俗。第五，在这种情况下，人的心灵不是受到德性的滋润，而是受到德性的压抑，人的自然属性不是受到德性的引导与携领，而是受到绝对的蔑视与禁锢，最终造成人自身在人性的根底处永远不可弥合的分裂，使人深陷于无法解脱的精神痛苦之中。理想德性的确立及其外化，必须立足于制度化规则的基本规定性，否则，人们就会希求道德担当起整合社会秩序的全部责任，造成各种不良的后果。中国的“德治”传统，就是在道德中心主义的支配下，以“德治”代替法治，以对自上而下的道德示范的强调代替制度化规则的程序化运作，严重忽视对制度化结构本身的理性建构。传统儒学中蕴含着中华民族道德智慧的结晶，闪烁着人道精神的光彩。然而儒学的官学地位及其制度化的推行方式不仅遮蔽了它的人道主义，而且还强化了残酷的专制政治。儒家化的中国政治哲学高扬“调和”，相信道德的“奇理斯玛”功能，只要官家成圣为善，百姓自当景从不二。政治问题从而道德化，政治秩序仅只由道德意图之基础上自然生成。（林毓生，1988：125）人们常常不是依据制度化规则严格界定当事人的行为，而是依据道德标准或是出于道德义愤评判当事人本身。这种道德中心主义在中就曾达到登峰造极的程度。可以说，这是中国具有现代性的制度化规则系统迟迟未能建立起来的最重要的原因之一。

三、对于人的价值迷失、社会失范、个体越轨行为的泛滥，不能说道德没有责任。

但长期以来，学界确实存在苛求道德的倾向：出于对社会失范的忧虑，极端地强调德性的重要性，于是演生了各种各样的追求道德社会效用的偏激主张。“因为过分地强调道德的重要性，而把它变得如同法律一样威严，不可侵犯，其结果是取消了道德，磨灭了人们的道德意识，把所谓德性变得徒有虚名。”（梁治平，1991：254）强调道德的结果是道德意识的磨灭，善良的初衷却带来人心的禁锢或放逐。这种理论企向产生的根源就在于漠视制度化规则与德性在作用方式上的原则差别。要使德性在引导人生，挺立人格、陶冶情操的深层次中更加光彩夺目；要使道德成为活的而不是死的，肯定的而不是否定的，正面的而不是负面的；要使德性能以形上超越的姿态滋润人的心田，养育人的良知，守护人的精神家园，我们就必须使道德从沉重的负荷下解脱出来，就必须以不同的方法论态度对待德性与制度化规则，依照其内在规定恰如其分地各司其职，而不是使它们“越俎代庖”式地相互“僭越”。

随着社会的发展，人与人之间的关系变得愈益复杂，如果一如既往地仅仅满足于单纯的道德调节，就难以准确厘定复杂的人际利害关系。制度化规则不仅能够提供界定复杂的社会利益关系所需的技术细则，而且能促动大多数利益主体协调一致地创造利益，推动物质文明的发展。市场经济体制的建立就是符合这一总体思路的。

在市场经济体制下，经济主体在等价交换过程中追求自身利益的最大化，完全符合制度化规则肯定追求功利价值的现实合理性这一基本要求。但是，由于制度化规则的利益驱动机制所内含的功利价值观念的外趋指向，及其源于公共权威的巨大强制力量，使经济主体的趋利动机不断强化，以致可能把交换原则外推到非市场领域，使原本丰富、完整的人性日益被功能化、市场化所销蚀、肢解，导致“物性”对人性的宰制。这类问题的解决当然不能依靠制度化规则的强制性裁切。德性在调节个体与个体、个体与社会之间利益冲突时，是通过对人格的塑造，通过把社会目标和制度化规则转化为个体的道德情感和信念，经由个体的道德实践，达到整合社会秩序的目的。所以，在实际运行中，只有坚持把制度化规则与德性区分开来，坚持德性的非功利原则，保持其突出的义务性特征，才能使德性充分发挥消解功利价值观外趋倾向的功能，才能为人性的提升、良知的培养创造更大的可能空间。如果一定要坚持采用制度化方式推行心性学说，实质上就意味着以利害观念支配德性，把德性对人的感化变成以功利主义为主导倾向的他律性规制，从而使德性在根底处丧失自身原本具有的超越的品性。“德性是一种获得性人类品质，这种德性的拥有和践行，使我们能够获得实践的内在利益，缺乏这种德性，就无从获得这些利益。”（A.麦金太尔，1995：241）德性本身并不绝对排斥人追求或维护自己的正当权利，但它的旨趣在于养护人的精神品格，在于一种被赋予更多企盼的崇高境界的自律性提升，而不在于某种“权利”的界定与确认，不在于引导人们关注自身的利益，反倒更倾向于对个体自身利益意识的某种消解。社会主体关注自身利益和追求自身利益最大化，虽然是合乎制度化规则的，但在德性层面上看，却未必值得特别推崇。

如果说在旧中国，强使制度化规则与德性浑然无分是为了维护封建专制，达到社会控制之目的，那么，今天仍然固执于这一运思方向不肯放松就是不可原谅的过错了。德性的本质在于理性的自觉，与强制的推行方式格格不入。道德的制度化既是学理的谬误，也是“急功近利”的德性治化心态的反映。虽然用心无邪，但结果却极其有害。我们要走出道德的困境，就必须坚持德性与制度化规则在方法论层面分立的观点。由于现代制度化结构系统具有清晰的可操作机制，故从操作方式上将它和道德系统区分开来是可能的、必要的。解消道德系统和制度化系统之间的严格同构，增强道德的理想性，会使道德变得更加宽容，更加有魅力。德性应该成为关照人生的一盏明灯，它并不企求人惧怕它。要摆脱靠恨一些人去爱另一些人的生活方式，仅凭制度化规则的规范是不够的，这不仅需要情感的升华，而且更需要道德智慧的创造。要创设现代的道德意识，就必须坚持道德诉诸自觉的原则，这个原则既给了道德自我创生的机会，也给予它维系人心的能力。高尚的道德情操是人的德性的自然流露，与功利化的顾忌绝然无涉。

我认为，在当前贯彻“以德治国”方针的大背景下，探讨德性与制度化规则在方法论层面上的区别是很重要的，这可以避免我们对“以德治国”战略思想的误解，从而达到正确地贯彻这一战略思想的目的。

参考文献：

①.黑格尔，1979年，《精神现象学》（下卷），商务印书馆。

②.E.博登海默，1987年，《法理学──法哲学及其方法》，华夏出版社。

③.林毓生，1988年，《中国传统的创造性转换》，三联书店。

第4篇

论文关键词：中等职业语文教学 人才培养 教学改革 主导地位

在市场经济快速发展的今天，社会对人才需求的结构、规格也发生了明显的变化，这就要求中等职业教育结合实际在教学思想及教学模式方面进行全面改革。语文具有人文性、知识性、基础性和工具性的特点，中职语文教学的培养目标是培养具有必要的理论知识和一定的实践能力，面向生产、建设、服务、管理第一线的应用型专门人才，因此中等职业在培养数量和质量上必须坚持以就业为导向，培养“下得去，留得住，用得上”，实践能力强具有良好职业道德的技能应用型人才。

现阶段我国的中职教育课程结构设置并不合理，由于社会产业结构的迅速调整和职业岗位的不断变化，许多课程的内容显得相对陈旧，知识的更新与教材内容滞后的矛盾日渐显现，课程设置和教材改革滞后于现实需求，专业课程偏重学科建设，强调学科的系统性，忽视学生综合能力有培养。这个问题在中职语文教学中表现尤为突出，中职教育的培养目标与传统教育模式、教育手段、教育方法之间的矛盾仍很突出，教师仍然是“一支粉笔，一本教案，”一张嘴”，传统的语文教学模式仍在沿用。教师大都只注重对知识的传授和简单的模仿练习，偏重于理论型、知识型逻辑思维训练，因而学生难以获得事物具体表象的支撑，语法概念、人文伦理、文体表达方式、语体风格、语文结构在不少学生的头脑里只是干巴巴的知识条文，缺乏活灵活现的具体形象，更缺乏日后工作中的实际运用能力。由于语文教学的欠缺，使学生对抽象概念出现较多的文言文和一些科技文的理解产生困难，影响了学生全面思维的发展，认知和实践能力较差。用这种方法培养的学生显然是“下不去，留不住，用不上”。这不仅造成教育资源的浪费，也严重制约了国民经济的发展。语文教学是一种融知识与能力为一体的工具操作性很强的教学，是科学教学的基础。弱化了这方面的培养，就会导致学生只强调学技能的职业特点，而忽视个人发展的文化内涵，使他们在掌握从事某种岗位技能的同时却无法达到与岗位要求相适应的文化程度，在走向工作岗位时，因其专业技能低，文化素质较差，而难以满足企业和社会的需求。

中等职业教育的质量主要是指其服务于适应职业社会需要的教育教学质量，即培养具有通专多能实用型、适用型、适需对路的中等职业技术人才，其核心是教育与经济的结合度，是毕业生的认可程度。在市场经济条件下，特别是中等职业教育走向市场后给社会带来的物质与精神利益的多少，则会成为中等职教生存与发展的制约因素，因而要把全部的精力用于研究提高教学质量的措施上来，使其适应经济与社会发展的需求，促使人才规格质量培养与劳动市场的流向趋于一致。为此，中等职业语文教育尤其重要，作为科学文化学习的基础学科，与有效提高学生专业知识学习、职业素养、自学能力、心理素质等有着密切联系，在教学中具有“牵一发而动全局”的主导地位和事半功倍的效能。

创新教学模式，为提升学生职业素养提供平台。在学生技能的学习过程中，学生自身的各种情感、态度、意志、兴趣对技能的养成有着不可忽视的影响，职业教育中作为具有工具性和人文性双重特点的语文教学，应在选文和教学形式上下功夫，有针对性地提高学生在职业方面的审美情趣、思想境界和品德修养，针对学生普遍存在的“读职校当工人低人一等”的思想在语文教学中选取一些歌颂当代劳动者的诗歌、散文。通过声情并茂的朗读、角色互换扮演等形式让学生经历审美和情感体验，正确认识到劳动者的光荣和伟大，找回自信；组织学生听取有突出贡献的劳动模范做典型报告，写出感想认识，语文课上进行评讲，使学生了解成功者背后的付出；以语文教学为平台，培养学生良好的表达能力、理解能力，良好的理性思维和分析判断能力，从而提高学生的经营能力、社交能力和团队合作精神，以及社会责任感和敬业精神。

语文教学由于自身的特点，其人文性在解决学生各种非智力因素对专业技能形成影响的问题上有着独特的优势。一个人的道德和品行的体现，如对人的接纳、容忍、理解、尊重关怀和爱护、为人处世的态度和行为，体现出极大的社会性和人生价值追寻。作为职业学校的语文课教师，要更多地关注学生在专业课学习过程中的表现，与专业课教师沟通，互相配合，结合学生专业学习的具体问题，积极探索语文教学的各种新途径、新方法。通过语文教学不断地转变学生的观念，增强学生的信心，提高学生的兴趣，激发学生的动力，强化学生学习和练就专业技能的主动性和积极性，对学生进行职业道德和职业精神的教育，使学生在校学习期间获得适应将来就业所必需的专业技能。

实行灵活模块的教学策略，体现语文的综合性和实践性。教学中把语文课编为文选预读训练、写作训练、口语交际训练、文刊板报编辑与排版训练四个能力模块。每个模块分为基础语文能力训练和职业语文能力训练，既重视语文教学过程中学生基础知识的提高，又适应和满足技术专业的需要，从而强化学生今后岗位实践活动的语文素养，培养学生岗位工作需要的“听、说、读、写”的基本能力。广泛的语文实践活动是提高语文教学时效、培养学生把握语文的能力和提高职业能力的重要途径。

把教材变为学材，提高以专业为本的教学程度。语文教学不能做简单的课本执行者，应该做教学方案的编辑，做教学实践的导演，根据不同专业和不同的学生需求把学校选定的教材改变为“学材”，如针对机电类专业，增设或加强说明文、产品说明书等应用文方面的教学训练内容；针对土木建筑专业，就增设或加强古今建筑物诗词、散文和专业技术性文体结构的讲解。教学中尽可能地把教学课程内容贴近学生的专业需要，提高以专业为本的教学程度。增强语文教学实践的专业性和有效性，教师自身具备的知识不能仅仅停留在语文课教学范畴内，需要不断学习开设的所有专业的相关知识，引导学生带着“任务”进入学习情景，提高学生的学习兴趣，更好地将语文教学与学生今后岗位实践活动结合起来。

第5篇

关键词：社会变革；秩序；正义

中图分类号：C916.1　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)06-0135-05

基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目(11YJC880076)；浙江省教育厅资助项目(Y200906862)。

作者简介：骆徽(1979－)，男，浙江义乌人，哲学博士，温州大学学院讲师；刘雪飞(1980－)，女，安徽明光人，教育学博士，温州大学学院讲师。

一、秩序与正义的概念解读

首先，“秩序”一词，在古代汉语中指“次序”，表明事物之间按照一定次序组合的有序性。在现代汉语中，“秩序”通常指某种行为规则或某种比较稳定的状态，与混乱无序相对。在英语中，“秩序”一词与“order”相对应。哈耶克认为，所谓的秩序，指的是这样一种事态，在其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分所作的了解中学会对其余部分作出预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期。所以，秩序作为人的存在规则，意味着社会的有序性、可控性、稳定性、安全感以及人们行为的良序互动和对社会生活的理性预测，对于人类社会生活而言是不可或缺的一种价值。因此，哈耶克指出，“就讨论任何一种复杂现象来说，秩序都是一个不可或缺的概念”。

在现实中，秩序常常与规范、准则等作为等价概念来使用，但二者有一定区别。秩序是各种规范的实践过程，规范是秩序的表象特征。人类社会秩序是人与人之间关系的制度化和规范化，“一定社会关系的维持和发展，也就是一定社会秩序的建立和运行过程，有什么样的社会关系，就有什么样的秩序模式。”推广到国际社会，国际秩序或世界秩序就是以国家为主的国际社会行为体之间关系的制度化和规范化。这些行为体的存在及其交往互动构成世界秩序。它们之间有什么样的关系，就会有相应的秩序模式。同时，秩序也是一种福利，国际社会的秩序状态就反映了国际社会的利益分配机制。在国际社会上，国际秩序一方面是国家的一种福利形式，另一方面也是保障和增进其它形式福利的手段、途径。

