合同研究论文范文

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第1篇

〔关键词〕旅游合同,必要性,可行性,当事人,效力

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同,不同的是,营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同,不同的是,营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,早期德国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,(1)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。(2)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。

二、旅游合同涉及的当事人

旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,值得探讨的是,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同。有学者认为,依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务”,旅游行业为特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。(3)但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。

旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容,而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。

旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时行使权利也不应让营业人承受不利益。

三、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。

(一)旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用,并且为旅游开始前收取,同时营业人应承担以下主要义务:

1.提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨,也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形,营业人应当承担违约责任。如上所述,营业人在实际履行中往往与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务,甚至实务上,还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况,而旅游服务属于一项专门性的服务,旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础。值得立法借鉴的是,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条规定,“旅游业经营自行组团,非经旅客书面同意,不得将该履行业务转让给其他旅行业办理,旅行业受理前项履行业务之转让,应于旅客重新签订契约”。如果未经旅客的书面同意,营业人的擅自转让行为无效,第三人为其履行辅助人,营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任;相反,如果获得旅客书面同意,营业人概括转移债权债务,退出原旅游合同关系,旅游合同当事人变成旅客和第三人。

2.代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅客代办旅游所需的各项手续,包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的,应由旅游营业人承担违约责任。

3.办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程,在这个过程中,诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失,我国《旅行社管理条例》第21条规定,“旅行社组织旅游,应当为旅客办理旅游意外保险”。4.协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时,旅游营业人应予以必要的协助和处理,由此产生的费用,营业人也有先行垫付的责任,旅行结束后,依据相关归责原则确定费用以及利息的实际承担者。

(二)旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同,旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利,并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务,旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等,此外,依据诚信原则和旅游合同的特征,旅客还应承担一定的附随义务,例如旅游前提交必要证件,协助办理相关手续;旅途中,遵守团队纪律,准时集合归队,不得干扰其他旅客等。

四、旅游合同的变更和解除

旅游合同的长期复杂的特征决定了诸多因素可能影响合同的履行,为有效保障双方当事人,特别是旅客的合法权益,法律应规范合同变更和解除。

旅游合同成立后,营业人应依约而为各种给付,原则上不能变更或解除合同关系,但是不得已事由出现则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由,包括旅客没有履行必要的协助义务,导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形,例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后,旅游营业人应首先考虑变更合同,但必须征得旅客的同意,而旅游业务通常具有团体性,旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意,所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时,由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用,应退还旅客;所增加的,也不得向旅客收取,应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意,则营业人可以解除合同。除法定解除事由外,营业人也可以约定,诸如,“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到,可以解除合同”。

为充分保障旅客的合法权益,法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述,旅游开始前,旅客可以向第三人转让合同权利和义务,此外,旅客还可以无正当理由的解除合同,但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用,例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前,由于营业人提供旅游服务有瑕疵,且拒绝补正的,旅客可以请求减少旅游费用,如果营业人的行为已经影响到旅游合同目的的实现,旅客可以解除旅游合同,并且不影响营业人违约责任承担;由于不得已事由的发生,营业人有权变更合同,旅客也可拒绝接受并解除合同;如果无正当理由,旅客虽可以任意解除合同,但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。

考虑到旅游合同异地履行的特征,旅途中,无论何种原因导致合同关系解除,旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地,并支付相关费用,其后再依据过错原则分配费用,如果双方都无过错,则由经营者承担。

此外,依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则,即除法定以及约定的免责事由外,如果有违约事实的存在,那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是,旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。

注释:

〔1〕王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制〔A〕.王泽鉴.民法学说与判例研究(七)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,1998.36-54.

〔2〕张严方.消费者保护法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.

第2篇

一、合同的效力…………………………………………………………………2

二、合同的成立与生效…………………………………………………………3

三、合同的无效…………………………………………………………………5

四、无效合同的分类……………………………………………………………6

五、效力待定合同………………………………………………………………7

六、可撤销合同与无效合同的关系……………………………………………8

七、合同被确认无效和被撤销后的法律后果…………………………………9

注释……………………………………………………………………………11

参考文献………………………………………………………………………12

论文摘要

合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同，因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。

合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同，因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。

一、合同的效力

合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力，是指合同的一般法律约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意，狭义的合同效力，指合同约定的权利义务的约束力，它存在于合同自生效至失效的全过程。

合同的一般法律约束力，广义的合同效力指合同的一般法律约束力，它是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律，或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。来源于法律的约束力，对人们的行为具有最强的强制力。合同的一般法律约束力主要表现为：（1）当事人不得擅自变更或解除合同。（2）当事人应按合同约定履行其合同约定义务。（3）当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如：完成合同的报批、登记手续以使合同生效，不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就，不得损害附期限合同的期限利益等。

合同从成立时起，即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。

合同权利义务的约束力，这是指狭义的合同效力这种效力非指一般的法律约束力，而是特指合同约定的权力义务对当事人的约束力，一般情况下，合同成立并具有一般约束力的同时，其约定的权利义务也就发生了。但有的情况下，这种狭义的效力并不同时发生，如附条件或附期限的合同，以及需批准，登记才能生效的合同即为如此。

所谓附条件或附期限的合同，是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时合同才生效，在此合同的效力显然已不是指合同的一般法律约束力，因为这种约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力，在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定，但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的必然性（附期限的合同）只有在条件成就，期限到来时，即合同生效后，它们才变成一种现实性。民法通则也好，合同法也好，在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时，所称的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此种意义上的效力。

合同的有效与无效，是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果。有效者，即合同具有法律效力，亦即具有法律的强制力，能够实现当事人预期合同目的，无效者，即合同不具法律效力，亦即不具有法律的强制力，不能实现当事人预期的合同目的，此时，有效与无效中的“效力”不是指当事人对合同权利义务的实际享有与承担，而是指合同的一般约束力，对于附条件或附期限的合同而言，如果这种合同因违法或意思表示不真实而无效，指的是合同的成立时起，就具有法律约束力，而不只是合同权利义务的不发生。综上，有效合同与无效合同所称“效”与“效力”，其实就是合同的一般法律约束力。因此《合同法》56条规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。

二、合同的成立与生效

合同的成立与生效，是两个性质不同的法律概念，尽管二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是在司法实践中都有着极其重要的作用《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。

合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示一致《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国《合同法》上合同成立的要件极其简单。其一：要有两个或两个以上的当事人；其二当事人的意见表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护，从目前的法律规定看，都没有对合同有效规定统一的条件，但是我们人现有法律的一些规定还是可以归纳出作为有效合同所应有的共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具备以下条件。（1）当事人具有相应的民事行为能力。（2）意思表示真实。（3）合同内容合法不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也适用当事人签订合同这种民事行为。所以合同有效的条件也应具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律，行政法规的可制性规定”同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同具备某一特定的形式。因此我认为以上四个要件也就是合同的有效的要件。《合同法》第44条规定来看：就是要“合法”，当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”也才会“有效”的可能。依上述要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通，损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的的，损害社会公共利益的合同以及违反法律，行政法规的强制性规定的合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特殊要件：（1）附条件或附期限的合同条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同、手续的完成。在上述情况下，合同虽然成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。

合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力，我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保护，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可以依照本条规定及合同的具体约定要求对方履行或承担违约责任。鉴于我国目前还没有建立起第三人侵害债权制度，所以第三人侵害权利，另一方只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决，也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间，对当事人的之外的第三人并无法律约束力，很显然没为守约方或受害方提供更加全面，有力的保护，这有待于合同法的进一步修改和完善。

三、合同的无效

（1）合同无效的概念

合同无效是指合同已具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始确定，当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之日起就不具有法律效力。《民法通则》第58条规定“无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的。所谓当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。

合同的无效，与民事行为的无效，也分为全部无效和部分无效，两种《民法通则》第60条规定：“合同无效中所称的法律效力是广义上的合同效力，即合同对当事人的法律约束力，这种效力是合同本身固有的依当事人的意思发生的法律效果，所谓合同无效就不发生此种法律效果，但并不是没有任何效果，相反，合同无效后将在当事人之间产生返还财产，损害赔偿等缔约过失责任。

（2）合同无效的原因

根据《民法通则》第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人；2、当事人一方有欺诈胁迫，乘人之危的行为。3、双方恶意串通损害国家，集体或第三人利益的行为。4、违反法律或社会公共利益。5、违反国家指令性计划。6、以合法形式掩盖非法目的，但《合同法》52条却规定了：“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈协迫的手段订立合同，损害国家利益。（二）恶意串通，损害国家利益集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益。（五）违反法律，行政法规的强制性规定。其中有一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的“一方以欺诈，胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理。如果是损害了国家利益，属当然无效，如果是损害的是合同相对人的利益。则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会事业带来的损失。笔者认为这一规定是正确的，也符合合同法律理论与司法实践的发展方向，同时《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的，这一条款属于合同法的强制性条款。就算是合同当事人在合同中约定的相应内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条，第52条规定，亦既规定了违反法律，行政法规的强制性规定时，该合同或该条款无效，这才是合同无效的根本性原因。甚至可以看作判断一个合同是否有效的法律标准。从广义上看，我们也可以把《合同法》第52条第53条等规定都看作是：“法律强制性规定”同时应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范，民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反，有可能会因此而受到行政处罚，甚至刑事制裁，但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制规范时，人民法院或仲裁机械才能对其作出相应的认定和处理。

四、无效的合同的分类

有人认为：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同分为三大类。即主体不合格，意思表示不真实及内容违反法律、社会公共利益。而根据《合同法》第52条、第54条看，意思表示不真实并不能导致必然无效，而且这种分类也很不科学，尽管在以前的司法实践中被广泛应用，但由于新的《合同法》第44条的规定：依法成立的合同、成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”所以笔者认为：只要是不违反法律规定的合同就是合法的合同，也才有可能生效。也就是“不违法即合法”。根据《民法通则》及《合同法》的相关规定来看，无效合同违法性主要表现在以下方面：1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条的规定，只能是可变更或可撤销的合同。2、“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”。对此行为正确的界定为，根据《合同法》第54条的规定来看，有两个显著特点：（1）当事人出于恶意。（2）当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效。（3）“以合法形式掩盖非法目的”这种合同尽管在形式上是合法的，但是由于其合同的内容上的不法性，所以法律也应于制裁，作无效合同处理。（4）“损害社会公共利益”，由于公序良俗原则（社会公共利益）是现代各国民法中的一项最基本原则，所以现在各国都对此作了明确的规定。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类合同依法不能予以保护。（5）“违反法律、行政法规强制性规定”《合同法》第52条第5项的这一规定才是整个合同无效制度的精髓和本质所在。前面所述的合同无效前三种情形，主要从订立合同的程序或合同的形式中来认定无效的，“损害公共利益”才开始涉及到合同内容，而只有“违反法律、行政法规”的强制性规定的合同无效合同，而且也是与其他效力类型的合同进行区别的根本性标志。所以：对于一份已经成立的合同，只要没有违反法律，行政法规的强制性规定，都应合法有效。也就是前面说的“不违（非）法即合法有效”的观点。只要合同中不存在阻却合法有效的法事由，该合同就应依法认定有效，这样既统一了合同效力认定的标准，也充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易。不仅在法学理论上还是司法实践中都是正确的，可行的。

五、效力待定合同。

效力待定合同是指：合同虽已成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此，其发生效力与否尚未确定一般须经有权人表示承认或追认才能生效。一般包括以下三种情况：（1）是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经其法定人的承认才能生效。（2）是无权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认才能对本人产生法律约束力。（3）是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条规定：“行为人没有权，超越人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认，被人未作表示的，视为拒绝追认，合同被认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。上述三种情形的合同只有当法定人追认，本人追认或者有处分权人追认才生效，否则不会发生法律效力。《合同法》这样规定既不损害国家、社会及公共利益，又充分尊重了当事人或相关权利人的意愿，是符合客观事实的，也促进了社会经济的发展。这一规定是《合同法》的一大进步，从上面的论述中可看出，此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认。这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，而且符合《合同法》第47条、48条、51条的规定，都应认定合同有效，否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。

六、可撤销合同与无效合同的关系

无效合同与可撤销合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力，从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比较明显的。1、从内容上来看，可撤销公司主要涉及意思表示不真实的问题，据此，法律将是否主张撤销的权利留给撤销人，由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类合同具有明显的违法性，因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。2、可撤销合同未被撤销前仍然是有效的，而且根据《合同法》第54条、第56条的规定来看，撤销权人亦可要求不撤销合同，而仅要求对合同予以变更，这就表明了可撤销合同并非都是当然无效，这可享有撤销权的一方当事人进行选择。3、对可撤销合同来说，撤销权行使必须符合一定期限，超过该期限，合同即有效，但是无效合同因其为当然无效，不存在期限问题。

七、合同被确认无效和被撤销后的法律后果。

合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方，因此所受的损失。对方有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意患通，实施民事行为损害国家的集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的应各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体，第三人。”由此可以看出这两部法律的规定是基本相同的。无效的合同或者被撤销合同自始没有约束力。当合同被确认无效或者被撤销后如何处理，以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任。根据《民法通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：1、返还财产。2、赔偿损失。3、收归国有或返还集体，第三人特别是第三种责任有时会超出民事责任的范畴，有可能会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此，人民法院或者仲裁机械应当根据案件的实际情况来进行处理。

另外，根据《民法通则》第60条，《合同法》第56条、第57条的规定，当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的，其它部分仍然有效，而且当合同被确认无效，被撤销或者终止后，不会影响合同的独立存在的有关解决争议方法条款的效力。这是法律所作出的特别，强制性规定，应当引起足够有注意。

综上：应当把合同的成立与生效区分开来进行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才会有效，那些违反法律、行政法规强制性规定的合同才是无效合同，这才是认定合同是否有效的标准。也就是说：只要合同不存在阻却合法有效的法定事由，该合同当然有效。同时笔者认为，除损害国家集体或者第三人利益，社会公共利益外，人民法院或仲裁机构不要主动地去认定和宣告合同无效，这样即尊重了当事人的人意愿，也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的，由于对合同效力的认定，对合同纠纷的处理至关重要，因此人民法院或仲裁机构应当依照法律的规定作出合法、正确的认定和处理，这样才能保护合同当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。

注释

合同，从根本说体现着民事法律的精髓，体现着当事人通过自己的意思表示和行为，创建法律上的权利义务的自，从根本上说，合同制度是对当事人的意志的尊重和对市场制度下分散决策权的确认，随着新合同法的出台，是对原有“三分天下”的合同法律制度的扬弃，意味着在一个国家内，在市场制度下，人们合同行为的一致性，自然，也是民法制度的一种完善，从另一层面讲，更是社会生产关系的一种进步，而合同效力又是合同法中的核心。本文就合同的成立、生效、合同的无效、可撤销的合同及合同无效和撤销后的合同的法律后果予以阐述，发表自己的看法，起抛砖引玉的作用。

参考文献

《合同法新论总则》作者王利民

《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国民法通则》

《合同法疑难案例与法理研究》作者孔祥俊

第3篇

现代工商社会,交易频繁发生,格式合同比比可见,自上世纪九十年代以来,借消费者保护运动兴起的“东风”,格式合同开始引起学者的关注,特别是近两年中国点评“霸王”条款活动,使国内对格式合同的研究和立法日渐增多,为将来的深入研究打下了基础和提供了素材。但不可否认，我们对格式合同的研究才刚刚起步,还有许多理论研究需要进一步深入,认识和了解格式合同的范围还需要进一步扩大。

正是在这样的背景下,本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的分析比较，对我国格式合同的历史发展和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其法律规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。

关键词：合同格式合同法理基础

1．格式合同的概念与特征

1.1格式合同的概念

格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西方法律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。”另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥

地利等国。我国台湾地区的《消费者保护法》将格式合同称为定型化契约，是指：“企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟订之契约条款。”其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙称之为“加入合同”。以上各国所定义的格式合同，总体上看只是格式合同的调整和使用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。

我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。”有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。”还有许多学者对格式合同下了形形的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：

1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。

2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。

3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。

4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际应用。

2．国外相关状况分析

2.1国外对格式合同的规制

针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：

第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。

第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主(即经济优势方)的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局”;在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。

除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。

2.2对国外相关情况的分析

对比以上国家的实际情况，采用制定专门法律规范格式合同的做法，其好处在于法律对格式合同有明确、详尽的规定，内容完善，立法体系科学，逻辑严谨，使司法机关处理相关纠纷有明确的依据。故合同中利益受损害一方当事人可以根据不自愿的合同条款的无效性规则，对其合同相对人提讼，或者施行与这些诉讼相应的自我保护。但这种措施仅能阻止受诉个案不自愿的合同条件的应用，却不能杜绝企业主在与其他人进行交易时继续使用这些条件。况且，利益受损害的一方当事人限于个人理智、知识、财力和精力的欠缺，有时会放弃诉讼，选择接受那些对其不利的合同。这就给企业主们明目张胆地使用这些不许可的合同条款提供了客观上的可能性。而适用预防性审查制，由于并不限于个案处理，能够彻底地防止不许可合同条款的应用，因此可以起到标本兼治，广泛保护消费者利益的作用。

3．对我国格式合同的法理分析

3.1我国对格式合同的相关规制

为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。

第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。

首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。

其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。

第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。

此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。

3.2我国格式合同在制定上的优点

应当肯定，合同法的上述内容是根据我国国情，在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验，认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的，这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性，体现了我国法律对人权的切实重视和保障。

首先，制订了规范的有关格式合同的法律，能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、科技日新月异的今天，合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现，一定程度上解决了这个问题，节省了大量的人力物力和时间。

其次，格式合同的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式合同的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。

第三，制订了明确的格式合同相关法律，有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用，从某种意义上讲，也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本，有利于相关部门的监督与指导，也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据，便于进行责任的划分与法律的运用和评价。

