救济制度论文范文

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第1篇

关键词：行政职权；第三部门；公务法人；行政主体；行政程序；

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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。

1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charitablesector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

三、高校侵权“无门救济”

1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]

这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。

因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。

综上所述，作为教育行政救济制度两块基石的行政诉讼和行政复议目前都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，我们应尽快建立教育行政复议制度和将教育行政行为明确规定在行政诉讼法中。只有这样才能使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束；也只有这样才不至于放任高校随意侵犯受教育者的基本权利，才能保证行政法治原则的顺利实现。

我们相信，在解决好以上几方面问题之后，中国高等教育必能迎着知识经济的春风，在新世纪取得更大的发展。

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注释：

[i]朱永新。高等学校教学管理系统研究[M].南京：江苏教育出版社，1998年2月。

[ii]王锋。“刘燕文诉北大案”的法律思考[J].北京：法制日报，2000年1月16日。

[iii]王绍光。多元与统一-第三部门国际比较研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.

[iv]王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.127.因公务法人法文（l‘etablissementpublic）的名称是公共机构，一些学者也将这类组织称为公共机构。但笔者认为，将这类组织译为公务法人更能突现其法律地位的独特性。

第2篇

一、罪犯工伤救济制度的构建势在必行论文

罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。

(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。

(三)罪犯工伤纠纷无法提讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。

二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想

构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。

(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。

三、小结

罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。

参考文献

[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版

第3篇

罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。

(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。

(三)罪犯工伤纠纷无法提讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。

二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想

构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。

(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。

三、小结

罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。

参考文献

[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版

第4篇

关键词：新制度经济学；研究方法；经济学

新制度经济学之所以有别于其他经济学而成为一门新的学科，关键不取决于它的研究对象，而是它的分析方法。与旧制度主义者一样，新制度主义者也是从批判流行经济理论“过于抽象”人手，但降低抽象程度意味着要完全或在很大程度上放弃建立在确定性和无限理性基础之上的古典和新古典理论的基本假设。放弃这一基本假设的方法论无论是从整体上还是局部上说都是意义巨大的。本文首先分析新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系，进而讨论新制度经济学研究方法的特点，最后对新制度经济学与经济学方法论进行比较。

一、新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系

诺思指出：“我们应注意不断地把传统正规新古典价格理论与我们的制度理论结合起来。我们的最终目的不是试图去替代新古典理论，我们的目的是使制度经济学成为对人类更有用的理论。这就意味着新古典理论中对我们有用的部分——特别是作为一套强有力分析工具的价格理论应与我们正在构建的制度理论很好的结合在一起。”新制度经济学是在批判新古典经济学的基础上产生的，但这种批判并非全盘的否定，而是在批判的基础上加以继承、发展和扬弃。新古典经济学的基础是一些有关理性和信息的苛刻假设，它隐含地假设制度是既定的，更多地关注经济的效率而忽略经济制度对经济绩效的影响。思拉恩·埃格特森指出被新古典经济学忽略的三个问题：(1)各种可供选用的社会法规和经济组织如何影响经济行为、资源配置和均衡结果。(2)在同样的法律制度下，经济组织的形式为什么会使经济行为发生变化。(3)控制生产与交换的基本社会与政治规则背后的逻辑是什么，它们是如何变化的。而这些问题恰恰是新制度经济学研究的重点。威廉姆森认为，新制度经济学的研究方法从本质上说和微观经济学是一致的。新制度经济学在一些方面对古典经济学进行了继承，但新制度经济学的“新”也表明在方法论上有所突破：(1)新制度经济学给出了充分假设，即制度有深刻的效率因素。(2)资本主义经济制度的重要性不仅在于技术本质，也在于其独特的管理方式和结构。后者带来了不同组织类型中信息传递和激励的区别。(3)新制度经济学使用的比较方法是两种可行形式之间的比较，而不是将可行形式与抽象无摩擦形式进行比较。总之，新制度经济学和古典经济学的关系可表述为：新制度经济学是在把制度作为内生变量的条件下，用古典经济学的方法去分析制度问题，是对古典经济学关于制度变量假设部分的进一步发展。

二、新制度经济学研究方法的特点

新制度经济学流派在研究和发展过程中逐步形成了制度分析的路径和传统。新制度经济学更注重从生活的实际问题出发，通过对现实生活的详细考察，寻求解决问题的答案，表现出鲜明的特点：第一，重视制度对经济绩效的影响。以经济制度的产生、变迁及其作用为主要的研究对象。交易费用的存在必然会对制度结构及人们具体的经济选择行为产生影响。显然制度的产生和使用需要投入真实的资源，这里就不可避免地涉及交易费用，然而这样显而易见的问题却经历了很长时间才被认识到。不仅是古典经济学和新古典经济学，即使是他们的批评者也都想当然地把这些制度和交易费用看成黑箱或无摩擦状态。这与他们在经济研究过程中舍弃制度变量紧密相关。第二，试图从文化、心理、历史、法律的角度寻找制度产生的原因和存在的基础。制度的一种产生方式是通过人类的长期经验形成的。当一种经验或习俗被足够多的人采用时，这种规则就会逐渐变成一种传统并被长期地保持下去，锁定为一种行为方式或传统习俗。因此，在日常生活中占有重要地位的规则多数是在社会中通过一种渐进式反馈和调整的演化过程发展起来的。并且，多种制度的特有内容都将渐进地沿着一条稳定的路径演变。学者称这样的规则为“内在制度”。凡勃仑把制度形成的基础归于思想和习惯，“制度实质上就是个人或社会对有关的某些关联或某些作用的一般思想习惯”，而思想习惯又是从人类本能产生的。加尔布雷思则认为，现实的“经济制度”(私有制、货币、商业、利润等)只不过是心理现象(风俗、习惯、伦理、道德)的反映和体现，起决定作用的是法律关系、人们的心理及其他非经济因素。注重对包括习惯、思想在内的内在制度的研究是新制度经济学研究方法的鲜明特点。第三，新制度经济学一个重要特点是经验和案例的研究。在新制度经济学的研究中，案例研究非常普遍。案例研究对经济现象的解释具有一定的说服力，同时，对制度变迁的路径依赖问题的研究，必须注意这样的事实，即小概率事件可能使制度变迁的路径依赖发生改变。在新制度经济学的研究中非常关注“微观”问题，同时将个案研究提升到“一般化”的层次。阿尔斯通指出：“借助关于制度的理论知识和现有成果，案例研究方法常常是推动我们积累关于制度变革理论知识的唯一方法。”

三、新制度经济学的理论基准和理论工具

新制度经济学最重要的理论基准就是科斯定理。科斯定理是以诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕尔格雷夫经济学大词典》中，罗伯特·D·库特对“科斯定理”做出如下解释：“从强调交易成本解释的角度说，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定权利(即产权)的初始配置并不影响效率。”科斯定理是认识产权功能的理论基准。科斯定理说明，在交易成本为零的条件下，就所有制来说，无论它是国有或非国有，谁拥有财产对效益并不相关。而在现实生活中，产权的所有是同效益密切相关的。科斯定理的力量在于，它指出寻找答案的路径：究竟是现实生活中的什么因素与科斯定理的前提假设恰恰相反，导致产权与效益无关。

新制度经济学的理论工具是交易费用理论，交易费用理论是整个现代产权理论大厦的基础。1937年，著名经济学家罗纳德·科斯在《企业的性质》一文中首次提出交易费用理论。该理论认为，企业和市场是两种可相互替代的资源配置机制。由于存在有限理性、机会主义、不确定性与小数目等条件，使得市场交易费用高昂，为节约交易费用，企业作为代替市场的新型交易形式应运而生。交易费用决定了企业的存在，企业采取不同的组织方式的最终目的也是为节约交易费用。他指出，市场和企业都是两种不同的组织劳动和分工的方式(即两种不同的“交易”方式)，企业产生的原因是企业组织劳动和分工的交易费用低于市场组织劳动和分工的费用。一方面，企业作为一种交易形式，可把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加市场交易，从而减少交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企业之内市场交易被取消了，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业家指挥生产，因此，企业替代了市场。由此可见，无论是企业内部交易还是市场交易，都存在着不同的交易费用。而企业替代市场是因为通过企业交易而形成的交易费用比通过市场交易而形成的交易费用低。所谓交易费用是指企业用于寻找交易对象、订立合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等方面的费用与支出，主要由搜索成本、谈判成本、签约成本与监督成本等构成。企业运用收购、兼并、重组等资本运营方式，可将市场内部化，消除由于市场的不确定性所带来的风险，从而降低交易费用。科斯这一思想为产权理论奠定了坚实的基础，但科斯的思想在很长时间内一直被理论界所忽视，直到上世纪60年代才引起经济学家们的广泛重视。尽管交易费用理论还很不完善，存在很多需改进之处，但交易费用这一思想的提出，改变了经济学的传统面目，给呆板的经济学增添了新活力。它打破了(新)古典经济学建立在虚假假设之上的完美经济学体系的一统天下，为经济学研究开辟了新的分析视角和新的研究领域。它的意义不仅在于使经济学更加完善，而且这一思想的提出，改变了人们的传统观念。正如科斯本人所说：“认为《企业的性质》的发表对经济学的最重要后果就是引起人们重视企业在现代经济中的重要作用那就错了。在我看来，人们极有可能产生这种想法。我认为这篇文章在后来会被视为重要贡献的是将交易成本明确地引入了经济分析。”也许，该理论目前应用于现实生活中还有距离，但我们不能因此而否定其对经济理论的巨大创新意义。四、新制度经济学与经济学方法论的比较

新制度经济学与经济学方法论上的区别在于：前者采用微观、个体主义的研究方法；后者采用宏观、整体主义的研究方法。前者以科斯定理和交易费用为理论基准，后者以劳动价值论和剩余价值理论为参照系。新制度经济学的基本方法论是以个人主义、功利主义和自由主义为主。个人主义的方法论意味着所有的经济绩效最后必须由个人行为来解释。新制度经济学派对主流经济学的“经济人”的假定予以继承，而不同意其理性人的假定，在现实世界中由于人所处的经济制度环境的复杂性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的资源，因此总有意识地想把事情做得最好的人可能会导致：想达到理性意识，但又是有限的。所以经济人行为的有限理性就成为新制度经济学的第二个基本假定。在其基本假定之后，他们仍继承了古典的个人主义方法论，同时就不可避免地使用与这一方法论相一致的经济学的概念和分析方法。如，效用、效率、边际、成本收益分析、均衡等概念。新制度经济学对新古典经济学关于人的理性和人所面对环境的理想化假定做出了更加切合现实的修正，并借助交易费用概念论证了在存在交易费用的现实世界里，产权制度与资源配置效率之间的相关性，得出了经济人活动其中的市场制度有改进的必要而不能被理想化和永恒化的结论。其对市场现实分析得出的产权理论，成为支撑其整个制度变迁理论大厦的基石。但其整个学说仍是建立在斯密的功利主义、个人主义和自由主义等经济人命题之上的，其研究方法本质上仍是新古典主义的。经济学的制度理论以辩证唯物主义和历史唯物主义为基本方法论，把人类社会发展的历史看成是一个自然发展的、不以人的主观意志为转移的客观过程，它既阐明了经济发展过程中制度的产生、发展及变迁，揭示了制度的动态性、历史性及其演变规律，又从生产力和生产关系的角度阐释了制度创新与技术进步、生产力发展之间的辩证关系。既分析了微观层面的制度，又分析了宏观层面的制度及其相互关系，体现了宏观与微观、抽象与具体的辩证统一。在理论分析中，坚持了从具体到抽象、再从抽象到具体的逻辑演绎分析方法。在理论和史实的分析中，坚持了逻辑与历史相统一的分析方法。马克思制度经济学的理论背景是他的社会历史哲学观。马克思的社会系统观、结构观、发展观、动力观和社会经济形态的演化观，为其制度研究提供了有力的哲学工具，使其制度经济学形成了一个系统的、动态的、宏观的理论体系。

