司法保护论文范文
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第1篇
1．诺基亚诉华勤案的特征
当前，我国的软件基本上都以授权许可的方式运行和使用。诺基亚诉华勤案作为我国第一件有影响力的软件专利侵权诉讼，很多IT公司都对此案高度关注，认为其反映了我国当前对软件专利的司法保护态度和状况。诺基亚诉华勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及软件专利涉案专利的核心内容为：用户直接将需要传送的信息输入通信设备，通信设备检查用户输入内容的特性（文字、电子邮件符号@、图片等），根据检查结果选择信息传送方式传送信息7。根据涉案专利的内容可知，该专利不涉及通信设备硬件的改进，发明涉及的设备实施的步骤都是通过软件的运行实现。专利说明书中也多处提到通信设备实施的步骤由下载到设备中的软件实施8。（2）涉案专利符合专利法及审查指南的规定涉案专利已经被国家知识产权局经过实质审查授予专利权；同时，该专利在侵权诉讼过程中经历了无效宣告审查，专利复审委员会对涉案权利要求的清楚、支持、说明书公开充分、新颖性、创造性等内容进行了审理，最后作出了维持涉案权利要求有效的决定。可见，涉案专利具备专利法和审查指南规定的授权条件，是合法、有效的专利。（3）涉案权利要求具有软件专利的普遍性涉案权利要求是采用方法步骤（计算机流程）限定的产品权利要求。对于计算机产品权利要求，审查指南只要求按照反映计算机流程的方法权利要求一致的方式撰写装置（产品）权利要求，这种装置权利要求应被理解为实现程序流程各步骤建立的功能模块，不应被理解为通过硬件方式的实体装置，也不要求在说明书中对硬件装置进行描述9。涉案权利要求为产品权利要求，其采用与方法权利要求一致的产品权利要求的撰写方式；涉案专利不涉及硬件改进，所以并未在说明书中描述硬件结构，涉案专利权利要求及说明书的撰写符合审查指南的规定。涉案专利中产品权利要求的撰写采用审查指南要求的通常方式。目前大量的软件专利申请按照涉案专利的方式撰写，并获得授权。（4）涉案专利没有获得司法保护涉案专利在寻求侵权司法保护时，法院没有将涉案专利与被控侵权产品进行对比，直接认定侵权不成立，驳回其全部诉讼请求。一审法院认为，权利要求7是产品权利要求，撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。然而本专利说明书中只涉及方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。一审法院查看说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。无需对其进行侵权比对，可以直接认定侵权控告不成立。
2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突
目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。
二、我国软件专利司法保护的社会影响
基于软件专利的特殊属性，软件专利的申请和持有者对于软件专利的立法动向和重大司法判决非常敏感。我国软件专利的司法保护状况可能直接影响我国软件专利申请和持有者的决策和布局。
1．对研发投入的影响
当前，有980家跨国公司在我国设立了研发机构，我国正吸引着大量研发投资[2]，有些跨国公司在我国设立的研发机构比在其本土还要多。我国在2007年就已经是仅次于美国的研发投入第二大国10。预计到2020年，我国的研发投资在国民生产总值中所占比例将增长到2.5%11。在我国软件专利领域，国内外IT公司均存在巨大的投资。微软、甲骨文、高通、爱立信等IT业跨国公司均在我国设立了研发机构，这些国际性研发投资无疑对我国的经济增长和创造力培养极其重要。华为、中兴等国内通信企业也在软件专利上存在巨额投资12。这些IT业的投资者自然希望通过研发投资产出的技术成果能够得到知识产权的保护。由于版权不能保护软件模块的功能，技术秘密存在反向编译的可能，寻求软件的专利保护往往成为他们主要的甚至是唯一的选择。一旦这些投资者认为，中国法院对于已经获得授权的软件专利可能以不具有保护范围为由拒绝给予司法保护，他们可能得出在中国研发投资的技术产出得不到有力的司法保护的结论，从而减少或转移在我国的研发投资，最后可能影响我国整体经济增长和技术产出。
2．对软件专利申请的影响
通过对软件领域中国发明专利申请量的检索分析，笔者绘制了软件领域中国发明专利年申请量13和中国发明专利年申请总量14对比图（图1），以及软件领域中国发明专利国内年申请量和国外年申请量对比图（图2）。由图1可以看出，在我国专利法制定之初，对于涉及计算机程序的发明授予专利保护的条件相当严格，相应地，软件领域中国发明专利申请的数量相当少。随着时间的推移，我国专利法及其实施细则的修改和实施，以及审查指南的修改，放宽了软件发明专利的授权条件，使得软件领域中国发明专利申请量有了较快增长，从2000年左右起，同时期软件领域中国发明专利年申请量的增长率明显高于中国发明专利年申请总量的增长率。随着我国立法对于软件发明专利的保护给予肯定，以及相对稳定的法律环境，我国国内相关行业的企业得到了积极的影响。如图2所示，2000年之前，国内企业与国外企业的软件领域中国发明专利年申请量增长趋势接近，国外年申请量较高；2000年之后，国内企业的软件领域中国发明专利年申请量的增长率大幅提升，自2006年起，国内年申请量超过了国外年申请量。由上述分析可知，我国的法律环境的变化对软件领域中国发明专利申请量的年增长率有一定的影响。我国软件专利相关法律环境较为稳定，在一定程度上使得我国软件专利申请行为更加活跃。目前我国的相对稳定的相关法律环境，主要在于立法环节对于软件专利申请产生的正面积极的影响。法的制定和法的实施共同构成我国的法制环境，司法保护作为我国法制环境的重要环节，必定会对我国的软件专利申请量造成影响。目前，我国软件专利司法保护方向尚不确定，对诺基亚诉华勤案，业界还在期待其最终结果以及我国其他地区对待软件专利的态度，一旦该案目前的结论成为我国软件专利的司法审判趋势，必定会对我国的软件专利申请造成负面影响。
3．对我国专利权保护国际评估的影响
专利权保护评估作为我国知识产权保护状况的一部分，常常被国际机构和其他国家用来评价我国的知识产权保护力度，以决定对华的贸易政策和指引私人投资。专利权保护评估主要依据权利人和国家对专利申请的认可和对专利权的维护程度[3]。专利保护评价主要体现在立法保护、行政审批保护和司法保护3个环节。我国的专利立法保护成果已经得到国际认可，我国专利立法内容达到甚至超过了TRIPs协议规定的我国应该达到的保护水平15。我国专利行政审批发明授权率达到62.8%，发明专利审批时间缩短到22.6个月，均已达到国际专利行政审批较高水平16。在专利立法保护和行政审批保护均已达国际前列时，我国的专利司法保护仍然没有得到国际认可，国际学术界批评我国维权保护不够充分和有效的声音常常出现17，美国的《特别301报告》并不认可我国的知识产权司法保护18。提高我国的专利司法保护水平，已经成为提升我国专利权保护评估体系最重要的一环，其结果可能直接影响他国对华贸易政策和私人贸易投资。
三、对我国软件专利司法保护发展的建议
我国软件专利司法保护需要在专利或知识产权司法保护的大框架下发展，对专利或知识产权司法保护有益的因素都会直接或间接地促进软件专利司法保护的发展。笔者认为，下述问题在我国的软件专利司法保护中体现得更为突出。
1．有限的司法能动性
对软件是否应该给予专利保护，以及需要给予多大程度的专利保护，是需要立法者一直考量的问题。随着软件专利对技术的激励与促进程度发生变化，对竞争的规范和抑制关系发生变化，对于软件专利的立法方向可能需要不断变化和调整。然而，上述问题并不是软件专利的司法保护应该考虑的问题，法院不应该基于其认定的软件专利的价值取向影响案件的处理。作为成文法国家，我国司法并不具有创设法律的功能，我国法治赋予司法的基本功能是执行法律，即在立法所设定的法律框架内，严格执行法的精神、原则、规则。目前，我国软件专利的立法方向已经明确，保护要求和尺度也在立法中明确记载，司法保护应该严格执行立法者设定的规则，对符合法律要求的软件专利给予明确的司法保护。这要求司法机关保持有节制的司法能动性，清楚界定立法划分的其应该严格遵守的领域和能够自由裁量的领域。司法机关在判断被告是否实施了软件专利，具体进行专利侵权比对时，可以充分发挥法律解释以及价值判断的权力，但在对软件专利的认可性以及撰写要求这些有明确立法选择的问题上，要保证当事人的基本预期，不能让当事人承担立法时没有规定的要求和负担。尊重立法者对软件专利的价值判断和选择结果，尊重当事人通过研发投入和积极申请获得的软件专利财产权，是软件专利司法保护最基本的要求和保证。
2．与行政授权、确权程序的协调与衔接
第2篇
[论文摘要]近几年北京、上海、浙江的部分关于商号权与商标权冲突的案例，最终的结果几乎全部都是商号权侵犯了商标权，这样的结果暗含了两个问题：一是商号权的位阶低于商标权，二是商标权不会侵犯商号权。本文将对上述两个问题进行反驳并提出保护商号权的建议。
一、准确把握商号的概念
法学界对商号的的界定有广义说与狭义说，广义说认为商号与企业名称、厂商名称同义。狭义说认为商号是企业名称中的核心组成部分，反映企业名称的显著特征。笔者采用狭义说，第一个理由是因为本文从知识产权的角度讨论商号的问题，商号具有识别商事主体的作用，是商事主体独具特征的反映，是一种智力成果。第二个理由是因为商号与企业名称有很大的不同：一、从结构上看，商号包含在企业名称之中。商号是企业名称的重要组成部分，也是企业唯一可以自我命名和设定的一项内容。二、从功能上来说，商号主要用于区别同行业的不同企业，如“奇瑞”与“张小泉”，并因此与商标产生了交集；而企业名称则是对企业登记地、行业、组织形式的综合反映，能较全面地反映企业信息，因此不会与商标直接产生冲突。三、从使用范围来说，商号可以用于商品或者服务的包装、装潢、可以突出使用，以引起相关公众的注意；企业名称只能按有关法律的要求在包装上进行注明，以表明产品或服务的来源。从这个角度说，保护企业名称就是保护商号，因为企业名称组成部分中商号才具有最突出的识别功能，是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志[1]。
二、商号权与商标权不公平的冲突
（一）商号权与商标权产生冲突的形式
所谓商标权与商号权的冲突，是指不同的商标权人与商号权人因使用了相同或相近似的商品代表符号而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆，使其误认为两者之间存在某种特定联系，从而误购商品或接受服务，造成两者的权利冲突[2]。
有的学者认为，在实践中商标权侵犯商号权的案件少之又少，两者的冲突形式实际上表现为商号对商标专有权的侵犯[3]。有的学者认为两者的冲突其实就是两种：1.后注册的商标专有权侵犯先登记的商号权，如杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉剪刀总店一案；2.后登记的商号权侵犯先注册的商标专有权，如北京高院终审的台湾蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司一案。有的学者认为两者的冲突表现为三种，除上述两种以外还有一种即商标商号的交叉侵犯：当商号与商标不一致的时候，商标和商号分别被他人登记为商号、注册为商标。还有一种观点将冲突形式分为四种[4]：除了包含第二种观点以外还包括商号登记与驰名商标的淡化和将老字号注册为商标引发的冲突。
笔者同意第三种观点。第一种观点和第二种观点不全面，忽略了现实冲突的存在。第四种观点中的后两点无非是前两种观点中的特例，并无单独列出之必要。
（二）商号权与商标权产生冲突的原因
商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；商号是区别不同企业的主要标志。商号与商标的根本区别在于一个商标只能有一个注册人，而一个商号可以有多个使用人。商标、商号也有密切联系，尤其是它们在将本企业与其他企业、本商品与其他商品相区别的作用上十分类似。因此他们的冲突就显得不可避免。
法学界对商号权与商标权产生冲突原因的归纳大同小异，笔者将其归纳为五点：首先是地域性原因，因为首先商号的登记注册制在核准[5]机关所属地域范围内受到保护，即在不同的地域可以有相同的商号。但是商标不同，不论地域性，都有可能侵犯了先注册商标权利。其次的原因是行政管理部门不同。商标、商号的这种行政管理上的互不交叉，分别保护，各行其道。此为其二。关键的问题是，商号是一个企业的代表，商号所代表的企业如果生产的商品与雷同商标所代表的商品相同或者类似的话，又一定会使得消费者产生混淆。这就是第三个原因。第四个是法律法规方面的原因，没有专门保护商号权的法律法规。第五个原因即该冲突就是利益驱动一切的表现，可以说是一切违法事件的源动力。
（三）商号权在与商标权冲突中的不公平待遇
既然商号与商标的冲突必不可免那就表明两种权利的冲突已经发生，冲突的解决之道无非是牺牲一者的部分或全部利益或者是通过一定的规则协调两者的利益交集。商号权与商标权都有各自的权利载体和规制对象，彼此性质截然不同，前种解决方法是不可取的，那么我们就要创造出公平的规则来为两者各自划出生存空间。这个规则就是法律，但是在实践中这个规则并不公平，保护商标权的法律不论从数量上还是位阶上都要高出保护商号权的法律。
而且从笔者所见到的案例中，有这样两种现象[6]：一是涉及商号权利人告商标权利人的案件少之又少，大部分都是商号权侵犯商标权。在现实中商号权真的是很少被侵犯吗？张小泉案件和华光案件[7]可以看作是商标侵犯商号的专有权，但事实上本案是商标权利人状告商号权利人，只是诉求不予以肯定，间接的表明了商标权对商号权的侵犯。二是几乎所有的案例都有这样的现象：企业将商号注册为商标并用于商品或服务当中，而其他企业的商号与之相同后，前者都无一例外的通过侵犯商标专用权将后者告上法庭，而不是以侵犯商号权为诉由。这里是否暗含着这样一个逻辑：侵犯商标专用权的救济比侵犯商号权的救济效果更好，当事人可以获得更多的侵权损害赔偿呢？这些案例的存在显然是证明了这样的逻辑，但是这个逻辑本身是有问题的。
三、商号权相对于商标权在司法保护中的弱势地位
我国法律对商号和商标实行分别立法的制度。涉及商号保护的法律法规主要有：《民法通则》、《企业名称登记管理规定》（该规定对于商号的法律性质、地位、保护等问题规定的含糊不清）、《反不正当竞争法》等。有关商标保护的法律主要有《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。
弱势之一：立法保护不完善。后登记商号权侵犯先注册商标权的时候，商标权总是可以得到保护，但是当后注册商标权与先登记商号权冲突的时候，对商号权的保护明显偏弱，商号与商标的共同点很多，都是区别商品来源的，两者的构成上也有交叉，因此对商标权的保护应该同样给与商号权。
目前对商号权的保护一种观点是通过商标法中第九条的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。WTO的TRIPS协议第16条规定：“商标权不应损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认效力的可能”，但在先权利的范围包括哪些商标法以及TRIPS协议都没有规定。
第二种观点是通过国家工商管理局的《意见》，该法第五条（一）规定，“将与他人企业名称中的字号相同或相似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的”视为混淆。第四条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。而《商标法》中侵犯商标专用权的规定并不要求权利人证明其注册商标是著名商标，在相似性判断当中，依据的也是客观标准，只要行为人使用的标识育权利人的注册商标客观上相同或者近似，不管其主观是否故意，均构成了对商标专用权的侵犯[8]。《反不正当竞争法》确定的责任形式多为行政责任，比如罚款、责令停止使用违法注册登记的商标商号等等，却没有撤销或者变更商标或者商号的权力或判处侵权损害赔偿的权力。
弱势之二：在先权问题。笔者在上述分析中提到，由于商标法中的“在先权”不包括商号权，这就使得商标权可以毫无顾忌的侵犯先登记的商号权。
对于恶意注册或使用商业标记的行为，实践中比较一致的予以制止，笔者认同此做法。但在经营者主观善意的前提下造成了公众混淆的情形，理论与实务倾向于：商标注册在先，商号登记在后时，如两者有冲突，则法律应保护商标权人的权利与利益；但若企业商号登记在先，商标注册在后，如果商号权能够对抗商标权，受法律保护的则应是商号权；如果商号权不能对抗商标权，且商标权合法有效，商号权人则在其相应范围内仍然享有企业商号专用权[9]。笔者对此颇多疑惑，商标权与商号权是平等的，何谓“对抗”？商号注册以后，其保护范围仅仅限于登记核准机关所属区域（此处排除在国家工商管理局注册的在全国范围内给与保护的企业名称），那么对于保护地之外的商标权侵犯该商号权的行为是否可以给与制裁呢？在保护地外的商号权既然不会得到保护，这是否表明，在该区域的企业的商品只有在该区销售才比较安全，在区外销售则是具有一定风险的呢？这种风险有两种，一是被其他经营范围相同的企业或者商标所代表的相同或者相似的商品模仿，却不能；二是被其他商号或者商标使用者，因为本商号没有受到域外保护而必然承担败诉的风险呢？因此可以借鉴《美国联邦商标法》，明确在先权的范围包括商号权，对解决商号权和商标权的冲突问题遵循在先原则加以解决。从解释论的角度看，在商号权纳入知识产权的保护体系之前，将商号权放进《商标法》中的“在先权”的范围之中，是解决商号权地位低于商标权的重要手段之一。四、加强对商号权保护的建议