3.3我国格式合同在制定上的不足

但是，纵观其全部，我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技术上不应有的疏忽，也有思想上的保守性

一、从法律体系和立法内容上看。

首先，格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中，条款的一方预先拟定，相对人的无协商权利，都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等，使得许多学者一度怀疑合同的生命力，甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是，格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍，其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论，更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。

其次，体系不合理，内容过于简单。我国合同法第39条至第41条三个条文是有关格式合同的规制的，这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分，然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中，与合同的订立有关的内容只有第39条，即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则，其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章(第三章)规定，有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其积极性，只要其内容公平、风险分担合理，对于双方均无不利。我国目前的实际情况是，一方面，市场交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的规制内容只有三个条文，过于笼统、原则，难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则，不够具体，出现立法与现实不相协调的矛盾，导致司法实践中难以实际操作，结果损害的仍然是消费者的利益。

第三，规制方法单一，不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言，不难得出这样的结论:我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构，其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外，其他任何机关和团体无权审查格式合同，更无权解决格式合同纠纷。而且，即使人民法院的处理也仅限于个案处理，结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查，而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度，仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济，这种做法一是力量薄弱，二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生，不能防患于未燃。其二，个案处理后，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同，一个案件解决了，其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。

二、从实际操作上来看。

首先，格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款，要么接受，要么走开，在这种处境中，真正是“人为刀俎，我为鱼肉”，尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中，更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。

其次，格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用，浅层来看，侵犯了广大消费者和经营者的经济活动权益与自由，但从长远看，将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡，使社会大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心，进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调发展以及社会各层面利益兼顾的有力控制，造成国家利益不可挽回的损失。

4．对不足之处的几点完善意见

一、在完善立法方面：

1．合理安排体系，调整内容

为解决上述矛盾，笔者认为鉴于本国实情，虽然目前不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同，但即使将其置于合同法中，也应在体系上安排妥当，内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱，又具有可操作性。

2．转变部门立法现状，建立学者专家起草法律的机制。

在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案，人大通过，这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识，因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利，以达到维护法律的公正目的。

3．建立预防审查机制

为了制止和减少不公平格式条款的出现使用，在目前条件下，我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制，即设立特定的行政机构，并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限，使消费者居于主动地位。这样做的好处在于，事前救济能起到预防作用，切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷，再运用司法和仲裁力量进行事后救济，以达到标本兼治之目的。

二、在实际操作方面

1．在垄断性行业中引进竞争机制。

使用格式合同有很多优点，用格式合同订立合同本身并没有什么不好，问题是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点，制定了一些不平等条款，并强加给交易方，使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端，国家除用法律规范格式合同外，还应该引进竞争机制，打破行业垄断，使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争，使那些想利用格式合同特点谋不法之利者，失去市场，失去客户，失去利润，促使他们摆正自己与交易方的位子，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

2．加强对格式合同监管和制裁。

设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者，他们地位独特，财大气粗，背景复杂，而交易方往往是弱势群体，其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡，特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此，在这种情况下，交易方也难有自由选择的余地，往往只能是被迫接受，结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断，甚至影响社会稳定。因此，国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同，尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制，并进行核查、督促他们纠正不公平的条款，对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁，规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行分析研究，一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见，另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策，供广大消费者在签订格式合同时参考。

注释：

①尹田：《法国现代合同法》，120页，法律出版社，1995。

②冯振宇、姜志俊、谢颖青、姜炳俊：《消费者保护法解读》，355页，台湾月旦出版社股份有限公司，1995。

③杨济华、汪涌：《标准合同与消费者权益保护》，载于《法学》，34页，1993年第2期。

④王利明：《标准合同的若干问题》，载于《法商研究》，33页，1334年第三期。

⑤尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995，121页。

参考文献：

1、《合同法中的自由与强制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孙宪忠，译；法律出版社，1998。

2、《民法学说与判例研究》王泽鉴，中国政法大学出版社，1997。

3、《浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补》张利平、魏晓俊，人民法院报，1.18

4、《合同法新论总则》王利明、崔建远，中国政法大学出版社，2000。

5、《论标准合同——民商法理论与实践》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世纪契约法》付静坤，法律出版社，1997。

7、《民商法原则（三）》房绍坤、郭明瑞、唐广良，中国人民大学出版社，1999。

第4篇

教师要能控制研究学习过程。研究课中少则十几个多则几十个学生，要让每个学生先完成自主学习过程并非易事。教师没有控制力将难以组织完成研究性学习。所以我们必须重点抓的两项工作：一是做好引导、检查和评价工作。引导包括出好研究题目、指挥学生始终围绕主题展开学习研究；检查指记录学生学习情况，如是否参加小组讨论、课堂回答、递交报告分析等；总结评价不仅是对研究内容进行梳理总结，更要对某些常常忽视研究学习的学生的表现情况，甚至是教师的教学效果进行全面评价。二是建立良好的师生关系。突破点是要求教师熟悉学生，研究课中教师不是以学生的外貌特征为区别学生的方式。诸如“第三排左面那位女同学、戴黑框眼镜的同学……”的提问方式要坚决杜绝。教师要能记住学生的姓名，同时要了解学生的一些背景材料，这样才能在讨论中适时适当地请学生回答问题，掌控学习场面。诚然，教师记住几十个甚至上百人难度很大，但只要做到学生就会因被尊重而有所触动，接下来的教师引导、评价等工作就会事半功倍。

二、研究课中的学生准备环节

（一）学生专业阅读

学生阅读的内容是教师指定的专业书籍、法院判决、法律法规等。每堂研究课都有教学目的、计划和内容，教师围绕需要解决和掌握的知识点有针对性地提出问题并根据已掌握的信息资料引导学生阅读，而不是简单放任学生盲目寻找，这样就失去了教师的引导作用。阅读数量上应该适当，如果信息量太大，则学生可能有畏难情绪或能力不足。信息量太少，不足以构建知识。对于指定阅读的资料，要求学生精读且做读书笔记。必要时建议学生复印重要资料，可在资料空白处提炼作者观点、发表自己的见解等。阅读准备是之后撰写案例核对表、案例分析报告、小组讨论和课堂呈现的基础。要求学生完成并作为确定成绩的依据。

（二）填写案例摘要核对表

这是研究课的一个关键性和基础性问题，过往我们采取过案例、辩论等授课方法也布置了题目。但是对于学生学习过程的引导缺乏规范性要求以至于课前探求呈现盲目性甚至偏离方向，使教改虽具其形却难副其实。我们借鉴了美国案例课中填写案例摘要核对表的做法，把学习内容格式化（虽然形式确定但表达不限），让他们模仿研习和反复训练以达事半功倍之效。案例摘要核对表内容包括：案例的出处；诉讼当事人；事实确认；问题确定；裁定；推理，确认；程序性命令确认；评论概括；你自己的观点和分析，你自己关于更理想的判决结果的标准和设想［2］。

（三）撰写案例分析报告

在案例摘要核对表的基础上，要求学生撰写案例分析报告。台湾著名法学专家王泽鉴先生通过对中外法律教育的考察和自己研究的经验得出“写作可以使人深刻，写作是学习法学的基本方法”的结论［3］。美国和德国的法律职业教育公认为比较成功，王先生在美国看到图书馆中所有的人都在写报告，每个人面前摆好多书，因为要写所以学生必须查阅资料；德国的法学生从大一开始就学习案例，写报告。他本人每天写作看书保持8个小时，从未间断。我们从中看出“写作”对于培养一名合格的法科学生及造就一位出色法律专家所发挥的极其重要的作用。因为案例分析报告必须解决现实中存在的问题，它不同于纯粹的理论学习，可以给出不同的理论选择，可以面面俱到。而案例必须给出确定的解决方案和办法，作出最佳选择，不能模棱两可。学生被要求给出确定的方案并进行充分的法理论证，如果没有现成答案就需法理推理，这个过程离不开查阅、比较、分析，组织语言表达等，实际是一个艰苦的创作过程。它对培养提高学生思想、技能、知识等综合能力的作用不言而喻。基于撰写报告的重要性，我们对学生写作部分要求较高，加大其在平时成绩中的考核要比例。同时教师必须对案例或问题分析报告进行检查和评价。但是学生人数多，逐个检查不现实，我们要求教师采取典型分析的办法进行，如选择一个比较完善或缺点较多的案例报告进行点评（学生自愿提供），由教师和学生共同评价，指出其可取和不足之处。这样在个人研究—共同学习—大家评判的循序渐进的研究式教学模式下，教师帮助学生构建起一个新的知识点，使学生从被动接受信息变为主动汲取信息。

（四）分组讨论

分组讨论的目的在于给每个学生以参与学习研究的机会，普通本科班通常人数在60人左右，一堂课让每个学生发表意见显然不可能，这样除了少数发言学生外，大多数学生变成了被动的听讲者，这就等于把听老师的讲授转变成了听少部分学生的讲授，其他学生并没有自我学习的感受和体会。而小组讨论就可提供人人参与学习的机会。鉴于此，每个小组人数不过超过10位，一般为7-8人，这样既有讨论的气氛又避免人数过多导致讨论时间过长引起学生的疲惫和松懈现象。小组讨论有利于达到研究课培养学生综合素质的目的。它可以给每个学生提供检验自己思想和分析的机会，逐渐培养起学生参与教学的自信心。有些同学在全班面前表达观点时会缺乏自信，但如果先在小组中得到较多锻炼，渐渐地在全班面前胆量就会增加，自信心就会增强。小组讨论可以给学生提供合作交流的机会，使他们逐渐学会如何与他人合作、开展工作。这种团队协作习惯和精神的养成有利于提高日后工作生活的适应性。小组讨论还可以提高学习研究的有效性。集思广益，每个人都有思想火花，通过相互学习借鉴，可以提高认知水平和学习效率。小组讨论可督促学生参与学习，因为小组讨论人数较少，浑水摸鱼或不参与太过明显，加之教师有考核要求，使一些想混混过关的学生提高了参与积极性，保证了研究课质量。

（五）课堂呈现

第5篇

现代工商社会,交易频繁发生,格式合同比比可见,自上世纪九十年代以来,借消费者保护运动兴起的“东风”,格式合同开始引起学者的关注,特别是近两年中国点评“霸王”条款活动,使国内对格式合同的研究和立法日渐增多,为将来的深入研究打下了基础和提供了素材。但不可否认，我们对格式合同的研究才刚刚起步,还有许多理论研究需要进一步深入,认识和了解格式合同的范围还需要进一步扩大。

正是在这样的背景下,本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的分析比较，对我国格式合同的历史发展和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其法律规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。

关键词：合同格式合同法理基础

1．格式合同的概念与特征

1.1格式合同的概念

格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西方法律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。”另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥

地利等国。我国台湾地区的《消费者保护法》将格式合同称为定型化契约，是指：“企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟订之契约条款。”其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙称之为“加入合同”。以上各国所定义的格式合同，总体上看只是格式合同的调整和使用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。

我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。”有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。”还有许多学者对格式合同下了形形的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：

1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。

2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。

3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。

4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际应用。

2．国外相关状况分析

2.1国外对格式合同的规制

针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：

第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。

第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主(即经济优势方)的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局”;在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。

除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。

2.2对国外相关情况的分析

对比以上国家的实际情况，采用制定专门法律规范格式合同的做法，其好处在于法律对格式合同有明确、详尽的规定，内容完善，立法体系科学，逻辑严谨，使司法机关处理相关纠纷有明确的依据。故合同中利益受损害一方当事人可以根据不自愿的合同条款的无效性规则，对其合同相对人提讼，或者施行与这些诉讼相应的自我保护。但这种措施仅能阻止受诉个案不自愿的合同条件的应用，却不能杜绝企业主在与其他人进行交易时继续使用这些条件。况且，利益受损害的一方当事人限于个人理智、知识、财力和精力的欠缺，有时会放弃诉讼，选择接受那些对其不利的合同。这就给企业主们明目张胆地使用这些不许可的合同条款提供了客观上的可能性。而适用预防性审查制，由于并不限于个案处理，能够彻底地防止不许可合同条款的应用，因此可以起到标本兼治，广泛保护消费者利益的作用。

3．对我国格式合同的法理分析

3.1我国对格式合同的相关规制

为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。

第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。

首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。

其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。

第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。

此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。

3.2我国格式合同在制定上的优点

应当肯定，合同法的上述内容是根据我国国情，在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验，认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的，这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性，体现了我国法律对人权的切实重视和保障。

首先，制订了规范的有关格式合同的法律，能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、科技日新月异的今天，合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现，一定程度上解决了这个问题，节省了大量的人力物力和时间。

其次，格式合同的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式合同的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。

第三，制订了明确的格式合同相关法律，有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用，从某种意义上讲，也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本，有利于相关部门的监督与指导，也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据，便于进行责任的划分与法律的运用和评价。

3.3我国格式合同在制定上的不足

但是，纵观其全部，我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技术上不应有的疏忽，也有思想上的保守性

一、从法律体系和立法内容上看。

首先，格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中，条款的一方预先拟定，相对人的无协商权利，都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等，使得许多学者一度怀疑合同的生命力，甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是，格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍，其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论，更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。

其次，体系不合理，内容过于简单。我国合同法第39条至第41条三个条文是有关格式合同的规制的，这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分，然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中，与合同的订立有关的内容只有第39条，即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则，其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章(第三章)规定，有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其积极性，只要其内容公平、风险分担合理，对于双方均无不利。我国目前的实际情况是，一方面，市场交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的规制内容只有三个条文，过于笼统、原则，难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则，不够具体，出现立法与现实不相协调的矛盾，导致司法实践中难以实际操作，结果损害的仍然是消费者的利益。

第三，规制方法单一，不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言，不难得出这样的结论:我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构，其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外，其他任何机关和团体无权审查格式合同，更无权解决格式合同纠纷。而且，即使人民法院的处理也仅限于个案处理，结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查，而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度，仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济，这种做法一是力量薄弱，二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生，不能防患于未燃。其二，个案处理后，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同，一个案件解决了，其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。

二、从实际操作上来看。

首先，格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款，要么接受，要么走开，在这种处境中，真正是“人为刀俎，我为鱼肉”，尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中，更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。

其次，格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用，浅层来看，侵犯了广大消费者和经营者的经济活动权益与自由，但从长远看，将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡，使社会大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心，进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调发展以及社会各层面利益兼顾的有力控制，造成国家利益不可挽回的损失。

4．对不足之处的几点完善意见

一、在完善立法方面：

1．合理安排体系，调整内容

为解决上述矛盾，笔者认为鉴于本国实情，虽然目前不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同，但即使将其置于合同法中，也应在体系上安排妥当，内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱，又具有可操作性。

2．转变部门立法现状，建立学者专家起草法律的机制。

在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案，人大通过，这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识，因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利，以达到维护法律的公正目的。

3．建立预防审查机制

为了制止和减少不公平格式条款的出现使用，在目前条件下，我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制，即设立特定的行政机构，并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限，使消费者居于主动地位。这样做的好处在于，事前救济能起到预防作用，切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷，再运用司法和仲裁力量进行事后救济，以达到标本兼治之目的。

二、在实际操作方面

1．在垄断性行业中引进竞争机制。

使用格式合同有很多优点，用格式合同订立合同本身并没有什么不好，问题是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点，制定了一些不平等条款，并强加给交易方，使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端，国家除用法律规范格式合同外，还应该引进竞争机制，打破行业垄断，使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争，使那些想利用格式合同特点谋不法之利者，失去市场，失去客户，失去利润，促使他们摆正自己与交易方的位子，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

2．加强对格式合同监管和制裁。

设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者，他们地位独特，财大气粗，背景复杂，而交易方往往是弱势群体，其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡，特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此，在这种情况下，交易方也难有自由选择的余地，往往只能是被迫接受，结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断，甚至影响社会稳定。因此，国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同，尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制，并进行核查、督促他们纠正不公平的条款，对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁，规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行分析研究，一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见，另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策，供广大消费者在签订格式合同时参考。

注释：

①尹田：《法国现代合同法》，120页，法律出版社，1995。

②冯振宇、姜志俊、谢颖青、姜炳俊：《消费者保护法解读》，355页，台湾月旦出版社股份有限公司，1995。

③杨济华、汪涌：《标准合同与消费者权益保护》，载于《法学》，34页，1993年第2期。

④王利明：《标准合同的若干问题》，载于《法商研究》，33页，1334年第三期。

⑤尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995，121页。

参考文献：

1、《合同法中的自由与强制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孙宪忠，译；法律出版社，1998。

2、《民法学说与判例研究》王泽鉴，中国政法大学出版社，1997。

3、《浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补》张利平、魏晓俊，人民法院报，1.18

4、《合同法新论总则》王利明、崔建远，中国政法大学出版社，2000。

5、《论标准合同——民商法理论与实践》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世纪契约法》付静坤，法律出版社，1997。

7、《民商法原则（三）》房绍坤、郭明瑞、唐广良，中国人民大学出版社，1999。

第6篇

企业采用完工百分比法对长期建造合同进行确认和计量，应当同时满足以下条件：合同总收入能可靠地计量。如工程合同采取招投标方式取得，事先已经固定下来；与合同相关的经济利益能够流入企业。如合同的履行具有较强的法律约束和强制力，也就是说，工程完工后能够顺利地收到相应的工程款；或者是与当地政府机关签约，承建一项市政工程，收回工程款也有较高的保障；在资产负债表日合同完工进度和为完成合同尚需发生的成本能够可靠地确定；为完成合同已经发生的合同成本能够清楚地区分和可靠地计量，以便实际合同成本能够与以前的预计成本相比较。