秩序是人类最基本的需要，是人类得以生存的前提。人作为一种有生命力的生物体，具有同所有生物一样的自我保护的本能。这种自我保护本能导致人与人之间为了获取更多的生存资源而相互竞争、冲突、甚至残杀。如果不对人的这种本能给予一定的约束，使人与人之间的竞争具有一定的秩序，人类就会连基本的生存需求也无法得到满足，并将最终在自相残杀中走向毁灭。古希腊哲学家和政治家梭伦对此有十分深刻的认识：“人们总想用不正当的行为来发财致富；他们彼此明抢暗偷，甚至对神圣的或公共的财产也不放过，……那时整个城邦就会遭到一种不治之症的降临，不久便会丧失自由，诱发战争和自相残杀的斗争。而使许许多多的人毁灭于他们的青春时代”。为此，他认为必须用“公道”和“正义”来限制人们对财富的永无止境的追逐。他所说的“公道”和“正义”其实就是以“公道”和“正义”为准绳的国家法律制度。

秩序可以满足人们对行为选择及其事件发生的可预期性需求。“社会的秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，这亦即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作”。随着人类社会的发展，人类的社会生活也变得日益复杂，人们在社会交往中的行为表现以及社会事件的发生和发展都具有很大的不确定性和多变性，这种不确定性和多变性不仅使人感到不安和焦虑，而且使社会交往变得困难。因此，人类社会就需要以某种方式使复杂多变的社会生活具有一定的稳定性和有序性。在稳定、有序的社会环境中，人们对于自己在某种特定场合应如何行动以及他人将会对自己的行为作何种反应可以有一定的预期。这种可预期性既可以满足人们对安全的心理需求，又可以实现人们对生活便利和活动效率的追求。“如果不存在秩序、一贯性和恒长性的话，则任何人都不可能从事其事业，甚或不可能满足其最基本的需求”。

社会稳定就是形成和维护一种良好的社会秩序。各种社会活动有序进行，人们的思想和行为处于一种有序的状态，各得其所，相安无事。要形成一种良好的社会秩序，就必须事先对各种社会关系作出安排，事先设定人们的权力义务，设计人们的行为规则并保证人们按规则行动。原始社会的秩序是通过习惯、依靠道德和宗教自发形成的。国家出现以后，人们的利益多元化，因而只能依靠法律的作用自觉地创设并维护社会秩序。秩序意味着对个人行为的规范和约束，势必会损害个人的一些利益。那么，这种个人利益损失限制在什么程度内才能为大多数人接受呢?这就涉及到社会正义问题。秩序里面应当包含人们对正义的要求。

其次，正义是一个历史的范畴，它是私有制的产物。在原始社会的自然状态下，人人都是平等的、为公的，因而无所谓正义与不正义。在未来的理想社会，人们的各方面需要都能得到最大限度的满足，人人都处于理想的高水平的平等之中，因而亦无所谓正义与不正义。只有在私有制社会里。一方面是人被自私与欲望驱使，另一方面是自然和社会还不能满足人们的需要时，正义才得以产生。因为在这种情况下，如果放纵人们的欲望，如果没有正义，社会必然立即解体，而每一个人必然会陷于野蛮和孤立的状态。因此，当人类进入私有制社会以后，正义既是治国安邦的原则，同时也是“树立社会秩序的基础”。

正义原指事物之间的一种平衡的关系或秩序。正义的原始含义乃是指由宇宙万物根据其各自的规定地位所构成的适当的比例和秩序。根据古希腊人的观念，每件事物都有它的规定地位和职责，一旦有事物突破它的界限。就会有一种超人类的法则来惩罚这种侵犯。恢复侵犯者所破坏的那种永恒的秩序，这种永恒的秩序就是正义。现在，人们用正义来表示关于人与人之间关系的一种道德抽象、理想目标、价值取向和善恶判断标准，它所指称的是人与人之间的一种合理的、平衡的关系。

在道德上，正义表现为善，其本源是由自爱而产生的对他人的爱和对人类秩序的爱，其表现形式是善行(或为他人谋福利)和创造秩序的行为。善行所遵守的原则是：“在善与恶之间，必须总是选择善；在善与更善、恶与小恶之间必须选择更善和小恶”。而创造秩序的行为则具有建立和维护安全状态的倾向，它不仅制止自己对他人的生命与利益的干扰，而且，只要可能也阻止他人进行这种干扰。这就要求各行为主体在处理相互之间的关系时，必须要有理性，因为“人类只有在遵循理性的命令的范围内，才是善良的”。

在利益分配上，正义表现为“每人得其所应得”，它不仅为社会权利，而且为人权奠定了道德基础。这种分配上的正义所遵循的基本原则是：(1)稳定财物占有；(2)根据同意转移所有物；(3)履行许诺。因为，什么地方财物占有是不稳定的，什么地方就必然有永久的战争，和谐的秩序就没有了保证；什么地方财产权不是根据同意而被转移，什么地方就没有交易，社会就会出现萎缩乃至危及人类的生存和自保；什么地方人们不遵守许诺，什么地方就不能有同盟或联盟，人类就会失去互助而陷于孤立。由此可知，在利益分配上对分配原则的违反即意味着利益分配上的不正义。因为在私有制社会中，没有什么东西比一个人的权力和财富更容易使人们对他尊视：也没有什么东西比他的贫贱更容易引起人们对他的鄙视。为了避免这种不正义的产生。各行为主体应当节欲、知足、本分和谦让。

在法律上，正义表现为平等。从这个意义上讲，正义的原则“是从人类平等的假定出发的”，因此它要求“一视同仁”和法律面前人人平等。因为，“要使事物合于正义忪平)，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡”。作为中道的权衡，法律具有两个显著的基本特点，即：指导人类行动的规则的特点和强制力量的特点，并旨在通过这两者达到建立和维护一种稳定而和谐的社会秩序，即通过法律的平等建立人间的平等。在自然状态与自然秩序中，所有的人都是平等的，不平等几乎是不存在的。由于私有制的出现，才产生了不平等，不平等又导致了各种灾祸。无论内讧、动乱、冲突，还是战争，无不是由不平等引起的。由此，可以断言，在人类的普遍平等建立起来之前，战争不可能消失。因此，要消除战争，就应消除不平等；而要消除不平等，除了借助于法律的强制与公正促使大家各取所值外。还应靠各行为主体的自省与内修与之相配合。

总而言之，正义是人类社会具有永恒意义的基本价值追求和基本行为准则。在某种意义上，可以说，人类对正义的追寻过程就是人类社会由落后到发达、由不合理到合理的无限发展过程，正义的实现是人类的理想之一。

二、秩序与正义的关系解读

秩序与正义是社会良性运转的内在要求，它们既是人们的一种理想预期，又是一种客观存在。二者并不是互不相容的，而是一对辩证统一的概念范畴。对于秩序与正义的关系，不能片面地看待。我们既要看到正义对秩序的作用，又要看到秩序相对正义而言是更为根本的东西。忽视任何一方面都是不正确的。理解秩序与正义关系的关键是对正义的认识问题，而对秩序与正义关系理解的现实落脚点则是如何把秩序与正义作为普遍的价值观念、共识来遵从，达到秩序与正义的最佳契合点，获得最佳效应。使秩序与正义实现双赢。

(一)正义表征着秩序

正义作为社会恰当关系的概念表达，总是关涉着秩序，秩序乃正义内涵之一。正义之所以关联着秩序，是因为人乃是关系中的存在物，没有正义之秩序，正常的社会生活是无法展开的。正义就在于社会有一个恰当的秩序，个人则遵守社会秩序。在希腊神话中，社会秩序源于神并依存于神，在希腊神话所描绘的世界秩序图景中，正义构成了其核心的价值范畴，即宇宙之父宙斯制定颁布的统辖万事万物的和谐的宇宙秩序，正义女神忒弥斯表征着这一秩序，正义就在于遵守宙斯的秩序。毕达哥拉斯所谓正义就是和谐的观点，这直接说明正义在于万物之间的和谐秩序，他认为“数”是万物的始基，而整个宇宙、一切事物都是按“数”的和谐关系有秩序地建立起来的，正义就是一种数的平方，因而它表达了一种和谐的秩序。在柏拉图的《理想国》中，正义与秩序也紧密相关。在他那里，正义分个人正义和城邦正义。个人正义体现在人的理性、意志和各就其位，意志和要服从理性的统御，才能达到灵魂的安然状态。而城邦正义就在于每一个人必须在城邦中各司其职，不得于涉他人事务，从而保证城邦的有序生活。霍布斯从自然法出发从为为了结束“人对人是狼”一样的无序状态，人类就订立契约相互遵守，提出了正义在于遵守契约的思想。其中也表达了正义的秩序内涵。亚当-斯密在其名著《道德情操论》中论述正义时指出，正义是维护社会存在的基础，它像支撑社会大厦的主要支柱一样，为社会生活的有序交往提供了较好的法则。他意识到，每个人自身的利益与社会的繁荣休戚相关，人们的幸福或者生命的维持，取决于这个社会的秩序和繁荣能否保持，而正义就在于维护社会的秩序和繁荣。罗尔斯在其“作为公平的正义”理论中认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”罗尔斯之所以把社会基本结构当作正义的主题，这里有极大的内涵。首先，人是社会的动物，存在于社会关系之中，离开了人与人之间的社会关系。个人是无法生存下去的，因为我们的绝大多数需求的满足都有赖于同他人的多种形式的合作才得以实现。其次，如何分配人们在合作中产生的利益?这是一个很大的问题，因为利益乃是人的需求及其满足，面对利益，人们的猜忌和敌意往往腐蚀着礼仪的纽带。社会由此而引发混乱和无序，社会正义就是为了避免人们之间发生冲突而建立起来的屏障和边界。动物无所谓正义不正义，正义是人的行为所具有的一种属性，所以哈耶克指出，“只有那些能够由正当行为规则加以决定的人之行动秩序的方面，才会产生有关正义的问题。所谓正义，始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动”。所以，社会正义意味着追求和谐稳定的社会秩序，良好的社会秩序乃是社会正义的内在向度之一。

(二)正义原则是秩序原则

正义状态的实现是人类社会的不懈追求，可以说人类发展史是正义实现的程度和范围不断提高与扩大的过程。本来，世界在人类出现之前处于一种自在的和谐与平衡之中，自从有了人，特别是有贫富差距和阶级分化以后，这种和谐便被人类日益发展的实践活动和实践能力打破，被人对人的不公正对待方式及其结果打破，但与此同时，人类又在对正义的追寻过程中，自觉不自觉地造就着一种自为的、有人类活动参与的相对和谐。因此，正义原则的实行是为了促进社会的良性运行，使现实的社会有一个更为良好的秩序。人类所真正需求的是一个处于正义状态的社会。所谓“正义状态”就是社会处于稳定、有序、不断发展的过程里，处于一种合理的、符合每个人愿望(即合乎人性1的状态。这个社会营造和保持着一个有利于每个人各尽所能、各尽其才的环境，从而使每个人不平等的才能得以最有效、最充分地发挥，最终实现每个人自由而全面的发展。所以人类追求的真正目标是人性的完善和各方面潜能的充分现实化。所以正义原则是一个追求秩序的原则，亦即一种目的原则。

(三)正义是秩序的内在规定性

秩序是一种规范模式，从国际政治角度讲，国际秩序内含着国际机制的完善和发展。国际机制的历史进步性在于，就本质和长远目标而言，国际机制是对大国霸权的超越与否定。这种超越与否定也内含了对正义的追寻和维护。国际机制体现的正是一种正义法则，是和平与平等的实质，正是内含正义要求的与国际机制相一致或类似的规范性要求逐渐出现并促进国际社会走向秩序化。正义法则在国际社会中的一个重要体现便是国际道德主义的兴起，上世纪90年代“道义相互依存”态势的形成，使国际关系中首次出现了道德主义付诸实践的可能，而这种道德主义思潮的兴起，正是人类对正义法则的价值追求的内在体现。

一种秩序能否长存并有效发挥作用。其内在的正义成分起决定性作用。具体说来，一种秩序如能较好地体现公平与平等的要求，则必然得到普遍的认同；而如果它体现的是一种霸权式的不平等，则秩序早晚会发生变革，并为更加公正、合理的新秩序所取代。总之，正义法则是秩序的本质要求，这是为实践所证明了的、颠扑不破的真理。正义能否得到体现及体现的程度如何，是衡量秩序价值好坏的标准，而且直接决定着秩序的命运和发展前途。

(四)秩序是正义的外在环境

从系统论观点看。秩序体现为整个系统处于一种有序的状态之中，是整个社会的结构要素之一。“秩序仅仅是同那种协调的社会结构和均衡的社会状态相统一”，各种社会形态的变迁和更替，归根到底是人们对社会秩序所作的一种自觉或强制的调整和创新。一切重大的社会变革，往往是秩序转换的信号和先导，同时也是一系列秩序变动的产物，各种矛盾和冲突也只有在相应的秩序系统中才能得到缓解或消除。因此，建立、维护并巩固为特定社会制度所需的社会秩序，历来是各国政府或国家政权的基本职能之一。放大至国际社会，国际秩序是人类社会总体秩序的重要组成部分，也是秩序系统的最外层部分。国际社会一经形成、确立，便成为各国生存和发展的外在环境，而且制约着社会与自然秩序关系的处理，在开放的秩序空间中求得国家秩序、国际秩序或全球秩序的大协调、大协同、大发展，是各国人民共同追求的目标。

在世界迅猛发展之际，秩序的重要性也更为显著。冷战的结束、雅尔塔体制的崩溃。标志着世界秩序正处于大的变革时期。同时，全球化趋势的增强、相互依存的加深、一体化进程的加快，以及困扰整个人类的全球性问题的凸现，特别是1997年亚洲金融危机所引发的世界金融秩序的动荡，都使人们深刻认识到秩序在现阶段的重要作用。在当今世界，秩序常常是牵一发而动全身的，对秩序某一部分的破坏极可能影响和冲击到整个秩序的稳定。