既然都应该是知识产权大家庭中的一员，地位就应该是平等的，因此我们必须着手解决目前商号权在商标权面前的弱势地位，提出可行的解决方案。
建议之一：商号作为商品或服务的代表符号，当然应该实现“客体共享，权利专有”。商号具有财产属性，可以作为资本直接投资，可转让继承并获得利润；商号具有人身属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，商号一经注册应保持稳定性与主体资格同生同死。可见商号也拥有知识产权客体的人身性与财产性，因此商号应该被纳入知识产权法的保护体系，商事主体应该依法对商号享有专有权，法律应该赋予商号权的排他性和专用性。
只有将商号权纳入知识产权体系，才能一改商号权的弱势地位，同时明确商号的民法属性，才能制定相应的侵权损害赔偿规则。所以，要解决商号权和商标权的冲突，当务之急是赋予商号权与商标权同样的法律地位。明确商号权的知识产权属性，对其按知识产权加以保护，建立统一保护体制。
建议之二：将商号权纳入知识产权保护体系之后，我们便可以因此将商号登记机关按照商标注册机关的注册模式重新建立，使得商号拥有全国各地区的对抗效力，即不同地区的企业在经营范围相同的情况下不得使用相同或者近似的商号。这样一来，商号权与商标权的实质保护就基本相同，利于改变我国目前混乱的商号权保护现状。笔者在此还要提出一个商号权与商标权不对等的的问题，就是关于驰名商标的保护。驰名商标的设立是为了给与在全国甚至是世界范围内都享有盛誉的商标以特殊的保护，促进该企业的继续发展，维护市场和交易的。商标法第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素”。那么商号因为和商标同样具有区别商品或者服务的来源的功能，并且同样会成为一种无形资产，为企业或者商家带来利润，因此驰名商号的设立应该与驰名商标一样，是必不可少的。
参考文献
[1]姚俊峰，《论我国商号权及其法律保护》[J]，载于《沧州师范专科学校学报》
[2]冯晓青，《知识产权理论与实践》[M]，知识产权出版社64页
[3]周晓冰，《商标与企业名称冲突问题研究》[J]，载于王振清主编《知识产权判例与法理研究》，人民法院出版社316页
[4]王赫，《解决我国商标权与商号权冲突问题的法律对策》[J]，载于《甘肃理论学刊》2007年1月第1期总第179期
[5]参见郑成思主编，《知识产权应用法学与基本理论》[M]人民出版社473-474页商号权的保护范围等同于企业名称保护范围，因此他的保护范围是核准机关所属行政区域，而不是登记机关所属行政区域。限于篇幅笔者，其原因在此不做展开
[6]参见以下案例：陶鑫良，《权利冲突权力平衡和协调上海召开“张小泉”案专题研讨会》载于《中华商标》1999年第5期；《北京一中院对“小土豆”餐饮商标侵权案做出判决》载于《商标通讯》2001年第1期；《浙江依法撤销以驰名商标“雅戈尔”作为企业字号的注册登记》载于《商标通讯》1998年第3期等
[7]宋琳，《当商标遇到商号……商标权与商号权冲突评析》[J]，载于《经贸世界》23页2004年5月
第3篇
关于知识产权刑事犯罪方面的规定，TRIPS协议只在第61条中有所体现，它要求各成员国对具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为及其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施，但其规定较为笼统：一方面，仅要求各成员国对受到侵犯的知识产权进行刑事司法保护，这就使得各成员在操作过程中的自很大，需要自己决定在众多刑事措施中(包括罚金、监禁及没收、销毁侵权产品以及用于实施犯罪行为的物品)采取何种具体的刑事司法保护措施；另一方面，对于何种程度的盗版符合“具有商业规模”，该条款亦无具体规定，而是让成员国“根据其法律”进行规定，只对各成员国具体规定时所要遵循的规则作了两方面的概括，其一，所规定的处罚要符合同等严重性犯罪所受到的处罚之水平，其二，所规定的处罚能对盗版违反行为产生足够的威慑力，达到“警醒”的效果。
二、我国知识产权司法保护与TRIPS协议的差距
(一)知识产权的民事救济方面的差距
第一，我国对证据的规定在民诉法以及相关的司法解释中，其中《证据规则》第75条的规定与TRIPS协议中有关证据的规则最为相似,通过认真研究法条可以发现两者适用的前提并不完全相同，TRIPS规定的前提是一方当事人在提供了支持自己诉讼请求的证据后，只要指出对方持有对其不利的证据即可，我国则规定一方当事人须证明对方当事人持有对其不利的证据。可见，我国的规定比TRIPS协议的规定更加严格一些，使知识产权人运用该条规则的难度加大。
第二，我国的财产保全与临时措施相比，相同点在于都是可能针对财物采取的强制措施,区别在于财产保全的对象是与诉讼有关的财物，临时措施针对的是侵权行为和被诉侵权的商品。我国民诉法中的先予执行与临时措施虽都有立即停止现实侵害的作用,但差别在于目的不同，先于执行是为了满足当事人的基本生活需，例如追偿赡养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等，当事人之间的权利和义务关系没有争议，并且情况紧急不采取先于执行的话将有损一方当事人的利益，临时措施是为了在侵权活动发生之际，采取有效措施来制止侵犯知识产权活动的行为。可见，TRIPS协议的临时措施比我国的证据保全、财产保全和先予执行制度，就保护知识产权方面更具有针对性也更全面，我国相关制度应就此差距作出适当的调整以和TRIPS协议接轨。
(二)刑事措施方面的差距
TRIPS协议中只提到对有关商标和版权领域内具有“商业规模”的假冒行为给予严厉的刑事惩罚。07年高院和高检颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，在这个《解释》中规定，非法复制的盗版行为的最低处罚标准是500张，这比04年《解释》中的标准整整降低了一半，在实践中，真正按照法律的规定予以制裁的犯罪行为却少之甚少，盗版行为依旧比较猖獗，知识产权得不到应有的保护，致使我国在国际社会屡屡遭到发达国家的指责。
三、我国知识产权司法保护存在的主要问题
(一)行政保护与司法保护之间缺乏协作
在我国知识产权的保护中，执法与司法机关各自为阵、相互之间缺乏协作的现象比较严重，严重影响着司法机关对知识产权的进行保护的效果和效率。首先就是司法机关与执法机关在实践中缺乏协作，沟通不畅，互相推诿。由于地方保护主义色彩浓重，加之部门自身利益的驱动等等，行政执法机关常常越俎代庖，将本应向司法机关移送的案件紧抓不放，甚至越权处理时也“以罚代刑”。有关信息方面，进行信息交流的平台过于落后，目前大多数地方的信息共享还主要是依赖日常工作文件的传递，这种信息交换的方式属于交差式的架构设置，并且常常流于形式，并没有达到信息交流的效果。
(二)知识产权审判机制存在诸多问题
长期以来,知识产权的民事案件、刑事案件和行政案件分别由民庭、刑庭和行政庭管理，因此适用的诉讼程序也有所不同，形成一种“差序格局”，这种格局造成了审判工作的许多弊端：耗费了大量的司法资源，影响了司法的权威，并给当事人进行诉讼活动带来了不便。这种“三审分立”的局面，成为了知识产权司法保护的巨大阻碍。首先“，三审分立”使知识产权执法标准不统一，破坏了司法权威。知识产权案件的特点是法律问题与技术问题呈现出高度的融合，在经济和技术日益发展的今天，知识产权案件的技术性表现的越来越明显。然而，行政和司法人员由于知识视域不同，因此在对知识产权的原则、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在审判知识产权案件时审判尺度和价值取向的不同，从而影响了审判结果的统一，甚至有时还出现了自相矛盾的结果，严重危害司法权威。其次，“三审分立”的模式使不同审判庭之间沟通协调的难度加大，也使行政执法机关与司法机关之间的协作受阻,知识产权案件尤其是涉及商业秘密或专利的案件，由于其专业性极强,而公安机关平时对这类案件接触的又少,因此他们在处理知识产权案件时总是力不从心。
(三)对知识产权的侵权行为打击力度不够
TRIPS协议规定成员国对侵犯知识产权行为的打击力度必须要达到震慑侵权行为再次发生的程度，但我国与协议的要求还有一定的差距。我国对侵犯知识产权的犯罪行为主要采取经济制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且处罚的力度普遍偏低。例如财产刑，我国对盗版的处罚金额在10万元以下，而美国对一般的软件复制品的处罚金额高达25万美元；在人身刑方面，我国对盗版给予三年以上的刑事处罚，而美国对一般的侵权行为的最低刑都在5年，这明显比我国严厉的多。可见现在市场上盗版现象如此猖獗，主要原因就是对知识产权侵权的行为打击力度不够，此外，地方保护主义严重也是造成执法力度不够的主要原因之一，侵权人为了到达不法目的，多采用行贿等不正当手段，某些犯罪受到地方保护主义的庇护堂而皇之地得以实施着。
四、完善我国知识产权司法保护的具体对策
(一)协调执法和司法
在行政机关和刑事司法机关之间建立信息互通制度。通过建立知识产权重大案件的通报制度，将案件的最新信息进行公布，确保两机关在协调工作时信息畅通。积极建设信息共享平台，为行政和司法协调搭建桥梁，尤其为行政执法和刑事司法之间提供现代化的工作平台，促使在具体案件的办理上行政执法与刑事司法工作得到真正的衔接。网上信息平台的建立，为检察机关监督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息来源，使知识产权犯罪行为能够有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的衔接，从而使知识产权得到有效地司法保护。
(二)建立“三审合一”的审判模式
“三审合一”是减少三大诉讼程序衔接障碍的最佳机制，完善我国的“三审合一”制度，可以从以下两方面做起，一方面，加强民事审判和刑事审判的沟通和协调。民三庭在审理一般的知识产权侵权案件时，如果发现案件可能构成犯罪的，应及时与刑庭联系，并保存相关的证据或线索，严格按照刑讼法和《最高人民法院关于在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将案件移送有管辖权的部门处理，确保知识产权犯罪行为得到及时、有效的审理，更好的保护知识产权权利人的利益和社会公共利益。另一方面，提高法官的专业素质。新成立的“三审合一”机制的审判法官,一般都由原来的民三庭、行政庭或刑庭的法官组成，因此，民三庭的法官可能更擅长处理知识产权民事案件，行政庭的法官对行政诉讼的程序比较熟悉，而刑庭的法官处理起知识产权刑事案件更加得心应手，如果不改变这种“割据”状态，那么“三审合一”审判机制的优势就难以发挥。他们之间可以通过互相学习专业和业务能力的方式，取长补短，建立复合型的法官队伍，确保三大程序衔接顺畅，充分发挥“三审合一”审判机制的的效率优势，实现审判程序的高效运行。
(三)加大对知识产权侵权行为的制裁力度
第4篇
国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注重的一个新问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。
摘要：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。
互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。
由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。
一、网络和作品的复制权
在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个新问题必须加以澄清，即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。
1、数字化新问题
“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。
这个新问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化新问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。
2、暂时复制新问题
首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。
我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”
因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内，但有时可以在复制不和作品的正常使用冲突，也不致无故侵害作者的合法权益的情况下，作出例外规定，答应使用者复制作品而不构成侵权。
暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段，对其作品的网络使用方式加以规定，例如对于一些商业性的付费网站，假如想浏览其网页内容并将其下载时，必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下，才能以收听收看的方式获得该作品。并且，不能获得永久性复制件。假如不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内，任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品，他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内，只能是不利于我国版权人利益的保护，而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。
当然，将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权，并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时，法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定，以保障合理使用的目的，使他们不受版权人的追究，不构成侵权。反之，则此类行为应视为侵权行为。
而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中，列举了复制所采取的形式，而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念，即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。和《著作权法》第52条比较，我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征，即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的，因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚，是当时的社会环境所造成的。
网络发展一日千里，所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此，在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。
3、权利限制和合理使用
法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的，任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内，网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注重到假如过分强调复制权而不加以限制，公众就会失去在网上浏览信息的自由，信息的自由流通就会受到妨碍，网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任，连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。
而且，对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的新问题，即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径，在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时，却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用和侵权使用的界限，在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为，即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢？