如果某项工程同时符合上述条件，那么，建造合同的结果就能够可靠地估计，就应当在资产负债表日，采用完工百分比法确认合同收入和费用；如果某项工程不能符合上述条件或其中之一时，就应当采用完成合同法。例如，某高层建筑工程项目在招标结束后，取得建造合同的企业在打地桩时，发现该建筑所选地基属沉积地形，地基成本难以确定，那么，也只有采用完工合同法来核算该工程的收入与费用了。

采用完工百分比法确认和计量长期建造合同的成功关键是恰当、合理地确定合同完工进度。

我国《会计准则——建造合同》和《企业会计制度》对于完工百分比的确定规定了三种方法：

累计实际发生的合同成本占预计总成本的比例；已经完成的合同工作量占合同预计总工作量的比例；已完合同工作的测量。

合同完工进度可以按投入和产出两个方面加以确定。其中投入量是将累计到某一日期（如资产负债表日）的工程投入与工程预计总投入相比较，借以确定工程完工的程度或比例，具体用来比较的投入量是工程的累计投入成本与预计总成本。与投入量相反，产出计量是以工程完成的工作量为基础，与工程总的作业量相比较，以确定工程的合同完工进度。

应当指出的是，在高度动荡的市场经济环境下，从事长期建造合同的实施，是一种需要较高投入的高风险经营活动，其结果有时实在难以预料。因此，应运而生了一种比完工合同法更为稳健的确认与计量长期建造合同的方法——成本回收法。成本回收法要求在所投入的成本未得到足额补偿之前，不确认任何利润。

在美国，“会计原则委员会”第10号意见书允许在“缺乏预计可收回性的合理基础”时，采用成本回收法确认收入及其利润；“财务会计准则委员会”在其“财务会计准则”45号及66号有规定了可以采用成本回收法。

在我国，《企业会计准则——建造合同》和《企业会计制度》第五章第二节“建造合同收入”，也规定可以使用“成本回收法”来确认与计量长期建造合同。如果长期建造合同的结果不能可靠地估计，采用成本回收法确认与计量长期建造合同，应区分以下情况进行处理：

合同成本能够收回的，合同收入根据能够收回的实际合同成本加以确定；合同成本不可能收回的，应在发生时立即确认为费用，不确认收入；如果合同预计总成本将超过合同预计总收入，应将预计损失立即确认为当期费用。

需要注意的是，由于成本回收法过分稳健，所以，其应用理当受到严格的限制。一方面，只有当工程收入的可收回性难以合理预计或存在极大的不确定性，以及长期建造合同的结果不能可靠地估计时，才能采用成本回收法确认与计量长期建造合同；另一方面，当采用成本回收法确认与计量长期建造合同后，必须在年度财务报告中详细地披露采用该方法的原因和理由，以及由于采用该方法而对年度财务报告所产生实质影响的金额。

内容摘要：长期建造合同的交易需要较长的时间才能完成。在此期间，由于客观因素的变化，其收入和费用具有很大的不确定性，因此，承包商应合理地确认与计量长期建造合同，关键在于合理把握与建造合同相关的风险与报酬的转移程度并及时加以确认；选择正确的计量方法。

关键词：长期建造合同确认计量方法

对于承包商而言，长期建造合同是一种特殊的经济业务，从工程开始到最后完工结算，一个完整的交易需要较长时间。在整个交易过程中，由于市场客观环境的复杂多变，交易双方的风险和报酬也在不断地发生变化。因此，合理确认与计量同长期建造合同相关的收入与费用，对于正确估价企业在执行长期建造合同过程中所取得的报酬和所承担的相应风险，具有重要意义。

参考资料：

1.葛家澍主编，中级财务会计学[M]，北京：中国人民大学出版社，1999

第7篇

关键词：工程建设；合同管理；项目管理；合同

1加强合同管理的现实意义

1.1合同管理是市场经济的要求

随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商作为建筑市场的主体，进行建筑生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度，合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。施工合同是调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理，是市场经济规律的必然要求。

1.2规范建设各方行为的需要

目前，从建筑市场经济活动及交易行为看，少数工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建筑市场经济秩序的不规范。因此，政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建筑市场的健康稳定发展。

1.3建筑业迎接国际性竞争的需要

我国加入WTO后，建筑市场全面开放。国外承包商进入我国建筑市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外，由于我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足，将造成我的建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，使工程发包商认识不到遵守规则的重要性，造成巨大经济损失。因此，承发包双方应尽快树立国际化意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建设工程施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度。

2工程建设合同管理存在的问题

2.1合同签订阶段的问题

（1）君子协定。

君子协定指合同当事双方的口头承诺。由于许多工程合同的履约过程时间跨度较长，若没有书面协议，一旦一方毁“约”，将给另一方造成很大的损失。

（2）签订无效合同。

《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。

（3）合同主体不当。

合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人；其次，承包商应当具有承建相应工程的资质。

（4）合同文字不严谨。

不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。

（5）合同条款挂一漏万。

就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常见的往往是漏掉违约责任。一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。

（6）无主合同。

主合同是指能够独立存在的合同，从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，就像不存在的“无源之水”。

（7）国际间合同的疑问。

加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。

2.2合同履约阶段的问题

（1）应沟通的没有沟通。

合同履行过程中各相关部门缺少沟通。相关的部门各自为政，互不沟通，出了问题相互推诿。

（2）应变更的没有变更。

合同变更的目的是通过对原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的实现。不少负责履约的管理人员缺乏及时变更的意识，结果导致了损失。

（3）应发出的书函没有发。

在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是企业自我保护的一种招数，这一点是不容忽视的，因此必须给予足够的重视。

（4）应签字确认的没有签字确认。

履约过程中的签证是一种正常行为。但有些企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。

（5）应追究的过了诉讼时效。

履约中出现了应该诉讼事件而没有及时诉诸法律，当时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。（6）应行使的权力没有行使。

《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但有的企业对抗辩权认识不足，不会合理的行使。

（7）应重视证据(资料)的法律效力的没有足够重视。

并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。

（8）合同的履行仅注意了主要义务的履行，没有注意随附义务的履行。

有些义务要求对方的履行时间长。如在质保期内发现质量问题，及时向对方反映，这不仅仅是服务质量的问题，更是一个法律问题。

3工程建设项目合同管理对策

3.1建立专门合同管理部门

由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及了大量的法律专业问题。所以，企业应专门成立法律事务部门或设置法律顾问，来统一审核合同的签订和合同的履行。这是由企业法律顾问职责、任务所决定的。《企业法律顾问管理办法》规定:企业法律事务机构有“管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作”的职责，同时，该办法也赋予了企业法律顾问管理经济合同的任务。

3.2提高合同管理人员素质

提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要。选好人员，企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，通过强化合同管理人员培训，培养和锻炼一批与企业发展要求相适应的懂法律、懂管理、懂业务、懂财务、懂外语的专业能力强、综合素质高的合同管理队伍。

3.3建立合同管理信息系统

随着现代工程建设项目规模的不断扩大，工程信息量也不断扩大，信息交流的频率与速度也在增加，相应地工程管理对信息管理的要求也越来越高。信息化管理给工程项目管理提供了一种先进的管理手段。合同在签订、履行乃至终结过程中会产生大量的信息资源，这些信息资源既是现有合同的总结，又为今后的合同管理提供宝贵的经验资料。加强合同实施过程的信息管理，必须从两方面着手:一是建立项目计算机信息管理系统，对有关信息进行链接，做到资源共享，加快信息的流速，降低项目管理费用；二是加强对项目参与方的信息管理，信息发出的内容和时间应有对方的签字，要及时处理对方信息的流入。

3.4实行合同实施监督

工程实施监督是施工合同管理的日常事务性工作，施工合同监督可以保证施工合同实施，按合同和合同分析的结果进行。首先要协调业主、工程师、项目管理各职能人员、所属的各工程小组和分包商之间的工作关系，对各工程小组和分包商进行工作指导或做经常性的合同解释，使工程小组都有全局观念；合同项目管理的有关人员每天检查、监督各工程小组和分包商的合同实施情况，在进入施工现场后对工程变更进行有效管理。其次是实行合同评审制度，每份合同签订前就进行严格、细致的合同评审，找出其中存在的缺陷和潜在风险，制定防范措施，最大限度地减少和避免法律风险。还要跟踪合同实施情况。在工程实施过程中，由于实际情况的复杂性，可能导致合同实施与预定目标偏离。这就需要合同实施情况跟踪，以便尽早发现并纠正偏离。

3.5加强施工合同索赔管理

施工合同索赔管理工作是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略；在合同整个履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究。合理履行合同，不仅有利于保护企业的合法权益，更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范，提高企业未来的生存能力。

4总结

总之，工程施工合同管理既是项目实施的有力保证，又是企业管理水平的综合体现，作为工程项目的各参与方必须认真做好合同管理工作，从而促进建设市场的健康有序地发展。

参考文献

［1］尹贻林.合同法与工程合同管理［M］.天津：天津大学出版社,2000.

［2］丁土昭.建设工程法规及相关知识［M］.北京:中国建筑工业出版社,2004.

［3］王洪会．入世后我国企业争端解决实践中存在的问题及对策思考［J］．长春理工大学学报，2003,(3)：54-55．

第8篇

关键词：合同成立，生效，意思表示，撤销

一般认为，合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同效力的发生[1].随着《合同法》的出台及我国民法学界在合同法立法过程中的深入探讨，应当区分合同成立与生效已经成为我国民法学界的共识。[2]学者们普遍认为，合同的存在与否是判断合同是否生效的前提，也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责任的前提。但衡诸各主要民法典，鲜见对之进行严格区分者；我国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论，对合同的撤销与不成立的关系、合同成立与生效之关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少，因此有必要结合国外主要民法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系，从民法体系的宏观视角上对合同成立与生效区分的缘由及意义等做进一步的探讨。

一、合同成立生效的区分与合意

合同是交易的法律形式。市场经济之下，“你给则我与”为基本规则，加之任何人不得处分他人之权益，因此，需要通过双方的合意各自让渡自己的利益才能获得他人的对待给付，从而完成交易。由于现代交易往往要求合意的完成与其实际的履行在时空上相分离，这就需要法律对合意赋予法律拘束力，从而维系信用，使合意目的的实现获得了法律上之力。因此，现代意义上的合同，其最根本之点就是具有法律拘束力的合意。在合意未与实际的履行相分离并获得独立法律地位的情况下，讨论合同成立是没有什么意义的。

早期的交易形式并非现代人所熟悉的合同。在古代法上，对于一项交易，其产生法律约束力的法律形式并非仅当事人之间的合意即可完成。例如，尽管查士丁尼《法学总论》将合同定义为“由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定。”但事实上，由于市场经济尚不发达，在交易较少的情况下，鉴于信用的缺失，在交易时客观上需要而且当事人也只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡。因此，在绝大部分交易中，单纯的合意并不能产生法律的拘束力。早期罗马法中，交易的法律形式主要表现为要式买卖（mancipatio）、拟诉弃权（iniurecessio）和耐克逊（nextium）。[3]然而，后世法学家往往将要式买卖和拟诉弃权列为所有权的取得方式而非合同。因为，这二者中合意与对合意的履行并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为，在此种行为之外并不存在现代意义上的契约的观念。[4]换言之，交易的完成不仅需要合意，还需要实际的履行，二者缺一不可。如果硬将之视为一个合同的话，那么这里的“合同”，其成立、生效与履行是一并进行、无法分离的。

随着罗马法的发展，耐克逊的概念从最初的与要式买卖相等同（合意与对合意的履行合一）逐渐发展，先是摆脱了其所依附的庄严形式，而后又将合意从让与中分离出来。[5]“以缔约两造的善意担保为唯一要件（换言之，将合意与物的交付相分离）的万民法契约无疑是罗马法制度中最迟产生的。”[6]在这种诺成契约中，“唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非是作为内在企图的证据外是不予注意的”[7].这样，合同形式就已经从合同成立的范畴中脱离出来，仅作为合同存在的证据。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可见，罗马法中交易的法律形式，突出的表现为合意地位的日渐凸显，申言之，合意与合同履行行为的分离以及形式在合同中地位的衰落。

当然，罗马法中诺成契约在诸多交易的法律形式中出现最晚，其适用也是十分有限的，仅包括买卖、租赁、合伙和委托等四种合同，且与近现代的合同概念不同，如对当事人资格仍然有着严格的身份要求、对合同的形式非常强调[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸显为合同成立与生效的区分奠定了坚实的基础：合同被视为合意加债，即合同在逻辑上应当区分为合意的存在，以及该合意合乎法定要件而发生债的拘束力。这就为在逻辑上区分合意的完成以及在何种条件下合同能够发生债的效力奠定了基础。

英美法系基于其“程序先于权利而存在”的传统，对合同概念的界定长期采允诺说，《美国合同法重述》（第二版）第一条把合同视为法律保障其执行的“一个或一系列允诺。如果违反它，法律将给予补救，如果履行它，法律将在一定意义上承认其为一种义务。”这实际上是把合同归结为当事人承担债务的单方意思表示。在这种概念界定之下，英美法所关注的是一个个单一的允诺是否有效的问题，换言之，在英美法中，“合同法的中心是承诺的交换”[9]，即一个有效的承诺是否存在对价的问题，对价是其基石，除非有“蜡封文书”或“对诺言发生依赖的后果”，否则，没有对价，合同不能发生拘束力。其很难象我们所通常认为的，先对双方是否达成合意加以考察，再去考察这一合意是否应当发生法律效力。实际上，在英美法的权威教科书中，其合同成立部分也主要论述的是我们所言的合同生效要件的问题。但晚近英美法系的合同理论和法律规定中已经注意强调双方当事人的合意性，在合同概念上也逐渐转采大陆法系的观点。[10]在其合同概念由允诺转向协议之后，其关注的对象将更多的从单一的允诺（如要约、承诺）的成立与有效一并考虑转向对合同成立与生效的分别考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立条件一般包括要约、承诺以及约因三项内容[11]，显然，仅因合意的达成并不足以成立合同。而对约因的探讨往往是与合同生效联系在一起的。

结合上述正反两方面的例证，我认为，合意因素从交易中抽象出来是合同成立概念存在的前提。

还应当指出的是，这里的合意是指债的合意，即双方对于未来进行给付的合意。应当看到，在现代法中合同作为交易的主要法律形式，主要是由于其作为一种可期待的信用，能够把未来的财富引入现实的交易之中，这就需要法律对当事人之间脱离了现实交付的合意赋予法律的拘束力。“脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。”[12]因此，合同制度之价值在于：法律允许当事人依其意志自由决定相互间权利义务关系，并对合法有效的合同所创设的权利义务赋予法律约束力，从而以法律的强制力赋予其履行合同的信用或者说担保合同目的实现的功能。这就使当事人能够对未来合理预期，从而能够进行无须即时交付甚至交易时标的并不存在的交易，这也将期待利益引入了现实的社会财富和交易之中，增加了社会财富的总量。因此，合意与履行行为的分离与各自独立，是合同制度存在的前提。既然合同的本质在于以当事人的意思表示自主创设法律关系，在以意思表示创设权利的行为与义务履行行为（或权利的实现）合二为一的情况下，意思表示实际上已被履行行为所吸收，从而失去存在的意义。

在早期罗马法的交易形式中，合意的完成与给付是同时进行的，在这种情况下，合同的成立、生效与履行必须是同时完成的，因此，尽管在观念上可以对合同的成立与生效加以区分，但由于这一过程中双方当事人合意的完成只能从当事人的实际对待履行中才能推断出来，而且，这一过程并不存在当事人在完成合意之后如何履行的问题，因此，此时探讨合同何时成立、何时发生一方当事人得请求对方当事人为特定给付等效力，恐怕没有什么实际价值。现代法上德国法系民法承认物权行为的概念，但事实上，就物权合同而言，探讨其成立与生效也没有实践意义可言，因为物权合同本身就附着在合同当事人的交付或者登记之上，只有从当事人进行的实际交付或者登记行为中，我们才可以得知双方成立了物权合同并使之生效。此时设权行为也同样与履行行为是合一的。因此，在物权合同中探讨其成立、生效的区分没有什么实际意义。[13]

二、合同成立生效的区分与意思主义、表示主义

合同作为一种双方法律行为，在本质上是双方或多方意思表示的合致，而意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。[14]因此，意思表示应当包括内心意思和外在的表示行为两阶段。但是，在法律实践中，内心意思和表示行为可能出现并不一致的现象。在这种情况下，如何处理意思与表示的关系，换言之，在二者不一致的情况下，应当维护意思抑或表示的尊严？对此问题的解决，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主义和表示主义之分。

就意思主义与表示主义对现代民法实践的意义而言，二者主要与意思表示的解释问题相联系，学者往往将其适用的领域局限在意思表示解释的范畴中。[15]我认为，这种观点低估了意思主义和表示主义的意义。应当看到，意思主义和表示主义对法律行为制度的建构具有重要意义，“民法学说中往往将其作为法律行为概念体系的基础”[16].采纳意思主义、表示主义抑或二者之折衷，对合同（法律行为）成立和生效的关系有着重大的影响。

（一）意思主义和表示主义

意思主义理论的基本思想源于德国18世纪的理性法学派，在德国19世纪法律行为学说中居于支配地位。在资本主义革命方兴未艾、深受启蒙运动影响的大背景下，意思主义强调对个人自由的保护，认为法律行为的实质在于行为人的内心意思，法律行为不过是实现行为人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思实现，才是保障其自由的适当途径。”正如萨维尼所指出的：“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物，只是因为意思是内心的、看不到的，所以我们才需要借助于一个信号使第三人能看到。显示意思所使用的信号就是表示。”[17]可见，在意思主义之下，强调的是主观的、内在的因素，注重当事人的意思自然置于首位，这样，在充分尊重个人自由的同时，实际上在一定程度上牺牲了对相对人利益的保护及对交易安全的维护。