尽管从价值上讲秩序有好坏之分，但无论是好秩序还是坏秩序，都提供了一种制度安排，以保持整个系统的有序运转。这里我们并不是为了合理的秩序作辩护，而是认为有序总比无序要好。在无序状态下，强权必然成为真理，而正义则无从谈起。

从国际政治领域讲，对正义内涵的把握应主要从两个原则人手，即和平与平等。和平的实现需要有良好的秩序，因此进行制度性安排、维护秩序是实现和平的必要条件，对于世界真正的防御并不在于军备和科学，也不在于进入地下，而是建立在法律和秩序基础上。虽然仅靠制度性安排、秩序维护并不能确保和平，但没有秩序的维护，和平却是根本不可能的。作为正义第二原则的平等有多重理解，如经济意义上的、政治意义上的、文化意义上的及人格意义上的。但一般而言，制度(尤其是法律制度)范围内的平等更受人关注，而作为国际秩序相对恒定状态标志的国际法规起码从形式上保障了各国在国际事务中权利义务的平等。从和平与平等两种角度分析，可以更深切认识到秩序相对于正义而言，是更为根本的，秩序是正义的外在环境，没有秩序的稳定、有序，正义无从谈起。

(五)秩序和正义具有内在一致性

正义与秩序的内在一致性表现为正义与秩序的同向变动上，也就是说，秩序的良性运转及向更优化方向变动，将促使构成秩序的内部要素在更大程度上体现正义。例如，国际法规、条约的制定与完善就优化着国际秩序，并能使正义得到更广泛、更深层的体现。反之，秩序的持续恶化则体现为制度、规则的霸道、非正义成分越来越多。同样，正义的实现与否也将直接决定秩序是否稳定。如果正义法则在国际社会被广泛遵从。则国际秩序将朝良性方向发展。反之，如果正义法则得不到整个社会的遵从，则社会正常秩序必然受到冲击，秩序必然向不稳定状态转化。

三、我们时代的使命：重建秩序和正义的统一

综上所述，各行为主体(无论是个人、社会，还是民族、国家，乃至全人类)的秩序都离不开正义，它以个人正义中的良心、社会正义中的平等和国际正义中的善为力量，分别作用于个人、社会群体和国家，调节着人类社会中各行为主体之间的关系，并在此关系基础上建立起相对和谐的秩序，从而使人类享受着安全与繁荣。然而，无论是个人正义中的良心，还是社会正义中的平等与国际正义中的善(国际道德或世界精神)，并不是如我们上面所述的那种纯粹理论上的或形而上学的良心、平等与善，而是被无数层现实的外壳所包围的良心、平等与善，这无数层现实的外壳归结为一点，就是利益。个人会因利益的诱惑而违背良心，做出伤天害理之事，社会群体会因利益的驱使而破坏平等并导致内讧与解体；国家会因利益的贪求而走上侵略扩张之路。显然，这些都是不正义的。如果人类社会充满这样的不正义，那么人类就会陷入混乱与灾难，各行为主体的安全就会受到严重的威胁与挑战。然而，人类并非没有制止这些不正义行为的手段——智者的教导，榜样的激励，社会道德的约束，人民的监督，法律的强制，民主政府的领导，坚固盾牌的护卫，国际组织的调解，国际关系行为准则的规范。正是这些手段使各行为主体(个人、社会群体和国家)的秩序有了保障。由此可知，正义是不能直接带来各行为主体的秩序的，在正义与秩序之间，还存在着一道障碍——不正义，而且它总是伴随着正义而存在。只有当正义的力量通过某种手段超过不正义的力量时，秩序才有保障；反之，如果不正义的力量压倒了正义的力量，则无秩序可言。

今日中国社会的改革是一场具有深远意义的根本性变革，它将使整个中国社会发生决定性的改变。这种变革不是发生在社会的某一方面、某一领域或某一局部，而意味着人们的生产方式、生活方式、心理结构、价值观念等领域全面而深刻的革命性变化。对于变革时代的社会来说，由于社会结构的分化与社会整合的后延、人们生活方式的多元化、不同内涵的文化和观念的冲突，再加上旧规范被解构之后尚未形成具有共识的新规范，变革社会往往呈现出“规范真空”，即无序的状态。目前，我们的时代就存在一定程度的失序。虽然改革给我们带来了前所未有的生机和活力，取得了世人瞩目的成就，但转型社会的本质决定了社会具有不稳定的一面。这种不稳定的社会环境给改革开放和现代化建设带来了诸多不利因素，严重影响整个社会主义事业的进程。无论如何。长期处于无序状态对整个社会的正常运行和人们的生活都是一种威胁。它是社会危机的表现。

更为严重的是，社会的无序不仅表现在政治和经济生活中，而且必然发生在思想意识、价值观念、文化信仰之中。失序不仅是政治经济方面的，也是正义的失序。变革时代的危机不仅是一场秩序危机，也是正义危机。今天的国人就在经受一场正义危机，正义感、羞耻感、责任感和义务感普遍淡薄；拜金主义、享乐主义、个人主义普遍存在；道德冷漠、道德虚无、道德困惑普遍产生。这种正义危机必然加深整个社会的混乱和无序，不仅使人类社会生存环境恶化和生活质量下降。而且在一定程度上使得包括经济、政治、文化在内的社会发展丧失了必要的秩序条件。

在一个存在太多无序现象的时代，人们内心渴望有序的生活。从根本上讲，秩序是人类社会生存和发展的基本条件，“是反映社会政治、经济和日常生活有序性的基本范畴。”人类社会的维系和发展都离不开有序的基础，任何社会都是在一定的秩序轨迹上运行，各种社会形态的变更，归根结底是社会秩序的变化。因而，在社会失范的过程中必然伴随着秩序重建的要求，重建社会秩序是变革时代的主题。这种重建工作，不仅是政治秩序和经济秩序的重建。还是正义的重建。正义建设本身就内涵在整个社会秩序的建设之中。可见，在社会变革中，秩序重建和正义建设必须是统一的，同样也是我们现时代的任务。尽管我们不可能建立人类的普遍正义和世界永久的和平与秩序，但只要全人类朝这个方向努力，那么人类社会就会多一些安宁、和谐与幸福，少一些冲突、混乱与痛苦。

参考文献：

[1][2][24][英]哈耶克，法律、立法与自由(第1卷)[M]，北京：中国大百科全书出版社，2001.

[3][26][27]邢建国，汪青松，吴鹏森，秩序论[M]，北京：人民出版社，1993.

[4]马克思恩格斯选集(第1卷)[M]，北京：人民出版社，1972.

[5][英]汤姆逊，古代哲学家[M]，北京：三联书店，1963.

[6][英]哈耶克，自由秩序原理(上)[M]，北京：三联书店，1997.

[7][8][13][15][16][英]休谟人性论(下册)[M]，北京：商务印书馆，1980.

[9][18][古希腊]亚里士多德，政治学[M]，北京：商务印书馆，1965.

[10][英]雪莱，雪莱政治论文选[M]，北京：商务印书馆，1981.

[11][14][英]米尔恩ix，的权利与人的多样性——人权哲学[M]，北京：中国大百科全书出版社，1995.

[12][德]弗里德里希·包尔生，伦理学体系[M]，北京：中国社会科学出版社，1988.

[17][英]威廉·葛德文，政治正义论(第1卷)[M]北京；商务印书馆，1988.

[19][法]波埃尔·勒鲁，论平等[M]，北京：商务印书馆，1988.

[20][古希腊]柏拉图，理想国[M]，北京：商务印书馆，1986.

[21][25]舒年春，论正义原则[J]，荆州师范学院学报''2001，(4).

第6篇

（一）研究目的

继嗣，泛指在中国古代社会中，为了确定家祀、身份和财产的承继人，依照国法或民间规则，在承继人与被承继人之间建构的一种社会关系。古代中国的继嗣行为，又称“立嗣”。按《说文解字》的解释：“嗣”者，“诸侯嗣国也。引申为凡继嗣之称。”可见，“嗣”乃较为正式的用法。

立嗣分为两大类：立嫡和立继。立嫡重在确认嫡长子。一般地，立嫡适用于享有荫袭资格的家族，至多适用于宗族中的大宗宗子身份。所谓“立子以贵不以长，立适以长不以贤”的原则，就是在立嫡时遵循的。由于立嫡往往涉及官爵的承继，历来受到国家的重视，不但各朝都遵循固定的原则，而且往往由国家慎重地确认。需要强调的是，即使是在有嫡长子的情况下，这种承继也是一种建构关系，而不是自然的。立嫡的真正含义，是确认谁能以嫡长子身份承继某种身份。因此，即使是嫡长子，仍需通过“立”的程序得到正式确认。

庶民家庭所争者，不过些微家产，无所谓立嫡。不过，庶民仍然有家祀、家产的承继问题。一个普通家庭，如果没有嫡子，还有庶子、奸生子等能否承继的问题；如果连亲生子都没有，则存在着非亲生子能否承继、按照何种次序承继，以及家产如何分配等问题。这些问题都属于“立继”所要讨论的范围。《说文解字》称：“继，续也。”又说：“谓以丝联其绝也。”可见，“继”的用法较“嗣”要随意一些。在民间文书和官府批判词中，常不加区分地使用“立继”与“立嗣”二词，但二者之间仍有以上的细微区别。

关于立继方面的规则，不是国法关注的重点。古代国家视庶民的立继为细故，对其持“因民情而化之”的态度。只是因维持社会秩序的需要，才被动地出面干预。因此，在立继领域，出现了与国法并行的各种规则。本文的任务，是要探讨在清代国法之外的某些立继规则，以及州县审理中运用这些规则的情况。至于立嫡问题，则付阙如。

（二）资料范围

有学者说：“近年来对收继问题的研究寥寥无几。”{1}（P．31）这不大公允。立继问题长期受到学界的关注，在这一领域积累了大量的研究成果，均值得我们借鉴。近年来，在以立继为题的专著方面，有美国学者安·沃特纳的《烟火接续——明清的收继与亲族关系》{2}。该书的研究兴趣在于中国人的立继观念，但对真实事件考察不足，缺乏实证性。又有台湾学者卢静仪女士的《民初立嗣问题的法律与裁判——以大理院民事判决为中心（1912—1927）》{3}，该书以北洋时期大理院判决例为主体资料，集中考察近代社会中的立嗣现象，以及国家法在转型时期对立嗣的态度。其特点是充分利用判决文书，以实证见长。民初大理院的态度虽已搀杂了西法理论，但对我们认识清代立继仍有帮助。

另外，虽不以立继为专题，但著作中辟有专章的也不少。如：（1）曹旅宁先生的《秦律新探》{4}和《张家山汉律研究》{5}二书中的相关章节。特点是结合新出秦汉简牍，考察了秦汉时期的后子制度。（2）邢铁先生的《家产继承史论》{6}和《宋代家庭研究》{7}二书，特点是以《名公书判清明集》等唐宋史料，论述中古时期的承继关系。该书将立继置入古代承继关系的整体中考察，别开一种局面。（3）张佩国先生的《近代江南乡村地权的历史人类学研究》第6章，特点是充分利用民国民事习惯调查报告和司法档案，对传统社会的立继现象有较全面的讨论。（4）最近，又有程维荣先生的《中国继承制度史》{8}该书属通论性质，有专节（第2章第4、5节）论述立继，其特点是注意到了明代《盟水斋存牍》中的大量立继案件，并充分利用了族谱资料。值得注意的是，日本学者滋贺秀三的《中国家族法原理》于2003年翻译成汉语{9}，该书虽为早年著作，但其中专章反映了日本学界对立继问题早有系统讨论。

近年关于立继方面的论文也不少。重要的有：张小也的《从分家继产之讼看清代的法律与诉讼》{10}；栾成显的《明清徽州宗族的异姓承继》{11}；臧健的《宋代民间立继习俗与妇女生活》{12}；等等。这些研究，或从国家法，或利用判决材料，或利用立继文书，对明清以来的立继问题均有细微刻画。

充分借鉴以上研究成果，可使我们不再纠缠于已经清楚的问题，避免许多重复劳动。

以往关于清代立继的研究，所依据的资料大多为清代判词辑录、调查报告和野史笔记。这三者相互印证，能说明立继的主要问题，也难免有不足之处。这主要反映在，由于争继中的继嗣资格或顺位最易引起纷争，并涉及名分问题，关于这类案件易受州县官吏的重视，往往长篇大论，是判官的得意之作，此后编辑判词时会尽量录入。后人受此导引，也会把立继研究集中在继嗣资格或顺位问题上。然而，立继案件并不止于此。争夺继嗣资格或顺位只是多种立继案件中最“吸引眼球”的一种。要避免在研究中出现以上的偏颇现象，较全面地了解立继规则，只有直接利用清代的州县司法档案。

清代顺天府宝坻县档案，是迄今为止保留较为完整的清代州县档案之一。其中，刑房档又在宝坻县档中占了主要部分。本文旨在讨论清代立继领域中的争继纠纷及其规则，刑房档有直接的帮助。

顺天府宝坻县刑房档已经分类整理。每卷约含100—150件档案，大致按时间排序。每件档案有编号。从第181卷第50号至第184卷第70号为止，其中虽包含如忤逆、分家等家庭类案件，但以立嗣纠纷为主。时间跨度从1832年（道光十二年）至1911年（宣统三年）约80年。第184卷的后半部分，仍有家庭纠纷的档案，但为无法归卷的散件，案情和人物关系不详，难以利用。卷中多有当时县衙归档之案卷包。如第18l卷第74—96号共22件，属于一个案卷包，封面标注：“宝坻县刑房一宗、七号”、“道光二十年三月（至）二十一年”、“厚俗里道口庄民人李芳呈送继子李光印并不侍养一案卷”等字样。一个案卷包内，包含呈状、供单、传票、禀状、保状、县批等多种底稿，可提供某一案件的详细信息。有些重要信息是从判词辑录中无法得到的，如当事人的真正诉求、案件起因、诉讼前的状况、案情发展等等。无论如何，纵观这一部分档案，基本上展现了清代中后期北方的立继案件和州县的处理态度，可作为研究清代立继的核心材料。