我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定，“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意，根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。假如把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人学习、探究或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经版权人许可不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为，即复制、改编作品的行为（4）。至于对作品的“浏览”，原本是不包括在权利限制之中，因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用（主要为“暂时性复制”），这使“浏览”和权利的限制发生联系。假如用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、探究或欣赏的目的，而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品，那么，这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定，只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品，用户对此不经意，甚至一无所知，无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题解释》第3条规定，除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处，不构成侵权（5）。
因此，在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得和作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的，而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流，法院审理也更有依据。
二、版权保护中的网络传播权
版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的，而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式，并没有改变版权作品本身的内容，但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式，其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益，从而维护著作权制度的稳固，促进文学、艺术和科技创作，是著作权制度诞生以来永恒的主题。
1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式
著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权和传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了闻名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利内容，而具体新问题由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，目前可以选择三种不同的立法模式。
第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[。
第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。
第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。
2、我国对网络传播权的认可目前状况及立法要求
在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。假如依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播新问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。
例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容和“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告答应又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。
从我国互联网的发展目前状况来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中碰到的新问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。
但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的新问题是根据现有法律就可以解决的。
有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然和网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。
二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人答应在网络上传播作品的行为构成侵权。
在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定摘要：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。
因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。
三、结语
应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。
因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。
注释
1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。
2、参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。
3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社。
4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。
5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。
6、参见徐清玲摘要：《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社
7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。
8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。
9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《电子知识产权》2000年第2期第28页。
10.但我国的做法和国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。
参考文献
1、薛虹摘要：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年7月1日版。
2、郑成思摘要：《知识产权文丛》（第一卷）中国政法大学出版社1999年1月1日出版。
3、郑成思摘要：《知识产权文丛》（第四卷）中国政法大学出版社2000年7月1日版。
4、徐清玲摘要：《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》引自《知识产权文丛》（第四卷。）
5、杨柏勇摘要：《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，引自《电子知识产权》，电子工业出版社。
6、《世界知识产权组织版权条约》（日内瓦1996、12、20）。
7、《世界知识产权组织表演和唱片条约》（日内瓦1996、12、20）。
8、《北京知识产权审判案例探究》法律出版社（北京高级人民法院知识产权庭编）2000年8月1日版。
9、德利娅·利普希克，《著作权和邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织。
10、《电子知识产权》编辑部，《电子信息产业知识产权探究》，电子工业出版社。
11、刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。
12、吴汉东主编，《知识产权法》，中国政法大学出版社。
13、郑成思主编，《知识产权探究》第三、六、七卷，中国方正出版社。
14、刘文华主编，《WTO和中国知识产权制度的冲突和规避》，中国城市出版社。
15、最高人民法院《人民司法》编辑部，中国人民大学民商法律探究中心主办，《判解探究》第一辑，人民法院出版社。
论文摘要
国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注重的一个新问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。
摘要：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。
互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。
由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。
一、网络和作品的复制权
在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个新问题必须加以澄清，即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。
1、数字化新问题
“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。
这个新问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化新问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。
2、暂时复制新问题
首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。
我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”
第5篇
(一)知识产权司法保护的含义与特点
“知识产权司法保护是凭借国家的司法力量对知识产权进行调节和分配，保障知识产权立法的贯彻和实现，维护知识产权权利人的合法利益，打击破坏侵害知识产权的各种行为，通过司法程序，审查行政行为，达到公平正义的目的”。知识产权的司法保护呈现出了诸多特点:第一，我国知识产权司法保护具有优越性。我国在知识产权方面的立法相对全面，人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，还可以对侵权人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁。第二，我国的机构设置明确，在市级城市的中级人民法院设立了知识产权的专门审判庭，来专门审理知识产权案件和专业技术合同案件等与知识产权侵权行为相关的案件。第三，我国知识产权的司法保护具有稳定性、公平性、规范性和效力的终结性的特点。
(二)知识产权司法保护的措施
知识产权司法保护的措施可以分为三类:第一类是民事纠纷案件，针对各种侵犯知识产权的侵权纠纷案件，以及知识产权案件中有关赔偿责任和赔偿数额的纠纷，经主管行政管理部门调处后，当事人不服向人民法院提起的诉讼案件;第二类是行政诉讼案件，是指当事人不服行政机关的决定提起的诉讼案件;第三类是侵犯知识产权构成犯罪的，而由人民法院审理的刑事案件。
(三)知识产权司法保护现状
近些年来，我国人民法院充分发挥各项知识产权审判职能，依法受理和审结了一大批知识产权案件。从1995年至2012年，全国地方法院共受理各类一审民事知识产权案件69636件，其中专利案件18654件，著作权案件14708件，商标案件6629件，技术合同案件21277件，其他知识产权案件8368件;审结66385件。由此可看出全国法院受理的知识产权民事案件数量持续大幅增长。知识产权保护领域不断拓宽，除了以往专利、商标、著作权三大领域外，近些年由于新事物、新概念、新内容的出现网络电子版权、计算机软件、植物新品种、特殊标志等非常规知识产权诉讼领域的案件增长迅速。
二、知识产权行政保护
(一)知识产权行政保护的含义与特点
知识产权的行政保护由各国家知识产权行政管理机关在法定程序在职责范围内，处理知识产权纠纷、查处知识产权违法行为等维护知识产权的市场秩序，保护知识产权的行为的总和。知识产权的行政保护有许多特征。第一，知识产权行政保护具有主动性。在司法领域中，民事的救济采取的是“不告不理”原则，避免损害公民自治的空间。第二，知识产权行政保护具有高效性。知识产权行政执法程序相对简便快捷，能加速案件的处理。第三，知识产权行政保护具有专业性，知识产权案件不仅涉及法律问题，更多的涉及专业技术方面的问题，所以要求知识产权的保护主体不仅要具备一定的法律知识，还应具有相应的技术专业知识。第四，知识产权行政保护具有全程性。
(二)知识产权行政保护措施
知识产权行政保护的措施包括以下内容:第一，知识产权的行政确权。知识产权行政管理机关依照法律、法规的规定确定知识产权所有权、使用权以及其他各项权利的归属关系的权利。第二，知识产权的行政处罚。第三，知识产权的行政裁决。行政裁决具有法律效力，它直接规定了人们之间的权属，以及因侵权行为产生的权利义务关系。第四，知识产权的行政调解。第五，知识产权的行政复审。
(三)知识产权行政保护现状
近三十年来，我国的知识产权行政保护也取得了迅猛的发展，已初步建立起了一个比较完善的知识产权行政保护体系。首先，我国的行政保护的法律不断健全，行政保护制度不断完善，其次是我国知识产权行政保护的行政执法权利赋予了执法机关既规范又有效的执法措施和执法手段，再次是我国知识产权行政保护的客体和实质内容也在不断扩大，保护权项也不断增加。但是，知识产权行政保护在目前所受的限制和“力所不能”的表现更为突出。知识产权的行政保护行政处理结果效力有限，在行政保护中请求人很难获得经济补偿，同时，行政部门的执法手段有限，不能采取强制性手段，都制约着知识产权的行政保护手段保护请求人的权利能力。
三、知识产权“双轨制”保护模式
(一)“双轨制”保护模式概述
我国1982年的商标法和1984年的专利法，奠定了我国行政保护和司法保护并行的“双轨制”的基础，后经历次修改，仍然了维持这一格局。2008年2月28日，中国人民共和国国务院在《中国的法治建设》白皮书中提出:“在知识产权保护等方面已逐步建立起比较完善的法律制度，符合社会主义市场经济要求的法律制度己基本形成。司法审判在知识产权执法保护中居于基础地位，发挥主导作用。执法机关依法主动查处和依当事人请求居间处理相结合，为知识产权的保护提供了途径。”我国的“双轨制”保护模式有三个特点:第一个特点是工作中，进入行政诉讼的案件与行政机关做出的行政处罚行为相比，比例极低。第二个特点是“行政、民事保护多，刑事惩罚少。”第三个特点是行政处罚行为中，以保护商标权和著作权案件居多，涉及保护专利案件数量则相对较少。
(二)国内“双轨制”保护模式存在问题
“双轨制”保护模式也存在诸多问题。第一，程序设置繁琐效率不高。知识产权确权纠纷需经过行政和司法程序等程序，程序设置繁琐，效率不高，不仅不但造成行政和司法资源的浪费，也不利于知识产权人权利的保护。第二，行政救济和司法救济之间缺乏协调配合。行政程序与民事程序之间缺少有效的信息协调渠道。第三，存在重复审理和认定问题。以驰名商品为例，工商机关在商标管理、商标异议和商标争议中所认定的驰名商标有时不会得到法院的确认，法院通常会应当事人的请求再次重复认定，反之亦然。第四，存在行政保护的滥用问题。由于我国民事诉讼遵循“谁主张谁举证原则”，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。但在因知识产权纷所引起的民事诉讼当中，证据的收集相对来说并非一个简单的过程，是非常有难度的。知识产权保护“双轨制”则给当事人提供了机会，因为行政机关作出行政行为的合法要件之一是要有确凿的事实证据。在作出行政处罚，行政裁决时需要向当事人说明事实和理由。知识产权纠纷当事人在提起民事诉讼的时候，就极有可能为了规避证据的收集，而提请相关的行政主管部门予以裁决，利用行政机关的职权进行相关证据的收集，给民事诉讼提供便利。
(三)国外知识产权保护模式的借鉴
