法律学论文范文

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第1篇

一、药品商品名称与商标权的关系

(一)药品名称概念

药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性,WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN),即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何,都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称,即药品的通用名称或称药品的法定名称。

药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时,根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定,药品生产企业对本企业生产的药品,可根据实际需要,在法定的通用名称之外,另行拟定商品名,报卫生部药政管理局批准后,方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则,不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度,由国家食品药品临督管理局负责。严格来说,药品商品名称并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前,它仅是某个药品的通俗名称,不受法律保护;除非是知名药品的特有名称,才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后,实质上可以称之为药品商标名。所以,药品商品名并不应视为药品名称,而是定性为商业标识更加准确。

(二)与商标的比较

由于商标必须具有显着性特征,不能使用直接表示药品功能等特点的标志,但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。

药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记,但两者的功能有所区别:药品的商品名称不同,则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型,同时具有品质担保功能,保证药品的同等质量,维护其良好声誉;另外,还兼有广告性和宣传性。

药品名称和商标可能互相转化:药品商品名称通过使用获得显着性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显着性,从而演变为药品通用名称,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注册商标,但最后丧失了显着性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。

二、药品名称与商标权的冲突

(一)可立停案案情简析

原告为九龙公司生产的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为可立停。2003年2月,九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括可立停商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间,康宝公司就其可立停糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批,并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日,康宝公司提出争议商标注册申请,商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定,一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后,终于落下帷幕。

(二)冲突表现

药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷,表现为:

1.在实际使用中,消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标,在发生侵权纠纷时,应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称?

第2篇

法律诊所教学的目的应该体现通过法律实践来巩固法律基本知识、达到培养学生法律思维的效果，运用法律知识和法律思维来解决实际问题，最终培养学生的法律实践能力。因为“法的最终目标是提供实践性的准则”［2］。所以，以实践为导向是法律诊所对法学教育的最大启发，也没有离开法学教育对学生实践能力培养这一根本目标。

二、法律诊所创新法学教育模式的功能

法律诊所教学，突破传统的法学教育教学模式，增强法学教育的整体教学效果。众所周知，法律诊所采取的教学模式与教学方法与传统的理论教学不同，是典型的实践性教学。法律诊所模式是法学教育的一种创新，而创新是提高质量的灵魂。所以，法律诊所的开展关系法学教育质量的提升。根据2012年《教育部、财政部关于实施高等学校创新能力提升计划的意见》，在协同创新方面，鼓励高等学校通过多种形式自觉服务于区域经济建设和社会发展，推动高等学校服务方式转变，为地方政府决策提供战略咨询服务。而法律诊所教育正是协同创新的一个良好体现，是高等教育与经济、文化有机结合的一个平台。有学者指出：模拟法律诊所课程应作为法律专业的一门必修课在本科和法律硕士生教学中设置［3］。法律诊所的运行要具有可操作性，要有良好的制度规则。因为诊所教育过程中，学生完全参与进来的，这样可以充分发挥学生的积极性和主观能动性，教师是指导者和引导者，而学生在诊所教育中始终积极参与且处于一个核心地位。通过教师对典型案例的介绍，更多的是让学生们分析、学生们讨论等方式进行理论授课，再利用课余时间通过教师带领学生进社区的方式指导学生运用法律专业知识进行法律服务，内容包括法律咨询、普法宣传、法律文书、进行公民等活动。这样的教学方式教师就不再是教学内容的讲授者，而也与学生同为参与者之一，让学生有了自己的定位，才能避免流于形式，使理论和实践很好地结合在一起。这使得法学教育的整体教学效果有了很大提升。

三、法律诊所教学模式下教师的定位

法律诊所教学能充分提高教师的教学效果，不断增强教师的实践教学能力。培养具有较强实践能力的法学应用型人才，是高等院校法学院系发展的根本目标之一，而高校教师的实践教学能力是这一目标得以实现的重要保障。但事实是，我国大多数高校教师的实践能力普遍偏低，需要进一步改善。高校法学院系教师通过法律所教育，可以增强实践教学能力、提高教学效果，增加法学教育的整体教学效果，这也是法学教育社会效果的一个真实反映。法学教育中，传统的教师教学是以法学的基础知识、基本原理为中心的，侧重于理论教学。这样的不良后果之一就是学生们通过课堂学习后，虽然可以掌握法学基本理论知识，但是法学实践能力偏弱，而直接的体现是教师的实践教学能力也不足、教学效果不理想。通过法律诊所的案例演绎的实践教学、带领学生进社区进行普法宣传、积极提供法律援助等多种形式，使教师本身也在不断更新知识、提升法律知识运用的能力，达到了教学相长的效果。由此，法律诊所的教学模式改变了以往单一讲授的特点，不仅增强了学生对法学实践的认知，也提高了教师的理论联系实践的能力。所以，法律诊所模式在法学教育中的重要意义之一，是提高教师的教学效果、提高教师的实践教学能力。

四、法律诊所对法学教育的深层意蕴

第3篇

“naturalrights”在汉语中被译为“自然权利”、“天赋人权”或“天然权利”。它的根据是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法则或天法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论，自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系，它来源于人的本性，普遍适用，永恒不变。既然自然法被认为来自自然并由自然来规定的标准或规则，人是自然的一部分，就必须遵守自然法。同时自然法高于人为法或任何社会契约，是一切正义的来源和依据。［4］它超越实在法而存在，是不可剥夺、不可让渡的。但是，这个理论并不是完美的。因为自然权利理论是基于人本性的理论，而人的本性是多样的，不同的人对本性的标准也不同，从本性中衍生出来的需求又五花八门。同时，对于每个人如何凭借自己的本性，通过既存的法律来对他人、对社会、对国家主张权利也众说纷纭。所以通常人们仍然认为，权利需要依托实在法才能得以确立和实现，即使有超越法定权利的权利，也需要通过国家法律来实现。［5］但是在第二次世界大战期间，法西斯以法律、秩序为名施行残酷暴行，使人们意识到:每个人都应该享有一些与生俱来的权利，这些权利无论政治制度或法律规定如何，都不可侵犯。然而，这些“基本权利”与普通权利之间或“基本权利”之间也会发生冲突。

二、权利限制的界限

按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。很多时候，两种同样合理合法的权利会发生冲突，必须做出一种选择。费因伯格拒绝将权利依据价值高地而排出位阶。在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。“如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。”［6］但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条);禁止酷刑(第7条);禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款);禁止因欠债而被监禁(第15条);禁止有溯及力的刑法(第15条);被承认在法律面前的人格(第16条);思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分“不可克减权利”与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。苏力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突，“尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。”［7］对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价。“将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。”［8］苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?

三、法律经济学与科斯定理

科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生“公害”及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情“受害者”。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。“所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”［9］无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定“理性人”，即每个人都能按照成本———收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为“理性人”，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所言:“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论:“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。”但是由于“理性个人”为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。［11］可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况［12］外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。［13］

四、结语