需说明的是，从档案阅读的总体感受来看，这些档案并非宝坻县从道光至宣统年间的全部立继案件。第184卷第70号以后的散件，已经说明还有遗失的档案。另外，虽然档案包含了道咸同光宣五朝年号，但其中有年代跨越较大的情况，如光绪朝共34年，但立继案件仅10件左右，[1]平均3年才一件，这不符合常理。因此，从宝坻档中固然能了解清代立继纠纷的概貌，但远远谈不上全貌，更不能贸然将其作为统计数据的基础。幸而我们仅满足于说明一些情况，而不以复原历史全貌为目的。否则，将所有现存的清代州县档案加起来，或许也不能达到目的。更完整的研究，尚需来日。

若就现有的宝坻档来看，按照继嗣关系的发展顺序为标准，可将日常的继嗣纠纷分为三大类。第一阶段是确认继子的阶段，这一阶段里，纠纷主要集中在争继问题上，这是本文所要讨论的重点。第二阶段是继嗣关系已经确立的阶段，纠纷主要反映为继父母与继子之间的权责纷争。第三阶段是继嗣关系的结束阶段，相应引发退继案件。

按照这三个阶段的划分，能够粗略地说明继嗣关系中的主要纠纷。按照事件发生的顺序分类，有利于解释各阶段中适用的主要规则。当然，历史面貌往往是整体的、连续的和动态的，一旦进行分类，就有截断或切割的嫌疑。不过，只要注意不过分诠释，以忠实于档案的态度，适当分类还是必要的。

二、争继纠纷与“序立”规则

争继案件一般发生在继嗣关系确立之初。从清代国法的态度看，立继有正常和非正常的区分。正常的立继，是指己身无子，在同房或同族中确立一位下辈男性作为亲子。非正常的立继，则指在同族之外选立继子，可能涉及的人有：同姓不宗者、异姓养子、赘婿等。由于他们的名分不正，清代法律要么有所限制，如异姓养子；要么予以禁止。所以，此类立继更易引起纠葛。反之，法律和习俗均允许正常的立继。但由于同族之人意欲染指财产，纠葛也在所难免。以往的研究，对于正常和非正常的立继都已深入，这里毋须多论。仅先阐述其一般的原则。

清代正常的立继，以“序立”和“爱继”为两大原则。此所谓“立继之道，非序则爱”{13}（P．601）。“爱继”在明代已受官方的认可，明代《问刑条例》规定：“无子立嗣，除依律外，若继子不得于所后之亲，听其告官别立。其或择立贤能及所亲爱者，若于昭穆伦序不失，不许宗族指以次序告争，并官司受理。”依此条例，在明代司法中，“爱继”已得到官府的支持。明代某按察司的批语写道：“议继以亲、以爱、以序，皆情法不可易者。”{14}（P．209）到清代，《大清律例》延续了明代《问刑条例》的规定，“爱继”在民间已是普遍现象。由于国法确认了“爱继”的合法性，虽然有“序立”规则，但只要立继人喜爱，其他族人尽管争继，却得不到官府的支持。如于开文控于广印一案。

于景元的堂侄于开平，有两个儿子，长子大印，次子广印。而于景元有亲侄于开文。于景元死后，遗孀于陈氏舍亲侄于开文不立，而立于开平次子广印为嗣孙。于是两家成讼。据于开平回忆，于开文在争继案中一败涂地：“于开文等争继控案，当蒙魏老太爷讯明，于开文等拦丧阻继属实，准身婶母于陈氏择贤择爱，过身次子为孙，当堂写立继单，硃标赏发，收执为凭，有卷可稽。”[2]显然，这是一起远房堂侄因“爱继”而越过胞侄的例子。

“爱继”的发展可能经过了两个阶段，第一个阶段，是“序立”严格限制“爱继”的时期。这从薛允升在《读例存疑》中解释条例时可看出端倪：“此别立嗣子之例，或贤或爱皆可。然必嗣子果有忤逆，不得于亲则然。”这说明，曾有一段时期，若某人无子，须先按“序立”的规则立继，惟当继子确有忤逆情节时，才能另立贤、爱。第二阶段，是“爱继”突破“序立”的时期。例文虽对“爱继”限制较严，但毕竟从国法上认可了“爱继”，这为民间直接采用“爱继”提供了藉口。例文虽未改动，而父母已不再先“序立”，等继子不得于心时，再去“立爱”。而是先将喜爱之人立为嗣子，免了其中麻烦。官府对此也听之任之，不再计较“序立”和“爱继”的先后次序，以至于“爱继”反过来凌驾于“序立”之上。

但这并不是说，“序立”不再有适用之处。按清人的说法：“王道本乎人情，序立、爱立，经权互相为用者也。”{13}（P．173）实际上，“爱继”仅适用于父母在世的情况。父母死后，如果他们生前没有明确表示爱憎，族众和官府在选立继子时，仍以“序立”为原则。所谓“序立”，其大原则是按照服制的亲疏，由近及远地在诸侄中选立继子。一般来说，亲兄弟的儿子即胞侄是第一顺位，有胞侄可以立继时，堂侄、从堂侄、族侄等无从置喙。没有胞侄，再以次择立。这在《大清律例》“立嫡子违法”的条例中表达为：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继。先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”

“序立”的原则说起来简单，一旦遇到生活中的变例，问题就复杂起来。比如，既然例文规定由“昭穆相当之侄承继”，则例文所谓的“同父周亲”以及“大功、小功、缌麻”等亲属，俱应指侄辈亲属。但如果胞侄已亡，留有侄孙。侄孙的服制是小功，与堂侄的服制相同。按照例文，似乎应先立堂侄。而实际上，侄孙乃同房亲支，立继人更愿意立侄孙为嗣孙。舍堂侄而立侄孙，情理上未尝不可，但堂侄若要争执，在国法上则无从考究。从已见的清代立继文书看，立侄孙为嗣孙是很平常的。这说明，国法与民间立继无法一一照应。我们举这样的例子，只是想说明，律例是一种刑法，它规定的是违犯大原则的事情。相对于民间秩序而言，律例规定是粗线条的。民间立继不能完全依赖粗疏的例文。例文没有规定的，只能靠规则和共识来处理。我们的任务就是，找出在国法之外实际有效的规则。

“序立”的大原则既如上述，至于“爱继”，因为是以父母的欢心或意愿为原则，如果硬要说存在着某种规则，那这个规则就是：尊重父母的意愿。此外，对于非正常的立继，如异姓养子，以及亲女、赘婿酌分家产等，可以视为“爱继”的一种推广。即，父母所爱者，也享有一定份额的家产，实际上也有尊重父母意愿的意思。关于爱继和酌分家产等情况，学界研究颇多。本文以下集中讨论“序立”中的规则。

立继的顺序，历来是继嗣研究中的重点。“爱继”的合法化，使得“序立”在清代看上去不再如以前重要。但这只是说，“序立”不再是惟一可适用的规则，而不是说它已经退出了立继领域。比如，立继时，小家庭没有尊长，族人和官府会以“序立”规则来确立人继者。又如，立继者态度不明朗时，也惟有按照“序立”规则。我们说过，“序立”的一般原则在《大清律例》中有规定，用当时的话可归纳为四个字：“疏不间亲”。但这个原则不能解决所有的“序立”问题。我们已经用立侄孙还是立堂侄为例，说明了“序立”的复杂性。侄孙与堂侄的服制相同，但一般立侄孙而舍堂侄，这其中尚有两个理由：一是侄孙为同房；二是侄孙往往为嗣父母所爱。前一个理由为“疏不间亲”原则所支持，后一个理由为“爱继”所支持。因此，舍堂侄而立侄孙并未违犯序立背后的大原则。

然而，“序立”的复杂性主要体现在，有数个人继条件相同的侄辈时，如何选定应继之人？这在清代国法中没有规定，但这一问题对民间来说很普遍。以往的研究已经注意到这些问题，并试图归纳出族内立继的原则。比如，有学者指出了，在序立时，存在着“昭穆相当”和“长子不得为人后”{15}（P．122—123）的原则。对于这些原则，是没有争议的。现在，让我们来看看在这些原则之下，还有哪些具体规则。

刘姓共分三门，刘英汗是二门，刘李氏的已故丈夫是长门长子。刘英汗的妻子早故，自己又病重。刘李氏曾将其接到自己家中，让儿子们侍奉。刘李氏这么做，无非是要刘英汗立她的儿子为嗣。据刘李氏说：刘英汗曾向她提及愿过继她的次子，等病稍愈，就邀请族众议写过单。哪知道，刘英汗的姐姐随后将其接走养病，其后，刘李氏听说刘英汗已经过继了她故夫的三弟刘元会的次子。刘李氏马上去找刘元会，刘元会推说自己并不愿意，立嗣乃族长主持。刘李氏又去找刘英汗，刘英汗也说是族长主持，并非本意。[3]刘李氏于是和族长的儿子大闹一场，随即赴县呈控。县里传到当事人进行调查，很快取结结案。从甘结看，刘李氏胜诉，三方都在县衙表示，愿意让她的次子刘庆瑞过继为刘英汗为嗣。[4]

尽管案卷中不能直接看出刘李氏胜诉的原因，但结合其他材料，我们认为，这是在立继人态度不明时，按照民间所谓的“长房次子”的序立规则选立继子的典型案例。所谓“长房次子”，是指一族之中，往往已分出多房。但无论哪一房中有人绝嗣，都应首先以长房之子人继，长房无子，才依次往后按房递补。又因长子必须顶立本房，故人继的第一顺位，就落在长房次子的身上。按照这个顺序选立继子的，就叫“挨继”。有长房次子，其他人却要争继的，就是打乱应继次序，叫做“搀继”或“扭继”。《盟水斋存牍》虽然是明末的判决辑录，但其中的一些审语，屡次申明“长房次子”和“挨继”等俗例，可以用作参照。如：

1．“审得冯公珮祖兄弟七房，其第五房故绝，应长房次子公绰承继，此不易之例也。冯公珮以末房搀继，非制也。”（“搀继冯公珮等杖”审语）{14}（P．210）

2．“但二房绝，则长房次子承继。长房次子又绝，三房廷钦以次男亚三人继，亦自成说。”（“争继陈廉等杖”审语）{14}（P．542）

3．“陈明厚、陈明宜亲兄弟也。明宜以长房次子先承嗣于次房，理也。及明宜绝嗣，而以明厚之次子陈廉入继，亦理也。”（“争继陈廉等杖”布政司批语）{14}（P．543）

4．“审得何氏夫麦明起无子，明起系第三房，继长房子麦铭为嗣。继之时，长房尚有二子可以出继也。后夭其一，则在长房亦止铭一人矣，奈何令己之父母为若敖之鬼，而嗣续其叔乎？应次房麦晓华次子承继，不待其言之毕矣。”（“搀继麦铭等杖”审语）{14}（P．211）

从这些审语中看，到明末，“挨继”的顺序还是很清楚的。不但州县推司在审语中直接引用，连布政司的批语中也毫不隐讳。那么，“长房次子”和“挨继”规则，何以到了清代的案例中反而少见呢？笔者认为，这并不是清人不知道“长房次子”规则，恰恰相反，在清代，常有所谓“立继之道，非序则爱”的说法。“序”即指“挨继”，称谓不同，意义一致。“挨继”或“序立”的规则，对清人来说不是不知道，而是因为官府与平民都觉得“挨继”是很自然的事情，故判词中无须详释。这可从徐士林在安徽审理的一个案件来说明。

孀妇吴阿王是吴章斌之妾，曾为章斌生子习科，习科已亡。因近支尚无孙辈可继，族内公议以旁支之孙继习科。但吴阿王不愿。认为习科未婚而亡，与其取旁支之孙继习科，不如取亲支之侄继章斌，以免日后亲支生孙，又会争继。徐士林很赞成吴阿王的意见，接着问吴阿王，她喜爱亲支内的哪个侄儿？判词写道：

随谕吴章鳌等开具亲支诸子名呈阅。面讯阿王所爱，立答以愿立章鳌次子名端者。查章斌同曾祖弟，首章浣，浣仅一子，不便承继。次则章鳌，鳌五子，择立其次以继章斌，论序论爱，均属相宜{13}（P．601—602）

寻绎一案件是件有趣的事情。吴阿王只是一个妾，想必出身不佳。官府问其“所爱”，并未问她“应继”，可能是想帮她“立爱”。她也指出了一个“愿立”之人。但徐士林一查族谱，发现吴阿王“愿立”之侄是次房次子。又发现长房独子不能出继。次房长子也不应继。因此，吴阿王所谓愿立者，正是按照“挨继”顺序应继之人。可见，吴阿王并非随意回答，而是按照“挨继”规则回答的。整个判词中，并未明确提出“长房次子”、“序立”或“挨继”的原则，只有一句“论序论爱，均属相宜”，而究竟如何“论序”，却不明说。但我们却应该知道，当事人和官府对这个“论序”的规则都是明白的。

当然，知道这个规则，与是否普遍地适用这个规则，还是有区别的。清代州县在审理自理案件时，往往要综合考虑多种因素，并非一概依照民间规则。因为规则毕竟不是法律，没有人强制官府一定要以规则为准绳。然而，如果我们知道规则的底细，阅读清代批判时，心里就有主见，不会被批判词中偏离规则的地方所骗，也就不会因被骗而对州县审理产生误解。

以一件樊樊山的批词为例。史念南兄弟三人，他是老三，有子三人。二兄在战乱中殒命，绝后无子。长兄有子二，长子史垂青，次子史继青。史垂青作为长门长子，并不与胞叔史念南相商，即以史继青人继二房。樊樊山站在史念南一方批评史垂青：“并不请同亲族，书立嗣单，竟令尔胞弟史继青与二门承嗣。于光绪十二年，将所有家产，按三股劈分，尔兄弟二人取三分之二，尔叔生有三子，仅得三分之一。硬立分关，令尔叔承受。尔叔不依，而尔与继青，竞自藐尊霸产。此即兴讼之源也。”{16}（P．145）