新制度经济学与经济学方法论相似处在于：第一，都注重逻辑分析与历史分析相结合，都对制度进行了系统的结构分析。新制度经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思曾说过：“在详细描述长期变迁的各种现存理论中，马克思的分析框架是最有说服力的，这恰恰是因为它包括了新古典分析框架所遗漏的所有因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要性，以及在现有的产权制度与新技术的生产力之间产生的不适应性。这是一个根本性的贡献。”新制度经济学明显地受到经济学基本方法论的影响，主要表现在新制度经济学把制度作为分析对象，分析制度的产生、发展和变迁，提出制度的动态性和历史性，这是借鉴经济学对人类社会经济制度产生、演变规律的分析。第二，都强调制度在社会和经济发展中的作用。马克思定义的“制度”即经济关系与竖立其上的上层建筑，它的变更不是人自由意志选择的结果，而是生产力发展的客观要求，它有自身的运动规律，不以人的主观意志为转移。但制度对生产力有反作用，与之相适应的制度安排能极大地促进生产力发展与社会进步，反之则阻碍发展。新制度经济学则认为制度在社会和经济发展中起决定作用。在1971年发表的《制度变迁与经济增长》一文中，诺思明确提出制度变迁对经济增长十分重要的观点。他说“制度安排的发展才是主要的改善生产效率和要素市场的历史原因。”在1973年出版的《西方世界的兴起》中进一步指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键。有效率的组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。”也就是说，新制度经济学更强调制度的决定性作用。按照新制度经济学的观点：技术创新、规模经济、教育、资本积累等各种因素都不是经济增长的根本原因，它们不过是由制度创新所引起的某些变化，以及这些变化最终推动经济增长的表现而已，对经济增长起决定作用的只有制度因素。

五、结论

第5篇

一、会计制度变迁是一个动态博弈的过程

按博弈论的观点，会计制度的制定者其实是局中人，会计制度是策略，会计信息供方和需方以及会计制度的供方和需方之间的利益关系，必然影响策略的水准。他们之间构成了一个复杂的博弈。博弈的结果最终取决于博弈过程中的策略和利益调整。会计制度博弈是为了获取经济利益。会计制度制定机构掌握了制定权，利用裁决权让其他局中人为制定者所代表的集团服务。

会计制度的博弈双方主要表现为政府与会计实务界（企业）之间的关系。会计理论界一般是会计制度博弈中的中介角色。一方面，会计理论界通过研究讨论和制定会计法规与政府发生联系，直接感受到较为充分的政府的“旨意”；另一方面，会计理论界又需要从实务界广泛听取意见和“呼声”，才能使制定出来的制度有可能达到“均衡状态”。但如果会计理论与实务界缺乏沟通，便会使得会计制度的制定者过多地接受政府的“旨意”而听不到群众的“呼声”，会计制度的制定者也就成了政府的代言人，最终使得会计制度的博弈由政府与企业的对弈转化为会计理论界与实务界的对弈。这一矛盾的转化，显然不利于会计制度的制定和进一步完善，也难以使会计制度达到“纳什均衡”状态。

会计制度变迁中的博弈，在现实中表现为政府颁布的会计准则若有破绽或漏洞，市场主体就会利用机会钻营牟利，政府一旦发现了便会采取措施完善原来的准则，制定新的准则加以疏导、规范，政府和市场主体便会展开新一轮博弈。经过多次博弈，会计制度就会不断得到发展和完善，公认程度便会日益提高，纳什均衡便会逐步由低层次向高层次递进，最终趋向帕累托最优状态。因而，会计制度变迁过程是一个社会博弈过程，是一个帕累托优化过程。

二、我国会计制度变迁的特点

制度变迁可以采取“激进式”和“渐进式”两种方式。所谓激进式制度变迁即一步到位的制度变革。它是一种间断性的跳越，不具有过渡性的环节。渐进式制度变迁是逐步到位的制度变革。它是通过几个过渡性环节的相互衔接而呈现的连续性变异的演进过程。我国的会计制度变迁基本上是一种渐进的方式，即先在旧制度的边缘衍生出一些新的制度安排，通过新制度的不断发展来逐渐缩小旧制度的空间，然后达到整个会计改革的目标。这种渐进式的会计制度变迁决定了我国会计改革具有以下特点：

1．强制性中的诱致性。制度变迁有两种基本类型：诱致性制度变迁和强制性制度变迁。强制性会计制度变迁能利用政府的强制力的优势降低会计制度变迁的成本。尽管纯粹的强制性会计制度变迁可以取得会计制度的高效性，但由于政府的有限理性、集团间利益冲突和知识准备不足等因素可能影响制度变迁的效果，以致我国二十多年来的会计制度变迁采取了以强制性为主、同时带有一定程度的诱致性的做法：将政府自上而下的领导、组织和协调与公众自下而上的探索和试验相结合，在政府主导的前提下，充分发挥会计人员在制度创新中的积极性和创造性，最终达到会计制度改革的目标。实践证明，这种强制性中的诱致性在我国的会计制度制定和征求意见过程中得到了充分的体现，并大大减少了自上而下的整体改革过程中由于信息不足可能出现的风险。

2．我国会计制度的渐进式变迁是由会计制度的特点及国情所决定的。会计对经济的发展虽然起着十分重要的作用，但从深层次上看，会计的发展始终依赖于经济环境的变化。因此我国的会计制度变迁从一定意义上讲，是对整个经济制度变迁的适应。会计制度变迁的动力来自于内部与外部两个方面：技术变迁可视为会计制度变迁的内在因素，新的知识被用于改变企业生产技术时，会使会计实务的内容更为丰富，诱导会计制度的改变；而经济体制变迁则是促成会计制度变迁的外在因素，在经济体制由计划经济转向市场经济的过程中，为适应经济转轨时期的经济环境，必须对原有的会计制度进行改革，使之适应新的经济体制。会计主体通过自身会计实务的变化去适应新的会计制度的变化，可称之为会计制度适应性。它是每个会计主体生存的前提。只有适应了会计制度的变迁，会计主体才会有更大的发展空间。．我国会计渐进式制度变迁是逐步推进、分步到位、先易后难、先试验后推广，然后再进行整体协调。从实践来看，这种从局部到整体的渐进式变迁比整体均衡推进的社会阻力要小，摩擦成本相对较低。

4．会计制度变迁具有很强的“路径依赖”，即制度的惯性依赖。在新旧制度交替的时候，从传统制度中脱胎出来的会计主体，对旧的制度有一种天然的依赖。在传统的惰性力面前，要推行新制度而改变会计处理，其内在动力是不足的。如我国有些企业在进行会计处理时，就习惯性地使用旧的方法，对于一些推荐采用的新方法却不重视，以致严重地影响了制度运用的深化。

5．会计制度变迁和其他经济制度变迁相协调。我国社会经济由计划经济向市场经济的过渡，首先表现为一种经济体制或资源配置方式的转变过程，而资源配置的转变继而又促使产权制度改革深化。从实质上看各项改革的推进，表现为包括社会经济、政治、文化等各方面的深刻变化的整体性过程。而会计制度作为资源配置、产权制度中的一种信息产生和传导机制，作为宏观和微观管理的一种手段，无疑应和整个社会嬗变过程中其他经济制度变迁相协调。例如，证券市场的发展创新了我国资源配置的方式，而为适应证券市场的发展，会计准则得以逐步规范和完善。

三、渐进式会计制度变迁的利益冲突与协调

1．利益冲突导致会计制度变迁。西方新制度经济学理论认为：制度变迁的诱致因素产生了外部收益（外部收益是一种在已有的制度安排中主体无法获取的收益），只要这种外部收益存在，就表明社会资源还没有达到帕累托有效状态，应进行帕累托改进。制度变迁的目的就在于使显露在现有的制度安排以外的收益内部化，以求达到帕累托最佳状态。所以，我国会计制度变迁的过程，实际上就是使外部收益内部化，不断增加社会福利，实现我国社会资源优化配置的目标。

2．会计制度改革是各方集团利益均衡与妥协的产物。会计制度在形式上表现为会计处理的一组技术规范，但其本质上是一种经济利益的博弈规则和利益分享的制度安排。其中，会计准则的制定过程就是财务报告的编制者与相关利益集团合作性博弈达到均衡的过程。值得指出的是，我国1993年的市场化会计制度改革是通过政府行政手段强制进行的。之前，博弈双方虽然一直处于一个“势均力敌”的僵持局面，但一直存在着会计制度改革的呼声。而当时的会计制度改革一开始就在很大程度上以保护国家利益为前提，然后才考虑到社会组织或公众利益。这种国家利益占上风的主张，一度使当时的企业利益不如改革以前，如为了国有资产的保值和税收利益的最大化，对资产和收益的计价未能采用真正的稳健原则。这一会计制度变迁属于典型的“非帕累托改进”。因而在实务上，企业出现了“假账林立”的对抗局面，将所谓的“上有政策，下有对策”发挥到极致。

第6篇

关键词：会计会计制度制度差异比较

“经济越发展，会计越重要。”会计作为世界通用的商业语言，在我国加入WTO，融入世界经济一体化中扮演着重要的角色。在建立与我国经济发展水平和资本市场完善程度相适应的，与国际会计惯例和全球经济一体化趋势相协调的会计准则理论和方法体系过程中，为更好地借鉴国外先进经验，本文拟就中美会计制度进行一些对比，以供参考。

一、中美会计制度不同的环境基础

会计制度的建立和发展离不开社会环境。由于受经济发达程度、政治体制、法律体制和社会文化传统的影响，世界各国的会计制度都存在很大差异。一般虽然认为，会计通过价值的确认、计量、记录和报告，来提供有关企业财务状况和经营成果的信息，但无论是美国的会计准则还是国际会计准则，都只涉及会计的确认、计量和报告，并没有会计记录的相关规范，也就是不涉及会计科目设置及相关会计事项分录的内容，而在我国，由于会计人员业务素质普遍不高，只能通过统一企业会计制度，把这一部分内容进行相应的统一和规范，以确保企业会计信息的真实完整。同时，就中美两国看，从会计属性、会计目标设置、会计核算的侧重点、会计核算的灵活性、政府对会计的干预程度、企业的预算编制、内部审计机构设置等方面均有所不同，这些都最终反映了两国的会计准则也有所不同。