表示主义理论产生于19世纪末期，在现代大工业蓬勃发展，交易频繁的社会环境下，“法律乃趋向尊重动的安全一途”[18].因此，表示主义把保护相对人的利益并进而保护交易安全放在首位，它强调客观的、社会的因素，只是在内心的意思以明示或默示的表示向外表达的限度内才考虑内心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在实际上由于错误或虚假行为并不符合表意人内心真意，也视为表达了表意人的意思，第三人视为只知道表示的内容。除非这种错误为对方明知，否则该意思表示仍然是成立的。因此，表示主义在维护相对人利益并进而维护交易安全的同时，强迫表意人被迫接受与其本意并不相符甚至完全背道而驰的法律效果，从而在一定程度上抑制了个人的自由。

（二）严格的表示主义之下合同成立和生效的关系

在严格的表示主义之下，如早期罗马法和日尔曼法中，通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思，意思表示的瑕疵不被法律所承认。此时合同的成立与生效是很难区分开的。

这是因为，在早期的市场交易关系中，由于信用极不发展，作为对交易当事人欠缺信用的补充，法律所倾向的是客观的、形式的和要式主义的概念，在对法律行为的判断上倾向于绝对的表示主义。也就是说，在判断当事人的意思时，法律所唯一注重的是表意人对外表示出来的意思。而意思表示最明确、最郑重的莫过于通过庄严的程序、繁琐的套语等富有象征性的举动所进行的表示，这些仪式的重要性甚至超过了意思本身。因此，法律必然强调严格的形式主义，而不顾及当事人内心的真实意思如何。即便当事人通过严格的形式表示出来的意思与其内心的真实意思并不吻合，如表意人是在他人的胁迫之下被迫作出表示，或者表意人因对方的欺诈而作出意思表示，法律也仍然认为所表示出来的就是表意人内心的真实意思。因此，在早期罗马法中，以胁迫、欺诈取得债权是有效的。[19]古日尔曼法中，同样存在这一问题：在其早期，也完全不考虑意思的瑕疵，包括暴力和欺诈造成的瑕疵。[20]这正如梅因所言，“古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行，但是另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出辩解，也属徒然。”因此，法律所看重的是通过仪式表示出来的意思，而无须考察当事人内心的真实意思。“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式比允约更为重要。”[21]

因此，在绝对的表示主义之下，合同的成立、生效与履行合为一体，通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思，意思表示的瑕疵不被法律所承认。只要按照仪式完成言语或动作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行为，达到完成给付所应达到的效果。但是，如果没有按照仪式完成言语或动作，合同不仅不生效，而且根本就不存在。此时合同的成立与生效是很难区分开的。

（三）严格的意思主义之下合同成立和生效的关系

合意一词源于罗马法，按拉丁文的原意，它是指合同当事人内心意思的一致。[22]在严格的意思主义之下，合同的成立应当以各方当事人内心真实意思的一致为准。这就要求意思表示应当是真实的，意思与表示应当一致，不存在错误；同时，意思表示应当是自愿的，基于欺诈、胁迫或不正当影响以及在危难中作出的意思表示也很难认为是符合当事人的真实意思的。这种情况下才能认为一项表示是“意思表示”。因此，在纯粹的意思主义之下，一般也不可能存在合同成立与生效的分野。因为，此时内心的意思是第一位的，表示只是意思表达的媒介或者证据，因此所谓合意只能是双方当事人之间内心意思的一致。这就排除了因意思与表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出现这些瑕疵时，即便双方的外在表示是一致的，但也不能认为已经达成了一种合意。也就是说，成立的合同必然是无意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能认为合同已经成立。而事实上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不违反法律的强行性规定或者社会公共利益，一旦成立，都会生效。

在罗马法晚期的诺成契约中，“唯一被重视的是缔约人的心理状态”，这一定程度上就体现出了意思主义的色彩，在其对错误的规定中，一方当事人表示其意见有误的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在错误的情况下，表意人不能因其错误而撤销合同，而只能主张合同不成立，错误是合同不成立的标准之一。

这方面的另一著例是，法国民法对合同成立与生效关系的认识。一般认为，诞生于自由竞争资本主义时期，深受意思自治观念影响的法国民法较多的倾向于意思主义。《法国民法典》制订之时，启蒙运动的兴起，使自由观念深入人心，民法理论中意思自治观念也倍受推崇。该理论强调当事人的意志为合同获得法律上效力的唯一依据。诞生于资本主义大革命时期的法国民法典也深受当时社会思潮的影响，《法国民法典》第1101条规定：“合同，为一人或数人对于其他一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的协议之一种。”根据《法国民法典》第1108条的规定，合同成立须具备四个条件：当事人的同意、缔约能力、标的及原因。这里的同意是指双方当事人意思表示的一致。法国民法典将这四个条件称为基本条件，如果缺少其中某个条件，合同就不能成立。当然，也有学者认为《法国民法典》第1108条规定的这四个条件乃合同的“有效条件”而非“存在条件”。[23]并且，法国绝大多数学者不同意把合同不成立作为合同不能发生相应法律效果时的后果之一，在同意完全不存在的情况下，该合同属于“绝对无效”的合同。[24]可见，法国民法立法与学说并不严格区分合同的成立与生效。

还应当指出的是，意思主义的兴起往往与自由市场经济方兴未艾、个人本位思想蓬勃兴起、政府对经济的自由放任相联系，这种大背景下，法律对合同自由的限制已经被有意无意的忽略了。此时，政府只是充当“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，强行法及社会公共利益对合同效力的判断的影响是微乎其微的。这样，合同成立即意味着双方当事人不存在意思表示瑕疵，一般也不会因违法而无效，因此，严格的意思主义之下合同成立与生效也基本趋于一致。

因此，只有采意思主义与表示主义折衷的立场，才有合同成立与生效区分的可能。

三、合同成立与对法律行为的认识

我国学者普遍承认合同为典型的双方法律行为，但在讨论合同成立时却很少将之与法律行为的基本理论的角度为之立论。我认为，对法律行为本质的认识也在一定程度上决定着合同成立与生效的关系。

（一）法律行为的撤销抑或意思表示的撤销

学界一般认为，德国民法体现了社会本位，更多的注重对交易安全的维护，其在意思表示规则上采取的是较为偏重表示主义的折衷主义。如前文所分析，这种情况下区分合同的成立与生效应顺理成章。实际上，德国法以及受其影响的日本、我国台湾地区的学理也确实普遍承认了合同成立与生效的区分。但是，由于对法律行为与意思表示相互关系的特殊认识，德国法系民法对合同成立与生效的区分并不十分严格，往往混淆合同的撤销与不成立。

德国民法典制订之前，在黑格尔哲学的影响之下，德国学者创造或者说是发现了法律行为这一概念，对纷繁芜杂的各种表意行为进行了高度的抽象，并以此为基础构建了民法总则，实现了私法规则的高度的体系化，其意义之重大，无论如何评价都不过分。而合同在德国法中被认为是双方法律行为的典型，是法律行为的下位概念。因此，讨论合同的成立与生效问题必须与其法律行为的相关内容结合起来考虑。

德国民法典的立法理由书指出：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。”[25]因此，在德国民法典中，法律行为与意思表示这两个概念几乎是混用的，在法律行为的效力问题上，“根据第119条、第120条和第123条的规定，某些具有瑕疵的意思表示应当是可以撤销的；而第142条规定大则是可撤销和已经撤销的法律行为。”[26]德国法的仿效者，如日本和我国台湾地区“民法”也将意思表示瑕疵纳入其总则“法律行为”章的“意思表示”一节，规定意思表示存在瑕疵时该意思表示无效或可撤销。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情况下，我国合同法中可撤销的是合同，而在德国法系可撤销的却只是一方当事人的意思表示。换言之，在一方因对方欺诈而订立合同的情况下，按照德国法系民法，表意人有权撤销的并非整个合同，而是其作出的意思表示。

这种做法就可能导致下列问题的出现：

第一，混淆了合同被撤销与不成立。在意思表示瑕疵的情况下，一方撤销了其意思表示，被撤销的意思表示自始不存在，这样，由于合同的成立必须具有两项意思表示，在其中之一不存在的情况下，该合同实际上是不成立而非溯及既往的不发生效力。但德国学者认为，这种情况下，尽管合同本身并不成立，且通常只有两项意思表示中的一项中才存在撤销的原因，但也可以说合同被撤销[27].可见，这里合同不成立与合同被撤销是等同的。但是，合同的不成立意味着合同客观上并不存在，而合同被撤销则是一个成立的合同自始不能发生效力，二者在观念上存在根本的区别，如下文所述，混淆二者将导致一系列的法律概念体系与功能的紊乱。

第二，不适当的增加了合同的成立要件，不利于促成合同成立。由于德国法系诸民法通常规定，意思表示的解释以探求当事人的真意为目的，不得拘泥于所使用的词句。这样，在判断合同成立的问题上，学者一般强调合同的成立要件应当包括双方当事人真意的一致以及表示的一致。按照学者的解释，在合同当事人对合同标的有不同的认识的情况下，例如，甲与乙约定由甲出卖一台电视机给乙，甲认为该电视机为客厅专用的电视机，而乙认为该电视机为卧室专用的另一品牌型号的电视机，则因双方的真意并不一致而不能成立合同。[28]这与我们通常所认为的，在意思表示瑕疵的情况下合同已经成立但可撤销，显然大相径庭。

也正是由于德国法系的这种认识，有学者提出，成立要件是民法对所有法律行为所作的基本要求，也就是民法总则、债编通则对行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等相关的规定。[29]这种观点实际上是把合同成立与意思自治密切联系，把国家的干预与合同生效相联系。这对于辨明国家强制与当事人意思自治的关系与界限是有一定意义的，但是，这种做法在逻辑上并不严密：世界各国立法基本上把欠缺缔约能力、意思表示瑕疵作为效力不确定或效力不完全来处理，这与欠缺合同必要条款导致合同不成立的法律后果是不同的。而且，这种做法在实际应用上将把对合同当事人权利能力和行为能力的要求，意思表示自愿、真实等都纳入合同的成立要件，使合同的成立受到过多的限制。如下文所述，这种做法不利于促成合同成立，影响了合同法鼓励交易目标的实现。

（二）法律行为的合法性

在《合同法》颁布以前，我国法律并未严格区分合同的成立与生效问题，审判实践中也往往把合同不成立与无效相等同，把大量不成立的合同作无效处理，从而混淆了合同无效的责任和合同不成立的责任，消灭了许多本可实现的交易，因此颇受学者的诟病。[30]应当看到，这种做法的一个重要原因在于我国对合同的上位概念-法律行为的界定。

我国把法律行为称为民事法律行为，并赋予了其不同于传统民法的概念。传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也”[31]，其所谓私法上之效果即私权的发生、变更、消灭。我国《民法通则》则把民事法律行为定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这两个定义存在巨大的差异：前者强调意思表示在法律行为中的重要意义，“学者们从不怀疑，意思表示乃法律行为之要素，法律行为本质上是意思表示”[32].并且，传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的，法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此在传统民法中，法律行为只是一个中性概念，只须表明这一行为的构成特征，使之以外部特征即可识别，具备该构成，即为成立。而判断行为的效力如何，即其是否能够发生行为人所欲的法律后果，则由法律行为生效规则调整。后者则强调民事行为的合法性，在这一定义中，只字未提意思表示，[33]合乎当事人意志的私权变动不仅是法律行为的目的，也必须是法律行为的结果。易言之，民事法律行为是成立的就必然是合法有效的，因此，对于民事法律行为，在衡量其是否成立时，就不得不同时考虑其是否合法从而生效。合同乃法律行为的下位概念，自然在概念上应当受到法律行为概念的影响。这样，不分成立与生效、以合同的有效成立来含糊的把二者混为一谈自然是理所当然的。这就自然难免把合同的成立与生效相混淆，以合同的有效成立对之做简单化处理。否则，一个已经成立的合同，显然应当是合法的，但其又可能因不符合生效条件而无效，“无效而又合法的合同”，从概念上是很难说得过去的。因此，过去我国不少论著都把合同认定为合法行为，甚至认为无效的合同不是合同。这种不区分合同成立与生效的做法，与我们过去对法律行为本质的不恰当认识是分不开的。

四、合同成立与生效区分的意义

关于区分合同成立与生效的意义，学者进行了精辟的阐释：使效力待定等合同的概念能够在合同法得以确立；对正确区分合同的不成立和合同的无效具有十分重要的意义；便于合同解释规则的适用；便于区分合同的成立与生效要件等[34].结合前文的论述，我认为，区分合同的成立与生效还具有如下功能：

（一）合同成立、生效制度的区分能够有效兼顾意思主义和表示主义承载的诸价值。

应当看到，意思主义与表示主义，各自承载着不同的法律价值。采纳意思主义，体现着法律对个人自由的青睐；而采纳表示主义，则更加突出对交易安全的维护。因此，法律对意思主义与表示主义的采纳，“完全不是纯粹的逻辑问题，而是属于价值判断”[35].显然，在现代民法上，对个人自由的尊重和对交易安全的维护都是不可或缺的。私法自治为民法上的基本原则，自无异议，而对交易安全的维护亦是现代社会延续和发展的根基所在。尊重当事人意志与保护交易安全二价值之冲突，使现代各国民法虽在意思主义与表示主义之间稍有倾向，但“大抵采介于意思主义与表示主义之间的折衷主义”[36].

我国学者一般是从合同成立、生效制度中的一些具体规定来分别阐释其体现了意思主义还是表示主义。这种细致的探讨是十分必要的，但我认为，既然意思主义与表示主义是法律行为概念体系的基础，因此，我们有必要从合同成立制度和合同生效制度的总体上来分别考察意思主义和表示主义，也就是说，有必要考察在折衷主义的立场上，如何通过一套制度架构来合理承载意思主义与表示主义的几乎背道而驰的法律价值。转根据前文的分析，我们知道，无论在单纯的意思主义之下，还是在单纯的表示主义之下，合同的成立与生效都是无法区分的。反言之，在合同成立与生效无法区分的情况下，就其整体而言，都无法同时承载意思主义与表示主义截然不同的价值取向。这种情况下，采取折衷主义就必然要求对合同的成立与生效作出区分，并分别在合同成立制度和合同生效制度上赋予不同的法律价值。

应当看到，尽管合同成立一般被认为只是一个事实判断问题，但是，既然合同成立制度已经为国家法律所调整，就不可能不受到国家意志的影响。虽然其解决的是一个法律事实是否存在的问题，但它决不仅仅是一个事实问题，而应当是法律问题，同样体现法律的价值取向。就合同成立而言，其乃法律对合同的事实是否存在的判断，一旦认为合同不成立，合同效力根本无从谈起。换言之，在合同成立制度问题上，其判断标准是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很难有转圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被认为不成立，合同效力根本无从谈起。尤其考虑到司法实践中出现合同是否成立的争议时，当事人之间缔约的良好关系一般已经破灭，重新达成合意的情况微乎其微。因此，在合同成立问题上，采严格的表示主义立场，尽可能促成合同的成立，是十分必要的。换言之，只要当事人作出了相互合致的意思表示，无论这是否是其内心的真实意图，都足以使合同成立。反过来说，如果在合同成立问题上采意思主义立场，则势必要把意思表示瑕疵等因素作为合同的成立要件，在这种情况下，合同的成立与生效显然是不能区分的，这种做法的结果必然是因合同成立非此即彼的判断标准，而将大量本可完成的交易扼杀在缔约之初的摇篮之中。这在强调合同的目标是鼓励交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主义。

合同成立问题上的表示主义立场并不会过分的限制表意人的自由，使其被迫承担其不欲承担的法律效果，因为合同成立之后，还需要对合同的效力进行判断。现代各国民法在合同效力判断问题上采纳了多层次的效力判断标准，如无效、可撤销、效力待定等，并主要采取了意思主义的立场，表意人完全可以以其意思表示瑕疵为由撤销该合同的效力或者以其欠缺意思能力为由主张合同效力待定，从而摆脱合同对自己的拘束。当然，在合同效力判断问题上，由于其效力层次较多，各种效力层次的构成也较为复杂，这就便于其承载不同的法律价值取向。在总体上采意思主义立场的同时，并不妨碍对某些严重损害交易安全和相对人利益的行为采表示主义立场，如真意保留的情况下，各国法律广泛承认在表意人明知其表示的意思并非其真意而进行意思表示时，表意人不得主张合同无效，但相对人明知的除外。所以，我们可以说在总体上合同效力判断采取了意思主义的立场。

按照这种区分合同成立与效力制度来分别承载法律价值，具有重要意义：一方面，在合同成立制度中的表示主义立场，可以最大程度的促成合同的成立，有利于维护交易安全并进而实现合同法鼓励交易的价值目标；另一方面，在合同效力制度中总体上采意思主义原则，则便于维护表意人的真实意思和利益。因此，合同成立与生效的区分，最大限度的结合和容纳了意思主义和表示主义背道而驰的法律价值取向。

（二）避免了合同不成立与被撤销的混淆。

德国法系诸国在承认折衷主义立场的情况下，因其对法律行为与意思表示关系的认识，而将出现意思表示瑕疵的法律效果规定为意思表示的撤销，这种做法必然导致合同不成立与被撤销的混淆，从而产生民法概念、体系上的一系列问题，主要表现在：

其一，就可撤销的合同而言，民法学说普遍承认合同被撤销前，已经发生效力，因撤销权的行使而溯及既往的不发生效力。这就很难解释：如果认为撤销后合同不成立，那么此前的合同效力是根据什么而发生的。那么，能否认为因撤销权的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理论，法律可以规定一定法律事实的出现可以导致发生、变更或者消灭一定的法律关系的后果，但这里需要注意的是，法律事实的出现能够导致的也只能是一定的法律效果，依民法法理，显然不能够以一定事实的出现来发生、变更或者消灭一定的客观事实。而合同的成立，虽然因其作为一项法律制度，其判断标准不可避免的要蕴涵一定的法律价值，但合同成立本质上仍然是一个客观上合同已经存在的问题。既然撤销权行使前合同已经在客观上存在，认为因撤销权的行使而消灭一个客观上已经存在的合意，显然是不可思议的。