樊樊山的批判词在当时就受人推崇，原因在于不但文字好，还能使“良善者有所劝，而无情者不得尽其辞”（《樊山判牍》序言）。所以，看他的批词，一定要分清谁是“良善者”，谁是“无情者”。我们看这个案件，史垂青是长门长子，俨然以房长或大宗自居。然而，史念南虽居三房，却有史垂青胞叔的名分。史垂青以弟弟出继二房，就是按“长房次子”的规则办理。但在樊樊山看来，他却有两处失礼：第一，是立继“不请同亲族，书立嗣单”，这就违背了立继的其他规则。因为，即使本人立嗣，尚需邀请亲族写立继单，族人为死者立嗣，岂能不商同亲族并不写继书？第二，史念南虽是三房，但毕竟是史垂青的胞叔，即使应该由史继青人继二房，史垂青也应征询胞叔的意见，他将胞叔撇在一边，这就有亏尊卑之道了。所以，樊樊山批评史垂青是“藐尊霸产”，这一点不错。“藐尊”是指他没有和胞叔商量，没给胞叔“面子”。“霸产”是说他不立继书，不商同亲族，继嗣手续不全。

樊樊山要教训史垂青，就不得不用语严厉。但史垂青以“长房次子”出继，似乎并无大错。而如果承认史垂青是对的，就不能帮史念南找回“面子”。因此，要作好这篇批词，着实不易。樊樊山的决定是这样的：

查二门既已过绝，所有家产，应令长三两门，各得一半。二门禋祀，亦应令长三两门，各出一子承继。方昭公允。而本县留尔体面，不加惩责，仅照史念良（二房已故叔名）原管，将二门之业，作为三七劈开。长门得其七，三门得其三{16}（P．145）。

这个批词下了一个多月，史垂青仍然“抗不遵断劈分”。后来，樊樊山不知用了什么强硬手段，才让史继青“畏罪改过”，并令史继青“向其叔承情服礼”{16}（P．147），算是为史念南找回了“面子”。不过，我们如果知道“长房次子”挨继的规则，对这个批词，就有诸多可议之处。其一，族中有子可继的情况下，族众或官府应替其立继，免其死者无后，这才是正理。虽然争继就是争产，但知县判案应首先考虑“名正言顺”，立继就是定名分，名分定后，财产归属自然清楚。而樊樊山这个批词却舍理而顾利，只顾划分财产，不顾立继。这已是乱命了。其二，一般来说，族中有子可继，就不采用“并继”{13}（P．536）。徐士林在判词中写道：“夫继定于一，争端乃息，间有朋继者，乃斟酌于爱、序之间，不容偏废。故以人情通理法之穷耳。”所谓“朋继”，即指多人人继，是“并继”的别称。这段话是说，“序立”和“爱立”是正常情况，“并继”只在特殊情况下通融人情时偶尔为之。但即使“并继”，也必须以“序”和“爱”为基础，不能违背“序立”和“爱立”原则。[5]樊樊山如果硬让两房并继，也还说得过去。但他又不替三房选出适当人选出继，只是将二房产业作三七开。这是史姓族人回去后无论如何都难以办理的。因为，不为二房立继，就无人有资格承受二房产业。如果为二房立两个继子，那么，两个继子的身份就是平等的，该平分二房产业，岂能多少不均？这又是乱命了。其三，既然樊樊山要为史念南找回“面子”，就该让三房多得些二房产业。但是，先前按史垂青的分法，三房得二房家产的三分之一，就是得了约33．33％。现在按樊樊山的分法，三房得二房家产的十分之三，就是30％。这不但没帮着三房，反而让三房吃亏，这也真是乱中有乱了。有此三乱，难怪史姓族人无法按批语执行了。

樊樊山的本意，是想助史念南找回尊长的“面子”，这个出发点在当时看来是好的。由于“长房次子”的规则并不属于国家法，对于案件审理来说，缺乏刚性的约束力。樊樊山撇开“序立’’规则，自立规矩，也不能算是违法。然而，樊樊山固然可以自立规矩，但民间规则却是在长期实践中沉淀而成。一项规则与其他规则相互牵连。“长子次房”或“挨继”规则，就是为了解决服制相同时的立继次序问题，避免服制相同的族侄争继。因此，这个规则是与限制“并继”相联系的。樊樊山要撇开这个规则，就必须拿出能说服人的办法，解决谁应人继的问题。如果拿不出恰当的办法，服制相同的族侄就全都可以入继，也就只好采取“并继”。但是，一般情况下，不可能将所有族侄一齐人继到同一绝户人家。大家都入继到一户人家，其他族内人家绝户又由谁继？且入继大多为争财，一股脑地人继一户人家，家产难免分割细碎。没多少利益，又有多少人愿意人继？由此可见，樊樊山可以在个别案件中提出“并继”的办法，但这个办法要成为规则，谈何容易！

这也可见，若抛开既成之规则，即使如樊樊山之聪敏，也难在短时间内思虑周全，面面俱到。在清代，固然有许多规则不是国法，但人们却一贯地遵守，官府也不有意背离之。其原因就在于：规则是当时的社会条件下，人们通过共同实践后，选择的最优模式，只要社会环境或约束条件不变，除了这条规则外，人们并无其他更好的模式可选择。在某个案件审理中，官员尽可以不顾规则，但这种审理的结果却只能执行一时，不可久远。

这种现象，也提醒法制史的研究，在讨论古代社会与法律的时候，需要先把事实、规则和法律三者区别开来。樊樊山判令“并继”和按三七开分割绝产，这是一项事实，我们不能说它没有发生过。但却不能把它作为明清时期立继中的一项规则，更不能当成一项陕西省的习惯法，并进而得出清代的立继规则很散乱，不同地方有不同的习惯法等结论。同时，“挨继”只是清代立继领域中一项规则，它并未上升为国法，对于案件审理没有刚性的约束力。官府在案件审理中大多会默认这一规则，但未见得就尊重这一规则。最后，这个案件也提醒我们，规则与国法的效力渊源有着深刻的区别。国法的效力主要渊源于国家的强制力，而规则却是以一种类似“自然规律”的存在，其效力渊源于秩序紊乱的威胁、公众的不认同以及当事人可预期的诸多不利后果。人们的行动可以符合规则，但行动者并不一定意识到了规则。在限定的社会条件内，人们按规则办事，不是因为规则不能违反，而是因为“一直如此”。

在关于“序立”的讨论中，我们仅提出“长房次子”这一规则。因为，虽然这个规则只涉及服制相同时的“序立”，但由于服制不同时“序立”问题较清楚，而无服制时无所谓“序立”，因此，可以说这是立继中最实用、最核心的规则之一，以此为例管窥清代的立继制度，应该说是合适的。另外，由于这一规则没有被国法所规定，又往往为以往研究所疏忽。但离开它，立继和解决立继纠纷简直是不可能的，因此，用“长房次子”规则最能表达我们的论述目的，即通过展示规则的实在性，厘清规则、事实和法律的关系。

三、近房亲支的份额

宝坻档案中的案件大多有头无尾，造成这种现象，既有可能因为档案遗失，也有可能是因大量案件在呈诉后，当事人遵照县批在私下和解了结。由此，我们对案件很难逐一定性。但从能够定性为争继的案件中，却发现一个有趣的现象。正如上述，以往关于争继案件的研究，往往着重讨论入继的资格或顺位。但是，宝坻档所显示的情况却并非如此。一部分所谓的争继案件，并不涉及承继人的资格不明，或有多个具有承继资格的人争继。事实上，以争继为名的案件中，往往有应继之人已经确定，但族中仍有人提出质疑，甚至不惜打斗而激化成讼。深入这类案件，有助于我们了解立继规则与清代社会。

以霍文成等争继一案为例。霍李氏生前，已经当着族众立霍长福为嗣。霍李氏死后，堂弟霍文成、霍文荣等人以未立继单为由，前来争执，以致成讼。从乡保呈县衙的禀状中看，霍文成、霍文荣等人并无子嗣，根本谈不上过继儿子给霍李氏。可见，表面上是争继的案件，实际另有原因。这个原因，从乡保禀状中可略知一二：

昨伊等同身商明，仍继霍文福给霍李氏母子接续香烟。将霍德贵所遗房一间半、家北地十二亩、南园地十畦，给霍德发同子霍文荣养生。将唐庄西洼地十八亩、坟地三亩、园地十二畦、北窑地十八亩、家具等物，均归霍文祥之子霍长福与霍文成按半分劈。欠里欠外之账，归霍长福自己擎受，不与霍文成等相干。[6]

从同日在县衙的甘结看，霍文成、霍文荣等接受了乡保提出的和解协议。按照这个协议，霍李氏遗留的田地被两个堂弟分走了大半。继子不过是与霍文成平分田地，所得仅约田产总额的1/3。当然，霍李氏还留有一座“德和木铺”，应该归于继子了。协议中所称“欠里欠外之账”，想来大多是这个木铺生意的欠账。

以争继为名，实质上争的是遗产，这并不奇怪。不但今人这样说，清人已经这样说：“盖争继构讼，无非为田产起见。听讼者只论当继与否耳。”{13}（P．536）但奇怪的是，并无入继资格，却在遗产中分走如此大的份额。这究竟是特例，还是普遍现象？

我们撇除宝坻县档中不能定性的案件，将能够确认为争继或至少以争继为名的案件归纳出来。大约有11件。列表于下。其中，实为争继的，我们在性质一栏中注明“争继”。打着争继的旗号，实为争遗产份额的，我们在表中性质一栏中注明“争分”。

表一宝坻档争继案件简表

表略

由表一可知，“争分”之案共6件。除第4件为已经离异的前妻争遗产并涉及退继，其余均为族人出面争产。正如前述，由于档案缺失，这个数字并不具有统计学上的价值。但即使如此，说清代的争继案件中，有部分是族人以争继为名而争产的，应不为过。

观察这些争产的案件，我们不能简单地指责争产的族人作非分之想。事实上，他们在争产中反倒理直气壮，并且所争的份额往往得到官府的支持。本文称这些族人在“争”遗产，或许给人误解，仿佛是族人对遗产“无分”。然而，事实可能相反，大多数情况下，连立继者和入继者也不认为这些族人是在“争”，而是认为他们本来就“有分”。如，孙茂德曾过继堂侄孙有，孙有已亡，又想立孙有之子孙国珍为嗣孙。为此，“经至亲翟海生、田君恒作中，与身堂侄妇孙赵氏、子孙国安说明。立写契据，字内载明身之产业尽归孙有之子孙国珍承受，孙国珍养老送终，身有倚靠。身义送长门孙赵氏母子高地三亩、东钱三十吊。身出名立给伊母子字据一纸。”[7]这个案件是因为孙国安后来又想人继，故而成讼，最终以孙赵氏、孙国安等甘结“不敢争论滋事”而结案。在当事人甘结和县衙批语中，都再没有提到孙茂德所拨的田和钱。这说明，只要孙国安承认已经成立的继嗣关系，他得到的田和钱就没有争议。

再来看前已介绍的刘英汗立继一案，这里只关注它的结果。刘李氏等人的甘结写道：刘李氏交刘元会东钱160吊，刘元会退继。刘英汗遗产尽归刘庆瑞擎受。[8]按照“长门次子”规则，本应刘庆瑞承继刘英汗，但刘李氏仍然交出160吊钱。160吊钱即160千文，这不是一个小数目。它显然不是赔偿或手续费，而是可算作一部分家产。

总之，综合这些族人争遗产的案件，不得不承认，立继人或继子分给亲族人等财产的情况，并非特例。虽然清代国法对此没有规定，但其中一定有某种东西在发生作用，而且，当事人和官府对此心里是有数的。这种人们心知肚明的、不成文的，依靠认同而具有某种效力，从而使人们在某一领域中取得一致行动的东西，将其称为规则，或许是没有问题的。但是，这种规则究竟是什么呢？它该如何表达，它是否有某种固定的称谓？如果它不是零碎的、偶然的，那它就一定有一种较为确定的形态，或者，它至少附着于某种载体如语词之上。而上引案件却不能告诉我们这个答案。在霍文成案、刘英汗案中，都是已经形成诉讼后，才商定族人在遗产中应得的份额。只有孙茂德案中，田地是预先就送上的。但该份呈词只用“义送”两个字轻轻带过，显然，这里的“义”字是为了表明自己的正当性。

为此，需要观察那些并不是在官司后，而是在官司前就已经按照这一规则决定了族人应得份额的案件。其中，“杨德谦控杨德发阻挠过嗣理论互殴”一案尤值介绍。杨德谦年已70，急欲立继，并有人选。但堂弟却从中阻挠。杨德谦因此赴县控告。呈状日：

切身年迈无子，烦请亲谊说合，应过三门堂弟杨德实次子杨松承嗣。有身嫡堂弟杨德发应允。令身将所种流沙洼地一段七亩、胡家地一段四亩、房身地二亩、老坟前地二亩半，共地十五亩半给伊，伊便出名画押。身信以为真，是以允给。不意伊将此十五亩半地诓去岔种，并不出名画押，反串通族中人等，搅闹拦阻，致身不能过嗣。伊又无子可过。[9]

该案只有一件呈状，但这个呈状却为我们透露了一些在县批或判词中看不到的信息。杨德谦要过继一个隔房侄子，堂弟居然能“令”他拨出田地15亩半，而他居然也拨出了！从类似案件看，这种拨出的田地是不会收回的。实际上，杨德谦也不是为收回田地而呈控，而是因为拨出田地后，堂弟仍然不肯“出名画押”。也就是说，杨德谦承认，如果嫡堂弟愿意出名画押，则那些田地是堂弟应得的。

在已经公布的各种清代立嗣文书中，我们对亲房在继书中的画押已经耳熟能详。以前关于立嗣的研究，认为亲族画押仅具见证作用，并不涉及大量的财产问题。如林耀华先生描述的民国时期福建立继书：“立嗣书必择定黄道吉日，由嗣父（或其家人）敦请族长、本房房长、支长及近亲等来作在见，设筵款待。请外戚时，则以嗣子的娘舅（母亲的兄弟）或舅公（祖母的兄弟）为最得力”{17}（P．77）。从这种描述看，族房长、亲族人等出席仅仅是为了“在见”，最多只是领取一点作为见证的手续费。但宝坻档向我们揭示的是，或许族房长、外戚等人仅以见证人的身份出席，但亲支近房的参与，却不仅仅是为了见证，而是意味着转让了某种本属于自己的权利，拨给他们一部分家产，含有赎买他们的权利的意味。因此，立继中至少存在着这样两项我们忽略的规则：