那么，为什么美国的财务会计准则会成为人们研究的重点，并为许多国家所效仿，除了政治上和经济上的原因外，主要还是因为美国的财务会计准则在形式上具有独立性，在内容上具有兼容性，在程序上具有完整性。目前，以美国为代表的发达国家，把会计理论研究的重点转移到信息技术对会计的影响、软资产的确认与计量、金融风险与会计信息、会计师和审计师的地位等问题上，在会计研究方法上以实证会计研究为重点。我国虽然已走出了过去主要局限于对会计本质、职能、任务等方面的研究模式，开始讨论会计准则目标、原则等问题，但同国外的会计理论研究相比还有相当大的差距，有些理论问题确实还有待解决，如会计信息使用者到底需要什么信息，会计准则有哪些局限性，会计和会计准则到底是什么关系等等，只有明确了这些问题，才能真正为会计准则的理论研究找准突破口和切入点。

二、中美会计管理制度的不同

在会计目标设置上，美国企业会计人员有自己工作的目标，其中既包括对外的财务会计目标，还包括供内部决策使用的管理会计目标；而在我国，企业的会计目标则较少采用精确的定量设置，只采用定性方式来表达，即使在会计准则中也未明确区分财务会计与管理会计的目标。

在会计核算上，美国许多著名的会计学家及企业界都强调收益是会计核算的中心，把收益作为表现企业管理人员的工作成果和衡量企业管理人员有效利用投放资本的一个重要指标；而在我国，会计核算的侧重点是成本，成本处于整个会计体系的主导地位，在考核评价企业管理人员时，不仅注重他们创造了多少效益，还要看他们的成本开支是否符合规定，在降低成本方面付出的努力是不是足够大。

在会计核算的灵活性上，中美两国也有着很大的不同。在美国，立法机构国会对会计问题极少关注，因而会计核算十分强调灵活处理，允许会计人员可以依据个别情况，运用个人专业判断选择最适合的会计方法；而在我国，在会计规范体系方面，会计法、财务会计报告条例、会计制度和会计准则中都对会计人员必须遵循的规范，加以强制性管制。

在政府对会计的干预程度上，美国的会计专业团体规模很大，会计人员对会计实务的处理享有较大的自由权，会计规范与国家的法律关系较为松散，这在财务会计与税务会计方面表现较为显著；相反，我国会计实务具有高度的统一性和严肃性，会计实务是根据国家立法进行的，会计人员所应用的会计原则一般都体现于政府的法规之中。

在企业预算的编制上，由于受中美文化环境对时间的取向上有很大不同，因此，多数中国人更倾向于面向过去，而多数美国人则倾向于迎接未来。这反映在企业预算编制上，美国公司将预算看成是真实而必要的，在制定预算中考察了诸多将来可能出现的新情况，并十分强调长期投资决策和进行全面预算，对预算制度制定了大量程序、规章、进度和限期等指标，即使其世界各地的子公司也必须要求统一执行。这对于中国的会计人员看来，只有真正的会计业务发生后的结果才是真实的，对预算还没有引起足够重视，对编制预算也还没有严格的规定，甚至在一些企业把预算制度作为可以敷衍的一项工作。

在审计监控方面，美国的审计业十分发达，企业中都有十分健全的内部审计制度，他们把职员的遵规守矩归于有这种监控制度的存在；而我国内部审计起步较晚，其审计的范围只局限于财务会计方面，还没有形成完整的效益审计和业务审计。

三、中美会计准则的不同

首先，从会计准则理论框架比较，中美两国都从会计目标出发来构建会计准则的理论框架。通过对会计目标的研究，明确会计信息的使用者及其用途，为会计准则的建立指明方向，为会计要素的构建、财务报告的设计找到依据。但同美国会计理论结构相比，我国会计准则理论框架主要有两点不同：（1）我国把会计质量特征分成两个层次，即信息的质量要求和管理决策的质量层次，决策的质量取决于信息的质量，而美国会计理论结构把可靠性和相关性作为相互作用、相互影响的关系；（2）我国的会计理论结构把会计法规、会计制度作为其重要组成部分和会计理论与实践的重要联结部分，而美国则未将其纳入框架结构。

其次，从会计准则模式比较，由于中美两国所处的社会环境不同，所实施的经济政策有别，因而其制定会计准则的基础出发点和会计模式也就不会相同。

四、中美会计要素的不同

会计要素是会计对象要素的简称。在会计要素方面，美国与我国既有相同点，又有不同点，美国有10个会计要素，而中国只有6个。

首先，涉及权益的要素不同。如我国“权益”一个要素，而美国仅涉及权益的要素就有“权益”、“业主投资”、“业主利得”三个。原因是美国是资本主义经济发达国家，以私有制为经济基础，权益业务和事项不仅数量多，而且十分复杂，通过增设“业主投资”和“业主利得”两个要素，将会提供更为详细的权益信息。但由于我国涉及业主和业主利得的经济业务不多，也不复杂，且业主利得可以通过“现金流量表”（“支付股利支出的现金项目”）和损益表反映出来，故没有将其纳入会计要素。

其次，美国把利得和损失确认为会计要素，我国无此二要素。这是由于美国主要是为了强调营业收入和费用与利得以及损失发生的原因不同，为“尽可能有用地列出综合收益的来源”，以便尽可能公正地对企业经营者作出评价。我国会计界认为，利得和损失都因非正常的偶然原因而发生，它分别与收入、费用的实质是一致的，利得和收入都导致利润的增加，损失和费用都导致利润的减少，认为两者完全可以分别包括在收入、费用中。

第7篇

一、正确处理推行会计委派制度与建立现代企业制度的关系问题

我国经济体制改革的目标是建立和完善社会主义市场经济体系,建立现代企业制度是社会主义市场经济体系中重要的组成部分。当前,经济体制改革的重要任务之一,就是深化国有企业改革,尽快建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。而建立现代企业制度的关键,是要具有一套行之有效的、科学合理的决策执行和监督体系,严格内部责任制度,规范经营管理行为,使企业真正成为自主经营,自负盈亏的法人实体和市场主体。在国有产权制度功能没有完全到位,国有企业法人治理结构还不健全,所有者权利缺位和经营者权利越位等问题还没有得到解决之前,规范企业行为就有必要对国有和国家控股企业实行会计委派制度。会计委派制度是会计工作深层次的改革,是加强国有资产管理,完善监督机制,规范会计秩序的有益尝试。因此,在目前继续推行会计委派制度试点工作中,只要注意区别国有与非国有、企业与非企业、城市与乡村会计人员的不同管理要求,结合建立健全国有企业监事会制度,处理好试行会计委派制度与建立现代企业制度的关系,尊重企业的独立市场地位,选择符合企业实际情况的形式,不但不会影响建立现代企业制度,还会有利于加强企业的经营管理。在企业进行会计委派制度的试点,只能选择国有和国家控股企业。一般应采取委派财务总监的形式来试点。由国有资产管理公司或企业集团向所属企业委派财务总监,以国有股东代表身份进入监事会,监督企业财务会计工作,但不担任企业的财务负责人。随着国有企业改革的不断深入、市场机制的不断健全、法律法规的不断完善,政府对企业行为的规范和约束应逐步过渡到用经济手段和法律手段实行间接管理。

二、正确处理推行会计委派制度与强化单位内部会计监督机制的关系问题

单位内部会计监督实质上就是单位内部会计控制。它是单位为了确保以有序和有效的方式实现管理目标,保护资金安全,防范、发现和纠正错误与舞弊,保证会计资料的准确和完整,及时编制和公布可信的会计信息而制定的管理制度和控制程序。对单位的会计控制体现在外部和内部。外部控制是来自外部利益相关者的控制,它要维护的是社会公众、债权人、行业或国家的利益。内部控制制度是现代管理制度的重要组成部分,对明确和规范单位内部各部门、各环节以及各岗位的职责和行为,对保证经营目标的实现,对提高管理效益和保护资产的安全与完整都有明显的作用。内部会计控制是内部控制制度的重要内容,其本质是单位内部对自身经济活动进行自我监督约束的一种自律。因此,在试行会计委派制度工作中,要结合建立和完善对行政事业单位和国有企业的监督约束机制,处理好会计委派制度与强化内部会计监督机制的关系。在目前会计基础工作薄弱,会计职能还得不到有效发挥,内部会计监督还流于形式,国家统一的会计制度执行还不到位,适应我国经济发展水平和不同单位经营管理水平需要的内部控制制度体系尚未建立和完善起来的情况下,必须在国有和国家控股企业、行政事业单位试行会计委派制度。但是要注意两方面的问题:一是会计委派制度的试行不能使会计凌驾于单位之上,偏离自己的位置;二是要注意内部会计监督与国家行政监督、社会审计监督的关系。如果处理不好就有可能模糊单位内部会计监督和国家行政监督、社会审计监督的职能界限,造成监督的混乱。特别是在企业推行会计委派制度的试点,更要注意会计委派制度与企业会计监督的关系问题。除了试行会计委派制度以外,还要强化企业内部控制制度,加大国家行政监督和社会审计监督的力度,对企业法人治理结构、成本核算和成本管理、资金管理和财务会计报表管理等内部控制制度的有关内容提出规范性的要求;明确国有大中型企业必须建立规范的法人治理结构,强化监事会的监督作用;建立重大决策的责任制度,加强资金的监督和控制;建立全面预算管理制度,从内部、外部两方面对企业行为进行规范和监督。、正确处理推行会计委派制度与贯彻《会计法》等法律法规的关系问题

新《会计法》的颁布实施不仅仅对会计理论的发展产生了深远的影响,同时也对会计实务的法制化产生了巨大的影响。它对强化会计监督,进一步提高会计信息质量,加强财务管理提出了更高的要求。新《会计法》规定“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”,取消了原《会计法》有关会计人员“双重身份”的规定,使会计人员完全单位化,解除了会计人员的国家监督权和相应的法律责任,形成了单位负责人向国家负责或向所有者负责、会计人员向单位负责人负责的责任体系。这一变化使单位负责人成为单位会计执法的第一责任人。只要单位出现违法会计行为,不论是何人所为,即使是会计人员的问题,也要首先追究单位负责人的法律责任。这样由原来会计人员和单位负责人共同监督变成了单位负责人自觉的守法。试行会计委派制度的目的也是通过稳定会计人员的地位,保证会计机构和会计人员不受干扰地正确执行法律法规和国家经济政策,提供真实、客观的会计信息,维护正常的会计工作秩序。因此,在推行会计委派制度试点中,要结合贯彻《会计法》和新的会计制度,注意处理好试行会计委派制度与贯彻《会计法》等法律法规的关系,在《会计法》等法律法规的基础上,进一步调整和完善会计委派制度的有关内容和方式,研究试行会计委派制度的新思路和新方法,使推行会计委派制度试点工作成为推动贯彻落实《会计法》和新会计制度的重要组成部分。