其二，既然意思表示瑕疵的情况下，表意人可以撤销其意思表示，导致合同不成立，那么为什么在表意人欠缺意思能力的情况下进行的意思表示反而能够成立合同，只是发生合同效力待定的效果？即便在德国法中也同样承认，限制民事行为能力人进行的法律行为属于效力待定的行为，甚至某些情况下有效的行为，其学理上更是认可无行为能力人的某些行为有效。在效力待定的合同中，即便因追认权人拒绝追认，合同不产生效力，但其并不发生合同不成立的效果。应当看到，欠缺行为能力与意思表示瑕疵本质上都是意思表示存在一定的缺陷，将这二者的后果规定得存在如此大的差别，是很难找到特别有力的理由的。

其三，意思表示瑕疵导致合同不成立，就必然发生这样一个问题：究竟合同的成立是指意思表示的合致还是真实的意思表示的合致？应当看到，民法学说普遍承认，要约、承诺的构成要件并不考虑意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵导致合同不成立的情况下，实际上就意味着存在意思表示瑕疵时就不能够成立合同。这就需要对要约、承诺的构成是否需要意思表示真实这一要件进行重新探讨，甚至将导致现有的要约承诺制度推倒重来，其必要性如何是值得商榷的。

还要看到，合同成立的判断标准是非此即彼的，如果过分扩大合同成立要件的范围，将意思表示真实这一要件纳入合同成立条件，就可能出现在合同因欺诈订立的情况下，因市场价格等客观情事的变化，欺诈一方发现履行该合同对自己不利时请求确认合同不成立的情况，这就会发生保护恶意当事人的效果。而如果将意思表示瑕疵的合同认为已经成立但其效力可撤销，则法律赋予了合同当事人选择权，在欺诈的情况下，受欺诈一方可以根据自己的利益选择是撤销合同，还是继续履行，甚至是在维护合同效力的前提下追究对方的双倍赔偿等违约责任。这就可以最大限度的保护当事人意志和利益，有效的惩罚过错一方。

其四，合同成立过程中一方撤销其要约，就可以因其破坏要约的拘束力而认定其存在过错，应当对对方因此受到的损失承担缔约过失责任，此时责任的构成无须考虑撤销人的过错。而合同被撤销的情况下，行使撤销权的一方并不一定存在过错，有过错的一方应就其受到的损失承担缔约过失责任。这两种情况下缔约过失责任的承担显然是不同。将二者混为一谈，实际上就破坏了合同订立过程中的意思表示的拘束力。

因此，区分合同的成立与生效，尤其是避免以意思表示的撤销来取代法律行为的撤销，就能够避免混淆不成立和被撤销出现的上述问题。

（三）维护了法律行为（合同）效力的完整性。

由于合同成立乃一事实判断，其判断结果非此即彼。因此，合同成立制度对于广泛贯彻合同自由原则来说，其调整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，则在长期的发展中逐渐形成了多层次的效力判断体系。无效、效力待定、可撤销、有效，不同的评价结果能够在最大限度内实现合同行为中私法自治与国家强制的完美结合。近年来，有学者提出了无效中的恶意抗辩等问题，即在双方通谋损害第三人利益这种无效合同中，受害一方可以从自身利益出发，以恶意抗辩来对抗加害人提出的宣告合同无效的请求。这种做法进一步丰富了合同法的效力体系。而区分合同的成立与效力，将可撤销作为一种合同效力层次，就有利于合同法效力体系的完善，为其进一步发展奠定了基础。

五、我国《合同法》上的合同成立与生效

尽管有学者从《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效”这一规定出发，强调合同成立，就意味着当事人应当依合同行使权利、履行义务；不依法的合同，既未成立，又未生效，从而认为我国《合同法》并未区分合同的成立与生效。[37]但多数学者认为《合同法》对二者进行了区分。《合同法》分别于第二章与第三章分别规定了合同的订立与合同的效力，基本上把影响合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都规定在合同的效力一章。其中明确意思表示存在瑕疵的情况下，合同的效力则将受到影响，当事人可以撤销合同或主张合同无效，但并不影响合同的成立。学者据此以及《民法通则》第55条认为，我国法律确定了不同的合同成立要件与生效要件。

《合同法》作如是规定有着坚实的理论基础：

首先，我国民商法立法和学理始终以对大陆法的继受为主流，在我国确定建立社会主义市场经济体制为经济体制改革的目标之后，这一点更为明显。正如有学者所言：“新的《合同法》是一部复合继受的法律”，虽然“广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陆法系债法内容为主。”[38]在对合同概念的界定上，我国立法和学理也是明确采纳了大陆法的协议说而摒弃英美法上的允诺说。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更，终止民事关系的协议。”《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人，法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这表明我国法律认为合同本质上是一种合意。如前所述，这就具备了区分合同的成立与生效的前提。

其次，我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”显然，我国《合同法》并没有把意思表示的瑕疵作为要约与承诺构成要件。因此，这里所谓的意思表示实际上只是当事人的外在表示，而不必考虑该意思表示是否存在瑕疵。这表明我国《合同法》兼顾了意思主义和表示主义，但在合同订立问题上明确采纳了表示主义的立场。立法在合同订立问题上的表示主义立场也就意味着在我国合同法中区分合同成立与生效有其现实的理论基础和立法依据。

第三，《合同法》突破了《民法通则》对民事法律行为为合法行为的界定，把合同定义为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”（第2条），强调“依法成立的合同受法律保护”（第8条）。这实际上表明合同本身并不一定是合法行为，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主体之间以变动彼此间的权利义务关系为目的的协议即可，而无须考虑其合法与否，那是合同生效所关注的问题。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》规定在意思表示存在瑕疵时，撤销的是“合同”而非“意思表示”（第55条），这就避免了德国法上的尴尬。我认为，这些经验是值得我国未来民法典吸收的。

但问题在于，《合同法》第二章“合同的订立”中开宗明义，强调“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”（第9条）。这一体例就导致了适用中的困惑：当事人的权利能力和行为能力究为合同的成立条件还是生效要件？不少学者依据合同法的规定将之认为是合同的成立要件。但我认为，这一理解并不妥当。固然在《合同法》立法过程中，立法者就该法草案的历次说明中当事人订立合同需要具有相应的民事权利能力和民事行为能力始终被认为是合同订立的重要内容，但这一提法实际上更多的是一种宣示性的说法。因为就《合同法》第47条来看，当事人为限制民事行为能力时并不导致合同不成立，而只是会影响合同的效力。而司法实践中，《最高人民法院关于贯彻行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”这就是说，即便是没有意思能力的无行为能力人订立的合同，也可能是有效的，显然，这种情况下合同已经成立了。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条则强调：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由于现代民法承认自然人具有一切权利能力，因此欠缺权利能力是对法人和其他组织的规定，而根据这一司法解释，即便法人或其他组织欠缺相应的权利能力，也肯定是已经成立了，只是在违法的情况下才依《合同法》第52条的规定因违法而无效。因此，只能将第9条理解为一种法律的宣示，而不宜将之解为对合同成立要件的规定，否则，就无法理解为什么在欠缺相应的民事权利能力和民事行为能力的情况下，合同还可能生效。当然，该条写在《合同法》“合同的订立”章也确实有欠妥当，这是在我国民法典制订中应当注意的。

注释：

[1]合同的效力仅限于债的效力抑或还包括物权等效力，学界存在较大争议，基于下文所述探讨物权合同的成立与生效没有实际意义，因此，本文将之限定为债的效力。

[2]参见王利明：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第237至240页。提出异议的观点参见杨树明、张平：《合同成立与合同生效的效力同一性研究》，载《中山大学学报》（社科版）2000年第3期；谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89页。

[3]参见「意彼德罗-彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学1992年版，第212页。

[4]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第4页。

[5]参见「英梅因《古代法》，商务印书馆1959年版，第179页。

[6]「英梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第174页。

[7]「英梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第191页。

[8]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第181页。

[9]「美罗伯特。考特、托马斯。尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第314页。

[10]张谷：《债与合同的效力》，中国人民大学1999年博士学位论文，第1页。

[11]沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社1993年版，第27页。

[12]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第5页。

[13]程啸博士从物权行为的形式要件方面着手对此得出了类似的结论，参见氏著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第56页以下。

[14]佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民公安大学1990年版，第218页。

[15]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第236页。此外，在其他主要的民法著作中，意思主义与表示主义也往往在意思表示解释部分加以阐述。

[16]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第236页。

[17]沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第91页。

[18]郑玉波：“静的安全与动的安全”，债氏著《民商法问题研究》（一），台湾1991年自版，第41页。

[19]参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，第423页。

[20]参见沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第89页。

[21]梅因《古代法》，商务印书馆，1959年版，第177页。

[22]参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第237页。

[23]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第34页。

[24]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第197页。

[25]转引自「德梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第190页。

[26]「德梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第190页。

[27]参见「德梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第191页。

[28]参见尹章华：《契约表意一致与表意撤销之比较研究》，载氏著《民法理论之比较与辨正》，第298页以下。

[29]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。

[30]参见王利明：《合同法新论－总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第237页；魏振瀛等著《关于合同的成立条件与生效条件》，载《法制日报》1988年8月24日……

[31]：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。

[32]参见刘清波：《民法概论》，台北开明书店1979年版，第79页

[33]为避免这一弊病，我国学者解释民事法律行为概念时，一般强调民事法律行为以意思表示为要素（参见佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，第213页），或者索性直接以传统民法对法律行为的定义来解释民事法律行为（参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152-153页）。

[34]参见王利明：《合同法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第500页以下。

[35]沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第88页。

[36]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第185页。

第9篇

内容提要:约定解除作为我国《合同法》规定的合同解除方式之一,在现实生活中得到了广泛运用。但是,在约定解除的方式中,在双方当事人没有约定合同解除权的行使期限且相对人没有催告的情形下,其解除权人的解除权于何时消灭,我国《合同法》并没有对此做出明确的规定。在司法实践中,应该根据解除权人的意思表示和行为以及具体案件中解除权人享有解除权的合理期限来认定其解除权是否消灭。

《中华人民共和国合同法》第95条规定：“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”该规定表明：法律规定或当事人约定有解除权行使期限的，解除权人应当在此相应的期限内行使；法律没有规定或当事人没有约定行使期限的，则解除权人应该在相对人催告后的合理期限内行使。然而，在法律没有规定或当事人没有约定合同解除权行使期限且相对人又没有催告的情况下，其解除权人的解除权于何时消灭，我国《合同法》却没有作出明确的规定。

我国《合同法》没有对所有类型的合同解除权统一规定一个法定行使期限，而且也没有将当事人约定合同解除权的行使期限纳入合同主要条款的范围之内，这就导致现实生活中因未约定合同解除权行使期限而产生的合同纠纷难以顺利解决。

一、关于解除权行使期限的争论

关于在法律没有规定或当事人没有约定合同解除权行使期限且相对人又没有催告的情况下，其解除权人的解除权行使期限的问题，在理论界和司法实践中主要有几种观点：

1.解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人行使异议权

有学者认为，在双方没有约定合同解除权行使期限、且相对人没有催告的情形下，解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，对方享有对解除权的异议权。亦即其解除权没有行使期限的限制，解除权人永远享有。其理由是：对方没有催告解除合同，表明其对解除事由存在疑虑或困惑，不想也不愿意解除合同。这时解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，对方享有对解除权的异议权，使作为合同双方的当事人都享有决定解除权行使期限的权利和机会，并相互制约，只是角度不同而已。这也充分体现了合同自由原则，实际上形成了一种涵盖、平衡各种价值冲突的宽松状态来平衡各种矛盾，不会损害社会整体利益，不会影响合同法的整体适用。[1]

笔者认为此种观点并不妥当，其理由如下：

首先，此种观点不利于双方法律关系的稳定，违背我国合同法鼓励交易的原则。解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，相对人的异议权则永远被动地受制于解除权人的解除权的行使与否，致使相对人实际上并没有享有决定解除权行使期限的权利和机会。而且，我国《合同法》规定的解除权，显然是用来保护解除权人的合法利益，相对人若享有决定解除权行使期限的权利和机会并不符合《合同法》的立法宗旨。况且解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，这样一种可以长期不确定的状态显然很不利于双方当事人法律关系的稳定，从而影响交易，违背我国合同法鼓励交易的原则及立法目的。

其次，这种处理方式并不是合同自由原则的体现。合同自由原则是指，在订立合同过程中，当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何机关、组织和个人不得非法干涉。[2]对于合同自由原则，尽管学者的表述各不相同，但其实质内容是合同的权利义务依当事人双方的自由意志协商一致产生。其包括两方面的内容：一是合同自由首先表现为当事人的合意具有法律的效力。二是当事人享有订立合同的自由，包括自由决定是否缔约、与谁缔约、订立什么样的合同以及自由决定合同变更和解除的权利。其中变更和解除合同自由是指，当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同内容和解除合同。[3]而解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人享有异议权，显然不是指当事人通过自由协商来决定合同的有关事项，因此，这种处理方式并不是合同自由原则的恰当体现。

第三，此种处理方式将导致纠纷增多，无法从根本上解决问题。解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人在此基础上享有异议权，这种处理方式将会导致解除权人怠于行使合同解除权或出现其他不合理的行使情况，在大多数情况下都会引起相对人的异议，于是引讼，请求司法裁判，此时又回到了司法实务中法官如何把握和处理的问题，并未将问题予以根本解决。

由上观之，解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，相对人享有异议权，即其解除权没有行使期限的限制的观点，并不妥当。

2.解除权行使期限类推适用《解释》第15条的规定

有学者提出，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第15条对商品房买卖合同的解除期限作出明确规定后，确定其他法律没有规定或当事人没有约定行使期限且无催告情形的合同解除权存续的合理期限，应类推适用《解释》第15条第2款的规定，即类推适用一年的解除权行使期限，其解除权于解除权发生之日一年内消灭。《解释》第15条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”持这种观点的理由是：(1)将解除权的除斥期间定为一年，与撤销权等形成权的除斥期间相同，符合相似的事物相同处理的理念。(2)允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止既有的合同关系且恢复原状，则破坏现存的法律秩序。(3)有一年的时间来权衡利弊，决定解除合同与否，应该说短不算短。[4]

此种观点亦有失偏颇，理由如下：

首先，从《解释》本身来看，该《解释》的适用具有很强的针对性，只适用于商品房买卖合同纠纷，其他的房屋买卖合同或其他类型的合同纠纷都不能随便使用该《解释》。

其次，在法理上，为了保证法律的权威性、确定性及预见性，不能随便类推适用。在法理上，类推适用本身就具有严格的规定和限制。所谓类推适用是指，执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。[5]类推适用在本质上是以类比推理为逻辑基础的法律适用过程。与演绎推理(关于从一般到特殊的推理)和归纳推理(构成从特殊到一般的推理)相比较，类比推理是从一种特殊到另一种特殊的推理。[6]基于类比推理是从特殊到特殊的过程，因此，对于类推适用，需要法官在具体案件中具体深入地分析，看能否适用，而不得不问具体情况概括适用。虽然类推适用不失为一种弥补法律漏洞的方法，但它是超越法律规定文义范围的造法。为了保证法律的权威性、确定性及预见性，不能随便类推适用法律。[7]

再次，将未约定行使期限的约定解除权的除斥期间都类推规定为一年，不符合私法自治和合理原则。我国法定解除权的除斥期间具体为一年，是因为享有法定解除权的情形，法律都已具体规定。在立法时，法律对那些情形都已经予以考虑，根据合理原则，那些情形下的法定解除权除斥期间为一年科学合理。在一年的期间内，权利人有足够合理的时间来权衡利弊，决定解除合同与否。而法定解除情形以外的，便属于约定解除的范畴，属于私法自治的领域。对于约定解除权的行使期限，双方当事人可以根据缔约的具体情况来自由约定，只要双方当事人出于自愿、觉得合理即可。这是私法自治和合理原则在合同法领域的充分体现。所以，在约定解除没有约定解除权的行使期限的情形下，一律适用类推一年的除斥期间并不合理，而应当根据合同的具体情况而定。

二、判定无催告情形下合同约定解除权消灭的依据

我们认为，在当事人双方没有约定合同解除权行使期限且相对人没有催告的情况下，应该根据解除权人的意思表示和行为来认定其解除权是否消灭。

1.解除权人口头或书面放弃，其解除权即告消灭

解除权人明确向相对人口头或书面表示放弃合同约定的解除权，属于约定解除权的明示放弃，此种情况显然导致解除权的消灭。

2.解除权人要求或接受对方继续履行，推定其默示放弃解除权

需注意的是，这里的接受的意思表示包括明示接受，也包括默示接受。明示的意思表示，是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式；默示的意思表示，则指从行为人的某种作为或不作为间接推断出来的意思表示。[8]换言之，明示接受即解除权人以语言、文字或其他直接表意方法对相对人继续履行合同表示的接受；默示接受即从解除权人的某种作为或不作为来推断其接受相对人继续履行合同。此种情形导致其解除权消灭的理由如下：