1．必须有族众，至少必须有近房、族房长画押，立继才能成立。

这至少在顺天府一带，或者清代北方，是一个必要条件。事实上，这一规则在南方省份也是常见的。徐士林记载了这样一个案件，张眉凭族房人等“序立”哥哥张言万次子永彪为嗣。去世前立遗嘱交产。我们知道，清代的遗嘱大多是因为没有亲生子，需要立遗嘱将家产交给继子，同时，也处理其他一些财产关系。张眉的遗嘱，就涉及到要将部分财产分拨亲女。“讵知大拂言万之欲，且亦甚非含万之心，遗嘱内托故不押”{13}（P．163）。其后，张言万、张含万即以未曾出名画押为由，侵吞遗产，直至成讼，才由官府主张遗嘱有效。由此可见，直到清代，仅仅有立继人的意愿，没有亲房的承认，继嗣关系仍不能算完全成立。按今天的话说，如果没有亲房同意，继嗣关系就是无效或效力待定的。

2．近房出名画押时，如果要求拨给一定份额的田地或银两，立继人必须拨给。反过来，立继人如果按照要求拨给了足够的田地，亲房或族众也必须出名画押。

在“杨德谦控杨德发”案中，15亩半田地不是小数目，而杨德发却并未满足。杨德发之所以能如此，就是因为他是“嫡堂弟”。“嫡堂弟”的身份意味着他是杨德谦的近房。而所要过继的嗣子乃“三门堂弟”，显然是远房族侄。杨德发正是依据“近房”的身份要求拨给田地，而杨德谦也无异议。杨德谦如果不拨田地，就是他违犯了规则。但是，拿了田地仍不画押，同样意味着违反了规则。正因为杨德发没有按规则办事，才使杨德谦走上了寻求国家权力介入的道路。这个案件没有下文，但从杨德发拿到的田地数目看，他已不能不出名画押。他一旦画押，杨德谦也就没必要再告，更谈不上要回拨出的田产，案子就算了结了。

不仅宝坻档中的亲族在画押时可以分得部分家产，其他材料中显示，南方一些省份如安徽省也如此。《徐公谳词》中“黄香等争继逐继案”记载：“黄乐俊，阿查从堂叔也。议继未协，理应善为调处，以靖家难。且阿查恤其孤贫，批给田一石八斗，不可谓非寡嫂之厚谊矣。”{13}（P．174）由于不清楚阿查的家产总额，我们不知道黄乐俊得到的一石八斗田在家产总额中所占的比例。但这个案件中，官府判给两个女婿的田各为二石，一个从小由阿查抚养的同居外甥的田仅一石。黄乐俊仅为从堂叔，算是不少了。另一个堂叔黄扶武，得了阿三石七斗。这两个人，都只算是阿查故夫黄忠宜的近房，议继时是由这两人出名画押。更值一提的是，由于黄扶武之子黄朝争继，官府判其为阿查继子，同时，“曾得阿三石七斗，应作黄朝分授之产，赡养生母阿陈。朝与黄二分产，不得除去此项。”就是说，以前黄扶武因出名画押得的这份田，既然其子现在人继，这份田就不该再给黄扶武，而应在将来与另一嗣子黄二分家时，作为已经分得的家产计人。

田姓争继的案件也说明了相同的现象。田汝助、田汝一、田汝参为三兄弟。长兄田汝助去世后，由次兄田汝一次子田旭人继，田汝一在主持立继时，“于兄遗产内拨授汝参屋一所，田种四斗，银十六两，不可谓无手足之情矣。”{13}（P．587）这个案件说明，在安徽民间，即使是近房入继，也会考虑拨给一部分田屋财产给其他近房。

换言之，在清代，立继时拨一部分家产给亲支或近房，很可能是一项全国性的规则。从已知的材料看，这一规则在明代就有，并且已经有“插花”的名目。如黄从殷之弟黄起桐死后无子，黄从殷虽为胞兄，但仅有独子，不能出继，亲族公举远房侄子黄亚欢入继。但黄亚欢之父黄子繁没有拨给黄从殷丝毫田产，由此构讼。官府批道：“业经县断，照俗插花十亩与殷杜嚣，可无词矣。”{14}（P．205）这里所谓的“照俗插花”，应是一种众所周知的习惯。又，麦姓共三房。第三房麦明起无子，继长房次子为嗣。二房麦晓华由此得了“插花二十亩”。而麦明起“所存之产，除蒸尝外，仅四十亩”{14}（P．211）。也就是说，麦明起的田产共仅60多亩地，“插花”的份额约占1/3。又，伍肇平有田73亩，因与胞兄不合，立从房幼子伍大悦为嗣。“县断以五十亩为大悦继业，以二十三亩为插花”{14}（P．389）。该案中的“插花”，也是约占了家产总额的1/3。但是，1/3的份额也可能不是一概如此。比如，罗政存死后，留有田地约5顷，按“序立”规则，罗会兆为长房独子，不应人继，应三、四房子孙人继。县审酌量给会兆“插花”60亩，罗会兆不服上控，又加拨二十亩，共80亩地，约占家产总额的16％强。粮储道批词为：“罗会兆不应继而享有插花之产，幸矣。……再给田20亩，似属过情，但念其冢孙，厚之可耳。”{14}（P．591）看来，拨产给亲支近房的具体份额，还有待于确定。但可以确认的是，这种拨产给近房的规则，不是一时一地的习惯，而是一种普遍的规则。

显然，在这些案件中，不是国法，而是规则发挥着主要的作用。首先，人们大多数时候是按照规则去办事。其次，违犯规则的行为引起纷争，并因纷争而导致国家权力的介入。最后，又借助国家权力恢复到违规以前的秩序。

值得注意的是，国家尽管可能介入到规则的平衡中，但国家对规则没有明确的态度，甚至可以说，国家并未意识到它在维护规则的有效性。县衙关心的是维持已有的秩序。至于秩序能够维持的依据，则不是它所关心的。对此，可以再看看刘张氏过继刘邦彦一案。

刘张氏的丈夫刘廷祥无子，“应过胞侄刘邦彦承嗣。”刘廷祥死后，却遭刘廷祥的堂弟刘庆丰带领其子搅扰灵堂，打伤刘邦彦。刘张氏赴县呈控。县衙作出调查后，令当事人具结结案。刘张氏的甘结中写道：“氏刘张氏情愿拨给刘庆丰地二十一亩，过身刘邦彦承嗣。”[10]刘邦彦是刘廷祥的亲侄子，理应过继。但堂弟刘庆丰却来阻继，这看上去像是刘庆丰的不对。但如果我们了解有拨产近房的规则，就应知道，刘庆丰很可能是来索要他应得的那份财产。甘结中将拨地的事由写得如此清楚，也说明，县衙不但了解其中的规则，甚至可能是县衙鼓励如此。但是，县衙在整个案件中却丝毫没有提到或确认这一规则的正当性。

四、葬祭仪式与立继规则

在丧葬或祭祀场合，争继人发生正面的、激烈的冲突，是争继事件中常见的情形。上引刘庆丰带诸子大闹灵堂，就是宝坻档中的个案之一。本节将继续考察这种争继现象的意义。

宝坻档中的一份“过单”中记载，继子除应尽“养老送终”的义务外，还应“指幡殡葬、守祖埋坟，永分宗派字”。[11]它集中反映了继子在继父母死后，必须实施的一系列的行为，包括：守灵、哭丧、以儿子的身份接受亲友的吊唁、各个祭日的哭吊、送灵、执丧幡、安葬、春秋祭扫、执掌门户、传递香火等等。这些行为，今天仍或多或少地存留在中国人的礼俗之中。在考察了陕北丧葬风俗后，有学者指出：“陕北家庭的成年男性去世后，有一系列繁琐的埋葬仪式，其中执引魂幡和打沙锅两项必须由其继承人来承担，如果死者没有男性后代，那么那个执引魂幡和打沙锅的人，就是继嗣之人。而一些希望成为嗣子的人也会利用此来制造争继为合法继承人的印象，并因此引起纠纷。”{18}（P．125）

可见，谁主持葬祭，具有象征性的意义。主持葬祭的人应该是死者的嫡派子孙，反过来，当没有嫡派子孙时，谁主持葬祭，谁就可能被社会认同为死者的承继人。显然，若继子不能履行葬祭仪式时，他的身份就会遭到质疑。因此，在没有其他办法争继时，在葬祭场所出面阻挠有继嗣资格的人履行仪式，就成了争继者常用的手法。

在各种明清留存下来的判语辑录中，可经常看到为争继而大闹灵堂或拦阻出殡的场面。在宝坻档中，由于当事人的呈状和供单得以保留，使我们更多地了解了这些事件的全貌。

刘张氏告刘庆丰就是因为闹灵堂。刘张氏的呈状写道：

氏夫刘廷祥无子，应过胞侄刘邦彦承嗣。氏夫于六月十二日病故，刘邦彦治办丧事，设立牌位，摆供糊车糊库等物，于十三日晚间“送三”，各亲友齐来吊奠。不意有氏夫堂弟刘庆丰，硬行搅混，带领伊子刘德福、刘二、刘三，闯至氏家，肆行寻闹。刘德福将氏夫灵牌抢去，送至伊家回来，用木棍将氏家茶壶碗饭桌等物砸坏。[12]

从刘德福等人的供单和甘结来看，这个案件中刘庆丰本没有入继资格，不过是想通过闹灵堂得到一些田地，最后以刘张氏拨给刘庆丰地2l亩了结。在讨论争继时已经指出，这类案件中的亲族不是争的继子名分，而是为了争一份财产。但我们并没有解释，何以争财产或争继要通过闹灵堂的方式表现出来。

即使在今天的中国社会，到灵堂中将灵牌抢走，仍是极重大的事件。这一行为涉及到对死者的亵渎，会引起生者的怨愤，是不能随便做出的。行为人对这一行为的后果，事先一定有所考虑。何况，抢灵牌安排在“送三”之夜。“送三”，即“接三”日的晚上，是清代北京地区丧葬仪式中的重要时刻。据说“送三”仪式“可以帮助死者顺利过关”，同时，也意味着送别死者的灵魂。在普通人家，“送三”之夜也是停灵的最后一夜即伴宿夜，家人、亲邻在这一晚为死者坐夜，过了这一夜，第二日早晨就出殡下葬。[13]所以，这一夜也是亲族邻人来得最齐的一晚。事实上，从抢走灵牌送回家中，再回转灵堂打闹看，这一行动是事先筹划过的，也是这次大闹灵堂的关键，安排这一行动的人一定有着某种明确的目的。

一般情况下，抢走灵牌的目的可能有两种：第一种可能，是不承认继子的资格。比如，继子身份不合礼，那么，抢走灵牌就可以阻止不合礼的事情；第二种可能，是不让继子履行应该履行的仪式，使继子的身份不能合法化。

由于档案保存较完整，可以确知，刘邦彦是死者的胞侄，服属期亲。而刘庆丰不过是死者的堂弟，服属大功，他的儿子不过是死者的小功亲。无论从国法还是从“疏不问亲”的原则，刘庆丰的儿子都不能越过胞侄去承继死者。换言之，刘邦彦的入继资格不容质疑。因此，第一种可能完全可以排除。剩下第二种可能，则是我们考虑的重点。

从这一案件看，刘廷祥死得较为突然，死前未按立嗣程序邀请亲族，写立继书。这样，刘廷祥死后，尽管刘邦彦是当然的承继人，但继子的身份尚在确定之中，而按照民间规则，继书并不是立继的惟一条件，通过为死者哭丧、执幡，也可成为理所当然的继子，[14]亲族参与葬礼时，如果对主丧者没有提出异议，以后也就不能再否定继子的身份。结合这些情况看，刘庆丰等人不惜冒着亲人的怨愤，抢夺灵牌，就是为了在发丧期间将争议提出来，使刘邦彦的继子身份处于不确定的状态，以便为争夺死者的家产作铺垫。

如果以上推论是合理的，就有理由说，继子能否主持丧礼，不但是他的责任，在某些情况下，也是有资格者获得正式身份的必经途径。由此，葬祭仪式在这里凸现了它的双重含义，一方面，仪式所要求的行为内容是当事人必须履行的；另一方面，当身份尚不明朗而需要明确时，如果完成了仪式所规定的行为，那么，这一仪式本身将成为身份合法的依据。

正是因为仪式在赋予合法性方面的意义，才使仪式成为当事人之间争论的焦点。在争继案件中，由于继子身份需要通过葬祭仪式加以确认或稳固，因此，利益相关人可能在仪式的各个环节发难。在另一案件中，赵洪的继子赵庆维已被退继，赵洪之妻出殡，由女婿卢振立主持。赵庆维却要去陪灵执幡，“到出殡日，小的姐嫂送殡作车，奈卢振立不容推下。”[15]这是争执幡的例子。还有一个案件记载，于嘉瑞死后，嫡堂侄于文元去拦阻出殡。[16]

除了执幡、哭丧、主持下葬等仪式外，谁能主持祭祀，也可能承继死者的家产。同治年间的一个案件中，据当事人回忆：“咸丰八年，经身父邀请亲族，言明身兄弟均有子嗣，谁愿令子与身长兄解浩上坟摆祭，即给与地四顷八十亩以外，祖产再按三大股劈分”。[17]家人约定由主祭人承继财产，说明主祭者可以视同继子。

总之，在一般人看来，谁履行了葬祭仪式，谁在争继中就占了上风。实际上，从档案看，只要继子身份没有通过正常的立继程序加以确定，身份相关人就可以起而争之。争执焦点集中在仪式是否完成。这一方面说明，清代继书并非立继的惟一条件，另一方面，也说明清代的立继无法等同于今天继承法上的顺位继承。顺位继承是一种资格继承。只要具备一种资格，继承人就当然的成立。但继子的身份，虽有“疏不间亲”的原则加以限定，却不是当然地接替。继子要么通过复杂的立继手续，包括商同亲族、写立继书等，要么就须主持葬祭。二者都包含一系列的仪式，完成仪式所规定的行为，继子的身份才能获得承认。

仪式首先具有一种象征性，在这一意义上，它是争继人争夺的对象。争继人争执幡、拦出殡、争主祭，都不是从感情出发，而是从仪式象征及其结果上去衡量。能够完成仪式所规定的象征性的行为，就使自己在争继中占据了有利位置。同时，主持葬祭仪式的资格是惟一的，谁先履行了仪式，就能使他人丧失履行的机会，从而有可能排除其他的竞争者。