1．美国知识产权行政保护制度和状况:美国是实行知识产权制度最早的国家之一，目前，美国的知识产权保护已经达到了相对较完善和成熟的水平。美国知识产权保护的特点:①美国知识产权行政保护包括知识产权行政主管部门的行政保护和非知识产权行政主管部门的行政保护;②美国知识产权行政主管部门的行政保护组织形式如下:美国专利商标局、主管专利和商标、版权局主管版权。③美国专利商标局的行政保护职能主要表现在行政管理、行政处理和行政服务三个方面，没有行政查处，也不负责处理知识产权侵权等纯民事性质的纠纷。④联邦贸易委员会的职能涉及竞争和消费者保护等多个领域，其中反不正当竞争一直是其主要职责，其行政职权主要有调查权、执行权和提出诉讼权三个方面的内容。2．德国知识产权行政保护制度和状况德国专利商标局设置专利部、实用新型部、商标与外观设计部、信息技术和信息管理部、行政事务部、公共政策部、公关部、对雇员发明争议、版权及相关权利争议进行调解，进行法律咨询服务，负责知识产权普及、宣传、培训、教育。德国知识产权行政管理机构不承担行政执法任务。德国海关是知识产权行政保护的主要执法部门。负责查扣的涉嫌侵权进出口的商品3．日本知识产权行政保护制度和状况日本负责专利、商标和反不正当竞争等工业产权法律的实施管理工作的政府部门是日本的通产省。通产省是日本政府主管经济的部门，由其下设的特许厅负责专利、商标申请的受理、审查、授权和批准工作。当知识产权纠纷发生时，特许厅只能对纠纷所指向的权利对象是否在知识产权权利要求范围内给出判断意见，没有任何的行政拘束力，只是一种知识产权的服务。负责知识产权行政执法的机构是日本的警察机构和海关。在日本警察机构中，专门设立了由熟悉知识产权事务的专业人士组成的知识产权行政执法部门。以上列举了美国、德国、日本知识产权行政保护制度的不同特点，但不论是哪个国家，其知识产权的行政执法似乎都有不断得到加强的趋势。这或者与近几年世界范围内的经济危机，导致各国经济发展迟滞甚至倒退，贸易争端易发、多发，各国都在微调自己的经济和贸易政策，加强对侵犯自身知识产权的行为打击力度，强化运用知识产权制度保护本国经济利益不无关联。
四、知识产权司法保护与行政保护协调与发展的建议
(一)知识产权司法保护的建议
第一，协调执法和司法。首先应在在行政机关和刑事司法机关之间建立信息互通制度。确保两机关在协调工作时信息畅通。同时我们还应该加强行政执法与司法审判工作的协调。有时我们无法确定是否触犯到刑法时还可以请求公安机关介入调查，经调查，对构成犯罪的案件依法移送;如果认为不构成犯罪的，行政机关应及时作出行政处罚。第二，建立科学的知识产权案件审判机制。我国应逐渐完善民事、刑事、行政三位一体的救济制度，使知识产权得到切实的保护。在知识产权民事救济和行政执法之间加强沟通与合作。同时还应该统一执法标准，避免出现同案不同判的现象，避免出现执法混乱的情况。第三，建立科技专家陪审、咨询、委托鉴定制度。由于涉及到知识产权的案件一般都具有较强的专业性，所以我们应该让专家陪审，咨询专家。
(二)知识产权行政保护的建议
第一，统一认识，明确目标。要树立行政保护意识，全面全方位地保护知识产权。我们应积极学习外国的先进经验，同时结合我国实际，强化行政保护，促进知识产权事业健康发展。第二，强化行政保护立法工作。我们应全面审查我国有关知识产权法律，分析我国有关知识产权的法律哪些方面未曾涉及，哪些方面过于滞后，系统的分析整理，强化我国行政保护立法工作。第三，加强行政裁决行政调解。随着知识产权的保护范围扩大，各类纠纷明显增多，鼓励当事人通过行政裁决、行政调解等行政司法的方式来解决知识产权的民事纠纷，及时化解社会矛盾。
(三)知识产权司法保护与行政保护协调发展的构想
第一、建立三审合一的知识产权审判庭，合并简化不必要的程序，提高工作效率。知识产权确权纠纷经过行政程序和司法程序共三四道程序，程序非常繁琐，建立三审合一的知识产权审判庭有利于人民法院整合审判资源，集中审判力量，避免不必要的司法资源浪费。第二、加强行政救济和司法救济的配合，建立行政程序与民事程序沟通的桥梁。当事人向相关行政机关提出请求，行政机关启动行政程序，由于诸多原因行政机关中途停止调查或结果不令当事人满意，当事人向法院。在法院审理过程中，对前期行政机关所了解的情况知之甚少，案件审理难度将会加大。第三、尽量避免重复审理、重复认定的现象。以驰名商标为例，行政机关应严格审查其必备条件，在司法程序中酌情考虑可对行政机关已认定的侵权证据不再在司法程序中重复审查。减少当事人的负担，提高知识产权救济程序的效力。第四、明确知识产权的行政保护职责，避免权力的滥用。我国的行政机关有职责在作出行政行为前，搜集事实证明。利用知识产权相关部门的公权力可以有效地解决知识产权权利请求人在搜集证据时困难的情况，有效地保护了权利人的权利，为知识产权的民事诉讼提供了便利。
第6篇
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
第7篇
（一）域名的概念
关于域名（DomainName）的概念，立法上并未有统一的规定，学理界对此也有不同的理解，诸如，“域名是指与因特网上数码地址相应的字母数字混合语符列”；“域名，又称网址，是一个通过计算机登上因特网的人在因特网上的地址”；“域名是联接到国际互联网上的计算机的地址，它们是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站而设计的”；“域名，其实是因特网协议（IP）地址的一种容易记忆的字符串，它对应的是纯数字的地址”；“域名就是指Internet用户用以确定其在网上的位置，并与其IP地址相对应的名称”等。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的解释，“从技术上讲，域名只是因特网中用于解决地址对应问题的一种方法。可以说只是一个技术名词……，从商界看，域名已被誉为企业的网上商标”。
上述对域名的理解或者偏重于进行技术性阐释，或者未能揭示出域名的独特功能，故均有失准确。笔者认为，从法律角度来讲，域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。
第8篇
【关键词】宝轮寺三圣舍利宝塔；美学 城市建筑；文化景观；旅游
1 宝轮寺塔的历史：
宝轮寺塔，俗称"蛤蟆塔"，全名宝轮寺三圣舍利宝塔，位于河南省三门峡市西陕州风景区的宝塔苑内。据直隶《陕州志》记载：寺建于唐代，塔建于金代。而今，寺早已毁于1928年的军阀混战，唯一留存下来的是寺中的宝塔。据塔铭称，塔建成于金大定十七年（公元1177）。始为唐僧道秀所建木塔，后僧人智秀重建为砖塔。塔距今已有800多年历史。宝塔寺以悠久的历史、奇特的回音而闻名中外，1963年6月，河南省人民委员会公布宝轮寺三圣舍利宝塔为第一批省级重点文物保护单位。2001年06月25日，宝轮寺塔作为古建筑，被国务院批准列入第五批全国重点文物保护单位。
2 宝轮寺塔的构造技艺价值：
宝轮寺塔南面辟门，平面近方形，是13级叠涩密檐式砖塔，由地宫、台基、台座、塔身和塔刹等部分组成。塔高26.5米，塔围21.6米，塔基每边5米，通体为陶砖砌筑。每层室内一壁设脚蹬通往上层。室顶用叠涩砖、菱角砖砌成四角尖形藻井。塔身有半圆形拱券门、佛龛、窗洞，翼角下悬有风铎（铁铃52个）。塔体每层叠涩密檐之间的塔身，高度随着塔身的收分逐渐递减，而每层陶砖叠涩挑檐的皮数，随着外形变化而逐层减少（分别为12、13、12、11、10、9、8、7、6、5皮）。每层陶砖叠涩檐下，都砌有两皮斜砖“牙子”来增加变化。塔身叠涩密檐逐渐收分，塔身下部南北券门佛龛相通。中上部的壁内通道，与同类型其他砖塔迥然不同，独具一格。从造型特点上看，宝轮寺塔与洛阳白马寺齐云塔和沁阳天宇寺塔、山西普救寺的莺莺塔类同。该塔外形类唐塔，结构承袭宋塔的建塔方法，融合唐宋密檐式塔和楼阁式塔的艺术特点和结构方法，属于比较特殊的塔形。据史志载，八百多年来，该塔饱经风雨，数历沧桑，虽经受了16次地震的影响，其中有四次是破坏性地震，但因结构合理，建筑牢固，塔身至今仍然基本完好，巍然屹立，坚若磐石，足以反映我国古代建筑技术的高度成就。
3 宝轮寺塔的文化内涵：
3.1 传承佛教文化的功能：
宝轮寺三圣舍利宝塔是标准的佛教的一种建筑物。舍利，佛经原文的含义为尸体或身骨。据佛经上载，释迦牟尼死后，弟子们将其遗体火化，结成了许多晶莹明亮、五光十色、击之不碎的珠子，称为舍利子。还有其它的身骨、牙齿、毛发等等，也称为舍利。后来又加以扩演，凡德行较高的僧人死后烧剩的骨齿遗骸，也称为舍利。三圣”为“华严三圣”，指毗遮那佛、日光普萨、普贤普萨。塔在佛教中是埋葬舍利或高僧的遗骨、遗物的专用建筑。又由于塔的建筑精美，佛教僧侣曾用七宝予以装饰，因此被人们称之为宝塔。据载佛祖释迦牟尼圆寂后，圣僧们把他的舍利分葬各地，并在埋葬处建起了宝塔，用来祈求佛祖的庇护，以求风调雨顺，岁岁平安。全国共有19座宝塔供奉传入中国的9份佛祖真身舍利，宝轮寺塔有没有舍利，还需认真考究；还有就是该塔以其独特的构造，丰富精美的雕饰，直观的传播、传承着佛教文化，这些对于研究历史、研究佛学是不可缺少的资料。
3.2 所表达的奇特的美学思想：
根据景观学家对视点方式与景观效果的研究结果：一是崇敬、威严感的的信仰型视点方式，通常是距离较近，视仰角度较大的观望形式；二是欣赏美丽风景型的视点方式随着距离变远，仰视角变小，在约为9到12度左右的属于最佳眺望视角，这种方式的氛围轻松、空间感较强。马克思也说：“巨大的形象震撼人心，使人吃惊~~~~精神在物质的重量下感到压抑，而压抑之感正是崇拜的起始点”。 一方面，当仰视这个塔的时候，所有檐口的端点形成一条完美的抛物线；这个形式和很多现在的建筑设计思路很像，就是把一道非线形的东西，用线性的建筑方式打碎，从而在视觉上取得非线形的效果。另一方面，这个塔的每一层的檐口都是一个小弧形，而十三层塔檐的小弧形的圆心都在地面上的一点！因此从造形的角度来说，这完全是一种参数化设计的思路――塔檐的形式由一个外在的声学参数来控制的。中国科学院声学研究所徐俊华和山西大学物理系丁士章教授在央视CCTV-10《谁在塔中哭泣》专题探索中也证实了舍利塔的多层汇聚反射的蛙声声效是由该塔的独特的建筑结构所产生。问题就在于，中国古代并不存在这样一种参数化设计的手段。这种塔的形式，它究竟从何而来？形成这么好的回声效果，和这样优美的抛物线外形，建筑师如何控制？像这种叠涩密檐塔，每一个屋檐的叠涩都不同，这是怎么做到的？是一个大师，用文字描述好了做法，写在一本已经灰飞烟灭的书里，还是通过地上站着的一个人仰头看着来现场控制所完成的个个没有理论支撑而完成的杰作？
3.3 承载的古城历史文化的底蕴：
研究宝轮寺塔的文化景观保护就必须要了解其文化景观价值。文化景观具有重要的文化、经济和生态价值，它是城市独有的文化、精神、性质和底蕴的综合反映，是历史文化名城重要的无形资产，体现着城市的价值。三门峡市古称为“陕”地，陕州城始建于西汉武帝元鼎四年（公元前113年），历经以后的各个朝代，陕州这一称呼一直沿用。古代陕州城地位显赫，“陕州之西”的陕西省即由此得名。陕州古城历史上虽然经多次修葺，但位置一直未变，这座悠悠两千年之久的古城，古代就有“四面环山三面水，半城烟树半城田” 、“城头叮咚如琴声，弹奏唐宋元明清，绿荫红花鸟蝶舞，笑声藏在画卷中”，之说。它东与洛阳市为邻，南依伏牛山与南阳市相接，西望古城长安，北隔黄河与三晋呼应，一直是中国历史上东都洛阳和西都长安之间的政治、经济、文化中心，是秦、晋、豫三省的交通要道。厚重的历史文化为这里留下了许多名胜古迹和人文景观，宝轮寺三圣舍利塔就是其中的名胜之一。城内的其他名胜因拆迁，今只剩下古城墙遗址、石牌坊等，惟有这座宝轮寺塔历经沧桑而风采依旧，沐黄河雄风，巍然屹立在旧城遗址内，成为三门峡市的标志性建筑之一，永久的历史文化遗产。
建筑创造文化，建筑亦继承文化，作为技术与艺术的结合体，建筑总是镌刻着各个时代文化的深深烙印。由于年久，宝轮寺塔除塔刹1990年重修外，各层外墙均有剥落，全塔檐角风铎多有遗失，塔身平座处的腰檐砖花均有不同程度破坏。所以，三门峡的历史文化资源开发中仍存在保护力度不够和知名度不高等问题，要深度开发旅游景区文化，就应加强政府主导，对宝轮寺塔的文化景观的发展进行科学定位, 抢救陕州城遗迹，修复城墙、城楼、牌坊等，重现陕州古城神韵，把开发挖掘文化资源放在更加突出的位置上来，在全力打造文化景观品牌的同时, 打造三门峡的旅游文化资源新亮点。
参考文献：
[1]《中国古建筑学术讲座文集》中国展望出版社1986年第一版
[2]《谁在塔中哭泣》中央电视台CCTV-10专题片
第9篇
关键词:国际私法弱者权利保护正义
国际私法以国际民商事关系为调整对象，当事人处于平等的民事法律地位，但一部分当事人相对于他方当事人而言，因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提，国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。[1]国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方；涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任的受害人，以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女；被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说，国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面：
一、具有涉外因素的消费者的保护
法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。
在这种情况下，国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，以保障消费者的正当权益不受损害。
我们只要稍加分析就不难发现，在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位，尽最大可能维护其自身利益，从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为：“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的，换言之，它具有不法的本能。”[2]消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，以维护社会的稳定。
二、合同关系中“对自由选择法律的限制”
一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制，即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定，根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的，从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。[3]
对此，有学者通过法理研究，主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。[4]
因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止（或者说是“对自由的适当限制”）主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同，主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域，允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是，在特殊合同中，消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说，无疑处于劣势地位。因此，晚近的国际私法为了保护弱者的地位，对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种：
第一种方式是在总则中规定强制性规则。
如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条：不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。在总则中规定强制性规则，虽然不是专门针对弱者权利进行保护，但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。
第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。
如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则，但在第21、22条均规定：当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。
第三种是前两种方式的融合，即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。
如韩国2001年修正国际私法，其不仅在第1章总则中规定了强制性规则，而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外，有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定，消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中，当事人意思自治是其首要原则。
国际私法中的意思自治原则，从一般意义上而言，是指当事人双方可以选择国际民商事关系的准据法。享有选择权的主体是当事人双方。但是，由于弱者权益保护原则的冲击，在一些领域，出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则，虽然有当事人的自主意思蕴含在里面，但是意思自治的主体不再是当事人双方，而是在法律关系中处于弱势一方的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。