第8篇

法院审级可分为单一审级制与多重审级制。单一审级制实行一审终审，不允许上诉，它可以及时终结审判程序，但不利于保证审判质量，特别是使被告人受损的合法权益得不到及时、有效的救济。因此，现代各国都不采用单一审级制而普遍实行多重审级制，在法院级别上一般设置为上下三级或四级法院，当事人不服下级法院作出的尚未确定的判决、裁定，可以提起上诉。多重审级制因当事人可行使上诉权次数的不同又基本上可以分为两审终审制与三审终审制两类情况。在实行两审终审制的国家，当事人不服第一审法院的判决，只有一次上诉机会，案件经上诉审法院审判后即告终结。例如，俄罗斯除联邦最高法院的刑事判决不得依上诉程序提起上诉和抗诉外，对于法院的刑事判决，检察长有权依上诉程序提出抗诉，受审人及其辩护人、法定人、被害人及其人都有权提出上诉，民事原告人、民事被告人及其人可就刑事判决中有关民事诉讼的部分提起上诉。[3]上诉审法院的裁决是最终裁决。[3]刑事诉讼法典规定，在提出的上诉、抗诉没有被撤销的情况下，刑事判决经上级法院审理后即发生法律效力。[3]

实行三审终审制国家，当事人享有两次上诉的机会，因而上诉审分为第二审和第三审，前者是当事人不服第一审法院的判决而提出上诉后，由上一级法院进行审判，后者则是当事人不服第二审法院的判决再向上一级法院提出上诉并由该法院进行的审理。日本、英国、法国、德国、奥地利等基本上采用三审终审制。以日本为例，当事人不服地方法院、家庭法院或简易法院所作的第一审判决，可以向高等法院提出上诉，由高等法院进行审理（称为控诉审）；不服高等法院的判决，当事人还可以上诉到最高法院。又如，在英国，被告人不服治安法院的第一审判决，可以向刑事法院提出上诉，对刑事法院的判决仍然不服，既可以直接上诉至上诉法院，也可以要求以报核的方式上诉到高等法院；对于刑事法院的第一审判决，被告人首先可上诉到上诉法院，仍不服上诉法院的第二审判决，则可上诉到上议院，从而进入第三审。此外，如果被告人是以要求“报核”的方式，就治安法院的第一审判决上诉到高等法院的，如果不服高等法院的第二审判决，也可再向上议院提出上诉。

除上述两类情况外，在审级制度上还有一种特殊情形，即兼采两审终审制与三审终审制，但以两审终审为原则，三审终审为例外或补充。最为典型的是美国和南斯拉夫。美国法院实行双轨制，联邦法院系统和州法院系统原则上实行两审终审制，当事人可以上诉一次，上诉审法院限于审查第一审判决适用法律有无错误。二次上诉是例外，只有少数涉及联邦法律问题的案件，经过严格的批准手续以后，才能经二次上诉，提交联邦最高法院审理。[4]以联邦法院系统为例，被告人不服联邦地区法院的判决，有权向联邦上诉法院提出上诉，一般情况下，上诉法院的判决就是终审判决，只有极少数案件经过严格的审查手续后，才可以再提交联邦最高法院审判。南斯拉夫也是兼采上述两种审级制度，两审终审制具有广泛适用性，三审终审制的适用范围则有严格而具体的限制。只有下列案件，才允许被告人提起二次上诉，从而使案件进入第三审程序：判处死刑或二十年徒刑的案件；二审判决采用了不同于一审判决所认定事实的新事实；二审法院将一审法院的无罪判决改判为有罪判决的案件。

通过考察世界各主要国家的审级制度，不难得出以下几个规律性的结论：

1、采用何种形式的审级制度，与一国的法系归属并无必然联系。属于同一法系的不同国家可能采用不同的审级制度，如英、美两国；属于不同法系的国家也可能采用相同或基本相同的审级制度，如德国、法国与英国均实行三审终审制。一国如何设计和选择审级制度取决于该国的诉讼传统、刑事诉讼的基本价值理念和刑事诉讼实践需要。其中，平衡诉讼效率与诉讼公正（包括程序公正与实体公正）的关系是任何一个国家设置审级制度都不可不考虑的基本因素。美国实行对抗制诉讼，强调对当事人特别是被告人权利的保障，接受法院迅速的审判既是被告人的一项诉讼权利，又是一项宪法权利。美国法院诉讼周期长，效率不高，如果普遍实行三审终审制，显然将对被告人上诉权利和程序公正的价值理念构成威胁。与之不同的是，采用职权主义诉讼的法国、德国等国家强调诉讼效率和对案件实质真实的追求，在重视惩治犯罪的同时，也并不忽视对被告人权益的保护，实行三审终审制，则既可以保障法律统一实施，纠正第一、二审判决的错误，又能维护当事人合法权益。

2、设置审级制度可以坚持原则性与灵活性相结合的原则。同一个国家可以根据本国的实际情况，以采用一种审级制度为主，同时兼采其他类型的审级制度，明确界定不同审级制度的适用范围或者适用条件。美国、南斯拉夫就是较好的范例。

3、无论是实行两审终审制的国家还是实行三审终审制的国家，启动第二审程序的实质原因即上诉理由一般没有过于严格的限制。在一些国家，上诉人只要在上诉书中表明不服原判决即可，至于是否写明上诉理由，则一般不作为是否准许上诉和是否进行第二审的条件。未写明上诉理由的，视为对原审判决全部内容不服。例如，德国刑事诉讼法典第三百一十八条规定：“对上告可以限制在一定的上告事项上。没有予以限制或者根本没有说明上告理由的时候，视为原判决全部内容被要求撤销、变更。”但也有的国家（如日本、南斯拉夫）明确界定了上诉理由的范围并要求上诉人以这些理由提出上诉。在日本，上诉不具有法定理由或不具有与法定理由相关的事项，上诉将不被受理。在南斯拉夫，为被告人利益的上诉如不具备法定的上诉理由，二审法院仅就原审诉讼程序和适用刑法是否正确进行审查。

实行三审终审制的国家对于当事人的第二次上诉从而对于第三审程序的开启，一般实行必要的限制。限制的方式包括以下几种：一是法律要求说明上诉理由或法律明确限定上诉的理由，凡是没有说明上诉理由或者不符合法定理由的二次上诉，将不被受理。例如，德国刑事诉讼法典第三百四十四条要求“（一）上诉人应当说明他在何范围内对原判决不服，在何范围内申请撤销、变更原判决（上诉申请），并要说明申请理由。（二）说明理由时，必须表明是因为违反程序方面的法律规范情况，还是因为违反其他方面的法律规范情况而对原判决声明不服。在第一种情况中，必须提出表明瑕疵的事实。”根据该法第三百四十六条的规定，上诉如果不符合第三百四十五条的要求（包括提出上诉理由），上诉将被作出原判决的法院裁定驳回。日本刑事诉讼法典将不服第二审判决的上诉理由规定为：违反宪法或者对宪法的解释有错误；作出与最高法院的判例相反的判断；在没有最高法院的判例时，作出与大审院或作为上告法院的高等法院的判例或刑事诉讼法施行后作为控诉法院的高等法院的判例相反判断的。[5]上告法院认为上告明显无理由时，可不经辩论而直接作出上告不受理的判决。[5]二是法律明确限定第三审适用的案件范围，上述南斯拉夫的立法例即属于此种情形。相对于前一种形式的限制，这种限制虽然可能较大幅度地减少进入第三审程序的案件流量，但具有更强的可操作性。三是二次上诉必须履行严格的审批手续方被许可。在英国，不服上诉法院的判决，被告人虽然可以再上诉到上议院，但必须经上诉法院证明上诉内容涉及有普遍重大意义的法律问题并且必须经上诉法院或上议院批准。[6]而在美国，“联邦最高法院可以以并非‘实质性的联邦问题’，或缺乏‘特别和重要的理由’为根据，拒绝受理上诉案件和调卷复审，”[7]实际上是向联邦最高法院的上诉必须经过其审查和同意后才有效。

4、就审理范围而言，基本上有三种类型。一是上诉审不受上诉理由和范围的限制，对原审判决在认定事实和适用法律上进行全面审查。俄罗斯刑事诉讼法典第三百三十二条就规定上诉审法院“不受上诉或抗诉理由的拘束”，应当根据案卷中现有的和补充提出的材料，检查刑事判决是否合法和有无根据”。在实行两审终审制的国家，上诉审法院进行全面审查，有可能发现和纠正一审判决在认定事实或适用法律方面的错误。然而，遭受错误的不利判决的当事人毕竟只有一次获得普通程序救济的机会，如果当事人欠缺发动再审这样的特殊救济程序的能力，那么，原一审判决或二审判决中可能存在的错误仍难得到及时纠正。二是在三审终审制的国家，上诉审一般以上诉理由为限。例如，关于第二审、第三审的范围，德国刑事诉讼法典第三百二十七条、第三百五十二条分别规定“上告法院只是根据所提出的上诉申请进行审查，如果上诉是依据程序上的错误时，只审查提出上诉申请时所说明的事实”。不过，该法并不要求初次上诉必须说明理由，根据第三百一十八条的要求，上告理由未予说明时，原判全部内容视为被要求撤销、变更，因而，上告法院此时审查范围就是原判决的全部内容。三是上诉审法院原则上根据上诉理由进行审查，但在遇有法定情形时，也可以依职权调查、审理其他相关事项。日本刑事诉讼法第三百九十二条关于控诉法院的审查范围、第四百一十一条关于上告法院的审查范围都有类似规定。第四百四十一条规定，即使不具有第四百零五条规定的上告理由，但如果有下列事由，上告法院认为如果不撤销原判决显然违反正义时，也可以判决撤销原判决：有足以影响判决的违反法令的事项的；量刑甚为不当的；有错误认定足以影响判决的重大事实的；具有相当于可以提出再审请求的事由的；判决后刑罚已经废止或变更，或者已经大赦的。

此外，在三审终审制中，第二审法院与第三审法院审查内容的性质有所不同。第二审法院一般限于“事实审”。第三审法院则主要进行“法律审”，即审查判决在实体方面和程序方面是否违反了法律，而不再就案件事实进行调查，其主要目的在于维护法律的统一实施，一些国家的第三审还明显地带有保护被告人免受不当判决之趋向。这种做法明确区分了二、三审法院的审判职责，确定了各自的审点，有利于防止两个审级的法院职责交叉或混淆，防止不必要的重复审理，同时，也标识了当事人的前后两次上诉的范围和目标指向。但是，不问具体案件，绝对采用这种界分制，又确实因截然分割事实问题与法律问题的内在联系而最终仍可能影响审判质量，不利于维护被告人的合法权益或可能妨碍法律的统一施行。因此，一些国家采取了较灵活的做法。例如，在日本，二审法院对诉讼程序违法或适用法令错误而影响判决、违反公开审判规定等程序或实体上适用法律的错误也可以进行审查，而三审法院对于错误认定足以影响判决的重大事实，也有权撤销。同样，在南斯拉夫，二审法院对于原判违反或实质上违反刑事诉讼法规定的，要进行审查，而对于二审判决改变一审判决所认定的事实，采用新事实的，三审法院也可以进行审查。