然而，如果过分强调仪式的象征性意义，很可能导致忽视仪式的规则意义。无论从哪一种方面看，仪式都不仅仅是因为象征性而具有意义。否则，它就可能仅仅是某种累赘，某种令人厌烦的，必须消除的对象。很显然，仪式长期地存在于各种社会之中。无论是古典社会还是现代社会，都存在着许多或繁或简的固定仪式。现代文化在骨子里欣赏的是高效和简约，讨厌繁文缛节。然而，各种仪式仍是现代社会中不可或缺的部分。国旗和国歌、敬礼和拥抱、奥运会的开幕式和闭幕式、建筑落成的剪彩、出生和收养的登记、各种证件执照或资格证书等等，无不是仪式的缩影。在大多数时候，特别是在正常情况下，仪式看上去只是一种无足轻重的形式。特别是，在已经完成了身份确认后，仪式更显得累赘。但这种累赘的意思往往是：对于一个已经获得某种身份的人，当要求他履行那一证明他的身份的仪式时，仪式成了一种与利益无关的单方面义务，因此被认为是累赘或多余的。这时，仪式不但令人厌烦，也是不必要或“不必须的”。

但反过来，仪式又是对合法身份的确认，或者，是对目的或结果合法性的确认。对于需要获得某一身份，却必须以某种仪式赋予合法性的依据时，仪式又是必须的。这时，关于仪式的陈述句可以表达为：“如果要达到这一目的，必须履行这一仪式。”

毫无疑问，在这种情况下，仪式，意味着一种规则的存在。因为，在结果需要通过仪式加以确认时，仪式的语义中明确地指明了“必须”。遗憾的是，在这种情况发生时，仪式又往往被等同于某种利益，成为人们争夺的焦点。在争继案件中，有资格者抢着去完成一种仪式，或者阻碍其他有资格者完成这一仪式，都是把仪式直接视为利益在争夺。

由于仪式与结果直接相关，仪式的举行和顺利完成，意味着一种目的已经达到。人们往往兴奋地或耐心地去完成仪式，是因为他们期待着仪式之后的结果或利益。仪式往往是给人观看的，它也需要人去观看，因为观看者全都了解仪式的意义，他们将成为仪式结果的证明人。又因此，仪式的规则意义被忽略了。

但我们知道，仪式包含着各种规定。它至少包括：（1）关于实施仪式者的身份的规定。不合规定的人，即使完成了仪式，仍然不能得到仪式可能赋予的结果。只有合乎仪式规定条件的人，才能通过履行仪式获得合法的地位或利益。（2）仪式规定着实施仪式者的行为模式，它要求当事人以“正确的方式”去履行仪式。显然，在所有这些情形中，不是仪式的象征意义，而是仪式的规则意义在发生作用。但“仪式的象征性”和“仪式的利益性”却掩盖了仪式的规则性。

然而，这并不是说“仪式的象征性”和“仪式的利益性”是次要的。我们希望指出的是，仪式本身是一种规则。但同时希望指出的是，通过仪式，可以发现规则与象征性与利益性具有不可分割的关联。“仪式的象征性”是仪式本身得以存在的观念基础。在象征的意义上说，仪式意味着合理性、正统性、正式性或严肃性。而“仪式的利益性”则是仪式得以持续稳固地存留在人类社会中的现实依据。

以立继仪式为例，要求继子要有孝敬之心，这本是一个观念上的问题。而围绕着这一观念，产生出关于行为的标准。正因为行为标准的确定，仪式或规则才有可评价性。某种仪式被评价为合理的、必要的、起码的，都是因为它们被认为能够象征着“孝敬”这一观念。作为规则的仪式，是因为背后的观念，才有了存在的价值。

但是，仪式或规则能持续地存在于人类社会中，不仅仅依靠某种观念或价值保障着。仪式或规则能否在社会关系中受到人们的理解、尊重和遵守，在于这一规则是否牵涉到某种利益。如果立继仪式不是与立继人的家产相关，没有人会真的在乎那些仪式。在规则被人们接受和定型的过程中，利益和因此而引起的争夺，发挥着重要的作用。正是由于利益的驱使，人们才可能持续地、认真地对待仪式及其背后的观念，并通过不断的重复和关于仪式正确性的不断争论中，使仪式得到定型和延续。

五、结论

或许因为县衙对于立继规则的模糊态度，使得一些学者在阅读了清代州县审理的案件后，得出清代中国的州县审理全凭“情理”的结论，并且说：

笔者最终未能查找到从地方习惯中发现规范，并在此基础上作出裁判的明确事例。虽然体察民情的地方官赴任后，努力了解当地风俗确实是事实，但作为普遍原理，这是为了加深了解作为通情达理前提的事实认识，即通晓人情，而并非为了精通习惯法这种实定性的规范{19}（P．41）。

滋贺秀三的这个结论很有影响力，由于“情理既没有成文、先例或习惯等任何实证基础，也完全不具有实定性。”{19}（P．35）因此，尽管滋贺秀三本人强调了“情理”的严格性，但这个结论仍可能让其他人产生这样一些印象：清代自理案件的审理具有“和稀泥”、“各打五十大板”等特征。而在这些结论之上，又进而产生了中国古代没有明确的“公正”或“是非”观念的观点。但通过观察县衙对立继案件的审理，发现不能支持这个结论。

以上几乎整理和介绍了宝坻档中亲族在立继事件中争遗产的所有案件。可以发现，无论案情如何变化，案件的种类是相对稳定的。案件种类的稳定性，反映了立继领域中的规则是有限的，而且也是可以认识或确定的。争继的目的，固然是为了财产，但如果不是出现了违规行为，则不至于激化成讼。想不想争财产和能不能争财产是两回事。谁都想争财产，但并不是在立继事件中人人都挺身出争。也就是说，即使想争财产，也得有“正当”的借口或“合适”的理由，而最好的理由或借口，就是对方有违规行为。但违规行为的种类是有限的，它们主要表现为：入继者的资格本身有瑕疵；没有商同族众或没有订立继书；没有拨产，或拨产后拒不出名；或者立继人没有履行应尽的葬祭仪式。无论如何，违规行为被作为争继的借口，已说明立继领域中的规则是人所熟知的。这就可以解释，为什么在争继纠纷中，往往争继一方气焰嚣张，大肆吵闹。一般来说，这并不是争继者的品行特别卑劣，而是因为对方有了违规行为。争继者认为他们抓住了把柄，并试图通过吵闹扩大影响，从而使可能争取到的利益最大化。而对违规行为的敏感，从反面说明了，规则是存在的，而且是明确的。

从丧葬仪式的分析中，我们更能清楚地看到这一点。中国古人向来重视“名分”问题，如荀子强调“定分止争”。慎到那个著名的“百人逐兔”的寓言，[18]则是对“定分止争”的最佳诠释。所谓“分”，虽是“名分”的意思，但其实已经暗含了确定“名分”的规则。名分既定，则财产归属也确定下来。对于已有“名分”的财产，人们就像对待“满市积兔”一样，不愿争，也没想到争。否则，就不是“争”，而是偷和抢，也就不属于州县自理案件的范畴了。“争产”的背后，争的是“名”，如“序立”中争入继次序。或是争的“分”，如近房亲支在立继时拨产。但之所以产生争的冲动，并激化为诉讼，则是因为某种行为违犯了既定的规则，或者尚有某种仪式未得到完成。

县衙把立继争产作为自理案件来审理，本身就意味着，案件当事人各有可争之“理”。这些“理”，不是虚无飘渺的，而是一些共同的、熟知的规则。由此来看滋贺秀三强调“从地方习惯中发现规范，并在此基础上作出裁判的明确事例”，表面上看似乎极具说服力。但至少从争继案件来看，联系立继规则与州县审理两方面的情况，就会发现，这种要求“发现规范”的提法本身就有问题。对于大多数清代州县官吏来说，那些规则或规范是无须经过“发现”这一过程的。甚至可以说，即使州县官吏上任后不去“了解当地风俗”，也熟知并可熟练运用这些规则，因为这些规则同样也是官吏本人的生活环境，并早已内化为他们在判断具体案件时的公正标准。也就是说，他们是在熟知的基础上作出裁判，没有“发现”规则的必要。如果真的需要谈论“发现”，那就意味着“去发现之主体”必须经历对陌生事物产生惊异的一刹那，而这种可能产生惊异的条件，对清代官吏来说是根本不存在的。进一步，如果联系到整个州县审理的发展史，那么，这种滋贺秀三要求的“发现”过程，在中国或许也曾经历过。比如“长房次子”规则，在明代审语中屡屡被提及。由此，我们是否可以认为，那种滋贺秀三所要求的“发现”，已被明代官吏所经历。

当然，本文讨论的这些规则也不能用滋贺秀三的“实定性”来衡量，因为，他说的“实定性”是指的成文性、抽象性、分析性等等。但是，这些规则却具有实在性。规则的实在性表现在：首先，它们的拘束力是当事人以及一切生活在那个社会环境中的人能够切身体会或感受的。其次，当州县官吏也作为社会中的人时，他们和当事人一起，在规则的认同上具有高度的一致性。考虑到这些，才可以解释，何以在州县审理中，虽未曾明言规则，案件的种类却是有限的，而处理结果则具有一贯性或一致性。

再以近房拨产规则为例，当事人和县衙对其意义心知肚明。这个规则要求立继得到族人尤其是亲支近房的同意，而同意又以亲支近房得到立继人的部分家产为条件。在杨德谦案中，在孙茂德案中，县衙尚未出面，立继人与亲族之间已经按照这一规则办理。可以想象，在这两个案件中，如果不是一方以后违规，就不会到县衙打官司。换言之，大部分立继事件都已经按照这一规则处理，一般来说，违规者也得不到县衙的支持。显然，在清代争继案件中，存在着两种基本的财产关系，一种是立继人将家业交与承继人或可得酌分产人；另一种是立继人将部分财产拨与亲支近房。从已经整理和介绍的案件中看，后一种关系中的财产不是一点点手续费，因此，也就不能说亲支近房只是为了蝇头小利而争执了。

如果区分了这两种财产关系，并认识到这两种财产关系上的规则，那么，当我们看到清代县衙在处理争继案件时，让立继人把部分财产拨给不能人继的亲族或近房，就不能理解为是县衙为了平息纷争的临时手段，也不是县衙在“和稀泥”或者“各打五十大板”。更不能简单地认为清代官府没有主持公正，甚至不明是非，仅仅为平息事件而一味迁就那些敢于闹事的人。敢于“挺身闹事”的亲族，大多不是无缘无故的。在这些案件中，首先应该考虑的是：为什么不是其他族人出面争闹，而偏偏就是这一位？

事实是，族人的争产，不是他无理取闹，而恰恰是按照潜在的规则：在立继人无后时，“闹事”的族人对立继人的财产“有分”。清代的县衙很清楚这一点，它或者要求立继人拨出足够的份额；或者要求“有分”者适可而止。这里没有“和稀泥”，但也不完全是按照国法去办事。这里有的是对规则的共识和维持规则所确认的秩序。

如果在研究清代的州县审理案件之前，能先了解某类关系中的规则，那么，我们就不会仅仅因为同类案件的判决出现了某种差异（如樊樊山的那件“并继”与三七开分析家产的判决），或者因为没有明确的判决（如批示由中人族众堂下调处），或者因为没有在判决中引用律例，或者因为在判词中有“平情酌理”这样的话，就认定这是在依据“情理”断案。清代州县审理的自理案件，至少在家庭和争继案件中，是有规则可循的。只是这些规则处于不言而喻的状态，人们或者提及，或者不提及，这在规则尚且有效的社会环境中，均属正常现象。今天的研究，如果不能先理解这些领域内的规则，就不能真正看懂州县审理的奥妙。

同样，我们也不完全同意另一些学者的观点，他们认为，清代州县在审理自理案件时，是严格按照制定法办案的。这种观点较为集中地反映在黄宗智的相关论著中。比如，他认为：

当那些案子进入正式堂讯阶段时，县令们一般会依法典进行判决。{20}（P．23）“县官们一贯是依据法律作出判决，这也应是众所周知的事实”。“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”。“尽管讼案裁决在理论上同时受道德原则、人情和法律的约束，实际规诫却毫不含糊地指出法律的主宰地位。尽管人情之‘情’是以道德化的包装表达出来，实际规诫却提出一个更接近‘情实’的实用性解释{21}（P．183、107、211）。

在这些论述中，包含了某种合理的或接近事实的成分，因为黄宗智从档案中已经注意到了官方运用律例条文的现象，并且注意到了统摄律例的原则对于整个传统社会来说是一致的。因此，不能想象在州县自理案件中的审理结果是一种无序的、杂乱的、各自为政的局面。但是，黄宗智夸大了律例对于案件的调整作用。在他看来：

大清律例包含了大量的民事规定，这一点在我看来是没有疑问的。……一旦明白了那些实际操作的民法原则在律例中是如何体现出来的，人们就不难理解，成文律例与县官判决之间具有显著的一致性。我们不应受律文的外表包装及其所采用的刑罚或行政观点的误导，从而以为它们跟民事审判无关。要理解正式律例与法律实践之间的关系，关键在于把握两者之间的联系{21}（P．105—106）

但是，《大清律例》是否“包含了大量的民事规定”，与这些“民事规定”能否充分调整清代的民事关系是有区别的。我们和黄宗智一样，在考察了清代州县档案后，不能得出大量案件是通过律例来进行判决的。一方面，审理和判决在清代自理案件中是两回事。县令审而不判，谕令族众和中人调解，是清代中后期自理案件审理的主要模式。另一方面，以争继案件为例，我们发现，即使有县批或县判时，大多数情况也没有依据律例条文。比如，律例对“爱继”有所规定，但要求先“序立”，继子“不得于所后之亲”时，才能考虑“爱继”。而实际运作和县衙的态度却已经背离了律例的刚性条款。这说明，即使在有刚性的律例条文时，县衙也首先考虑民间的实际运作，而不会机械地执行条文。当然，这并不会导致各地审理结果不一致。在“序立”方面，律例只作了原则性的规定，或者说只是一笔带过，律例从未提到“长房次子”或“长子不得出继”这样规则，但大量的争继案件是需要通过这些具体规则来处理的，而这些规则因为已经成为县衙和民间的共同知识，所以，也不会因律例的欠缺而导致审理结果的不一致。最后，关于在立继时拨产给近房亲支的规则，在律例中根本不可能看到。但这类案件却在争继纠纷中占据了重要的地位。同样，由于规则的一致性，保证了审理结果的一致性。