正义的法律应该保持当事人之间权利与义务的均衡，不会厚此薄彼。国际私法也不例外。从侵权法律关系来看，受害人无疑处于相对弱势的地位，应该强调对受害人的保护。但是，这种价值倾斜应有一定限度。如果过分强调受害人的利益，超出了侵权人正常合理的预期，对侵权人的利益也将造成不应有的损害。因此，许多国家国际私法立法虽然允许受害人进行法律选择，但受害人的选择权只是在一定的范围内，不能随意选择。而且，所选择的法律应该是与案件及当事人有关的国家的法律，比如当事人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵权行为地法等。有些国家还在立法中采用了最密切联系原则，依据最密切联系原则确定案件的准据法。考察国际私法中意思自治原则的发展，可以发现这一原则虽然在杜摩兰时代就被提出，但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的广为传播是与19世纪契约自由、私法自治的观念分不开的。在当时条件下，国家奉行的是自由经济，亚当•斯密的自由经济思想在法律领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互换性”基础上的私法认为：当事人是平等的，偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此，在私法领域要遵从私法自治，契约自由。以涉外私法关系为主要调整对象的国际私法也受其影响，意思自治原则得到了迅猛发展，特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断，私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响，国家加强了对经济生活的干涉，国家的公权力逐渐向私法领域进行了渗透，并且不断加强。意思自治原则也由此受到了限制，特别是在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看，各个国家都相继出现了专门保护弱者权益的法律，如消费者权益保护法，劳动者权益保护法等。在当事人明显处于劣势的领域，意思自治原则受到限制的情况分述如下：
1．消费合同关系中“对自由选择法律的限制”
在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，但这样做就很可能出现不公平的结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29条规定：当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法还倾向于适用消费者习惯居所地法。
2．雇佣合同关系中“对自由选择法律的限制”
法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[5]为体现对劳动者的保护，在雇佣关系中，有些国家原则上适用劳动履行地法律作为确定雇佣双方权利与义务关系的准据法。
另外，在保险合同纠纷中，有些国家为了保护处于弱势地位的投保人（或被保险人）的利益，保险法规定，如果保险公司的格式合同条款中，若某一合同条款可以有两种以上的解释，则法院应选择对投保人、被保险人有利（或者说是对保险人不利）的那种解释。
三、保护妇女、子女和被扶养人等的立法中对弱者的保护
婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人视为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系。
为体现对弱者的保护（主要是指对儿童的保护），在亲子关系、监护、收养等关系中有多个国家的法律规定，法院适用对儿童最为有利的法律。瑞士、奥地利、匈牙利等国的国际私法均有体现这一立法特点的明文规定。
四、跨国侵权关系中对受害人的保护
相对于加害人，跨国侵权中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法和加害人属人法，加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门。侵权法一直是理论研究的热点，有关的理论和学说层出不穷。近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112—118条、1995年意大利国际私法第62—63条、1998年突尼斯国际私法第71—74条都先后规定了保护受害者的条款。
从晚近的国际私法立法来看，就一般侵权行为而言，已有一些国家规定受害人享有一定的法律适用的选择权，如1995年《意大利国际私法改革法》第62条、1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权和物权的国际私法立法》以及《立陶宛共和国国际私法》等。这些法律一般均规定：侵权行为适用侵权行为地法，受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。在特殊侵权，如产品侵权案件中，则有更多的国家允许原告（即受害人）享有在一定范围内法律适用的选择权。国际私法立法对跨国侵权中处于弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了现代国际私法实质正义的价值取向。[6]
从法律发展的历史进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济，[7]从而进一步全方位彰显国际私法弱者保护方法的正义内核。
注释:
[1]肖永平：《论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第321页。
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179页。
[3]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第251页。
[4]参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。
[5]董保华：《关于建立“现代劳动法学”的一些思考—兼论劳动关系调整的法律机制》，载《华东政法学院学术文集》，浙江人民出版社2002年版，第233页。
第10篇
一、计算机软件立法保护的沿革
（一）计算机软件的概念及特征
计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。
计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。
（二）计算机软件立法保护的沿革
1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状
由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。
2、计算机软件专利保护的立法。
在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。
在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。
3、计算机软件商业秘密保护的立法。
在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。
二、计算机软件版权保护的利与弊
计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。
但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。
由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。
鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。
三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。
用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。
综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。
四、计算机软件单独立法保护的必要性。
知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。
前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。
综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。
五、工业版权法保护计算机软件的构想。
以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：
1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。
2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。
3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。
4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。
5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。
6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。
制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。
参考资料：
《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社
《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社
《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社
《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社
《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社
《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社
《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》丁国威、赵钰梅、李维宜复旦大学出版社
第11篇
在我国旅游景区景点的知名度和美誉度不断提高的同时，各相关单位对旅游景区景点的品牌和商标保护意识却明显不足。目前我国各类旅游景区景点商标知识产权注册保护的只有10%，绝大多数旅游景区景点商标知识产权保护意识淡漠，没有把商标申请注册提到议事日程。正是商标知识产权保护意识的缺乏，给一些企业和个人可乘之机。最近，我国各地频繁发生不法企业和个人把历史古迹、风景名胜的名称抢注成商标的事例，给旅游景区景点的正常经营带来很大危害。
未注册商标带来的危害：
据有关统计资料显示，至今年3月底，全国60%以上的重点旅游景区（点）的名称被抢注为商标。
在首都北京，随着“京郊游”的日渐火爆，景区知名度的提高，怀柔景区成了企业抢注的热门商标。怀柔已有7家景区的名字，被注册了12类33件商标。响水湖景区用“响水湖”三个字注册了饮料、水果等三个商标。2003年，慕田峪旅游公司仅一家就注册了包装、客运、餐饮等5类商标。北京雁栖时装雨衣开发公司注册了“雁栖湖”商标，主要生产雨伞、雨披等防雨设备。
在旅游名胜江苏扬州，“凤凰岛”旅游商标被扬州琴曼集团抢注。在湖北襄樊注册的一家外企--湖北钻石公司，主营房地产业，兼做旅游。从2002年6月起，该公司先后斥资百万元，申请注册了“高峡平湖”、“神农架”、“武当山”等多个自然景观和600多个文化遗址。在商标公告期内，却没有任何一个资源所在地政府、旅游企业提出异议。
在安徽，“天堂寨”商标抢注风波闹得沸沸扬扬，天堂寨位于安徽金寨县、湖北罗田县、英山县两省三县交界处，然而，2003年11月湖北省罗田县“成功”注册了“天堂寨风景区”、“天堂湖风景区”两大旅游商标，并由此引发了一场席卷安徽旅游界的风波。
扬州著名的旅游景点“瘦西湖”已在七八个类别被抢注商标；桂林的“西街”旅游品牌已被个人在旅游、服装、食品等类别抢注商标；湖北的“武当山”、“神农架”等均遭抢注。
2005年5月，“牡丹之都”商标被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并公告，其注册的商标类别是第39类，注册的项目是“游艇运输”、“货运”、“船只运输”等。
“九寨沟”、“香格里拉”，分别被抢注者标价120万元、200万元进行商标转让。黄山、九华山也分别被一旅行社和青阳县一家乡镇资产管理企业注册，无奈之下，经营旅游业务的黄山旅游发展股份有限公司只能注册英文版的黄山旅游服务类商标——“HSTD”；而九华山旅游发展股份有限公司只能以“九”字变形的山峰图案作为自己的旅游服务商标。
商标一旦遭到抢注，追回商标的难度非常大。如果是品牌遭到恶意注册，可通过法律途径追回；但如果是同行竞争者注册，追回商标将非常棘手。
景区品牌一旦被抢注，在被抢注的商标类别范围内，被抢注者会面临三种选择：放弃商标的所有权；花巨资买回商标所有权；向商标权利人每年交纳许可使用费。无论何种方式，最终受损的是当地的旅游经济。
有的地方只重视打造旅游品牌，忽略了对旅游商标的保护。拥有景区商标，会使景区拥有的无形资产增值；商标注册后，还能防止其他人借风景区信誉来推销自己的产品。这些被抢注的商标已成为企业延长旅游产业链的巨大障碍。
已经注册商标带来的效益：
陕西的“老君山”，2002年注册申报，到2003年取得注册商标。赢得了老君山旅游开发的主动权，这不仅为今后的发展打下了坚实的基础，从而避免了因商标使用不当而引发的经济纠纷。现在老君山已经成为陕西省乃至全国又一个集道教文化与生态旅游于一体的著名旅游风景区，首期规划投资13000万元，形成年接待游客120万人次，旅游年收入6000万元，带动其它相关产业经济增加值42000万元。
在1996年至1998年期间，故宫博物院曾先后两次向国家工商总局商标局申请注册“故宫”、“紫禁城”15类服务商标，涵盖了珍宝估价、艺术品鉴定、观光旅游、文娱活动、组织和安排文化教育展览、书籍出版等几十小项。1997年至2000年国家工商总局商标局陆续批准了“故宫”、“紫禁城”商标并颁发注册证书，故宫博物院成为全国文博界第一家拥有注册商标的单位。
为了保护“故宫”、“紫禁城”这块金字招牌，2006年6月国家工商总局商标局认定“故宫”、“紫禁城”为驰名商标，类别及服务包括组织和安排文化教育展览、艺术品鉴定和观光旅游。成功注册商标后，不仅景区景点可以营销自身形象，也是打击商标侵权行为的重要保障。
迪士尼公司创建于1923年，1986年就在中国注册了自己的商标，目前还在景区之外的其他类别注册了商标。作为一个综合性娱乐巨头，迪士尼公司拥有众多子公司，并且业务涉及到的方面也很多，而迪士尼公司将这些众多业务分为4个大的部分：影视娱乐、主题乐园度假区、消费品和媒体网络。在其涉足的众多的领域中，不论取得成果如何，迪士尼都会把这些成果注册为商标，从而在维权行动中取得主动权，为公司长足发展奠定了基础。
据有关资料统计迪士尼：
年营业额：307.52亿美元（20*年度年报数据，名列2005年财富全球500强第159位）市场总值：509.6亿美元（2005年8月29日）
我国《商标法》规定，我国商标是实行注册在先的原则，谁先注册谁就拥有该商标权。“品牌标识”只有经国家工商总局商标局注册后才能成为注册商标，才能受到法律的保护，才能拥有自己的专用权，才能阻止他人擅自使用。同时商标作为企事业单位开拓市场的品牌标识，成为产品或服务质量、信誉的载体，构成企事业单位的价值可观的无形财富，商标是企事业的无形资产。
景区名称遭抢注原因分析：
1、傍名气
虽然景区独特的地理环境是天生的，但是自然风景区的品牌和魅力都是依靠巨额的旅游开发投入和宣传投入取得的。许多景区至今已投入数千万元甚至过亿巨资进行营销宣传，使自身拥有了相当的知名度和美誉度。正是景区的高知名度，使景区名称倍受抢注者的亲睐。作为经营者来讲，使用景区名称作为商标，既不用花钱搞宣传，也不用担心消费者的信任程度，又可以借助景区培养的品牌影响力来推销自己的产品，扩大自己产品的知名度。而且，景区知名度越高，商标价值越大。
2、景区忽视品牌保护
景区商标屡被抢注，主要在于景区的知识产权保护意识薄弱。很多地方的景区重视耗资打造旅游品牌，发展旅游经济，却忽略了对旅游商标的保护。当景区品牌的影响力不断扩大的时候，部分经营者看到其品牌后面蕴藏的巨大商机，遂在各个类别注册，自己使用或高价转让。而过去很长一段时间内，景区名称即使遭遇抢注，很多景区管理处也反映平淡，不采取应对策略。部分景区管理处认为景区是公共资源，商标被抢注不会对景区造成威胁。很多地方景区管理处的不作为，也一定程度的助长了景区名称抢注风。
3、职业注标人的操作
著名景区名称注册为商标的背后往往蕴涵着巨大的经济价值：职业注标人或高价转让或从景区收取高额许可使用费。商业利益的诱惑，抢注热随之出现。职业注标人有资金、有实力并且深谙相关法律，他们的专业化运作，使整个旅游行业陷入商标危机。