二、我国审级制度现状

我国在1951年9月通过的人民法院暂行组织条例第5条规定：“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院，一般的以二审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审为终审。”可见，当时是以二审终审为原则，三审终审或一审终审为例外。1954年9月通过的人民法院组织法则明确规定“人民法院审判案件，实行两审终审制”，废除了三审终审的例外情形。此后，两审终审制就被沿用下来。虽然人民法院组织法和刑事诉讼法被先后修改，但这一制度一直未被触动。根据刑事诉讼法的规定，被告人等依法享有上诉权的人不服地方各级人民法院的第一审判决、裁定可以向上一级人民法院提出上诉，人民检察院也有权提出抗诉。案件经第二审法院审理后，即告终结，当事人不得再就第二审判决、裁定上诉，人民检察院也不得再按上诉程序抗诉。占主流的传统观点认为两审终审制是最适合于我国刑事诉讼需要的审级制度。其理由，归纳起来，主要有以下几点：

1、两审终审制适合我国实际状况，“便于群众诉讼，有利于及时、正确处理案件。由于我国地区辽阔，许多地区交通还不方便，如果审级过多，当事人势必要到较远的地方去上诉，既浪费时间、耽误生产，又浪费人力、财力。同时，审级过多诉讼必然要拖长，既不利于及时、有力地惩罚犯罪，又不利于有效地保障公民的合法权益”。[8]

2、实行两审终审制，“既保障了当事人的上诉权利，又简化了诉讼程序，减少重复审理”。[9]“两审终审制足以保证案件质量和当事人的诉讼权利。除了由于我国的二审程序是实行全面审查的原则外，主要是我国的刑事诉讼法还有一系列诉讼制度加以保证，”即对终审判决实行审判监督程序、死刑案件实行复核程序、检察机关实行法律监督。[9]

3、还有人认为，“我国目前两审终审在有些地方尚且名不副实，再搞第三审，可能只是一种摆设。”[8]

有的学者对二审终审制进行了深入反思，认为该制度存在着许多缺陷，主要有：

1、实践中，大量上诉案件不开庭审理，控辩双方无法同时参与审理活动，与案件结局有利害关系者参与裁判制作的机会被剥夺；合议庭的审理很可能流于任意化和随机性，甚至出现严重的“暗箱操作”；二审合议庭成员还会失去对一审判决审查的独立自主性，不可能得出与一审法院完全不同的结论；二审法院对上诉和抗诉案件采取不同的审理方式，会使控辩双方受到不平等对待，影响二审程序的公正性。

2、二审法院的“全面审查原则”不符合诉讼救济活动的基本规律，极其简易的审理方式、繁重的审查任务等使二审法院难以审查和纠正一审法院的错误。

3、二审程序的流于形式和死刑复核程序的名存实亡，导致大多数上诉案件实际上实行的是“一审终审”。

4、上下级法院之间存在的严重行政依附趋向，使得上级法院对下级法院裁判的独立审查甚至“两审终审制”都构成严重威胁。

5、在两审终审制下，最高人民法院和高级人民法院都无法发挥维护国家宪法和法律统一适用的作用。

鉴于上述状况，我国应当实行三审终审制。可以首先在死刑案件中试行三审终审制，条件成熟时，逐步推广到所有刑事案件。最关键的改革措施是将普通救济程序分为事实审和法律审，第二审法院就第一审裁判涉及的事实问题、也对有关法律适用问题进行审查，第三审法院则仅进行法律审；第二步是废除“全面审查原则”，将第二、三审范围限制在上诉、抗诉理由上；第三步是重新设计第二、三审法院的审理方式，必须采用开庭方式进行审理；第四步是重新规范高级人民法院和最高人民法院的活动方式，作为第三审法院，必须开庭审理，同时，这两种法院应担负起维护国家宪法和法律统一实施的使命，通过第三审活动来撤销一、二审中违法的行为、决定和裁判；最后，要建立中国式判例制度，最高人民法院应通过开庭、审理具体案件来司法解释。[10]

还有一种观点认为，两审终审制，有利有弊，应实行弹性上诉制度，即基本上实行两审终审制，有条件的可实行三审终审制。理由是：我国民主革命时期和解放初期，曾规定在特殊情况下可实行三审终审制；国际上特别是资产阶级国家一般都实行三审终审；两审终审曾经符合我国一定历史阶段情况，效果好，但在新形势下，那种“一审不够，三审不必要，两审终审正好”的观念应当更新，有条件的实行三审终审，是加强社会主义民主与法制的需要。下列情况可实行三审终审：一是一审和二审法院在重要情节方面认定事实，适用法律不同的二审判决，允许当事人上诉、检察院抗诉；二是辩护律师认为二审判决确有错误，经律师事务所或主管司法行政机关领导的同意，可独立上诉；三是检察院认为二审判决确有错误，不论在一审判决后是否抗诉，都可抗诉，引起三审程序。[11]

三、对我国两审终审制的思考

上述三种理论观点给两审终审制提出了两个极为现实的问题：应否改革两审终审制、如何改革两审终审制。怎样认识和解决这两个问题，将对我国审级制度的立法和实际运作带来十分重大的影响。

问题之一：应否改革两审终审制

我们认为，我国的两审终审制应当尽快予以改革。理由如下：

1、两审终审制本身的缺陷决定了对其改革的必要性和紧迫性。诉讼的本质和功能决定了任何一项诉讼制度与程序的创设都要服务于解决社会冲突的需要。包括审级制度在内的刑事诉讼制度则要适应解决被告人与国家之间的冲突的需要，并应从实体与程序方面体现社会正义。“如果创设或发展诉讼程序的努力脱离解决社会冲突的实际需要，那么，由此而形成的程序至多只有学理上的审美价值。诉讼程序完善的功利评价，只能依据于该程序在解决社会冲突方面的实际效果。”[12]不可否认，两审终审制曾在保障人民法院正确审判刑事案件方面发挥了一定的积极作用。然而，其本身的缺陷也随着诉讼实践的发展而日益凸显并严重制约着诉讼中实体公正与程序公正的实现。两审终审制的缺陷除上述有关学者所言的方面外，还有以下一些表现：第一，两审终审制人为地抑制了遭受不利判决的当事人再次寻求救济的合理期待。如果第二审法院作出与第一审裁判内容无异的裁判或第二审法院虽然变更第一审裁判的内容，但仍未改变当事人遭受的不当裁决结果的处境，那么，继续上诉，寻求公平的裁决就自然成为有关当事人的一种普遍而正常的愿望。在我国的两审终审制下，上下级法院事实上的行政领导色彩、下级法院判前请示上级法院的做法、第二审法院事实上的书面审理等因素使第二审法院很难改变第一审法院的判决、裁定，而被告人却不能再行上诉。这在抑制了被告人再次寻求公平救济的正当期待的同时，必然导致其上诉权的虚化与非实效化，并使两审终审制成为一种摆设。尽管法律规定两审终审的错误裁判可以通过审判监督程序去纠正，但是，被告人申请再审不具有诉权性质，更不具有上诉权利那种发动审判程序的功能，是否再审仍要由法院决定，而检察机关囿于其诉讼角色定位又不会专为被告人利益提出抗诉，这又使得被告人寻求特殊程序救济的行为期待被人为窒息，实际救济机会微乎其微。第二，两审终审制与公民维护权利意识不断强化的现实不相适应。随着社会主义民主与法制的不断完善和普法教育的深入开展，我国公民的法律意识特别是要求运用法律来维护自己的正当权益的愿望与意识已经大大增强。在刑事诉讼中，被告人的诉讼地位得到了改善，诉讼主体与权利意识也有所加强，真正对人民法院的判决、裁定逆来顺受的被告人极少。一旦遭受不公裁判，被告人一般愿意上诉而不在乎时间和物力的花费。认为两审终审制方便群众诉讼，节省物力、时间等的观点实际未考虑到保障被告人合法权益的需要，也不能掩盖这一制度与被告人维权意识增强相脱节这一现实。第三，两审终审制非但不能减少讼累，在很大程度上还可能增加讼累。如上所述，被告人由于只有一次上诉机会，又不易获得审判监督程序的救济，如果第二审法院仍未作出于其公正的判决，就会造成被告人或其近亲属反复、多次申诉的情形，既增加了当事人的讼累，也加重了法院的工作负担。第四，两审终审制不仅不能避免重复审理，反而导致重复审理。因为二审法院对任何上诉案件都实行全面审查，混淆了上下两级法院的审判职责，加上第二审法院实际审理方式不科学、上下级法院审判监督关系的被扭曲，其结果就极有可能是，真正的错误并未得到纠正，使重复审理无效益；无错误或控辩双方争议的部分被重新审理，使重复审理不必要。第五，刑事诉讼法规定第二审法院对抗诉案件都开庭审理，而对上诉案件则可以不开庭。其严重性首先在于体现出对控辩双方的不平等对待，在某种意义上讲，这也是重惩罚、轻保护和重国家利益、轻个人利益观念的一种反映。其次，不开庭审理的上诉案件。第二审法院所接触的是一审卷宗或仍然主要是控方材料，被告人及其辩护人不能充分参与，程序之不公正以及由此带来的实体不公正就不可避免。再次，有些上诉案件不开庭审理，甚至在事实上异化为书面审理，二审合议庭不能同时听取控辩双方的意见，更谈不上控辩双方参与什么法庭审理，从而直接损害了二审本有的诉讼结构形态，导致诉讼行为（审判行为）的“非诉讼形态”化运转。

2、改革两审终审制是平衡公平与效率关系的客观需要。两审终审制虽然有利于防止诉讼拖延，但这主要是从便于人民法院办案和提高效率角度而言的，而并未充分考虑到由此可能对诉讼公正带来的负面影响。刑事诉讼法修改以后，作为控诉职能承担者的公安机关、人民检察院仍然保持着针对被告人的超优势的诉讼主体地位与强大的职权态势。被告人诉讼地位尽管有所改善，但因辩护律师调查权、阅卷权受很大限制等消极因素的影响而仍然处于相对于控诉主体的不平衡的弱势地位。审判人员仍然能在开庭前接触人民检察院移送的主要证据复印件的内容，拥有一定的调查权，并可以在休庭后阅览人民检察院移送的其他证据材料。这些都极容易导致一审裁判之不公。而二审合议庭成员在开庭前对一审卷宗材料的大量接触，加上事先可能已就第一审法院的“请示”加以“指导”以及大量上诉案件采用不开庭审理方式，又使之难以超脱在对第一审法院加以“指导”时业已形成的意见或一审裁判内容的限制，从而导致第二审程序及其裁判之不公。如果有选择地实行三审终审制，相应案件的当事人就可以再次提出上诉，使二审裁判及其程序本身经受更高一级法院的严格审查，防止可能存在的错误长期存续。如果对第二、三审法院的审查范围、第三审期限等加以科学的规范，那么，审判效率不但不会受消极影响，还能够较好地兼顾公平与效率的关系。

3、改革审级制度，有选择地采用三审终审制，有利于增强判决、裁定的说服力和当事人对它们的信服度。目前，第二审法院多为中、高级人民法院。第二审法院对第一审法院业务上的直接指导关系、事实上存在的行政领导与被领导式关系，使得当事人对第二审法院的裁判特别是维持一审裁判的二审裁定抱有很大疑虑。如果案件能因当事人的上诉而进行第三审，只要审判程序本身公正、合法，那么，即使第三审法院仍然维持原判，也有可能消除或减轻当事人的疑虑和不满情绪。