强调清代的国法已经足以调整各种民事关系，是黄宗智的观点中最易引起争论的地方。但实际上，他并不是没有意识到了“非正式制度”或“惯例”的存在，并且，按照他的想法，“清代法律制度不能单就表达或实践某一面加以理解，而应该把两者结合起来。正是这种对立统一的结构给此一制度下的各种角色确定了他们的抉择范围。”{21}（P．107）这些都是我们认同的。问题在于，这些“非正式制度”或“惯例”究竟是什么？它们究竟是“地方性”的还是“全国性”的？它们在各种民事关系和在州县审理中究竟具有何种效力，以及占据着何种位置？这些问题，黄宗智尚乏深入地考察，因此，他把国法与民事行为之间的关系简化为“表达”与“实践”的关系。而“实践”二字隐含了“杂多”的意思，这样，民间的财产和身份规则仿佛一直处于试错的状态。实际上，在黄宗智那里，规则被忽略或剥离出去了。由于律例事实上并不能全面调整各种民事关系，这就让人们看不懂“表达”与“实践”是如何链接起来的。换言之，在“表达”与“实践”之间出现了真空地带，这正是滋贺秀三等学者希望通过“情理”概念来解决的问题，并且也是他们不能同意黄宗智的原因。

我们则认为，规则是链接国法和民事行为的主要环节。中国传统社会能够取得认同的一致性，首先取决于已经确定的各项宏观的原则。但原则还不能代替规则，在具体案件中，如果没有规则作为一致性的标准，那么，在宏观原则下的一致性只会被削弱。正是规则缓和了国家刚性条款的适用，也保证了原则不受到根本性的冲击。通过对规则的统一适用，“表达”和“实践”之间距离才得以拉近，从而维持了统治的形式合法性。

至于“情理”，我们并不完全否认它的适用，不过，“情理”和规则的适用是同时进行的。表面上，规则并未明显地出现在清代官方和民间的正式表达之中，而“情理”的援用往往是模糊的、笼统的。但如果了解规则的实在性和拘束性，那么，“情理”不过是围绕着规则进行的判断，而且，它并不与规则发生根本性的冲突。比如，不按先“序立”后“爱继”的例文处理，这既是已经固定的规则，又是“情理”的要求。又如，立继时拨产近房亲支，这既是规则，在清代社会也“合情理的”。换言之，规则本身蕴涵着“情理”，或者说，规则浓缩了“情理”的要求。我们反对的是，将“情理”视为清代州县审理时的惟一依据，这样，清代州县审理就成了天马行空的判断，这是不符合州县诉讼档案中所呈现出来的一致性的。我们可以接受的结论是，“情理”是在原则之下或参照相关原则，围绕着规则而进行的个体的、确定的判断。需要提醒的是，在情理和规则之间，规则才是内在的，而判词中常常提到的“情理”，则是遮蔽规则的表象，是我们认识清代社会和州县审理时需要“去蔽”的对象。

最后，需要进一步强调的是，规则的存在，以及县衙对规则的支持，并不意味着某种规则因为在某种场合下得到了国家的默认，就已经上升为了国家法。当适用规则有利于县衙时，比如，能够帮助案件尽快了结时——大多数时候是如此的，它可能会受到县衙默认。但这也不见得就是县衙把规则与国法视同一律。潜在地、“默默地”依照规则处理案件，和自觉地认识与抽象规则并将抽象的结果表述为审判依据，也是两回事。后者是近代民法的特征，是权利竞争的产物。而清代官吏浸润于“治民”的观念模式中，缺乏那种表述规则的冲动。在一些需要明确承认规则的场合，县衙很可能对规则表示怀疑，至少是拒绝正式地确认这项规则。例如孟从林控孟从盈一案。孟从林的呈状写道：

切身族侄孟先无子，经身族长孟信源同族众公议，著身二门族侄孟祜之子孟广福承嗣。公议令孟祜拿出东钱二百一十吊，应分给三门身孟从林东钱七十吊。又应分给四门孟从瑞东钱七十吊，又应分给五门孟富东钱七十吊。其孟从瑞、孟富每人应得钱七十吊，均皆分给，惟身应分钱七十吊，被身五服以外远门族弟孟从盈倚恃强横，伊从中精霸搂吞。[19]

这个案件争的仍是立继时给亲房的份子钱。由此案可见，孟祜过继给孟先，不但要给各房付钱，而且应付的数额必须经过族人的同意。孟祜立即按协议付了钱。而付给孟从林的钱却因某种原因受到阻碍。于是，他很希望得到官府的支持。但县衙却对这种没有国法明确支持的规则表示出了质疑：

据查孟祜之子过继孟先为子，既系公议承嗣，自必昭穆相当。何故又行出钱分给三屠？其情正不可解。即公议令孟祜出资相帮，何独该民人一股经孟从盈阻止不给，犹被殴打？据呈情节诸多纠缠，此等细微之事，辄行鸣究涉讼，显见逞刁。姑候饬差协同族长查理覆夺。[20]

正如上述，如果只看清代的律例，只要昭穆相当，立继似乎只是继父母与继子两家人的事情。但实际规则却是，亲支近房都可从中分得一份利益。这条规则在暗地里有效，不过，一旦拿到桌面上需要官府正式承认时，官府却拒绝了。由于档案缺失，我们无从知道究竟是什么原因阻碍了孟从林拿到他应得的钱。从县批来看，县衙虽不承认规则的效力，却答应“饬差协同族长查理”。那么，孟从林或许能得到这笔钱，但这不是我们关心的。我们要说的是，规则的实在性，保证了规则与国法是可分离的。因此，在分析清代的州县审理时，在作为事实的“实践”与作为正式表达的“国法”之间，必须考虑规则的存在。换言之，从事实、规则与国法这三个不同层次来考察清代的法秩序，或许是中国法制史研究中可以考虑的分析框架。

总之，像人们承认的那样，传统中国是一个“礼仪之邦”。如果细致地考察中国传统社会，就能发现，仪式和规则存在于这个“礼仪之邦”的任何角落。如果承认仪式的规则意义，或者，如果以规则的考察为出发点，那么，就很难同意这样一些说法：清代的自理案件仅仅依靠没有确定内容的“情理”来判断。事实上，“情理”是以规则为基础的。我们发现，规则是官府审理案件的基本依据，按照规则来判断是清代州县审理中的常态。“情理”往往是官吏运用各种规则时的笼统称谓。或者，在有的时候，它是官吏在衡量具体情节和人际关系后，可能作出偏离规则的裁决时的笼统借口。在后一种情况下，规则的约束性正是从被官吏所意识到而表现出来的。

同样，相反的看法也是我们不能完全同意的，相反的看法是，清代的自理案件是严格按照国法来审理的。事实上，清代的刑律或各种则例只涉及一些大原则，大量的社会关系是通过与原则相互衔接的规则来调整的，如果清代的自理案件中呈现出了某种统一性，那只是因为原则和规则相互结合并具有内在的统一性而造成的。但值得注意的是，这些原则乃是中国传统社会的基本原则，它们来自于各种在周代已经形成的经典著作，甚至来自于更加久远的年代。因此，即使它们被国法遗漏，它们对中国社会及其一般人的行为，也同样具有约束力。

进一步，我们反对这样一些看法：清代社会或传统中国社会是一种没有规则的社会，或者，是一种没有公正价值的社会。我们或许可以承认，清代社会的规则和公正价值观与今天不同，但它不是一种无规则或没有公正价值的社会。相反，清代是一个在各种社会关系中都充斥着复杂的规则，并依靠规则进行着“默默地”治理的社会。而当时的公正价值，既体现在对某一行为是否合乎规则的直接判断中，又抽象地体现在对一切行为的总体评价中。

我们的一个基本看法是，内生的规则在维持社会秩序方面所具有的巨大效能，是任何人为创设的法律所不可替代的，这也是社会科学家迄今为止仍然容易低估的。而惟有这样一种实现了“规则自治”的社会，才是一种有序的社会，相反，失去了“规则自治”，仅仅依靠国家法的统治，才是真正意义上的“秩序失范”的社会。相应的，用国家法、或某种至上原则、或外来的社会原则打乱“规则自治”，也是“秩序失范”的各种表征。任何一个社会，如果希望长久地延续，就必须依靠自身在发展中形成的各种规则，实现秩序的自治。这一点，不但对任何一个社会如此，而且任何一个社会都必须如此。古代中国作为一个连续的、大型的社会，也不能例外。因此，我们无法想像：“是否存在着各种规则？”，以及“是否存在公正价值观？”等问题，在中国法制史研究中是值得认真对待的。真正需要认真对待的问题是：“那些规则是什么？”与“那种公正观是什么？”然后，找出来，并解释它们。

【注释】

[1]光绪朝的立继案件从第183卷开始，到第184卷第60号左右结束。虽然档案号跨度约200个，但一个完整的案件就占据了20号左右，所以，总的案件数并不多。

[2]“咸丰十一年二月十四日于开平呈”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第182卷第23号。

[3]“道光三十年正月刘李氏呈词”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第158号。

[4]“道光三十年正月廿九日刘元会等人甘结”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第158—160号。

[5]在《徐公谳词》中还有一件较为复杂的争继案件，是同时为婆媳二人立继。“断令两立，黄朝继忠宜，为阿查子，序也；黄二继登彝，为阿徐子，爱也。所有忠宜产业，二人均分，昭穆相当，情理两得，庶可相安于无事矣。”但实际上，这个案件是因为没有亲支子孙可以立继，较为特殊，不能算是规则。（（清）徐士林：《徐公谳词》，齐鲁书社2001年，第173页。）

[6]“光绪十一年九月卅日兴保里乡保禀”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第183卷第27号。

[7]“道光二十九年八月廿三日孙茂德呈状”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第140号。

[8]“道光三十年正月廿九日刘元会等人甘结”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第158—160号。

[9]“道光二十五年二月十四日杨德谦呈状”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第117号。

[10]“道光三十年三月十七日刘张氏刘邦彦甘结。”中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第158—174号。

[11]中国第一历史档案馆，顺天府档案第183卷第001号。

[12]“道光三十年六月刘张氏告侄争继呈”。中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第168号。

[13]我们注意到，在“送三”仪式中，一定要有丧主跪哭，最后叩首向宾客致谢。罗梅君的研究指出：“举行‘接三’仪式以及一定数量和时间的宗教仪式，接待吊客乃至伴宿可以统一视为一个整体。……它必须向世人表明，即使丧家家长过世，该户人家的权力和影响也不受动摇。而且，通过大操大办，它还必须有助于提高丧家后人、继承人和新的一家之主的名望。……通过这些举措，丧家的后人和继承人积累了必需的象征性资本，最后得以确立其威信及权力。”关于接三日和送三夜的仪式内容和意义参见（（德）罗梅君（Mechthild Leutner）：《北京的生育、婚姻和丧葬》，王燕生、杨立、胡春春译，中华书局2001年版，第354—369页。）

[14]张佩国在列举了民国《民事习惯调查报告录》中的各地丧葬习惯后，认为：“在一般情况下，‘摔盆’、‘顶盆’之子侄即使最终未经宗族指立为嗣，亦能分得若干‘户绝’财产。因此，争继者竞相‘顶盆’、‘摔盆’之事时有发生”。（张佩国：《近代江南乡村地权的历史人类学研究》，上海人民出版社2002年版，第189页。同时参见：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年，第809、816、820页。）

[15]“咸丰十年十月赵庆维供单”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第182卷第015号。

[16]“同治七年六月于张氏呈”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第182卷第084号。

[17]“光绪二年九月解沄呈”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第183卷第006号。

[18]《吕氏春秋·慎势》：“慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由未定。由未定，尧且屈力，而况众人乎？积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣．分已守，人虽鄙．不争。故治天下及国，在乎定分而已。”

[19]“同治十二年孟从林呈词及县批”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第182卷第114号。

[20]“同治十二年孟从林呈词及县批”，中国第一历史档案馆，顺天府档案馆第182卷第114号。

参考文献

{1}毛立平．19世纪收继问题研究（J）．安徽史学，

{2}（美）安·沃特纳．烟火接续——明清的收继与亲族关系（M）．杭州：浙江人民出版社，1999．

{3}卢静仪．民初立嗣问题的法律与裁判——以大理院民事判决为中心（1912—1927）（M）．北京：北京大学出版社，2004．

{4}曹旅宁．秦律新探（M）．北京：中国社会科学出版社。2002．

{5}曹旅宁．张家山汉律研究（M）．北京：中华书局，2005．

{6}邢铁．家产继承史论（M）．昆明：云南大学出版社，2000．

{7}邢铁．宋代家庭研究（M）．上海：上海人民出版社，2005．

{8}程维荣．中国继承制度史（M）．北京：东方出版中心，2006．

{9}（日）滋贺秀三．中国家族法原理（M）．张建国，李力，译．北京：法律出版社，2003．

{10}张小也．从分家继产之讼看清代的法律与诉讼（J）．清史研究，2002，（3）．

{11}栾成显．明清徽州宗族的异姓承继（J）．历史研究，2005，（3）．

{12}臧健．宋代民间立继习俗与妇女生活（A）．张国刚，主编．家庭史研究的新视野（C）．北京：三联书店，2004．

{13}（清）徐士林．徐公谳词（M）．济南：齐鲁书社，2001．

{14}（明）颜俊彦．盟水斋存牍（M）．北京：中国政法大学出版社，2002．

{15}毛立平．19世纪中期中国家庭的社会经济透视（M）．北京：中国人民大学出版社，2003．

{16}樊山判牍（正编“批史垂青呈词”）（Z）．上海：大达图书供应社，1934．

{17}林耀华．义序的宗族研究（M）．北京：三联书店，2000．

{18}秦燕，胡红安．清代以来的陕北宗族与社会变迁（M）．西安：西北工业大学出版社，2004．

{19}（日）滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察”（A）．王亚新，译．梁治平，王亚新，等编．明清时期的民事审判与民间契约（C）．北京：法律出版社，1998．