4.法律方面的问题
关于商标抢注行为，我国法律目前还没有明确界定。《中华人民共和国商标法》第四条明文规定：“自然人、法人或者其他组织生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应向商标局申请商品商标注册”。这就明确了商标注册的主体是自然人、法人或其他组织。而自然人注册商标仅需身份证复印机即可，这样以来，一些自然人成为炒作和抢注商标的“专业户”。这些“专业户”注册商标的目的不是自己使用，而是倒卖或转让商标从中渔利，严重地扰乱了商标注册秩序。2007年2月12日国家工商行政管理总局出台了新的政策，对不从事经营活动的纯自然人申请商标注册，国家工商行政管理总局不再受理。新规定的出台，限制了自然人注册商标现象，对企业的产品品牌及企业名称起到了积极的保护作用。而根据《商标法》的规定，自然人是可以申请注册商标的，显然新规定是与《商标法》相冲突的，仍然会引发新的商标纠纷。
保护措施：
商标抢注现象目前已成为普遍存在的问题，那么作为企业或商标所有权人如何应对商标抢注问题？下面列举几点建议：
当你的商标被抢注后，首先要认真分析抢注人注册商标的目的，其次密切关注商标局对抢注商标的初审公告。
（一）就初审公告的商标向商标局提出异议。《商标法》第三十条规定：“对初步审定并公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。”在异议的同时向国家商标局申请商标注册。因为商标异议采取的是“不告不理”的原则。如果你不提出异议，国家商标局将认定在公告之日起准予注册。
（二）如果被抢注的商标已被他人注册成功，在5年内就已注册的商标向商标评审委员会提出争议。
（三）构筑起防御性注册的措施。
由于我们在此之前没有意识到商标注册的重要性，使一些知名商标被他人抢先申请注册。但对当前还没有注册的知名品牌商标就更应该筑起防御措施。如故宫博物院早在1995年就开始将“故宫”、“紫禁城”等商标在旅游相关类别进行了注册申请保护，2006年下半年已被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。还有四川都江堰市国有资产投资经营公司斥资200万元，已对当地旅游品牌资源进行全方位知识产权保护，共注册“都江堰”、“青城山”、“宝瓶口”883个注册商标，同时，将注册的商标许可租赁给企业有偿使用，达到了宣传品牌和增加经济收益的双重目的。建议各地政府要有商标注册的前瞻性，对当地旅游文化品牌要采取防御措施，加强对自身的知识产权的保护。
（四）加强海内外商标市场监测，密切关注国家商标局
颁布的《商标初审公告》。对被抢先注册的商标要密切关注商标市场的情况，如果抢注人商标注册后三年内没有使用，根据《商标法》第四十四条（四）之规定：连续三年停止使用的由商标局撤销其注册商标。三年后你就可以再次注册此商标。如果被抢注商标正在受理中，就要密切关注商标局的《商标初审公告》，在三个月初审公告期内及时提出异议。
总结：
第12篇
关键词：文化遗产；浦东新区；文物保护；发展
一、文化遗产的保护现状
1、文化遗产的概念阐述
文化是一定的历史阶段、一定的地域环境、一定的人类种群的一种生存状态、生活习惯、思维方式的反映。文化是一条历史长河，从远古流到现在，从现在还要流向未来。文化发展尽管千变万化，但是作为特定的文化，总保留着祖先的基因。
文化遗产是人类世世代代的创造和积累，积淀着各个历史时期的杰出贡献。人类社会的发展建立在对过去文化、智慧的继承和总结之上，通过文化遗产，人们才能够认识自己从何处来，认识祖先如何一步步走到今天。由此更加清晰地了解人类的追求，明确我们如何走向明天，走向未来。 1（1）
本文“文化遗产”主要是采用国际上通用的概念，等同于我国的“文物”概念。它包括可移动文物与不可移动文物，其中可移动文物指器物、典籍、手稿、艺术品、化石等。不可移动文物指古文化遗址、古建筑、古墓葬、石窟寺、石刻、壁画、国家指定保护的纪念性建筑、近现代代表性建筑历史遗址，以及周围环境。本文的研究对象是浦东地区的不可移动文物。
研究文化遗产，就是研究人的生存状态，研究人的过去和未来。浦东新区地面文物的保护与统筹发展，对于弘扬浦东地区的文脉，培育浦东精神的认同感和归属感，保持浦东地区的文物特色，都具有无可替代的意义和作用。保护文化遗产是历史赋予当今社会的崇高责任，也是时代赋予文保工作者的责任，是实现人类文明延续和可持续发展的必然要求，是造福于人类的千秋功业。 2（2）
二、文化遗产保护现状
近年来，《保护世界文化和自然遗产公约》的理念受到国际社会的普遍认同。我国文化遗产保护问题也进入了国际视野。不可否认，在管理理念、科研水平以及对自身文化价值的发掘上，我们与国际先进水平相比，尚有不少差距。
我国在20世纪80年代末将相关概念引入，并逐步掀起一股“遗产热”，使文化遗产成为公众关注的话题。同时伴随着经济的飞速发展和城镇化进程的加剧，城乡建设与文化遗产保护之间的矛盾逐渐尖锐，也促使建筑学、考古学、规划学等学科的学者将研究方向调整到文化遗产，以便共同应对新的变化和挑战。在这种大背景下，高等院校的教育悄然发生变化。
首先，文化遗产的保护不是一项简单的、短暂性的建设和经济行为，而是一项高层次的长久性的文化活动。国家文物局局长单霁翔指出：必须严格遵循“保护为主，抢救第一、合理利用、加强管理”的方针，在不改变文物原状的前提下，对文化遗产的保护要坚持真实性和完整性原则，对文化遗产的维修要坚持可读性、可识别性和可逆性原则。
我们理解，之所以现在的文化遗产保护遭遇难题，一个不可忽视的重要原因是重商轻文的观念在作怪，这里不仅有利益驱动，人们过分看重文化遗产的经济价值，更有大量的急功近利的过度开发，从而使遗产原本浓厚的文化气息被忽略，从而不可挽回地造成文化传承链条的失真和断裂。
文化遗产有其经济价值，由文化遗产而引起的旅游产业，可谓是其生命力的佐证。文化遗产所在地利用文化旅游发展带动经济发展，已是不争的事实，这也是导致近几年来申遗的功利性原因之一。
随着经济的飞速发展，更多城市意识到文化遗产对城市可持续发展的重要意义，各地在申报世界文化遗产热情高涨的同时，对历史文化名城的申报也抱有巨大的热情。虽然在《条例》中对名城的条件作了严格的规定，但城市政府仍然提出申报，愿意承担保护的责任。当然其中也不排除个别有利用名城搭台，只为经济唱戏的想法，但还是应该因势利导，宣传正确的保护理念，提出正确的保护方法，引导到积极正确的方向。现在国家级历史文化名城已经有111个，可以说大部分有重要历史文化价值的城市已经囊括其中。
在新的名城申报中，他们以新的保护观念，深入研究城市文化遗存，认识它们的价值，从而扩大保护的要素，如工业遗产、近现代建筑遗产、乡土建筑和非物质文化遗产等，它们丰富了历史文化名城的内容，提升了城市的历史文化价值，为申报成功创造了条件。
利用名人故居建立的博物馆是全国博物馆的重要组成部分。博物馆也是文化遗产的保护的重要宣传机构，博物馆通过举办具有地方特色的展览，为观众提供丰富的精神食粮。将文化遗产列入文物保护单位或者收藏进博物馆，并不是保护工作的终极目的。保护文化遗产的根本目的，在于“子子孙孙永葆用”。重视保护与利用的结合，就要挖掘文化遗产潜在的文化内涵，经济价值和对城市发展的积极意义，使文化遗产融入现代社会生活，发挥起更大作用。
其次，文化遗产保护缺乏完善的体制制度保障。
诚如单霁翔所言，资金短缺一直是制约文化遗产保护的瓶颈问题。政府财力远远不能满足文化遗产保护的需要。目前对文化遗产保护的资金投入量相对较少，应当建立多元化的融资渠道。 3（3）当然，做好文化遗产的保护工作，人才、技术比资金更为重要。
目前上海地区主要集中在复旦大学文博系、复旦大学文化遗产研究中心等学术研究机构，从事博物馆及文物保护管理工作的单位和部门，对此并没有足够的意识，因而其实践性不强，还需要进一步提高文博专业人才对于文化遗产的保护意识。文化遗产属于不同行业不同层次的部门管理，由于体制所限，很难划归到文化或者文物部门统一管理，管理部门各自为政，保护标准各行其是，不利于遗产的长效保护，这种政出多门，多头管理的格局，难以形成文化遗产保护的合力。联席会议制度是近年来我国政府行政管理的一项制度创新，是政府依法行政、民主观和民主监督的一种重要形式。有鉴于此，在各级政府层面建立文化遗产保护管理联席会议制度十分必要。在遗产保护管理协调沟通机制建设上，可以考虑的另外一个方案是：建立文物信息管理系统。 4（4）#p#分页标题#e#
我国目前已经加入了五个有关文化遗产保护的国际公约，即《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》、《武装冲突情况下保护文化财产的公约》和《保护非物质文化遗产公约》 5（5）。
三、浦东新区有形文化遗产保护现状与发展思路
在相当长的时间内，人们对于文化遗产的研究主要着力于物质文化遗产，物质形态的文化遗产在近代主要经历了以下三个发展过程：第一阶段是对重要的单体文物古迹的保护；第二阶段则扩大对文物古迹周边环境，以及对以某个历史建筑群为主体的历史街区，历史区域乃至某个古城镇的保护；第三阶段就是由物质文化遗产扩大到非物质文化遗产的保护 6（6）。浦东新区对于文化遗产的保护历程基本与此相同。
早在上世纪50年代，浦东新区，包括上海市文物管理委员会主要致力于单体文物、重要历史遗迹的保护与发掘。如1954年修建位于浦东新区高桥的烈士墓，1959年将老宝山城遗址作为上海市第一批乙级文物单位。1979年12月12日，北蔡镇金星村（原北蔡公社金星大队）十二生产队所属三宅头黄家宅南的一段川杨河河床中发现唐代古船。这一时期的文物保护工作思路基本就是如此。
直到1985年12月5日，上海市文物保管委员会（85）沪保办字第476号文通知：“故居现状不得有任何改变，并暂时划定故居周围三十公尺内为保护范围”。这一文件意味着对文保单位的保护进入了区域的范围，开始关注文物保护单位周边的环境保护了。
浦东新区新场古镇和高桥历史文化名城的保护正是在具有群体古建筑的基础上开展。新场古镇拥有大量的明清时代的古建，整体风貌保存较完好，阮仪三教授曾经说过，新场古镇是上海迄今为止保存最为完好的古镇之一。而高桥历史文化名镇以高桥仰贤堂等一系列代表性建筑，构筑了历史建筑群的保护和利用思路，不仅实现了文化遗产的经济价值，同时也实现了名城名镇的历史价值。
《历史文化名城名镇名村保护条例》提出了“历史建筑”的概念，它指的是有保护价值但没有（或不宜）定为文物保护单位的建筑类遗产。这就是对“文物保护单位”保护方法的一项重要的补充，对“历史建筑”可以保存外观，改善内部，这为继续利用提供了方便条件。《保护条例》规定省、市一级可以公布“历史建筑”，浦东新区充分利用这个新的法定概念，深度挖掘，把那些有保护价值又必须继续使用的建筑遗产保护起来。
博物馆、纪念馆同样是文化遗产保护的又一阵地。浦东新区利用名人故居和纪念馆开展文化遗产保护和宣传工作，这一做法具有普遍意义。全国重点文物保护单点故居纪念馆和上海市市级文保单位黄炎培故居纪念馆均位于浦东新区，纪念馆很好地保存了重要的文物，也成为了浦东新区文化软实力的城市名片。
陈桂春住宅，又称颍川小筑，是浦东新区区级文物保护单位，2008年浦东新区宣传部立项对此进行了大规模的修缮。修缮后被用作浦东新区吴昌硕纪念馆，将文化名人与具有历史韵味的建筑巧妙地融为一体，使这一纪念馆具有了浓浓的文化气息，观众在参观中无一不为之惊叹，为之感到心灵的震撼。这是一次较为成功的案例，充分地利用了文化遗产，致使其具有了鲜活的生命力。2008年底，浦东新区启动了第三次全国文物普查工作，这一工作历时五年，取得了丰硕的成果。据初步统计，共完成611处不可移动文物的现场调查工作，其中复查文物点305处，新发现文物点167处，消失文物点139处，涵盖5大类25小类。通过全国第三次文物普查摸清了浦东新区全区的文物家底，及时抢救保护并挂牌一批有价值的文物点。
在三普中，作为国家文物局将工业建筑及其附属物归为近现代重要历史史迹及代表性建筑的子类，予以明确。这表明了政府将工业遗产保护列入了议事日程。上海市根据自身实际情况，把新发现的工业遗产作为三普普查工作的重中之重，浦东新区也是如此。
经过深入细致科学的普查，上海市新发现了200多处工业文化遗产，并对这些点的历史时期、地域分布、产业类型、建筑特色等等做了详实的登录工作。最为人瞩目的是上海江南造船厂，在世博期间成功变身，体现了城市让生活更美好的宏愿，在世博结束后，再度变身，改建为中国近代工业博物馆群，成为上海市的新亮点。上海的成功示范，为我国工业遗产与城市现代化的有机结合做出了榜样。
浦东新区在这一历史和文化背景下，致力于工业遗产的深度挖掘和普查，经过2006年的工业遗产专项普查以及第三次全国文物普查，现已整理出《浦东新区工业遗产初探》等成果，初步共计96处，包括江海北关、江海南关（安记栈）等一批具有价值的工业遗址，不仅在文物形态别具一格，具有浦东的地域特色，而且具有重要的历史研究价值。笔者在参与普查的过程中，深为浦东新区拥有众多的工业遗产而感到自豪和骄傲。同时，对工业遗产的后续利用和保护，是浦东新区面临的又一重大课题。在日新月异的浦东，保存历史，还原记忆，需要勇气、胆识和眼光，因其不可再生、不可复制，这一工作就显得任重而道远，刻不容缓。
四、结束语
一个不重视文化的民族将是没有前途的民族，一个不重视文化的民族同样是没有个性的民族。
浦东新区的文化遗产保护工作虽然有了长足的进步，取得了显著成绩，但也存在着许多不容忽视的问题，如文物破坏事件屡禁不止，文博单位防火任务还十分艰巨，馆藏文物安全隐患依然存在，文化遗产保护的观念还比较淡薄等。
第13篇
论文关键词 债权人利益问题 财产继承 债权人利益保护
在继承权以及债权方面，怎样使这两方面能有效平衡，这个问题是目前继承法以及民法中较为关注的问题。依据我国《继承法》第33条有关规定，当前，我国实行的立法是限制责任继承制的，换句话说就是，“被继承人把相应的债务遗留给继承人，继承人按照一定的要求的规定及时偿还遗产的实际价值，如果有超过遗产具体价值的债务，相应的继承人可以不用全部偿还。”这项规定的出台，一定程度上把继承权以及债权相互平衡，但是，在部分问题上，对债权人利益保护方面做的不到位，针对这一问题，本文将进行详细的分析和阐述。
一、债权人利益保护问题在财产继承中的具体表现
债权人利益保护问题在财产继承中的相应表现有：目前债权人在财产继承中的利益问题、债权人的权益受到侵害的具体表现。
（一）目前债权人在财产继承中的利益问题
《继承法》第33条相关规定指出：“继承人所继承的遗产应该清偿被继承人应该按照法律规定缴纳的债务和税款，具体需要缴纳的债务以及税款的标准是以，被继承人的遗产实际价值为准。如果有超出遗产具体价值的部分，相应的继承人可以不用全部偿还。如果相应的继承人不继承遗产，那么，对于被继承人的遗产中应该缴纳的债务以及税款可以不用偿还。”依据这一条规定，如果被继承人给继承人遗留了五万元的存款，继承人完全同意继承全部遗产，那么，继承人就要承担被继承人的全部债务以及税款，具体债务偿还额度的标准是以所继承的全部财产为限度。
依据法律来说，提出这一规定，可以高效的避免众多债务人运用法定的方式，将所继承的财产转移，有效的规避相关税款以及债务，严重损害了债权人的相关利益，在关于债权人的利益保护方面，起了一定的作用。
（二）债权人的权益受到侵害的具体表现
遗产的法律定义是，遗产具体范围指哪些，可以直接决定相关债权人具体利益受保护的程度。针对这一问题，我国目前现行的法律法规中指定不明确，例如，相关债务人享有的一定的债权，最终是否从属于遗产，基于这种问题，我国的法律法规没有明显的规定。
另外，依据我国《继承法》的有关规定，法律要求的继承人，对于被继承人的遗产，继承人可以不用完全继承，继承人可以运用明示的方法提出放弃继承，同时，也就放弃了承担相应的债务问题，一般说来，被继承人的遗产被继承开始到相应财产分割之前，法定继承人可以明确提出放弃相应的继承权，但是，这样说来，对于债权人是非常不公平的，由于，不能明确相应继承人继承遗产与否，那么，债权人跟谁要相应的债务，是十分不明确的，基于这种原因，对于债权人利益保护问题法律没有相关的有力措施。
其中最严重的问题是，目前我国现行的法律法规中没有明确规定，如果债权人的利益受到危害时，应该采取什么样的手段进行救济，“必要的救济手段是非常重要的，同时也是法律法规中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的规定没有法律依据，不受法律保护”。针对这一重要问题，我国现行法律法规中没有合理体现，所以，致使债权人的利益问题没有得到有效的保护。
二、债权人的利益问题受侵害的主要原因
债权人利益问题受危害的主要原因包括：目前我国继承法中社会条件起着决定性作用、继承法缺乏理论研究、相应继承人危害债权人的利益。
（一）目前我国继承法中社会条件起着决定性作用
目前，我国《继承法》是1985年制定的，直到现在没有进行更新。我国目前的社会现状和上世纪80年代相比，早已发生翻天覆地的变化，上世纪80年代，我国处于改革开放时期，社会主义市场经济体制不健全，相应的债权问题比较简单，尤其是个体私有制不健全，继承法的内容没有涉及到债权人债务问题。
（二）继承法缺乏理论研究
目前我国法律缺乏对于债权人债务问题的关注，对继承法的家庭问题的具体研究相对缺乏，上世纪80年代，我国立法技术以及相应的法制观念比较薄弱，对继承人和被继承人以及债权人和债务质检单的关系的探究不够清晰。
（三）相应继承人危害债权人的利益