问题之二：如何改革两审终审制

改革两审终审制，应当坚持以下三个原则：一是从国情出发，立足于我国刑事诉讼实践需要，同时借鉴外国较好的经验，使改革后的审级制度反映刑事诉讼的共同规律，又符合我国的实际情况。二是要有利于体现和实现刑事诉讼程序的独立价值，维护程序的合法性和正当性。三是注意平衡刑事诉讼控制犯罪和保障人权的双重目的，兼顾公平与效率。如果说所有的刑事案件都实行两审终审制是过于强调控制犯罪和提高诉讼效率，那么，不分案件具体情况一律采用三审终审制，特别是对一些简单刑事案件实行三审终审，则又会因不恰当地偏重于公平和保障人权而普遍严重降低诉讼效率。“裁判的迅速性，同其公正一道，历来是司法上最重要的问题之一。[13]在某种意义上讲，诉讼之拖延，裁判之延误，其本身就是不公平的，因为“迟来的正义非正义”。基于上述考虑，我们认为，有必要区分案件性质、轻重等不同情况，分别实行两审终审与三审终审的二元审级制，即下列案件实行三审终审制，其他案件采用两审终审制：判处死刑、无期徒刑或十五年以上有期徒刑的案件；二审法院采用了新的重大事实作为判决基础的案件；二审法院改一审无罪判决为有罪判决的案件；二审法院严重违反法定诉讼程序、导致程序严重不公的案件。

上述设想符合世界各国刑事诉讼朝着控制犯罪与保障人权并重、公平与效率兼顾方向发展这一共同规律，体现了原则性和灵活性相结合，有利于发挥上级法院监督下级法院审判活动、纠正严重程序违法行为的作用。对判处死刑等部分案件实行三审终审制，也适合我国实际需要，具有现实可能性。因为在人民群众对司法公正的呼声日益高涨的形势下，人民法院应当也愿意在社会上树立和维护其公正司法的形象。审判人员特别是高级人民法院、最高人民法院的审判人员的政治、业务等素质不断提高，而且整个法院的人员队伍还在不断地得到规范化、科学化的建设和管理。这说明，实行三审终审制已经具备了基本的主观条件。同时，可以预料，实行三审终审制以后，各地高级法院将作为主要的第三审法院承担第三审任务。随着经济的发展，各地交通、通讯等也已有了较大改观，这就使得三审终审制一般不会因交通等客观条件的限制而无法贯彻。

对上述部分案件实行三审终审制，应当考虑和解决好以下几个问题：

1、三审终审制必须以切实保障当事人的上诉权作为基点。对于当事人的上诉权不得以任何形式的理由加以限制。刑事诉讼法应当赋予辩护律师以独立的上诉权，以增强被告人的救济能力。第三审程序也必须贯彻上诉不加刑原则，对于被告人或其近亲属、辩护律师提出的上诉，第三审法院不得以任何形式加重被告人的刑罚。

此外，在法国，总检察长可以为了法律利益而按非常上诉程序向最高法院提起“要求撤销之诉”，旨在维护法律的统一实施。最高法院只能作出撤销原裁判的裁决或者在撤销原裁判后，将案件发送与最初作出裁判的法院性质相同的另一法院重审。但无论如何都不能损害被告人的诉讼地位和诉讼利益，其目的是为了警醒下级法院今后慎重地适用法律。在条件成熟时，我们可以借鉴这种做法，规定检察机关只能为了维护法律利益而就第二审裁判提出抗诉，除犯罪性质严重而第二审法院判决无罪或维持第一审无罪判决或者依法应处刑罚与原判实处刑罚相差过大而不予改判将严重损害社会公共利益，允许检察机关抗诉和第三审法院改判外，对于适用法律有错误的其他第二审判决，检察机关可以抗诉，但第三审法院只应当作出撤销原判的裁定，并且不得恶化被告人的诉讼地位和损害其诉讼利益，以警示下级法院正确适用法律。

2、对上诉理由应否给予限制的问题。我们认为，对于初次上诉的理由不宜加以限制，当事人在上诉中未指明具体理由的，应视为就第一审判决、裁定的全部内容提出上诉，第二审法院应当就原审认定事实、适用法律和诉讼程序有无错误进行全面审查。但是，考虑到第三审法院将担负着与第一、二审法院不同的审判职责即通过法律审来保证法律适用的统一性，防止因当事人无具体理由的上诉而加重第三审法院的负担并冲淡第三审法院的审判职责，便于第三审法院有针对性地开展审判活动，有必要对二次上诉的理由作必要限制，即原则上限于对原审法院适用法律和诉讼程序提出上诉。具体理由可设定为：定性不正确；量刑不当；违反公开审判制度；违反回避制度；剥夺或严重限制辩护权或其他重要诉讼权利；未经开庭审理而直接作出判决、裁定；作为判决依据的证据未经当庭出示和质证；其他严重违反法律导致实体不公或程序不公的情形。但是，如果二审法院采用了新的重大事实作为判决基础的，应当允许当事人就此提出上诉。对于二次上诉，应当先由第二审法院或第三审法院的立案部门作形式审查，发现上诉未提出具体理由或者所提理由不符合上述情形的，可以限期上诉人补充，逾期未能补充理由的，应直接裁定上诉不受理。

3、正确处理上下级法院的关系问题。这应当从两方面着手。一方面，立法应当进一步明确上下级法院之间审判监督关系的具体内容，使之具有较强的实际操作性，特别是要明确禁止下级法院在判决前就具体案件请示上级法院，并规定上级法院不得以任何形式（包括就下级法院审判的具体案件提出处理意见）介入下级法院对具体案件的审判活动。另一方面，应当明确区分第二审法院与第三审法院的审判职责。对于第一审判决、裁定，当事人既可以就事实认定问题上诉，也可以就法律适用问题上诉。相应地，第二审法院既可以就事实问题进行审查，也可以审查第一审判决、裁定适用法律有无错误和诉讼程序是否违法。但是，第三审法院的职责应当是通过审判，维护法律的统一施行，因此，除因二审判决采用了的重大事实而允许被告人上诉，三审法院应予以审查外，当事人的二次上诉只能针对原判在适用法律和诉讼程序上的错误而提出，第三审法院也只就此进行法律审。

4、必须重新界定上诉审的审查范围。无论是第二审法院还是第三审法院，审查范围一般应以当事人上诉请求和理由为限。因为诉讼的直接功能和原初功能就在于解决社会冲突，而冲突解决的标志应当是诉讼双方对判决认定事实、适用法律不存争议。如果当事人或检察机关仅就法律问题提出上诉或抗诉，诉讼对方也未就事实问题抗诉或上诉，就应认为原判决所认定的事实已经成为控辩双方都予以依赖的事实，双方就事实问题的争议已经解决。同样，当事人仅就事实问题向第二审法院上诉，可以认为法律争议问题已获解决。第二审法院一般不再审查。但是，如果因认定事实有重大出入而明显导致第一审判决对被告人适用法律不公的，如因事实认定有误而导致无罪判有罪，第二审法院应当予以纠正。此外，对于原审法院诉讼程序是否合法的问题，无论上诉理由中是否提及，第二审法院和第三审法院都应依职权予以审查。

5、上诉审的审判方式问题。我们赞成一些学者的主张，即第二审法院和第三审法院都必须实行开庭审理，应当通知控辩双方到庭，合议庭也必须在双方同时在场的情况下，就原判对事实的认定和有关证据材料、适用法律和诉讼程序问题进行审查。第三审法院的审判，至少应当有被告人的辩护人和检察人员同时到庭参与。因为不开庭审理本身就是导致两审终审制流于形式的重要原因之一，如果采用三审终审制以后，仍然不彻底改变这种现状，三审终审制也将有流于形式的危险。

实行两审终审制的案件，上诉理由可否限制、上下级法院之间的关系、二审法院的审查范围和审查方式的问题同样应当按照上述第2、3、4、5点相应内容加以解决。

【参考文献】

[1]樊崇义主编.刑事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1996.385.

[2][10]陈瑞华.对两审终审制的反思[J].法学，1999(12).

[3]分别参见苏方遒等译.俄罗斯联邦刑事诉讼法典[Z].中国政法大学出版社，1999.第325条、第354条、第356条.

[4]参见陈光中主编.外国刑事诉讼程序比较研究[M].法律出版社，1988.259.

[5]参见宋英辉译.日本刑事诉讼法，第405条、第408条，中国政法大学出版社，2000.

[6]王以真主编.外国刑事诉讼法学[M].北京大学出版社，1990.178.

[7]肖扬主编.当代司法体制[M].中国政法大学出版社，1998.41-42.

[8][11]吴磊主编.刑事诉讼的理论与实践[M].哈尔滨船舶工程学院出版社，1989.408.407.

[9]陈光中主编.中国刑事诉讼程序研究[M].法律出版社，1993.256.

第9篇

一、主要职能

法院的职能是双重的，根据国际法解决由国家提出的法律争议；对有关的国际组织提出的法律问题提供咨询意见。

二、构成

国际法院由联合国大会和安全理事会所任命的任期为9年的15名法官组成。其中同一个国家不得有两名法官。每隔3年选举其中的三分之一，可以连选连任。法官不代表他们所在国的政府，而是独立审理案件。法官必须在其所在国具有被任命为最高法院的法官所具备的资格，或者是在国际法领域内公认的法学家。法院的构成必须反映世界上主要的文明类型和主要的法律制度的特征。如果法院在审理当事国提交的某个案件时，法院中没有作为该当事国公民的法官，那么，该当事国应当任命一名法官参加该案件的审理。目前，国际法院的法官构成是：院长：斯蒂芬。M.斯威伯尔（StephenM.Schwebel美国）；副院长：克里斯托夫。G.维拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里兰卡）；法官来自日本、阿尔及利亚、法国、马达加斯加、匈牙利、中国、德国、塞拉利昂、俄罗斯联邦、英国、委内瑞拉、荷兰和巴西。主任书记员埃杜瓦多。华伦西亚－欧斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）来自哥伦比亚，副主任书记员约翰－让。阿纳岱（Jean-JacquesArnaldez）来自法国。

三、诉讼当事人

只有国家才能成为国际法院的诉讼当事人（2）。联合国的成员国（目前是185个），还有两个不是成员国的瑙鲁和瑞士也有权向国际法院提讼。

四、管辖范围（3）

只有当有关的国家以下列方式承认国际法院有权管辖某案件，国际法院才能管辖：

1、由有关的国家签订特别的协议应当由国际法院管辖的；

2、对于国际条约的解释或者是适用产生不同意见的条约的签订国，有权将此提交国际法院。目前有几百个国际条约可以被提交国际法院审查；

3、根据《国际法院规章》的规定作出声明接受国际法院的管辖的，并且对方也应当是接受国际法院管辖的国家，目前已经有60个国家（4）作出了这样的声明，其中有些国家声明对某些案件的管辖权作出保留。

当是否应当由国际法院管辖发生争议时，由国际法院决定。

五、程序

由当事国根据《国际法院规章》以及根据《国际法院规章》制定的于1978年4月14日生效的法院规则的规定向国际法院提起案件。提起案件应当以书面形式提交诉状，对方当事人在规定的时间内向国际法院提交答辩状，并通知法院参加口头听政的人和律师的名单。法院的工作语言是英语和法语，不论是书面的还是口头的，如果使用其中一种语言都应当翻译成另一种语言。