第一，解除合同与继续履行只能择其一而行使。民法理论认为，解除合同和继续履行两种方式都属于对合同违约的救济方式。所谓继续履行又称强制履行，是指一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。[9]国外相关立法大多规定，在对方违约的情形下，无过错方只能在解除合同与继续履行两者中择其一而行使，解除权人选择了要求或接受对方的继续履行，则意味着其放弃了解除权。首先，在大陆法系国家，例如《法国民法典》第1184条第2款规定：“债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或请求解除契约并要求赔偿。”《欧洲合同法原则》第9章第3节规定：“如果受害方当事人知道或有原因知道对方当事人仍然想要在一段合理时间内提交履行，而受害方不合理地没有通知对方当事人他不欲领受履行，如果对方果真于一段时间内提交了履行，则受害方当事人丧失其解除权。”在德国，除非合同实际上已经不可能履行，否则债权人就可以选择行使其履行请求权而不必求助于那些关于解除契约的救济。[10]从这些规定可以看出，在相对人违约情形下，如果解除权人选择了或默示接受了继续履行这种救济方式，就丧失了合同解除权。另外，在英美法系国家，在违约方毁约的情况下，非违约方通常有两种选择：接受对方的毁约以终止合同，或者确认合同继续存在，等待合同履行期的到来。[11]无过错方在意识到对方违约及自己有权进行选择后，仍无保留地继续催促对方履行或接受对方履行，则被认为是确认合同。[12]虽然合同违约解除不同于合同约定解除，但是，合同约定解除情形下对解除权人的救济原理，与违约解除情形下的对解除权人的救济原理相同，即都是在出现可以解除合同的情形下，依据民法原理对解除权人进行救济。因此，在约定解除的情形下，解除权人也只能在解除合同和继续履行两种救济方式中择其一而行使。换言之，从解除权人的行为来看，如果其要求或接受了对方继续履行，则可推定其默示放弃了合同解除权。

第二，从双方当事人的行为和心理分析，解除权人要求或接受对方继续履行，推定其默示放弃解除权。从人的行为和心理来看，相对人在知道解除权人有权解除合同的情况下，既不催告解除权人解除合同，亦非等待解除权人发出解除通知，而是积极地履行合同义务，此种行为包含有不愿意解除合同而希望继续维持合同效力的意思。从解除权人的心理来看，在相对人积极继续履行合同的情形下，若解除权人认为继续履行合同已无必要或无意义，则应作出拒绝继续履行的意思表示；若解除权人无明确相反的意思表示，则表明解除权人默示接受对方的履行，可推定解除权人默示放弃解除权。

第三，若解除权人接受了相对人的履行，还允许其享有解除权，无疑会严重损害相对人的利益。很明显，相对人继续按照合同的约定履行合同给付义务，花费了时间、精力和财力，在对方接受后，不但享受不到对方的对待给付，反而还要承受合同解除的后果。这不但使相对人之前的继续履行行为归于徒劳，而且还会增加相对人的负担。

基于上述理由，笔者认为，解除权人若要求或接受对方继续履行，则应视为默示放弃，解除权消灭。

3.解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权消灭

在阐述上述观点之前，需把握好“合理期限”一词。所谓“合理期限”，是指在合同履行过程中，当事人以一种平常的心态来对待或处理事情需要的时间。[13]关于“合理期限”的长短如何认定，笔者认为，此处的“合理期限”与《合同法》第95条规定的催告后的“合理期限”一样，应根据案件的情况、合同标的的性质、交易的习惯和目的等一系列具体情况来具体地认定，而不可一概而论。对于“合理”的认定，可以从如下几方面加以考虑：(1)社会普遍认可的事理，即某种情形是否合理是社会生活约定俗成的，一般社会公众均认为是合理的，那么它就是合理的。(2)交易习惯，在特定的交易当中，一般都会有该种交易所形成的特有的交易习惯，依此种交易习惯和目的形成的履行或行使期限，亦可以认为是合理期限。[14](3)案件具体情况。在具体的案件中，需要根据每个案件具体的情况来分析判断，如由交通、通信等状况所决定的在途期间，标的物生产过程所需要的时间等。(4)标的的性质。例如，若合同的标的是易保管的货物，则其解除权行使的合理期限可以相对放宽延长，若合同标的是不易保管、易变质腐烂的水果或鲜活动物，则其解除权的行使期限则不宜过长。需注意的是，这里的“合理期限”也不必类推适用法定解除权一年的最长期限。如前所述，法定解除权规定为一年的除斥期间，是因为享有法定解除权的情形，法律已作具体规定，这些情形下的法定解除权除斥期间为一年，符合合理原则。而对于其他可以约定解除权行使期限的情形，都统一规定为一年的除斥期间，未必合理。

解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权应告消灭，理由如下：

首先，相对人未继续履行合同，亦可起到与催告相同的提示效果。同理，在对方未继续履行合同后的合理期限内，未作解除合同意思表示通知的，其解除权亦应告消灭。从合同双方当事人的状态来分析，如果相对人在出现约定解除情形后未继续履行合同，也可以起到与相对人催告相同的表示效果。《合同法》第95条规定：“法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”从上述法条可以看出，催告的作用在于提示解除权人自由行使其解除权，重在提示、提醒。事实上，相对人中止履行按正常发展状态其本该继续履行的合同义务，使合同履行的状态中断，亦可以起到对解除权人的提示作用。在相对人未继续履行合同后的合理期限内，解除权人有合理的时间来选择是否解除以及向对方发出解除通知，若在此合理期限内解除权人并未行使解除权，即表明其不愿意解除或放弃解除权，此时解除权亦应告消灭。因此，在双方未约定合同解除权行使期限且相对人未予催告的情形下，也可以看解除权人在对方未继续履行后的一段合理期限内是否行使合同解除权或作出解除合同的意思表示通知，若未如此，则合理期限届满后解除权消灭。

其次，从学理上看，解除权属于形成权，应该有一定的行使期限限制，期限过后应予消灭。所谓形成权，是指依权利者一方的意思表示，得使权利发生变更和消灭的法律行为效力的权利。形成权有一定的行使期限，其目的就是为了促使权利人及时行使自己的权利，维护法律关系的稳定。解除权既然属于形成权，解除权人便不能无期限地永远享有，否则就会与形成权的性质相悖，不利于法律关系的稳定。因此，若解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权应告消灭。

第三，解除权人的解除权在对方未继续履行后的合理期限过后归于消灭，符合我国《合同法》的立法目的。我国合同法的立法目的是保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序。我国《合同法》第1条明确规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”因此，为了当事人的合法权益，为了社会经济秩序的稳定，任何合同关系都不应处于长期的不稳定状态。也就是说，解除权人享有的解除权必须得有一个期限，而不是无期限地享有，否则会纵容权利人怠于行使，致使双方的法律关系长期处于不稳定的状态。让解除权人的解除权在合理的行使期限过后归于消灭，这样的处理方式既可以避免当事人双方的法律关系长期处于不稳定状态，又能够使纠纷得到灵活合理的处理，最大限度地体现合同法鼓励交易的原则和保护当事人合法权益、维护社会经济秩序的立法宗旨。所以，根据案件的具体情况等因素来确定其解除权一个合理的行使期限，合理期限过后权利即告消灭，也是我国合同法的立法目的所使然。

基于上述分析，笔者认为，若解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权也应告消灭。

三、结论

虽然我国《合同法》第95条的规定在很大程度上可以为合同约定解除提供指导，但是其在适用上存在的不足仍然不可忽略。笔者认为，在当事人双方没有约定合同解除权行使期限且相对人没有催告的情况下，应该根据解除权人的意思表示和行为来认定其解除权是否消灭。口头或书面放弃显然导致解除权消灭；解除权人要求或接受对方继续履行，则应推定其默示放弃解除权；解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权亦消灭。在司法实践中，必须注意根据案件具体情况把握好解除权人享有解除权的合理期限，恰当地处理好此类纠纷，切实地保护好双方当事人的合法权益。

注释:

[1]周大力:《对合同解除权行使期限立法依据的思考》,载《吉林广播电视大学学报》2004年第4期。

[2]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2002年版,第49页。

[3]王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第141、143页。

[4]崔建远:《解除权问题的疑问与释答》,载《政治与法律》2005年第3期。

[5]沈宗灵:《法学基础理论》,北京大学出版社1994年版,第399页。

[6]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第516页。

[7]屈茂辉:《类推适用的私法价值与司法运用》,载《法学研究》2005年第1期。

[8]魏振瀛:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第144,145页。

[9]王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2004年版,第557页。

[10]易民胜、林森才:《合同解除权的若干疑难问题研究》,载《2003年第三届中国律师论坛论文集》(实务卷),第13页。

[11]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大学出版社2008年版,第227页。

[12]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大学出版社2008年版,第278页。

第10篇

关键词：建筑工程合同管理造价控制

0引言

建筑工程施工合同管理是施工企业项目管理的中心工作之一，是保证建筑工程项目取得最大经济收益的关键[1][2]。为了保障履行合同的权力、责任、义务，规范建筑工程合同管理，控制施工成本，做好以下几个方面的工作是十分必要的。

1建立合同管理机构与制度，做好施工合同交底

现在很多施工企业设立了专门的法律顾问室来管理合同的谈判、签署、修改、履约监控、存档和保管等一系列管理活动，但是，还有相当一部分施工企业还没有建立这样的一个专门部门。由于施工过程的长期、复杂，投资大风险高，施工合同管理是非常专业化且要求相当高的一种工作，必须要有专门机构和专业人员来完成，而不应兼任，甚至是临时管理。目前，建筑企业中集团性大型施工企业较多，对于他们来说，应建立二级管理制度。集团性的大型施工企业常以集团管理为主，统一对外承接项目或交由属下的施工企业负责具体的施工。由于集团和其属下的施工企业都是独立的法人，故两者之间虽有投资管理关系，但在法律上又相互独立。施工企业在经营上有各自的灵活性和独立性。对于这种集团型施工企业的管理应当设置二级双重合同管理制度，即在集团和其子公司中分别设立各自的合同管理机构，工作相对独立，但又应当及时联络，形成统分灵活的管理模式。

合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范，合同管理制度是否健全是合同管理的关键所在。施工企业只有拥有一套完善、合理的合同管理制度以供合同管理机构和人员在工作中参照执行，才能将合同管理工作落实到实处。完善的施工企业合同管理制度应当包括：施工企业合同内部会签制度、审查批准制度、印章制度、检查和奖励制度、合同管理目标制度以及合同管理质量责任制度。

在建立合同管理机构与制度的基础上，应应对项目管理人员和各工程小组负责任进行合同交底，组织大家学习合同文件和合同总体分析结果，对合同的主要内容做出解释和说明，使大家熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序，了解施工企业的合同责任和工程范围、各种行为的法律后果等。使大家都树立全局经济中，必须把“按图施工”转变到“按合同施工”，特别是在工程中使用非标准合同文本或本项目组不熟悉的合同文本时，合同交底工作就显得格外重要。

在进行合同交底时，应首先将各种合同事件的责任分解落实到各工程小组或分包商。落实的合同和合同分析文件有：合同事件表(任务单，分包合同)；施工图纸；设备安装图纸；详细的施工说明等。重点对如下几项进行技术、法律的解释和说明：工程的质量、技术要求和实施中的注意点；工期要求；消耗标准；相关事件之间的关系；各工程小组(分包商)责任界限的划分；完不成责任的影响和法律后果等。同时加强合同实施前和其他相关方面(业主、监理工程师、分包商)的沟通，召开协调会议，落实各种安排，强调合同实施过程中的经常性的检查、监督，最后，通过相应经济手段来保证合同责任的完成。

2规范处理合同中施工条件、地质条件改变和施工方案的改变

合同中提供的施工条件及地质资料，是施工单位编制投标文件、确定投标方案、编制施工组织设计和确定投标报价的重要依据[3]。由于设计阶段的不同、设计深度不同、外部环境的变化等，工程实施阶段合同中提供的施工条件及地质资料变化是不可避免的。所以，工程实施阶段，正确区别和处理施工条件、地质条件变化及其导致的施工方案改变，按照合同规定公平、公正、科学、合理的方法去处理，是合同管理中不容忽视的一项工作，正确区分变化和改变的性质，是实施阶段成本控制的组成部分。

合同中规定应提供施工企业的施工条件，业主没有按合同规定提供，地质资料由于设计阶段和设计深度不同引起的变化或设计方案的重大变更，属于业主责任，由此引起施工企业施工方案改变和增加的费用，应由业主承担[4]。例如：业主没有按合同规定时间或规模提供施工用地、施工道路、施工供电等，地质资料中提供的土石类别、断层范围发生变化等。当然，由于施工企业的原因引起的施工条件的改变、施工方法不当增加的工程投资、完善合同中施工方案不足或改变合同中的施工方案和方法、施工企业原因延误的赶工方案等增加的费用，应由施工企业承担。例如：施工企业施工场地布置超出了合同中规定的征地范围、建筑工程招标工程量清单中总价承包的场内施工道路、施工供电方案的改变等。在正确区分这些变化和改变的同时，各方应严格按照合同规定去履行，属于业主的原因引起的，就应按照变更或索赔给予施工企业补偿；属于施工企业原因引起的或应由施工企业承担的，就应由施工企业承担。不能把施工企业合同中规定的施工方案或工艺流程改变作为合同外项目。如果业主随意改变合同中提供的条件，或要求施工企业必须改变合同中的施工方案时，施工单位可按照合同规定的程序进行申诉或索赔。

3规范工程变更和索赔

工程变更和索赔是建筑工程实施阶段不可避免的，也是合同管理的核心工作。如何规范工程变更和索赔，不仅是维护合同各方的权益，同时也是保证工程按期、保质、保量建成的关键。所以，在工程实施阶段应规范工程变更和索赔。

3.1正确区分工程变更和索赔的性质工程变更产生的原因是多方面的，提出工程变更的单位可能是设计、业主、工程师、施工企业。所以应根据合同商务条款和技术条款的规定，正确区分是增加费用的变更还是不增加费用的变更。如:由于施工企业施工方案、施工方法、工艺流程改变，合同中规定的由施工企业自行设计的总价承包项目的结构尺寸改变，合同单价中已包括的内容的改变，合同中隐含的工作内容的改变等属于不需要增加费用的变更。设计、业主、工程师根据工程实际情况结合将来运行管理，对于永久工程数量、质量、其他特征、结构尺寸、工作内容的变更，属于增加费用的变更。施工企业提出的变更应按合同规定正确区分，属于增加费用的变更应按合同规定去处理。施工企业由于投标报价中永久工程项目的单价偏低或不当提出的变更，设计、业主、工程师单位不应采纳这种变更。

工程索赔的原因也是多方面的，可能是不可预见的自然灾害、地质变化、业主的违约等给施工企业造成损失的施工企业索赔，也可能是施工企业的违约给业主造成损失的业主索赔。施工企业索赔包括工期索赔、费用索赔等。所以，处理工程索赔应正确区分索赔的性质，根据合同索赔条款，结合索赔事件具体情况，实事求是、公平合理地去处理。

3.2规范工程变更和索赔的程序合理管理的各项工作需要按程序进行管理。价款支付、各类文件的报批、项目经理的变更需要按程序进行，处理工程变更和索赔更要严格按照合同规定去执行，不能有随意性。应规范工程变更的提出、变更的批准、变更的实施、变更价款的支付和索赔事件的发生、索赔提出、索赔报告的报送、索赔费用的批准及支付的程序[5]。总之，工程变更和索赔费用处理的原则和方法应按照合同规定进行。在正确区分工程变更和索赔性质的前提下，结合工程实际情况，公平、公正、科学、合理地处理。

4规范合同中各方关系

业主、工程师、施工企业在工程建设中是相互联系、相互约束的三方，如何公平、公正处理三方的关系，不仅关系到工程能否按期建成，工程质量能否保证，并将直接影响工程投资。所以，规范合同中各方关系是非常重要的。

4.1规范各方的权力、责任、义务关系各方的权力、责任、义务关系，在合同的商务条款和技术条款中均有明确规定。在工程建设中规范处理各方的权力、责任、义务的前提是：业主、工程师、施工企业三者之间是平等的。只有在这一前提下，才能够正确处理三方的权力、责任、义务之间的关系。如果在工程建设中不能按照合同规定的各方权力、责任、义务去执行，合同将无法执行，必将造成权责不明，工程的工期、质量、投资无法控制。

4.2规范各方的工作程序关系按程序进行合同管理，是合同中规定的，也是工程建设需要的。按程序进行各方的工作，实质上就是各方在履行各自的权力、责任和义务。所以，在工程建设中规范各方的工作程序是保证合同履行的重要因素。按合同规定应该按程序报批各类文件，需报批的项目应报批后才能实施；工程建设中重大问题的处理和重大变更施工企业报送工程师审查后应由业主批准后才能实施；施工图纸和设计变更通知单应由工程师审查后加盖工程师审查印章，才能发送施工企业进行实施等。

4.3正确处理三方的利益关系在处理三方利益关系时，应遵循的原则是公平、公正、合理，应遵循的依据是合同。三方应严格按照合同规定去履行各自的责任与义务，当一方当事人没有履行或没有完全履行，给对方造成损失时，当事人一方应当继续履行、采取补救措施、赔偿经济损失，保证合同顺利执行。只有这样才能处理好三方的利益关系。

5规范争端解决方式

在合同执行过程中，虽然对各方的权力、责任、义务、质量、计价、变更、索赔和风险等已作了明确规定，由于当事人对合同条款理解的不同，在处理涉及各方经济利益的问题时可能会产生争端。争端解决方式是协商、调解、仲裁和诉讼。如何规范争端解决方式，首先依据合同规定，正确理解合同条款的内容，查明争端产生的原因；其次由争端的双方确定争端解决方式，按照双方达成的解决方式进行处理。争端解决首选方式应为协商。因为协商既节省费用和时间，又有利于双方合作关系的发展，保证合同顺利执行。其次是调解，在调解不成的情况下才能采用仲裁和诉讼的方式。不论采用哪种方式，都应根据合同的规定或双方达成的协议去解决争端，维护各方的权益，保证合同的执行。

6结语

随着我国基本建设制度的改变和完善，市场经济的不断健全和发展，建筑工程项目的造价控制与管理要规范化。只有规范建筑工程项目造价控制的方法和措施，严格履行合同中规定的权力、责任、义务，公平、公正、合理地处理工程建设中出现的问题，工程建设才能按期、保质、保量建成，造价才能得到有效控制。

参考文献：

[1]陈文莉.工程量清单计价模式下的施工合同管理的几点体会[J].陕西建筑.2006(12).