最近几年，在我国存在大量的相关继承人运用法律手段的漏洞来危害债权人的权益。例如，具体发生在某城市的案件，王姓债务人欠张姓债权人五万元人民币，但是，王某去世之后，张某依据我国相关法律提讼，提出要王某的儿子王刚代替其父亲偿还应有的债务，但是，张某没有任何的证据证明王刚继承了王某的全部遗产，所以，法院最终以证据不足把张某的诉讼请求完全驳回。王某用了瞒天过海的招数，成功的把这笔债务推脱了。王某将自己的财产都赠给自己的弟弟，所以，一旦王某过世，王某的弟弟再将财产如数赠给王刚，这种继承方式使得王刚不用对父亲的债务有任何的承担，但是，债权人张某的利益，一定程度上却收到了危害。对于这类现象，生活中的例子非常的多，这些问题都是法律漏洞，是法律不能预料的，债权人的利益不能得到有效的保护。
三、境外对于债权人利益建立的基本制度
境外对于债权人的利益问题建立的基本制度包含两种体系：大陆法系地区建立直接继承政策、英美法系地区制定间接继承体系。
（一）大陆法系地区建立直接继承政策
直接继承的意义是，被继承人去世之后，把被继承人的相应财产转接给继承人，被继承人的相关债务问题都要归于继承人进行承担。但是，这种制度的问题是，遗产债权人的权益收到危害。所以，众多大陆法系的国家和地区全面建立了保护债权人利益的制度，例如，德国、法国、以及我国台湾民法有关的规定，继承人行使继承权之后，相应的继承人具有一定的选择的权利。相应的继承人具有选择权利的具体表现有：一是无条件直接继承；二是有条件继承；三是放弃继承等。一旦继承人在规定的时间没有做出相应的明示，就断定为无限责任继承权。目前，我国台湾地区具体继承权是自愿无限继承。具体的继承方式非常的简单，不需要向我国法院递交申诉，不用口头表示。不管是明示还是承认，都允许进行继承。只要在规定的实践内，没有做出相应选择的，或者在放弃的时间同样没有做出选择的，视为自动接受无限责任继承权。
自愿接受无限继承权是指，被继承人的全部遗产不具备清偿债务的能力，那么，继承人就要付出相应的偿还行为。如果相应继承人做出不正当的行为和举动，会有相应的法律进行制裁，我国法律法规强制规定，继承人具有接受继承权，但是，不允许继承人对继承权的利益进行享受，一定要接受无限继承的责任。如果上述行为表现出伪造遗产以及隐匿财产等行为。一旦选择接受有限责任继承权，一定要上交忠实遗产清册，确保遗产数目清楚，这种方式，有助于继承人公开继承财产的数额，制止了恶意藏匿、转移的可能。另外，大陆法系的地区还建立健全相应的遗产管理体制。例如，《瑞士法典》中，第594条中规定：“被继承人的相应债权人，一定要做好债权清偿工作，如果债务未得到清偿或者没有相关人士进行担保，要在被继承人去世之后的三个月里，要求有关部门进行官方计算。”
在日本，相关债权人如果发现法定继承人的某些行为危害到债权人的债务问题时，就可以向有关部门申请遗产管理工作，有关部门进行相应干预之后，继承人就丧失了管理遗产的能力，这样的规定可以使遗产最先用于偿还被继承人所欠下下的债务，进而可以维护债权人的基本利益。大陆法系地区的这项规定，有助于保护债权人的全面利益。
（二）英美法系地区制定间接继承体系
具体在遗产继承情况上，英美法系地区使用的是间接继承体系。间接继承体系是英美国家普遍使用的制度，那么，我国香港地区也在使用间接继承体系，换句话说，“就是继承人开始继承遗产之后，所得遗产暂时先不给继承人，先由有关部门进行清偿被继承人的债务问题、交付遗赠以及上交遗产税之后，再把剩余的财产归还给继承人。”这一体系直接确保了债权人的有效利益。但是，这种制度对于有关部门的司法程序要求非常的高。一旦使用这种体系之后，每一个人去世之后，都需要国家有关部门出面进行处理有关继承问题，要是没有健全的司法遗产继承制度，是没有办法对遗产继承问题进行有效解决的，相对来说，这项体系同样不适用于我国。
四、对于我国继承法提出的建议
（一）我国要逐步完善有期限、有条件的责任继承体系
法定继承人具有选择权利的具体表现有：一是无条件直接继承；二是有条件继承；三是放弃继承等。我国要逐渐完善概括继承权、限定责任继承权、放弃继承权的选择体系，只有这样，才能有效保护和平衡继承人以及债权人之间的利益关系，经过以上内容的分析，无条件的责任继承制和无期限的直接继承制以及放弃继承制，都不能有效的使债权人掌握遗产的准确情况，同时，不能使债权人在合适的时间了解继承人的主张。而法定继承人就会利用体系的漏洞做出损害债权人的利益的行为。所以，有关部门要及时的把法定继承人以及债权人之间的关系尽快确立下来，最大限度的解决被继承人留下的遗产债务关系。完善无条件直接继承制、有条件继承制以及放弃继承等选择制度，是全面解决遗产继承有效的方案，法定继承人可以根据自身的情况，进行选择是无条件直接继承、有条件继承还是放弃继承等，可以选择出属于自己的恰当的继承方式，用来全面维护继承人合法权益。
（二）具体修订《继承法》中要建立遗产清册程序
发现问题是为了解决问题，经过对我国现行《继承法》中针对债权人权益问题存在的弊端进行全面分析，在结合相关法律资料进行总结和阐述，提出相应的修改意见具体如下：我国现行修订的《继承法》中关于债权人和继承人的权益保护上，加大对债权人权益的保护，这是我国修订《继承法》所遵循的重要原则。具体实施阶段，要全面做到改变我国继承法中无条件继承制为有条件继承制，建立健全有条件的责任继承体系。那么具体用来实现的标准是，建立遗产清册程序，例如，全面建立按照规定制作的遗产清册程序和遗产清册异议、公示催告和遗产清册权益等内容。
第14篇
关键词：文物保护完善策略中国
文物体现了一个国家、民族或群体的成就、价值和信仰，在塑造共同的身份认同感和归属感进程中发挥着重要作用。保护文物是对国家、民族历史和传统的尊重，是传承和发扬民族文化的需要，是人类文明进步的重要体现。因此，建立文物的保护机制，制止文物的非法流转，就显得尤为重要也是在情理之中了。具有五千年璀璨历史文化的中国蕴藏着丰富的文物资源，中国文物流失的历史让人痛心，文物非法流转的现实让人堪忧。保护现有的文物，遏制文物的进一步非法流转是一个需要关注的问题。新世纪的中国应在文物的保护方面有所作为。借鉴国际经验，完善中国的文物保护制度，坚持文物领域的国内保护与国际交流并行，应成为今后发展的趋势。
一、建立文物保护的激励机制
（一）鼓励上交新发现文物
根据我国2002年《文物保护法》的规定，发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的，将由国家给予“精神鼓励或者物质奖励”。尽管法律明确规定对主动上交发现文物者进行物质奖励，但多数情况下这种奖励只是“名义上”或者“象征性”的，无法激励文物的发现者积极上交。在一些国家，例如韩国，根据法律，发现文物也必须上报有关权力机关。对发现者的补偿视文物发现地的权属而定。如果发现地属国有土地，则发现人获得的补偿数额是文物价值的一半；如果土地属私人财产，则土地所有人和发现人各得文物价值一半的补偿额。根据韩国的经验，有学者认为，“政府给予发现人较高的价格补偿是阻止走私和非法交易的最好方法。”为鼓励上交新发现文物，应该通过激励机制向文物的善意发现者支付合理的现金补偿。尽管补偿金不一定与发现文物的市场价格相同，但如果政府给予的奖励接近文物发现者可能从黑市交易中获得的非法收益，文物的发现者也必定乐意上交，因为这毕竟是合法行为。
文物保护经费的短缺是给予发现者补偿面临的一大困难，没有相应的财力支持，合理补偿是不可能的。但正如在修改《文物保护法》时一些专家建议的，文物保护经费除了规定国家应给予相应的经费保证外，还应充分发挥社会力量，参与文物保护，多方筹措文物保护资金。但任何激励机制都不能成为刺激文物盗窃和非法盗掘的诱因。仅有偶然发现文物的善意发现者才能获得补偿，任何人都不能为了获得补偿而专门寻找甚至盗掘文物。除了金钱激励机制外，政府还应向公众表明对积极上交文物者的认可，通过媒体大力宣传，真正使物质和精神奖励落到实处。
（二）税收激励机制
在有些国家，例如在英国，当私人处理其拥有的文物或艺术品时，国家则鼓励将其转让给国内的公共收藏机构，这也成为英国控制文物艺术品出口的一个策略。一些税收立法条文即是以此为目的而制定的，例如，只要某物品被英国税务部门指定为“国家遗产类”财产，嗣后的遗赠和生前的转让就可免税，但条件是该物品必须永久性地留在英国。这种机制可以激励具有重要历史和科学意义的文物的所有人将其文物留在国内，这一方面有利于对国家遗产的保护，避免重要的文化遗产流失境外；另一方面也确保了公众的合理接触机会。在其他一些国家，属于私人所有的收藏或古老建筑如果向公众开放，也可以获得税收方面的减免。
在我国，从2002年6月25日起，由国务院文物管理部门和国有文物收藏单位，以接管境外机构、个人捐赠、归还和从境外追索方式获得的中国文物进口，免征关税、进口环节增值税、消费税。这一规定为促进流失境外的中国文物重回国内起到了一定的积极作用，但是该办法并不适用于民间收藏机构。另根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，公司和其他企业、自然人和个体工商户捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。这一规定也仅适用于个人、法人和组织的捐赠。目前还没有类似国家鼓励个人将文物转让给国有收藏机构的其他税收激励机制。今后随着个人收藏的逐渐升温，个人博物馆也将在各地出现，规模也会越来越大，有些可能还会超过国有博物馆。为了丰富广大公众和收藏爱好者的精神文化需求，同时也真正使个人博物馆成为国有收藏机构的有益补充，应通过经济杠杆，例如减免税收等激励个人博物馆向公众提供优质的服务甚至免费开放。
另外，为了进一步鼓励流落海外的中国文物艺术品回归，也促进其他国家的文物艺术品进入中国市场，应降低艺术品进口的关税。艺术品进口关税税率从1998年以来，已由30%降到12%.但实际情况是，由于关税、进口环节增值税、消费税等多种税费的累积，艺术品进口的综合税率最终已经超过30％。而大多数国家，尤其是经济发达和文化发达国家均采取了低关税，甚至是零关税的措施来鼓励艺术品的引入。因此有专家建议降低艺术品进口关税，最理想的是实行零关税，如果不能一步到位则逐年递减；对于从香港、澳门地区进口的艺术品实行零关税制度；对海外回流的艺术品免征关税、进口环节增值税，对于购买海外回流艺术品的机构和个人免除各种消费税等。
降低艺术品进口关税，有利于引进更多的国外优秀艺术品，有利于海外中国文物和艺术品的回流。近年来，海外艺术品进入中国艺术品拍卖会已经是平常的事情，大量中国文物艺术品从海外回流也成为艺术品市场的一个独特现象，如果我国仍坚持艺术品的高关税政策，意味着我们将要花费更多的代价来收购这些作品。
二、规范文物的收藏和拍卖
2002年《文物保护法》专门规定了民间收藏，规范文物的流通，但由于《文物保护法》是规范涉及文物行为的法律总称，对文物的收藏不可能规定得很详尽。对此相当一部分人认为，对民间收藏文物应采取鼓励的态度予以支持，有些内容规定宜粗不宜细，只要是不违法，就应允许。国家应该集中有限的经费，保护好文物精品。但同时也应看到，由于文物买卖一本万利，大部分人从事文物买卖是为了获利而不是为了真正的收藏，对民间收藏文物的流通若不加以引导和适当控制，就会诱发文物倒卖和投机行为，极有可能为非法挖掘的地下文物开辟一条销赃渠道。因此，国家还应尽快出台文物收藏法，具体规范收藏行为。文物法与收藏法虽有一定联系，但毕竟是规范不同社会行为的法律。在此之前，也可以先制定相应的指导性意见，建立民间文物收藏鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记的文物才能进入流通领域进行合法交易。从国际上看，大部分国家，特别是文物资源丰富的国家，为了保护本国的文化遗产以及维护文物市场和民间收藏的正常秩序，都对文物的买卖和收藏实行鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记和注册的文物，才能进入流通领域，才能合法收藏。
现今，国内进行文物拍卖的拍卖行有一百余家，但拍卖市场并不规范，除了拍卖品难以保证较高的水准，有哄抬价格之嫌外，专家的鉴定也存在一定的问题，“赝品、炒作、缺乏诚信成了这个行业的最大问题”。此外，货源不足、文物人才紧缺以及相关法规的不完善也给我国流失文物的回流带来一定消极影响。
按照行政法规和法律的规定，拍卖交易中可以要求“身份保密”，于对拍卖进行“记录”的条款能否得以实施和发挥作用值得怀疑。根据2002年《文物保护法》的规定，拍卖企业拍卖文物，未按照国家有关规定作出记录或者未将所作记录报文物行政部门备案的，由县级以上人民政府文物主管部门“责令改正”，这远远不能对未作记录或作虚假记录的拍卖企业起到震慑作用，完全有可能使非法来源文物通过拍卖“漂白”了身份。
尽管法律要求文物行政主管部门应当加强对经营文物拍卖的拍卖企业的监督检查，但在文物拍卖市场的监管上，更存在着体制安排上的严重缺陷，使得国家对文物拍卖的管理从标的来源到拍卖的全过程缺乏有效的监管，以致违规经营、超限经营和暗箱操作严重。
根据2002年《文物保护法》第58条的规定，国家可以对拍卖的珍贵文物行使优先购买权，购买价格由文物收藏单位和委托人“协商确定”，但未规定协商未成该如何处理，是强制收购还是由当事人撤回拍卖并不清楚。如果当事人考虑到政府不太可能以市场价购买拍卖文物的话，就会想方设法逃避有关部门的审核、监督，甚至通过非法渠道将文物出手。
不规范的文物拍卖活动，扰乱了拍卖市场的正常秩序，损害了拍卖行业的声誉，同时给文物保护与管理工作带来巨大冲击。文物拍卖是文物经营的主渠道，规范文物拍卖对形成健康有序的文物流通秩序和文物市场，促进文物的保护和管理工作具有极为重要的意义。因此，首先必须严格规范文物拍卖许可证制度和专业人员资格考核制度。2004年5月，国家文物局重新对拍卖公司的资质进行审核，这是自1992年我国出现文物拍卖以来，国家文物局第一次就文物拍卖资格进行审核。从2004年5月1日起，没有文物拍卖许可证的拍卖公司将不得从事文物拍卖经营活动。
根据文物市场现状，为保护古遗址、古墓葬等不受破坏，国家对经营第一类文物从严控制。现在未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证，暂批准其经营第二、三类文物。为加强拍卖企业人才培养，使专职人员符合法规规定的条件，从2007年起，各文物拍卖企业将不得聘用离退休人员申请文物拍卖专业人员资格。另外，对取得文物拍卖许可证的拍卖企业和取得文物拍卖专业人员资格证书的人员进行年审，如果发现违规现象，文物部门将重新考虑该公司的文物拍卖资格。
此外，还要完善文物拍卖鉴定制度。文物拍卖的核心是鉴定。一些拍卖业内人士建议，由拍卖协会出面，设立民间的、非营利的专业机构，定期对拍卖公司进行中立、公正、客观的评估，定期对社会公布。重要拍品的鉴定，就可以直接由这个非营利的专业机构完成，而不必由拍卖公司自己聘请顾问。只有鉴定的中立，才能保证鉴定的公正。进一步加强文物拍卖行业自律，尽快建立一套由买家、卖家、拍卖公司和鉴定人员共同遵守的职业道德和信誉机制。
三、实施开明的文物出口管理政策
2002年《文物保护法》摒弃了一切文物属国家所有的思维，从法律上明确承认了文物的私人所有权和中国文物市场存在的必要性。但这并不意味着国内外市场对中国文物的需求就因此可以得到满足。根据现行法律，进入市场流通，可以交换和转让的只能是传世的文物，出土文物和馆藏文物是不能买卖的，而且，在文物专家看来，《文物保护法》规定的“交换”是物与物之间的交换，不是买卖行为；“依法转让”指的是有偿转让，公民可以将其收藏的文物卖给文物商店或国有文物收藏单位，还可以到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托拍卖，不能私下转让。也有人持不同意见，认为应允许公民个人收藏的文物在公民之间进行流通，改变现在的拍卖合法、市场交易合法而民间买卖和私下交易违法的现象。一般文物的流通，只要其来源合法，且不是以走私或其他非法形式进行交易都不应被禁止。在《文物保护法》的修改过程中，许多人认为应放宽国内的文物买卖控制，减少政府对合法文物市场的干预。
早在1974年中就指出，文物部门应防止只注意收藏、不注意出口的片面思想，要积极采取措施评估和挑选可以出口的文物，将其提供给外贸部门出口。根据这一通知，对“时代较晚、有大量复品、又无收藏价值的一般文物”，可适当地组织出口，而且要充分意识到国际市场上供求关系的变化。稍后1979年出台的《文物特许出口管理试行办法》指出，“根据国际文物市场变动情况，抓住有利的时机，以出口少量的文物，换取较多的外汇，支援社会主义四个现代化的建设。”可以出口的文物包括存在大量复品、没有科学利用价值或在国内无保留价值的三级以下的文物。
在第一次修改《文物保护法》时，就有意见认为应开放国内文物市场以遏制文物走私，减轻文物保护重负，同时也可以增加财政收入。尽管这种观点在当时只占少数，但上世纪90年代以来中国文物管理领域最重要的进展之一就是国家逐步放宽了实行多年的严格的文物交易政策。从世界范围来看，文物需求旺盛的市场国一直坚持认为，文物资源丰富的来源国的出口立法应允许文物的国际交流和租借，也应在一定的范围允许将不太重要或重复多余的文物投放市场。“缺乏一个发达的文物市场事实上确保了高度发达的非法市场的生存。”出口控制越严，非法市场就越大。一旦合法的市场需求得到满足，也就切断了非法贩运的获利来源。仅将最重要的文物留在国内，而允许一部分出口，才能实现出口管制立法的目的。
中国经济的繁荣促生了一批新兴的富庶阶层，尤其是在沿海经济发达地区，有越来越多的文物商店向国内购买人和外国人开放，文物收藏者的规模在逐步扩大。现今，私人收藏者也开始建立个人博物馆并举办个人收藏展览，也许将经过拣选的充裕的文物投放市场能更好地保护国家无暇顾及的文物。另外，这也为改善国有收藏机构条件、进行考古调查和发掘筹集更多资金增加了另一条渠道。
经济上的发展给中国文物保护带来的变化不仅要表现在中国保护文物的能力的增强，而且还要使中国的文化遗产能够让世界上更多的人有机会了解和欣赏，籍此扩大中国文化在世界上的影响力。但任何开明的文物出口管制政策的实施都有一个渐进发展的过程，文物的出口必须按照文物的价值和意义进行精心的选择，哪些应留存在国内，哪些应投放市场满足市场需求必须经过慎重的拣选。有一点必须指出，限制文物流通不能仅以文物的年代为标准，在国内留存价值不大的复品和冗余文物应投放市场。