在进行公开的口头听政后，法院进行秘密审议，并公开作出判决。国际法院所作出的判决是终审性的，不得提起上诉。如果有关当事国不遵守判决，对方当事人就可以向联合国安全理事会请求救济。

法院在审议案件时以全体法官出席进行审议。不过，应当事国的请求，可以设立一个特殊的审判庭审议有关案件。国际法院在1982年第一次设立了这样的审判庭，1985年又设立了一个审判庭，1987年设立了两个审判庭。简易程序审判庭的成员由国际法院根据《国际法院规章》的规定每年选举一次。在1993年7月，国际法院设立了一个由7名法官组成的专门处理环境方面案件的审判庭。自1946年以来，国际法院已经作出了66份判决。争议的内容涉及到领土边界和海上边界、领土、不得使用武力、不干预它国内政、外交关系、劫持人质、庇护权、国籍、监护、过往权和经济权利等等。目前正在审议的案件有9件，内容涉及到条约解释、石油钻井台、领土界限、捕鱼权等等（5）。

六、适用的法源

国际法院审议案件的依据主要是正在生效的国际条约和公约、国际惯例、法律的一般原则，并且将参照过去的司法决定和具有广泛影响的国际法学说和思想。

七、提供咨询意见

提供咨询意见的程序仅仅对国际性组织而言。目前有权向国际法院请求咨询意见的是联合国的6个组织以及联合国下的16个特殊的机构。在收到请求咨询意见的申请后，国际法院将决定要求有关的国家和组织提供必要的信息或者是给他们以进行书面或者是口头陈述的机会。国际法院提供咨询意见的程序与审议案件的程序是相似的，所适用的法源也一样。国际法院所提供的咨询意见原则上是建议性的，对请求咨询意见的机构不具有约束力。有些请求咨询意见的文件也可以事先声明国际法院所提供的咨询意见具有约束力。

自1946年以来，国际法院总共提供了23条咨询意见，内容涉及到联合国成员资格、在为联合国服务中的损失补偿问题、西南非洲的地位问题（纳米比亚）、联合国活动的开支、联合国文件的适用等等。最近的两个咨询意见是1996年7月就世界卫生组织提出的在武装冲突中核国家使用核武器的合法性以及联合国大会对使用核武器或者是核恐吓的合法性发表了意见。

参考文献：

（1）国际法院的前身是常设国际法院，是在第一次世界大战结束后，根据国际联盟公约第14条的规定设立的。1921年9月14日，国际联盟大会和理事会选出了全体法官，确定荷兰海牙和平宫为法院院址。1922年2月15日，常设国际法院第一次开庭，由荷兰籍法官罗德任院长。1945年10月24日，联合国开始生效。该第7条第1款规定，设国际法院为联合国的主要机构。1946年4月18日，国际联盟宣告解散，常设国际法院正式撤销，联合国国际法院宣告成立。

（2）根据《国际法院规章》第34条的规定，只有国家才能成为国际法院的诉讼当事人。这些国家主要分三种类型：一是联合国会员国；二是属于国际法院会员国的非联合国会员国；三是按照联合国规定接受了安全理事会所确定的义务的国家。

（3）根据《国际法院规章》第36条的规定，国际法院具体可以管辖的案件包括：一是各当事国提交的一切案件以及联合国或者是现行条约及修订中所特别规定的事项；二是各当事国对法律争议所提出的声明，包括对条约的解释，国际法的任何问题，任何违反了国际法的事实的存在，因违反国际法而应予赔偿的问题等事项。国际法院在保护人权方面也起着非常主要的作用。在国际法院所审理的案件中，如大量的案件涉及到了人权的国际保护问题。为了扩大了国际法院在保护人权方面的作用，目前已经草拟了公民个人可以直接向国际法院侵犯人权的案件的动议……（4）截止1996年7月，有保留或者是无保留地承认国际法院对本国享有司法管辖权的国家已经达到60个，其中，非洲国家有15个，拉丁美洲国家有7个，亚洲有10个，欧洲和其他国家有28

第10篇

依法行政是现代法治国家所奉行的普遍准则，是依法治国的前提和基础，是我国民主政治建设的重要组成部分。依法行政，就是行政机关行使行政职权、管理公共事务必须由法律授权并依法律规定。党的十五大确立了依法治国的基本方略。2003年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》，提出了十年建成“法治政府”的目标。依法行政建设方兴未艾，取得了丰硕的成果。

近年来，我国法学理论界和实务部门，对依法行政的内涵、原则、意义、标志、制度、保障等展开了深入探讨。2001年，中国行政法学会即以“依法行政的理论和实践”为主题。在国家法律制度层面，从1989年的《行政诉讼法》出台，之后《行政监察法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》等一大批以限制权力、保障权利为主线的法律相继出台，可以说依法行政的法律制度已经基本建立。但是，如何判断具体行政主体的依法行政水平仍然是行政法理论和实务界的一大难题。我国近年来开始了这方面的研究和实践，如中国政法大学受北京市政府委托开展依法行政考核指标体系研究等。方法是建立一个考核评价体系，强化考核，以考核结果来评判行政机关依法行政的水平。但建立何种考核标准体系、如何考核，仍在探索中。

二、深化执法质量考评体系，引入现代管理手段，建立执法质量评估预警机制

评价公安机关的依法行政工作，执法质量是主要的标志。北京市公安局在2001年即正式开展执法质量考评工作，7年来，执法质量考评逐步制度化、规范化、体系化、科学化，形成了一整套完善的考评运行体系，成为局属各单位推动中心工作和主要业务工作开展的有效形式和载体，有效促进了各项奥运安保措施的顺利落实，全面提升了整体执法水平。但是，任何方法都存在不足。执法质量考评的基本方法是：年初制订标准、中间考核、年底评分、兑现奖惩，是一个相对静态、滞后的考核评估过程。为提前掌控执法质量态势并立即做出反应，及时指导改进执法工作，做到对执法质量的动态掌控和提前预警，北京市局在执法质量考评的基础上，引入先进理念和执法管理手段，依托信息化手段，创建了执法质量评估预警机制，通过常量指导、动态监测、等级化管理、提前预警执法倾向性问题并督促整改，实现了对执法质量的动态掌控。

预警机制起源于军事战争。原指由能够灵敏、准确地昭示风险前兆，并能及时提供警示的机构、制度、网络、举措等构成的预警系统，以期超前反馈、及时布置、预防风险。随着时代的进步，它已成为现代管理手段，如突发事件、食品监管、安全生产、天气预报等都制定预警机制，目的是发挥“常量分析、定量测算、定性评估、及时修正、降低风险”的保障作用，防患于未然，降低危害程度。

公安机关建立预警机制是公安信息化建设进程中的创新尝试。它主要依靠工作常量的动态管理，充分发挥信息资源的优势，以信息研判、信息分析为手段，对公安执法工作进行宏观掌控和微观指导。主要特点是打信息攻坚战，争取主动权；作用是为领导决策提供客观依据，为实战引导提供情报支撑。近几年，预警机制对促进公安业务管理工作的能力和效力越来越广为人们认知和肯定。例如：监所管理工作中的绿、黄、红三级安全预警机制被作为看守所堵塞安全漏洞的长效工作机制在全国监管系统推广；在第二次全国经济犯罪经侦工作会议上，时任公安部部长的同志在会上明确提出“经侦工作必须建立预警、防控和协作三大机制，以适应当前日趋严峻的经济犯罪形势需要”的工作要求等。

首都公安建立的执法质量评估预警机制是新时期公安执法质量管理模式的有益创新。近年来，为构建和谐首善之区，最大限度地为“平安奥运”净化社会面，营造良好社会环境，我局加大了严格执法的力度，刑拘、治拘等依法处理数量逐年大幅度上升。但是，在依法处理数大幅上升的同时，执法质量上的一些苗头性、倾向性问题也随之产生。少数单位以忽视执法质量为代价，片面追求执法数量，如不及早制止，可能导致“大抓大放”，从而降低全局执法质量。如反映公安执法质量和依法行政水平的拘后取保数量和检察院退查率出现走高势头，刑拘转捕率、检察院批捕率、检察院率呈下降趋势，直接影响了全局依法行政水平。为扭转“重打击数量、轻执法质量”的不良苗头，及时发现、提前预警，及时纠正，提高依法行政水平，我局在充分调研的基础上建立了执法质量评估预警机制。

三、执法质量评估预警机制的运行机制

执法质量评估预警机制是组织、监督、管理全局执法办案质量工作方法上的创新，本质上是一种内部执法监督制度。该机制以十项重要的反映执法质量的办案数据为核心，对全局的执法办案质量进行精确分析，每月按优（绿）、良（蓝）、中（黄）、差（红）四个等级监测全局各分县局的执法办案质量，对各分县局的办案质量实行等级化管理；对办案质量较差、显示等级较低（黄色和红色）的分县局及时进行提示或预警，从而实现对全局执法质量的动态掌控，做到定期对执法质量现状有客观评价，对执法问题有深入分析，对解决措施有合理建议，促使全局办案质量不断提高。

1．依托执法质量考评，强调主动性。相对来说，执法质量考评属于静态考评，虽然每月也通报考评情况，但是，最终是以年终考核为评判标准，较为被动和滞后，需要一个动态的、及时的评估机制予以弥补。执法质量评估预警机制正好满足了这一需求。内容上，预警项目依托于考评，由执法质量考评要素中的核心指标构成，对促进执法工作，规范执法行为，提高执法能力更具针对性和实效性。比较而言，执法考评更加强调一种客观评价和问题积累的作用，而预警评估机制则具有相对较强的工作指导作用、调整掌控作用以及促改提高作用，弥补了考评的静态失控性和相对滞后性。

2．紧扣执法办案质量，确定监测常量。执法水平和执法质量是公安执法工作的生命线，也是评价整个公安工作的一个非常重要的标准，是衡量基础业务工作、检验基层基础建设成效的重要标准。执法质量评估预警常量的选定紧密围绕公安机关基本职责，按照“突出执法办案质量”的原则，深入研究能够集中反映公安机关执法办案质量的数据种类，并以该数据为标准常量。目前，北京市局确定了十项具有代表性数据作为执法质量评估预警机制的基础数据项目，即：刑事拘留依法处理率；逮捕率；基本审结率；行政复议变更撤销率；行政诉讼败诉率；接到检法等机关纠正违法通知率；涉法投诉率；检察院批捕率；检察院率和检察院退查率，涵盖了公安刑事和行政执法全环节的主要质量要素。由于预警机制还处于探索阶段，这十项数据是否合理、充分，有待于理论进一步论证、实践进一步探索。按照这十项预警项目，我们对各项目连续三年的基础数据进行认真的比对分析，通过计算平均值等方法，合理确定执法办案预警项目的常量值。参照常量值，再综合比对目前全局的平均水平，比对全国各直辖市的水平和全国平均水平，最终确定切合我局实际的、合理的预警值，并按质量高低分为优（绿）、良（蓝）、中（黄）、差（红）四个等级，以此为依据评价指导各单位的执法工作。