[2]宋子东.施工合同经济问题的原因浅析与防范[J].水利水电工程造价.2007(4)

[3]李维红.谈施工合同的编制及风险控制[J].山西建筑.2008(8).

第11篇

合同解除的立法目的在于，给予一方当事人根据合同履行中出现了的法定事由，为避免因合同的履行而遭受重大损失提供的法律救济措施，以及违约方不应因合同的解除获得不当的利益。合同解除最重要的法律后果即“合同的权利义务终止”。《解释》涉及合同解除的条文多达10条（详见司法解释条款第八条、九条、十二条、十三条、十四条、十五条、十九条、二十三条、二十四条、二十五条），占所有解释28条的36.7％。结合审判实践，商品房买卖合同的解除之事由概括起来主要有以下几种：1.协议解除；2.根本违约；3.迟延履行；4.法律规定的其他情形。具体言之，解释对后三种事由明确列举规定。根本违约：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；房屋主体结构质量不合格；房屋质量问题严重影响正常居住使用的。迟延履行：出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的；办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的。其他解除情形：面积误差比绝对值超出3％；商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的。

司法解释主要从实体上规定了解除商品房买卖的事由，对其解除程序则应根据我国合同法的规定处理。我国合同法第九十六条第一款规定：“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”该项紧接着规定，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”可见，行使商品房买卖合同解除权的一方应该履行通知的程序。没有通知的，法院应该行使释明权，要求主张解除的一方及时向对方通知解除。问题是，通知已经送达，但对方一旦提出异议之诉，主张合同解除的通知人对于合同解除的效力便处于不确定状态，须由法院裁判。作为法院，在解除商品房买卖合同的诉讼实践中，应该围绕上述司法解释所列举的情形来审查主张解除合同的理由是否成立，从而确认解除商品房买卖合同的效力。

商品房买卖合同标的物所涉金额大，楼花按揭为商品房交易的主要形式。但是，对于楼花按揭中以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的解除，与对担保权人的权利保护的冲突问题，司法解释没有规定解决的方案。如乙向甲公司购买价值30万元的商品房一套，应首付15万元给甲公司，实际支付10万元，尚欠5万元。合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”；余款15万元向丙银行申请按揭贷款15万元支付给了甲公司，并由甲公司提供保证担保。甲公司经催讨未果，遂以乙为被告，丙银行为第三人向人民法院，请求判令：1.解除与乙签订的商品房买卖合同；2.乙返还商品房给甲公司；3.甲公司返还10万元给乙，返还15万元及利息给丙银行。乙、丙均答辩不同意解除商品房买卖合同。此案是否应该解除商品房买卖合同呢？如果商品房买卖合同解除了，是否必然解除按揭贷款合同呢？首先，本案的商品房担保贷款合同已经签订并且按揭贷款也支付给了开发商甲公司，不属于司法解释中的“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行”的情形；其次，乙未依约支付5万元的行为从表面看，似乎属于司法解释中“买受人迟延支付购房款”的情形。但是，我们认为，乙迟延交付的5万元只是商品房预售合同总价款30万元的六分之一，为此，乙的行为性质应该认定为“部分迟延交付行为”。鉴于该司法解释未明确买受人迟延支付购房款在量与质上的尺度，法院在适用该司法解释的同时，应注意结合我国合同法第九十四条第三项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”加以考虑。我们认为司法解释中迟延支付的购房款应该是指主要的购房款，在识别“主要”上，应不少于购房总价款的二分之一，而不是一小部分的购房款，当然如果少于总价款二分之一，但迟延交付的购房款足以影响开发商生产经营的，亦可认定为“主要”。这才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的迟延支付购房款行为显然不是迟延履行主要债务，不构成解除合同的理由。虽然双方合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”，但是，乙并不是未依约定期限付款，只是没有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主张解除合同，除非双方合同明确特别约定了没有付清全部房款时甲公司有权解除合同。

同时，法院还面临着与担保权人（按揭贷款人）的权利保护的法律价值选择问题。此类案件有两个相互牵连，但是又相互独立的法律关系：一个是商品房买卖双方的法律关系，一个是商品房担保贷款的法律关系。后一个法律关系中，借款人是商品房的买方，并且也是以该房产作为贷款抵押的抵押人，作为商品房卖方则为买方的贷款提供保证担保，担保权人就是贷款人银行。商品房买卖合同的解除往往也就影响到后一个法律关系的履行问题，然而，其是否必然导致解除商品房担保贷款合同呢？司法解释没有具体的直接规定，只是在第二十五条第二款规定了两个合同关系都被解除的法律后果，即“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。对于该款，我们认为，商品房买卖合同的解除不必然逻辑地得出商品房担保贷款合同应该解除。后者是否解除仍然应该根据我国合同法及相关司法解释来具体认定。如果借款人和贷款人都没有主张解除商品房担保贷款合同的，作为商品房担保贷款合同的保证人（卖方）提出解除商品房担保贷款合同缺乏法律依据。上述案件中，乙、丙银行关于贷款合同不应解除的抗辩理由成立。此时，甲公司选择行使解除商品房买卖合同解除权，将购房款和贷款本息退给乙；乙返还房产给甲公司，但不影响丙银行行使抵押权。这样处理对甲公司也显然不利。甲公司应该放弃选择解除权，而选择以追索乙债务为由提讼为宜。

第12篇

论文摘要:行政合同作为一种较为新颖而有效的管理方式已为现代国家所普遍采用。行政合同的有关理论问题已越来越为学者所重视,本文主要对行政合同的性质作了初步的讨论,笔者认为行政合同的性质具有行政性和合同性两个方面。

一、引言

随着社会经济的发展,国家行政权力对社会关系的干预日益广泛,其干涉的手段也呈多样化的趋势,其中行政合同作为一种较为新颖而有效的管理方式已为现代国家所普遍采用。行政合同也可以称之为行政契约,就是指“行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”它在我国的经济管理活动中也有所体现,如在实践中出现的国有土地转让合同、计划生育合同、国有公路经营权转让合同、粮食棉花订购合同等等。但由于我国正处在激烈的社会转轨过程中,涉及行政合同的相关社会事实尚未定型,有关行政合同的理论也在逐步的完善之中,一些理论问题还存在着诸多的争论。在这其中,有关行政合同的性质问题是一个非常重要的方面,对于这个问题的正确认识可以帮助我们理清许多理论上的含混之处,因此,笔者在本文中拟就这一问题谈一些粗浅的看法。

行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合:一方面作为签约一方的行政主体具有公权力的身份,运用行政权力保证了行政目的的实现;另一方面与行政主体行使权力的一般方式不同之处在于它是行政主体与相对人通过相互的交流与沟通而成的协议,留出了公民发挥积极性与主动性的余地。在这里,原本看来似乎“水火不相容”的两个概念“行政”与“合同”被奇妙的融合在一起,从此处也可以看出行政合同的性质必会具备行政与合同两种行为的某些特征。概括说来,行政合同的性质可以归纳为两个:一是行政性;一是合同性。

二、行政合同的行政性

当社会发展的历程步入现代,近代国家“守夜人”的角色发生了转变。现代国家的通过各种手段介入各方面的社会关系,政府对社会经济管理的程度日益深化、范围也日益扩大,这种发展趋势使得更多的经济关系包括合同关系被纳入公法的调整范围,政府的意志也深入了合同的领域,传统的唯当事人意志的合同关系也出现了特殊的表现形式,既行政合同。政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益已成为不争的事实,行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中,政府为了实现其目的不可避免的要将自己的权力意志渗入其中,因此行政合同的性质之一就首先表现为行政性。具体说来,行政合同的行政性主要表现在以下几个方面:

第一,行政合同的主体特征表明了它强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种优势地位的当事人签定行政合同的,而不是以机关法人既平等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的的当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。具体说来,行政合同存在着以下几种主体的情形:

1.主体与普通公民、法人及其他组织之间的行政合同。这是最常见,最广泛的行政合同的形式。最典型莫过于政府采购合同。

2.行政主体与行政主体之间的行政合同。大多数学者都认为行政主体之间可以签定行政合同。但也有学者认为治在行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性,从而将行政机关之间签定的合同排斥在行政契约之外,另称之为行政协议,其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则,且不宜优法院主管。笔者以为,行政合同的是在行政领域形成的发生行政法律效力的双方合意,这种合意自然可以在行政主体间存在,这一点也被西方国家行政法理论与实践所肯定。如德国行政法理论上就肯定行政机关之间可以订立合同,日本公共团体间以行政合同的方式达成行政目标的事例也很多,因此应该承认此种合同的存在。此外,还存在着一些有争议的类型的行政合同。如有学者认为行政主体与行政机关工作人员之间签定的招收、聘用合同也可以称之为行政合同。

第二,行政主体一方享有“行政优益权”。行政机关对其与公民、法人或其他组织签定的合同,可以根据国家行政管理的需要,单方依法加以变更或解除,但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更合解除权。这就是所谓的“行政优益权”,它也体现了行政合同强烈的行政性。行政机关之所以享有行政优益权,主要是因为行政合同的最终目的是为了国家、公共利益,国家为了保障行政机关有效的行使职权,履行职责,往往赋予行政机关许多职务上的优益条件,以保证行政合同制度的正确执行。这在国外也有相关的法律规定,如在德国的《行政手续法》,澳门的《行政程序法典》及台湾地区的法律都有累似行政优益权的规定。当然,这种行政优益权也受到严格的限制。首先,这种权力的行使必须是于法有据,不能违法越权行使此种权力。其次是必须有合乎合同原则的理由、情况出现,使履行合同需要被变更或被解除,而且应当给予合理的赔偿,此项权力不应当使行政机关随心所欲的行使。

第三,行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础建立的,并且它就是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的行政管理之需要,行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政管理的目标,履行行政机关的职责。行政机关与相对人之间的的行政法律关系他们订立行政合同的基础,只有在行政法律关系的范围内,也就是说在行政机关具有相应的职责权限,相对人也具有相应的行政法义务的前提下,行政合同才有可能订立,没有在这种行政法律关系的主体,行政合同永远也无法实现。并且,行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的决定与制约,有什么样的行政法律关系,就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签定政府采购方面的的行政合同,私人之间就不可能签定。又如只有计划生育部门才有可能签定有关计划生育方面的行政合同,而不是税务部门,并且它也不能签定另外性质的行政合同,如军事采购合同等。行政合同的行政属性不仅仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上,还表现在行政合同的是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化,使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项、范围内,建立起一种具体的行政法律关系,最终实现行政目的。所以行政合同条款所规定的事项总是特定的行政事物,其中的权利、义务、手段、目标和责任,无一不是具有行政特色。

第四,行政合同的目的就在于实现行政管理的目标,它本身就是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的,它必须按照行政法的规定和行政法律规则签定和履行。行政合同的兴起是政府管理方式从“硬性行政”到“柔性行政”转变的重要标志,但是不论其外在的形式如何的变化,目的都是为了更好的实现行政管理的目标。行政合同是一种具体的行政管理行为,是一个特定的法律行为,而不是泛泛意义上的行政管理。它是一种具体的行政行为,能引起行政法律关系的发生、发展和消灭。值得注意的是,行政合同成为行政管理的一种法律手段,必须是直接意义上的,而不是间接意义上的。

所谓“直接”就是指行政合同不需要凭借其他的法律行为与法律关系,而直接与行政机关履行或执行公务相联系,它本身就构成执行公务、履行在职责的法律行为。如公安机关为了治安管理的需要,要求辖区内单位的住户必须安装防盗门,而后各单位与生产安装防盗门的厂商订立了定货、安装合同,这个合同就不是行政合同,因为在这里合同不是作为直接执行公务的手段,而只是间接的与公务目标相联系。

三、行政合同的合同性

行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的合同性之上,这也是行政合同同其他行政行为的主要区别。这一性质主要表现为行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。这一性质使得行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法律化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,也因此使行政合同比较单方面的行政行为来说更能充分发挥相对人的积极性和创造性。

行政合同制度就其本源上来说是民事契约制度在行政领域中的具体运用,其带有明显的合同性,具体表现在:

第一,行政合同以合同的形式确立确立行政主体和相对人之间的法律关系。由于行政机关与相对人选择了合同的形式来确立彼此之间的法律关系,那么合同就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于合同双方的当事人来说就应该按照合同来行事,处于优势地位的行政主体虽然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,受到严格的限制,在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束,不能随意的违反合同,应该格守行政的诚信原则。

第二,行政合同的订立也需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。它是指“当事人依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事物。意思自治的真谛是尊崇选择,而其基本点则是自主参与和自己责任。”同样,在行政合同签定的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者当事人当然可以自主选择,问题主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者认为这需要具体的分析,就其中行政机关自由裁量权部分来说,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性,可见,从行政合同所涉及的内容上来看,虽然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事人协商的余地。

当然,行政合同虽然具有与民事合同相似的合同性,但他们之间还是存在着许多的差异。总体来说两种契约的差异主要在于所形成的法律关系不同。行政合同中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。而民事合同中形成的则是民事的权利义务关系。法律关系的不同也就导致了对两种契约的理论基础、法律调整方式以及救济的不同。前者优先考虑公共利益,通过行政法来调整,以行政诉讼的方式来解决设诉问题。后者则以意思自治原则为基础,由民法来调整,通过民事诉讼的方式来解决纠纷。在进一步具体说来,它们的差异主要表现在:

第一,行政合同中,对当事人双方的权利义务的设置是为了达成特定的行政目的之需要,这种权利义务的设置常常相行政主体一方倾斜,主要表现为行政主体居于优势地位为特征的双方地位不平等。而民事合同中双方地位平等是最重要的原则,这种平等原则在行政合同中是不适用的。

第二,行政合同中,行政主体的权力和义务是相一致的,或者说具有相对性。这种权力与义务在法律上是不能放弃的,也不能随意的转移给他人的。而民事合同上的权利义务则不同。由于民事合同是由平等地位的双方当事人订立的,因此里面的权利主要是为了权利者本身的利益而设的,即使该权利消灭,也不会对公共利益产生影响。因此,权利人可以放弃自己的利益,而义务人则可以根据权利人免除其义务的意思表示而免除义务。

四、结语

可见,行政合同是一种特殊性质的新型合同,它兼具行政性和合同性两方面的性质。在社会经济日益发展的今天,简单的命令性行政已经不够用了,人们越来越认识到国家管理的高效率不仅象通常所认为的那样来自于权力的作用,而且更“重要的是来自于公众的认同”。而行政合同顺乎了上述观念的变化,成为国家乐于接受的行政管理方式,使“硬性行政”走向“柔性行政”,可以想见在今后会发挥越来越大的作用。

参考文献:

1.余凌云·行政契约论·中国人民大学出版社2000年版

2.胡建淼·行政法学·法律出版社1997年版

第13篇

一、远期外汇合同及套期保值概念

远期合同（forwardcontract）是一个在确定的将来时刻按确定的价格购买或出售某项资产的协议。远期外汇合同是远期合同的一个子类别，是在将来某一特定时刻按事先确定的价格购买或出售特定种类外币的协议。从会计学角度来看远期外汇合同具有以下特殊的性质：首先，它是一种外币业务。

目前会计理论中关于外币的定义有传统法和“功能货币”法两种。

传统观念认为外币是公司总部或集团母公司的记账本位币以外的货币：“功能货币”指的是某一级别的企业主体从事经营活动的主要环境中的货币。本文并不试图讨论采用何种外币概念的会计方法能更好的实现会计目标，而是假设在给定外币概念的条件下研究远期外汇合同的会计问题。远期外汇合同的会计处理经常涉及不同货币之间的即期、远期汇率问题。

其次，远期外汇合同是一种金融衍生业务。金融衍生合同的一个重要特点是该类合同不需要初始投资或者初始净投资，与那些预期对市场条件具有类似反映的其他合同相比要少。企业在签订远期外汇合同时并不发生现金的流入或流出，但是这一合同却代表了符合资产或负债的权利或义务，应在财务报告中予以反映。公允价值是金融工具最相关而且是惟一相关的计量属性。公允价值指的是建立在合理可靠假设和推测上最佳估计的未来现金净流量的折现值。远期外汇合同的公允价值应该由合同规定的到期日的远期汇率决定。

最后，签订外汇远期合同的一个重要目的（尽管不是惟一目的），是对外汇业务进行套期保值。所谓套期保值指的是通过购销套期工具使其公允价值或未来现金流的变动方向与被套期项目相反，从而有效地抵消特定风险导致的被套期项目价值变动可能带来的损失。套期会计的目的是要通过合理的方法和程序客观公允地反映企业通过对衍生工具的使用规避包括外汇风险在内的各种财务风险的效果以及准确公正地评价管理当局运用这些工具进行避险活动的策略及其业绩。

二。远期外汇合同的划分及其会计处理

（一）投机与套期合同可以将远期外汇合同划分为两类：一类远期外汇合同的目的是投机于外汇价格走势，另一类对基础合同（被套期合同）进行套期保值。做出这种划分的目的是对两类性质不同的远期外汇合同进行符合各自经济实质的会计处理。如果远期外汇合同用于投机，持有期间发生的利得或损失应当在各期加以确认，如果远期外汇合同被用作套期目的，则应当采用一些特殊的会计程序和方法以反映套期业务的经济实质。

划分一项远期外汇合同是用于投机还是套期的标准是评估衍生工具预期能否有效抵消被套期项目在套期期间的公允价值或现金流量变动风险。当且仅当远期外汇合同的签署有效降低了报告主体范围内的外汇风险，该合同才适合套期会计。合同类型的划分在一定程度上取决于企业管理当局的意图。这为管理当局提供了进行盈余管理的机会和途径。