四、促进文物保护中的公众教育与公众参与
我国政府通过加入和批准文物保护的国际公约加强了与国际社会的合作。为了宣传和促进这些公约的实施，近年来国家文物局开展了全国范围内的公民意识教育计划，邀请了来自国际刑警组织、世界海关组织、国际博物馆学会和失踪艺术品记录组织的专家来华交流经验。今后，各级政府应积极通过开展教育计划促进文物的保护，让人们尤其是文物资源丰富地区的人们充分了解文物的价值和保护文物的必要性和重要性。教育应注重加强人们对文物的非经济价值的了解和欣赏，广泛宣传2002年《文物保护法》和1997年《刑法》关于文物违法犯罪行为的规定，使广大公众意识到文物保护的重要性，盗掘和走私文物的严重后果以及政府打击文物犯罪的决心。应对从事文物管理和保护的工作人员进行专业化的培训，提高文物保护的水准。还要对相关的行政管理和执法人员进行职业道德和法制教育，防止、等腐败现象的滋生。尽管教育不能及时解决面临的问题，但在保护文物的长期过程中却是不可或缺的手段。
教育应成为未来我国文物保护中的关键因素，青少年的教育更是至关重要。2004年7月，第28届世界遗产委员会会议在我国苏州召开，大会通过了《世界遗产青少年教育苏州宣言》，呼吁国际社会和世界各国要更加重视青年人在世界遗产保护中的作用，加强针对青年人的世界遗产保护教育。《世界遗产青少年教育苏州宣言》作为实现世界遗产青少年教育集体行动的纲领，其目标是让全世界所有青少年均接受世界遗产教育，确立保护世界遗产的意识，自觉担负起保护世界遗产的责任。
我国境内已发现的遗址有40万处，许多遗址都在荒野或边远地区，而由于许多地方保护资源严重不足，保护工作难以到位。所以要动员全社会力量参与到文物保护中来。我国已经在一些省份开展文物保护的实验性工作，例如将遗址的保护工作分配给当地居民，并向其支付报酬等。
五、加强文物保护领域的国际交流与合作
积极为文物的国际交流提供法律上的保障和政策上的支持，与有关国家在文物保护方面达成关于资金援助、人员培训、技术开发和考古研究等的协议或安排。通过形式多样的文物展览促进国际文化交流。重视文物领域的国际技术合作和信息交流，与其他国家开展合作研究，促进中国文物的保护和研究水平。
通过和有关国家签订类似于美国和拉丁美洲国家之间订立的双边条约建立文物返还和交流合作机制。我国除了加入主要的文物保护国际公约外，还与一些国家在打击文物走私方面开展合作，达成了关于文物科学和技术交流的双边安排。近些年来，还与许多国家在返还被盗或走私文物方面达成了双边协议。截至目前，我国已经与美国、秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出口文物、促进文物返还和交流的双边协定。根据这些协定，双方承担义务禁止并防止对方国家的被盗、非法出口或贩运的文化、考古、艺术及历史财产进入本国。
这是我国政府按照已经加入的文物保护国际公约的原则和精神在文物的保护和返还问题上与他国加强双边合作的结晶。这些重要的双边合作协定表明了我国政府通过双边合作保护文化遗产的决心，反映了使文物在被盗或非法出口的情况下得以尽早收复并使之受到保护的愿望，对于防止被盗或非法出口的文物的流转将会起到积极的遏制作用，同时也会对国际社会保护世界文化遗产的努力产生积极影响。这些协定的成功签署与运作为今后中国与更多的国家在文物追索、技术交流、人员培训、文物展览等方面开展交流与合作提供了有益借鉴。
文物领域的国际交流与合作在弘扬我国优秀文化，扩大中国文化在国际上的影响力，增进中国人民与世界各国人民的友谊等方面发挥着日益重大的作用。
结语
文物的保护始于国内。国内保护措施的实施是促进国际合作共同致力于遏制文物非法流转的一个重要起点，国际合作对保护文物的国内努力则起到重要的补充作用。国际法律规范和国际合作不能取代国内立法及其保护措施的完善，没有任何国际公约能够替代有效的国内政策。为了营造有利于文物保护的氛围，我国应制定和实施恰当的国内文物政策，使之既能有效保护国内文物，又有利于文物领域的国际交流与合作，这样才能使其他国家尤其是文物市场国在文物保护和返还问题上表现出更大的合作意愿。
我国应将更多的资金和技术投入到文物保护基础设施、人员培训、登记归档、考古遗址的监管等方面；还要开展教育计划，通过教育让人们了解文化遗产的重要性和非法交易的危害以及现有立法的主要内容等；我国的国内文物立法应尽量做到具有明确性，出口管制法应有合理的范围，出口限制的范围尽量缩小，重点放在具有特殊的文化、历史和科学价值的文物、考古物品和濒临危境的文物；通过实施税收和其他物质或精神激励机制鼓励个人将重要的考古物品和其他文物留存在国内；还应积极鼓励租借、巡展和其他形式的文物国际交流，制定出文物交流和共享计划，并通过鼓励国内无实质性保存价值的文物的出口尽量满足国际市场对中国文物的需求。这样就可以在更广泛的意义上实现国际公约所倡导的增进对人类文明的认识、丰富各国人民的文化生活并通过国家、民族之间的沟通和交流促进相互尊重和了解。
注释：
【1】参见《文物保护法》第12条第4款。
【2】SeeCulturalPropertyForum：TheExportPoliciesofChina，Korea，andJapan，JapanSociety，NewYork，April9，2003，
【3】《国有文物收藏单位接受境外捐赠、归还和从境外追索的中国文物进口免税暂行办法》（2002年6月25日，财税〔2002〕81号）第5条。
第15篇
关键词：国际私法弱者权利保护正义
国际私法以国际民商事关系为调整对象，当事人处于平等的民事法律地位，但一部分当事人相对于他方当事人而言，因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提，国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方；涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任的受害人，以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女；被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说，国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面：
一、具有涉外因素的消费者的保护
法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。
在这种情况下，国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，以保障消费者的正当权益不受损害。
我们只要稍加分析就不难发现，在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位，尽最大可能维护其自身利益，从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为：“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的，换言之，它具有不法的本能。”消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，以维护社会的稳定。
二、合同关系中“对自由选择法律的限制”
一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制，即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定，根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的，从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。
对此，有学者通过法理研究，主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。
因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止（或者说是“对自由的适当限制”）主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同，主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域，允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是，在特殊合同中，消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说，无疑处于劣势地位。因此，晚近的国际私法为了保护弱者的地位，对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种：
第一种方式是在总则中规定强制性规则。
如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条：不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。在总则中规定强制性规则，虽然不是专门针对弱者权利进行保护，但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。
第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。
如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则，但在第21、22条均规定：当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。
第三种是前两种方式的融合，即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。
如韩国2001年修正国际私法，其不仅在第1章总则中规定了强制性规则，而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外，有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定，消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中，当事人意思自治是其首要原则。
国际私法中的意思自治原则，从一般意义上而言，是指当事人双方可以选择国际民商事关系的准据法。享有选择权的主体是当事人双方。但是，由于弱者权益保护原则的冲击，在一些领域，出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则，虽然有当事人的自主意思蕴含在里面，但是意思自治的主体不再是当事人双方，而是在法律关系中处于弱势一方的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。
正义的法律应该保持当事人之间权利与义务的均衡，不会厚此薄彼。国际私法也不例外。从侵权法律关系来看，受害人无疑处于相对弱势的地位，应该强调对受害人的保护。但是，这种价值倾斜应有一定限度。如果过分强调受害人的利益，超出了侵权人正常合理的预期，对侵权人的利益也将造成不应有的损害。因此，许多国家国际私法立法虽然允许受害人进行法律选择，但受害人的选择权只是在一定的范围内，不能随意选择。而且，所选择的法律应该是与案件及当事人有关的国家的法律，比如当事人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵权行为地法等。有些国家还在立法中采用了最密切联系原则，依据最密切联系原则确定案件的准据法。考察国际私法中意思自治原则的发展，可以发现这一原则虽然在杜摩兰时代就被提出，但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的广为传播是与19世纪契约自由、私法自治的观念分不开的。在当时条件下，国家奉行的是自由经济，亚当•斯密的自由经济思想在法律领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互换性”基础上的私法认为：当事人是平等的，偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此，在私法领域要遵从私法自治，契约自由。以涉外私法关系为主要调整对象的国际私法也受其影响，意思自治原则得到了迅猛发展，特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断，私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响，国家加强了对经济生活的干涉，国家的公权力逐渐向私法领域进行了渗透，并且不断加强。意思自治原则也由此受到了限制，特别是在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看，各个国家都相继出现了专门保护弱者权益的法律，如消费者权益保护法，劳动者权益保护法等。在当事人明显处于劣势的领域，意思自治原则受到限制的情况分述如下：
1．消费合同关系中“对自由选择法律的限制”
在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，但这样做就很可能出现不公平的结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29条规定：当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法还倾向于适用消费者习惯居所地法。
2．雇佣合同关系中“对自由选择法律的限制”
法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。为体现对劳动者的保护，在雇佣关系中，有些国家原则上适用劳动履行地法律作为确定雇佣双方权利与义务关系的准据法。
另外，在保险合同纠纷中，有些国家为了保护处于弱势地位的投保人（或被保险人）的利益，保险法规定，如果保险公司的格式合同条款中，若某一合同条款可以有两种以上的解释，则法院应选择对投保人、被保险人有利（或者说是对保险人不利）的那种解释。
三、保护妇女、子女和被扶养人等的立法中对弱者的保护
婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人视为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系。
为体现对弱者的保护（主要是指对儿童的保护），在亲子关系、监护、收养等关系中有多个国家的法律规定，法院适用对儿童最为有利的法律。瑞士、奥地利、匈牙利等国的国际私法均有体现这一立法特点的明文规定。
四、跨国侵权关系中对受害人的保护
相对于加害人，跨国侵权中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法和加害人属人法，加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门。侵权法一直是理论研究的热点，有关的理论和学说层出不穷。近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112—118条、1995年意大利国际私法第62—63条、1998年突尼斯国际私法第71—74条都先后规定了保护受害者的条款。
从晚近的国际私法立法来看，就一般侵权行为而言，已有一些国家规定受害人享有一定的法律适用的选择权，如1995年《意大利国际私法改革法》第62条、1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权和物权的国际私法立法》以及《立陶宛共和国国际私法》等。这些法律一般均规定：侵权行为适用侵权行为地法，受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。在特殊侵权，如产品侵权案件中，则有更多的国家允许原告（即受害人）享有在一定范围内法律适用的选择权。国际私法立法对跨国侵权中处于弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了现代国际私法实质正义的价值取向。
从法律发展的历史进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济，从而进一步全方位彰显国际私法弱者保护方法的正义内核。
注释：
[1]肖永平：《论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第321页。
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179页。
[3]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第251页。
[4]参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。
[5]董保华：《关于建立“现代劳动法学”的一些思考—兼论劳动关系调整的法律机制》，载《华东政法学院学术文集》，浙江人民出版社2002年版，第233页。
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