因此有必要要求管理当局制定一份详细的包括套期工具的辨别、套期项目和被套期风险的性质以及如何评估套期工具在抵消被套期项目公允价值或现金流量变动的有效性等方面的正式文档。这种备案性质的文档不仅可以防止管理当局通过任意选择远期外汇合同的会计处理方法而实现期望的会计结果，还有助于外部审计人员的对远期外汇合同处理的公允性进行职业判断。同时管理当局还应当在财务报告中披露有关远期外汇合同的信息，文章第三部分将专门讨论披露方面的问题。

（二）FASB133号公告关于远期外汇合同的套期会计处理规定根据FASB133号《衍生工具和套期活动的会计处理》的相关规定，可以将用于套期的远期外汇合同进一步划分为四类，即对外币受险净资产或净负债套期保值、对可辨认承诺套期保值、对预期交易（现金流量）套期保值和对国外实体净投资套期保值。所谓对净资产或净负债套期保值，就是签订远期外汇合同以对冲某项已被确认的资产或负债的外汇风险。通常的情况是通过签订远期外汇合同，进口商套期保值其以外币标价的应付账款，或者是出口商套期以外币标价的应收账款。在进行会计处理时应当同时确认因汇率变动而产生的基本合同与衍生合同的汇兑损失并相互冲减。其中远期合同以远期汇率记录，而基本的资产或负债以即期汇率记录。套期期间，即期汇率与远期汇率间差异产生的汇兑损益被认为是套期的成本计入当期净损益。

远期外汇合同不仅可以是基于已确认的受险净资产或净负债，还可能基于一项可辨认的外币承诺。所谓外币承诺指的是一项将在远期成交的按外币结算的合同。可辨认承诺与受险净资产和净负债不同，该承诺并不符合资产和负债的人账条件，但与其相关的外汇风险仍然可以通过签订远期外汇合同而得以套期保值。FASB目前的规定是尽管基本承诺不作为资产和负债入账，但汇率变动对外币承诺以及远期外汇合同产生的影响均应作为损失或利得加以确认（均基于远期汇率），并相互抵消。

如果远期外汇合同是基于一项预期的而不是承诺的交易，此时称作对预期的现金流量套期。

第14篇

一、要到合法的劳动市场或职业介绍所找工作

目前我国正处于转轨时期，各项相关的劳动政策，社会保障机制以及再就业机制都没有很好地建立健全，国家对劳动者难以提供足够的保护。可以说我国的劳动力市场仍是相当的脆弱。与发达国家相比，差距还是很大。现在由于大量的农村富余劳动力进城，城市还有大量下岗失业人员等待再就业，同时每年还有一大批的大中专毕业生加入找工作行列，这样就业的压力还是相当大的。在这样的就业形势下，在劳动力远远供过于求的情况下，在很多情况下，劳动者是没有选择的余地的。我们遇到很多的农民朋友们，在陌生的城市举目无亲，又无一技之长，只要有人愿请什么活都干。可有的时候就是没有人请。为了生计只有尽快地找到工作，为了尽快地找到工作，他们是顾不了别的什么了。而目前有很多非法中介就是利用了他们的这种心里。他们往往以老乡名义骗取他们信任，说可以替他们找工作，收取一定的中介费，然后逃之夭夭的。或是收取了高额的介绍费的，又或是进行非法劳工的介绍，介绍人员从事一些非法行业或工作。这样的黑中介在目前来说，不在少数。虽然国家劳动监察部门加强了检查力度，无奈检查过后，他们又如雨后春笋般复燃。所以最好是不要相信这些不规范的劳务或劳动中介。一般要找工作应该到正规的国家办的劳动介绍部门或人才交流中心找工作比较可靠。或者就是直接上企业或单位去应聘。

二、签订劳动合同或雇佣合同是最好的保障

导致不签订劳动合同或雇佣合同的原因很多，一方面可能是由于国家对劳动力市场的监督管理不力，对用人单位的用人的情况监督管理不力所致；而另一方面则是因劳动者本身不重视自身权益，不珍惜自己的劳动所致。事实上，对劳动者权益的漠视，无论是社会、用人单位，还是劳动者本人，都是导致未签劳动合同的重要原因。虽然，也有很多用人单位和用人者并不是存心欺骗劳动者或雇工。只不过一旦双方出现问题争吵起来的时候，他们总会站到自己的一边说话而劳动者或雇工又空口无凭，没有任何其它的证据（即使有对劳动者而言也是极难取证的），最终吃亏的是他们自己。更有甚者，一些不法之徒就是专门利用他们的这一点来骗取他们的血汗钱。所以我们并不是要求他们严格依法律来行事（那也是不现实的），只是要求他们能够在找工作的同时多一个心眼，，还是先签合同为好。虽然这样会不那么的方便，也会导致有点麻烦，甚至会一时找不到工作，但总比付出辛苦的劳动之后得不到自己应得的报酬的境遇要好一点。这是其一。其二，签订合同是对自己负责也是对单位负责的一种表现。尽管劳动者是处于不利的地位，但是如果没有把双方的劳动关系确定下来，对用人单位而言，也是一种潜在的危险。人力资源的流失问题逐渐受到了各大公司的重视。劳动者有了合同的保障也会更加的负责，尽忠尽职。其三，国家明文规定建立劳动关系一定要签订劳动合同。否则是一种非法劳动关系，是违法行为。对劳动者而言，得不到国家的保护，对单位而言，一旦被查处，将会受到严厉的处罚。最后，。我国劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定雇佣关系为其主要调整对象的。现行《劳动法》第2条明确把“用人单位”限定于企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织。因此该法律只适用于雇佣关系中的单位雇佣关系、从属性雇佣关系，而对个人雇用关系、非从属性雇佣关系没有作出调整，从而留下了法律调整的模糊区域。由于劳动法的调整范围比较小，更多的是由民法来调整，这样更多的时候法院是以双方的约定来处理的如果没有签订劳动，劳动者就无法获得劳动法的保护。而在实践中为了方便，双方签订雇佣或劳务合同，不必要是条文十分具体详尽，或者说是十分科学，只要是说明了有关的聘用或者完成某项工作任务，质量要求，报酬或费用，违约事项，合同双方等等就可以了。简简单单的一份合同就行。但对于劳动合同，则是要符合国家的严格规定。还要劳动管理部门进行登记。

三、注意合同中的有关条款

我国《劳动法》第18条的规定，下列劳动合同无效：1、违反法律、行政法规的劳动合同；2、采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效合同，至始不发生法律效力。但是有些合同部分条款的违法无效并不必然导致整个合同的无效。要区别对待。如，不准请假休假的；不服从安排可以抠打或任意处置的；造成人身伤害不负责任的；女职工在合同期内不得结婚不准怀孕生孩子的；不负责医疗社会保险的；等等这些条款因与法律的禁止性规范或强行性规范相抵触无效，只是该条款无效。但如是为了非法目的，损害国家集体利益的，损害社会公共利益的，而以合法合同形式订立的合同当然无效。如雇用某人为赌场保镖的合同。对于合同无效的，由有过错一方对对方的损失进行赔偿。

但是对于合同当事人滥用法律、行政法规的授权性或任意性规定达到规避法律规范的目的这一类合同，劳动者则要加以注意了，特别是其中的一些条款，目前在法律没有明确具体的规定是违法的情况下，是很容易被用人单位或用人者钻空子的。下面我介绍一下签订一般劳动合同或雇佣合同应当注意的问题：

1.主体适格问题按《劳动法》第2条的规定，现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。不符合该规定的条件的，都不适用劳动法。致使许多从事雇佣劳动的劳动者，被排除在劳动法的适用范围，如一些建筑工地工作的劳动者，由于主体不合格，不能适用劳动法，一旦发生纠纷，只能按劳务关系，适用普通民事法律。根据《劳动法》第十六条第一款规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。第二款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。因此只有签订劳动合同才能明确双方的劳动权利义务关系，才能更好地保护劳动者的合法权益。否则劳动法的无效只会导致劳动者的权益无法得到保护。但对雇佣合同则没有如此严格的规定，只要符合合同法的有效条款就可以了。但很明显，对劳动者的民法保护远不及劳动法保护得那么好。在如规定最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全保护、解除劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等方面已经超出了民法的保护范畴。

2.关于试用期及试用期的待遇问题按有关条例规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期间最长不得超过6个月。劳动合同期限在6个月以下的，约定试用期不得超过15日；合同期限满6个月不满1年的，试用期不得超过30日；合同期限满1年不满2年的，试用期不得超过60日；

劳动合同期限2年以上的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在劳动者试用期间应当向其支付报酬，支付的报酬不得低于当地最低工资标准。《劳动法》赋予了劳动者在试用期内随时解除劳动合同的权利，不需承担违约责任。劳动者可利用试用期对劳动定额、劳动条件、劳动保护等情况进行考察，干不了则依法解除合同，对个人不会造成经济损失。但这需要在劳动合同中约定试用期。

3.关于劳动报酬问题.这本来应该是劳动合同的重要一点，但是我国劳动法对此的规定却十分简单，而更多是由双方约定。这样的话，处于弱势地位的劳动者更加容易受到欺诈。劳动报酬问题主要注意如下：1）报酬不得低于法律法规规定的最低标准。当事人可以在合同中约定，未作约定或约定不明确的，而国家有关机关定有报酬标准的，依规定标准给付报酬；无规定的，参照市场同类劳务标准给付。2）酬金的种类包括，基本工资，津贴，交通费用，住房补贴费，伙食费，培训费用，医疗费，提成等，这些都要在合同内明确约定，以防工厂随意克扣工资3）工资的计算方式（按件、按时或按天、按级别、承包的等），支付方式（现金或记账、月结或天结），支付地点以及在一定时期内不支付报酬的后果等，都可以由合同约定。无约定的依习惯。无习惯的依以下规定提供持续时间超过二个月的继续性劳务的，至少每月给付一次报酬；提供一次性短期劳务的，于劳务结束时给付报酬；提供间断性劳务的，于每次劳务完毕时给付报酬；受雇人以报酬为基本生活来源的，雇佣人应于劳务开始时预付足以维持受雇人基本生活的部分报酬。4）加班工作应当加工资，工人依法享受假日的应当照常发工资。对于事病假或其他假期的工资则由双方规定。4）扣减报酬的理由，这也需要由合同详细规定，而且也应对这些条款特别留意。雇主无正当理由不得扣减劳动者的报酬。基于正当理由扣减劳动者报酬的，扣减数额总计不得超过当期应付报酬的一定比例（20%）。5）同时也应规定用人单位不得无故拖欠劳动者工资，以及拖欠的后果等。

4.关于工作的内容及质量的问题对合同的要求要明确，以防用人单位或用人者到时以此为借口克扣报酬或不支付报酬。而我国劳动法中由于受“宜粗不宜细”的立法思想指引下，对这方面的内容也只是原则性的规定，缺乏可操作性。一般由一些部门性或行业性或地方性的规定来约束。但是这样的规定也不是很多。所以更多的是由劳动者与用人单位双方约定。这就要劳动者多加小心了，以免出现有理无法说的情形。如：有些劳动者在被录用后时间不长，就因身体素质或技能等原因，完不成劳动合同中约定的生产经营任务，不得不提出解除劳动合同的申请。这是当初在签订合同时没有认真地看合同有关。用求职者的话讲，不是个人不想干，而是合同中的工作指标难以完成，完全是被用人单位用劳动合同给“欺诈”了。又或是因没有明确的工作标准而受到工头的随意刁难或是克扣工资。

5.关于解约权的行使的问题劳动法规定的解约分为法定的解约和约定的解约。法定的解约主要是劳动法第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”和第三十二条规定“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”据此劳动者可以解除合同而不负违约责任。

约定解约就是由双方同意解除劳动或劳务合同，或是在合同中约定解约的条件或解约的期限当这些条件或期限成立或到期时合同自然解除。这就是劳动者在签订合同中需要特别关注的东西，尤其是私营企业和个体工商户与劳动者签订合同时，多采用格式合同，根本不与劳动者协商，不向劳动者讲明合同内容。在合同中，只从企业的利益出发规定用工单位的权利和劳动者的义务，而很少或者根本不规定用工单位的义务和劳动者的权利。我把它们主要归为以下几类：1）有些合同规定的解约条件不对等：如某单位劳动合同规定“甲方（单位）辞退乙方（劳动者），应提前10日通知对方。同时，又规定：乙方解约，应提前30日提出，并在甲方批准后方可离岗等”。这与劳动法第26条“用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”的规定不相符；2）又有些合同加以限制劳动者的解约权利的：“有下列情形之一的，乙方方可以解除合同：（一）甲方未按合同约定支付报酬的；（二）甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫工作的。否则乙方不得解除合同。”违反了劳动法第31条的有关规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”这条条款实质上是赋予了劳动者的任意解除权。只要劳动者愿意，他就可以提出解约的要求。3）还有些合同是别的附条件或附期限的解约条款也应给予足够的重视。如某和一建筑公司签订为期两年的劳动合同后，仅仅工作了一个月，就被解除劳动合同。理由是该建筑公司在双方签订的合同中有“公司对迟到三次的职工可以开除”。又或是合同约定的完成工作期限已到。

6.关于违约责任的问题这主要是看哪些条款加大了劳动者的违约责任。如一般用人单位都有提前解除劳动合同应支付违约金的规定，只不过表现形式不同，有的是在劳动合同文本中，有的是在合同附件的岗位协议中，有的（违约金方面的内容）是在用人单位实行劳动合同制度的实施细则中。违约金的约定主要有两种情形，一是在合同中约定具体的赔偿数额，少则几千，多则几万，甚至更多；二是按未履行合同的期限来计算，如未履行一年的，赔偿一万元。而在劳动合同中，违约金条款一般仅针对劳动者而适用，用人单位提前解除劳动合同的，按法定标准给付劳动者经济补偿金，即工作满一年的，给付一个月工资的经济补偿金。该经济补偿金的标准可能是远远低于违约金数额的。在目前法律对劳动合同违约金条款未有明确规定前，一般由法官用自由裁量权对不合理的违约金条款予以干预，对违约金的金额予以适当的调整，以更好地保护劳动者的权益。

7.关于免责条款。这是指用人单位预先在合同中规定了免除其在将来可能发生的对劳动者的损害赔偿责任。免责条款的效力问题，我国法律没有明确规定。最高人民法院民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：“张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重地违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”据此可以说，我国司法实践确立了有关人身伤害侵权责任的免责条款绝对无效，禁止免责条款违反法律和社会公德的原则。但是对于一般的财产责任的免责条款法律则一般不加以干涉。这需要劳动者签订合同时注意的。

8.关于生产安全卫生问题。有些用人单位不按劳动法的有关规定履行安全卫生义务，妄图以与劳动者约定“工伤概不负责”的条款逃避责任。签订这类合同的主要是建筑、采石等从事高度危险作业的单位。这类企业劳动保护条件差、隐患多、设施不全，生产中极易发生伤亡事故。又如用人单位与劳动者在合同中约定，劳动者一切行动听从用人单位安排。在工作中，加班加点，被强迫劳动，有的单位连吃饭、穿衣、上厕所都规定了严格的时间，剥夺了劳动者的休息权、休假权，甚至任意侮辱、体罚、殴打和拘禁劳动者。劳动者的生活、娱乐和人身自由受到非法限制。这就要求劳动者在签约时要充分考虑到自己的人身安全等权利是否受到侵犯。对不符合生产卫生安全条件的，劳动者有权拒绝工作，也可以解除合同。还可以就因此而产生的损害要求用人单位进行赔偿。

四、签订劳动合同是不用交押金的

劳动部办公厅、国家经贸委办公厅1995年7月3日下发的《对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请求”的复函》中明文予以制止。但如今仍有不少用人单位利用劳动者求职心切的心理向劳动者收了押金、风险金、培训费、保证金等各种名目、数额不等的金钱。有些用人单位虽然与劳动者签订劳动合同，但是强迫劳动者集资、入股，收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其他费用或扣押劳动者身份证件和其他证明的。这都是在签订劳动合同中用人单位的一些不合法的做法。

五劳动争议的解决。

我国劳动法第79条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。”这里即规定了行政仲裁程序，也规定了司法程序，劳动者可以自己选择救济方式。虽然我国没有明确区分雇佣关系与劳动关系的区别，但是雇佣关系与劳动关系毕竟不同。对于雇佣关系纠纷其实不用经过劳动仲裁就可以直接上法院。而劳动关系纠纷则必须经过仲裁才可以到法院「7故当事人可以选择向本单位劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但是已经向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的不得再向本单位劳动争议调解委员会申请调解。同时，我国法律规定，实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则，许多劳动合同纠纷可以通过行政仲裁得到解决。但是，当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁决不服时，可以向人民法院提讼，这是法律赋予他的权利。在许多场合下，人民法院在维护违约受害人的权利方面，发挥着不可替代的极其重要的作用。

第15篇

一、免责条款订入商品房预售合同条件

当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：

（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。

（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。

（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。

（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。

（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。

二、商品房预售合同中免责条款的效力

免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：

（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。

（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。

（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。

（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。

（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。

三、商品房预售合同中免责条款的解释

实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：

（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。

（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。

（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。

（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了"其他事件"，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。

（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。

四、对商品房预售合同中免责条款的规制

针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。

（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。

（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。

（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以建立事先审核制度，销售商制订的定式免责条款需先向主管行政机关——房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及日本即采用这种方式。此外，行政机关还可以采取事后监督的方法，如在法国，政府组织特别委员会调查不公平合同条款，依据委员会的建议命令，禁止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产管理机关要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防范不公平免责条款的出现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处罚。