3．实行动态管理，掌控执法主动权。“动态管理，实时监测”是执法质量评估预警机制宏观掌握、管理全局执法质量的重要手段。它满足了不同执法形势下对不同时期的执法工作进行管理的需要，即能够应对执法形势变动、执法时间变动、执法态势变动对执法管理工作带来的挑战。在运行中，该机制依托执法信息化系统，能够及时取得各项执法办案的实时数据，实现对全局和各分县局的主要执法质量的实时监测和动态管理。在此基础上，及时分析、查找、通报执法工作中存在的苗头性、倾向性以及隐蔽性问题，按照“抓早、抓小、抓严、抓实”的原则，利用常量指导从源头上查找问题的根源，从而实现对全局执法质量态势的有效掌控，确保全局执法质量不出现大的波动。

4．借助预警手段，督促整改提高。“四色”警示预警利用直观视觉刺激，及时发现执法问题点所在，及时修正或督促整改提高，是执法质量评估预警机制运行的点睛之笔。每月，都对全局各单位十项体现办案质量的数据按绿（优）、蓝（良）、黄（中）、红（差）四个等级进行跟踪管理。对于数据显示执法办案质量较好的，显示为绿色（优良等级）和蓝色（良好等级）；对于执法质量较差的分县局则及时进行黄色提示（中等级）或红色警示（差等级）。同时，要求各分县局主管领导认真组织调查研究，有针对性地分析存在问题，根据全局和自身执法状况，切实采取有效措施，落实执法责任，促进执法质量的提高。如此通过定期的提前分析预警，全面掌握全局执法质量情况，及时精确指导、督促整改，将问题解决在萌芽状态，并防止类似问题的重复发生，特别是基础性的常见错误反复出现，意义重大。

四、目前执法质量评估预警机制的运行效果

执法质量评估预警机制自2006年7月试运行以来，基本实现了对全局执法质量的动态掌控，做到既能宏观把握全局执法态势，又能用准确数字微观指导执法办案工作，有效防止较大的全局性执法质量问题的发生，有力促进了全局依法行政水平的提高。

1．为奥运期间全局执法平稳提供有力保障。2008奥运决战年，执法质量评估预警工作以“围绕奥运安保，提高执法质量，确保奥运安全”为要求，紧扣奥运执法需求，结合前期开展的一系列清理整治专项行动，在确保社会稳定的同时，展现了理性、平和、文明、规范的一流执法质量。以典型反映执法质量的“三率”来看依法处理率、审结率和刑拘逮捕率稳中有升，为奥运期间的执法工作提供了有力保障。1至7月，刑事拘留依法处理率、案件基本审结率均在98%以上；刑拘逮捕率稳中有升。

2．有效指导、促进了基层执法工作。执法质量评估预警机制始终坚持“常量指导，动态监测，发现问题，解决问题，促进提高”。“常量指导、动态监测”是出发点，“发现问题，解决问题，促进提高”是落脚点，通过加强执法质量的动态监测，及时警示、整改、提高各基层单位执法办案质量。例如某分局通过预警分析，发现该分局案件检察院率偏低、退查率走高、投诉增长过快，及时要求该分局整改。分局迅速采取措施解决了这一问题。某分局是承担奥运安保任务相对较重的一个分局，为最大限度提高依法处理质量，服务好奥运安保工作，针对本单位刑拘转捕率多月高居预警机制榜首，而检察院率和退查率连续多月呈现红色警示的实际情况，专门组织相关部门分析研判，以解决执法办案过程中的突出问题为切入点，加强整改，提高办案质量，效果显著。类似例子不胜枚举。

3．促进全局依法行政水平的稳步提升。综合来看，执法质量评估预警机制在不断完善和发展中，充分发挥了风向标作用，有力推动了全局执法水平的整体提升，进一步增强了掌控社会治安形势的能力，群众满意度和安全感进一步提升。

一是从依法处理的质量看，各项指数保持逐年递增的势头。2007年，依法处理率、审结率和刑拘逮捕率与上年同比大幅提升：刑事拘留依法处理率同比上年上升了1.2个百分点；案件基本审结率同比上年上升了0.6个百分点；刑拘逮捕率平均水平同比上年上升了2.2个百分点。2008年，全局在加大执法力度的同时，保证了处理质量的平稳上升：1至9月，刑事拘留依法处理率为99%以上。

二是从外部监督的检察院“三率”看，“出铁门”质量显著提高。实行预警机制后，两年来，检察院批捕率、检察院率、检察院退查率进步明显，全国排名大幅度前进。2007年底，全局批捕率上升16位；全局率全国排名上升4位；全局退查率上升11位。

三是从投诉情况看，群众满意度明显提升。2007年，全局投诉率平均水平处于“绿色”良好水平。奥运年，各单位以“规范执法行为，遏制涉法投诉，确保和谐奥运”为目标，狠抓办案质量，狠抓基层服务态度，努力提高打击处理质量，加强对基层执法办案的服务指导，不断提高分局整体执法水平。去年1至9月，全局投诉率继续处于预警良好等级。

五、进一步深化执法质量评估预警机制的建议

目前，已经建立了市局和分县局两级执法质量评估预警机制，这是一项科学的、行之有效的提高全局执法办案质量的工作机制，是首都公安践行科学发展观、推动公安执法规范化和信息化相接合的重要创新。但是，要进一步发挥该项机制对全局依法行政的科学评估、预警和动态管理作用，它的深度和广度尚需进一步拓宽，影响力尚需进一步扩大，配套机制尚需进一步健全和完善。具体是：

第一，充分认识加强公安执法质量管理在维护社会稳定中的重要意义。当前，受全球金融风暴影响，全国经济增长缓慢，利益纠纷增多，社会矛盾进一步加剧。受职责所系，公安机关处于矛盾冲突的风口浪尖。同时，广大群众法律意识、依法维护个人合法权益意识普遍提高，在经济增速放缓时期，对执法的敏感度提升、容忍度降低。贵州瓮安、甘肃陇南、上海杨佳、深圳交通执法等事件说明，群众对公安执法质量高度敏感和关注，执法不规范极可能引发严重影响社会稳定的重大。因此，必须高度重视执法质量的管理。公安执法水平提高了，才可以避免和解决社会矛盾冲突。

第二，推动执法质量评估预警机制的制度化和规范化，树立预警机制的权威性。执法质量评估预警机制实施两年来，显现了巨大效力和影响力。但各单位的领导重视程度、评估预警开展情况以及预警取得成效等方面却存在很大的差异。当前，要建立预警工作考核机制，使之成为考核各单位依法行政水平的重要标准。考核是推动工作开展的有力推手。在现有的考核体系下，建议将预警工作开展情况纳入执法考评或绩效评估，以进一步增强其影响力。

第三，加强反映依法行政水平的核心数据研究。执法质量评估预警机制所评估、预警的目标是全局的执法质量，这是通过确定、监测若干项核心数据来实现的。这些核心数据一旦确定，对各单位具有直接的指引和导向作用。因此，必须进一步认真研究、科学确定能够反映全局依法行政全面真实水平的数据，并科学计算常量，以确保该若干项数据的集合效果能够真实反映全局的依法行政水平。

第四，建立覆盖全局的三级预警体系，全面反映公安执法工作。即建立由分县局执法质量评估预警、业务系统执法质量评估预警和市局执法质量评估预警构成的三级执法质量评估预警体系。通过建立大预警体系，预警的触角可以延伸到执法的各个环节，可以实现对社会“面”和“点”上的“打、防、控”的公安全部执法工作进行全方位监测和掌控。

第五，搭建信息交流平台，确保预警机制的落实。“信息分析、信息研判”是预警机制运行的重要内容，“信息交流”是一个重要的辅助环节，三者整合一体才能成为公安执法预警工作的重要载体。搭建信息交流平台的方式主要有：一是建立执法情况通报会商机制，定期召开会议，对出现的问题进行座谈分析，集群体智慧共同研究提高；二是建立网络沟通平台，将问题进行积累、公示，征求解决良方；三是发挥“经验典型”的引导示范作用，定期以文字材料的形式进行经验总结，转发各单位，以供借鉴。如此，达到信息资源的最大开发和利用，确保机制的落实和良性循环。

第11篇

1病因

醉酒的发展决定于酒精在血液中的浓度。当血液中酒精的浓度达到0.05%时，出现微醉，感到心情舒畅、妙语趣谈、诗兴发作，但这时眼和手指的协调动作受到影响；如果继续饮酒，血液中酒精的浓度升至0.1%以上时，表现为举止轻浮、情绪不稳、激惹易怒、不听劝阻、感觉迟钝、步态蹒跚、这是急性酒精中毒的典型表现；血液中酒精的浓度升到0.2%以上时，平时被抑制的欲望和潜藏的积怨都发泄出来，表现为出言不逊、借题发挥、行为粗暴、滋事肇祸；如果继续饮酒，血液中酒精的浓度达到0.3%以上时，表现为说话含糊不清、呕吐狼藉、烂醉如泥；当血液中酒精的浓度升至0.4%以上时，则出现全身麻痹、进入昏迷状态；当血液中酒精的浓度升至0.5%以上时，可直接致死。当然并不是每个醉酒者发展过程都会如此界限分明的一步一步进行，症状的强度如何，还取决于个体对酒精的耐受性。

2诊断

饮酒史结合临床表现如急性中毒的中枢神经抑制症状，呼气酒味、戒断综合征的精神症状和癫痫发作，慢性中毒的营养不良和脑病等，以及血清或呼出气中乙醇浓度测定等可以作出诊断。实验室检查（血常规、尿常规、大便常规，肝功能、肾功能，电解质及无机元素检测，心血管检查，脑电图、肌电图，胃肠疾病其他特殊检查，CT检查）：（1）血清乙醇浓度：急性中毒时呼气中乙醇浓度与血清乙醇浓度相当。（2）动脉血气分析：急性中毒时可见轻度代谢性酸中毒。（3）血清电解质浓度：急慢性酒精中毒时可见低血钾、低血镁和低血钙。（4）血清葡萄糖浓度：急性酒精中毒时可见低血糖症。（5）肝功能检查：慢性肝病时可见肝功能异常。（6）心电图检查：可见心律失常如心肌损害。鉴别诊断包括：（1）急性中毒：主要与引起昏迷的疾病相鉴别，如镇静催眠药中毒，一氧化碳中毒、脑血管意外，颅脑外伤等。（2）戒断综合征：主要与精神病、癫痫、窒息性气体中毒、低血糖症等相鉴别。（3）慢性中毒：智能障碍和人格改变应与其他原因引起的痴呆鉴别，肝病、心肌病、贫血、周围神经病也应与其他原因的有关疾病相鉴别。

3治疗

首先用纳洛酮（0.8～2.0mg）促醒。必要时可以吸氧。其次给予10%GS500ml+10%KCl10ml+VitC3.0g快速静点。第三,常规应用保护胃黏膜药物。第四,适当补液，对于呕吐患者补液量要大一点。注意电解质情况。酒精中毒不采取洗胃措施，因醉酒、应激本身对胃黏膜有一定程度的损伤，可引起急性胃黏膜病变，严重的可引起穿孔。患者自行呕吐则可，不呕吐，经上法调治很快会好转。但要注意误吸情况的发生及尿潴留情况。

4护理措施

4.1催吐直接刺激患者咽部进行催吐，使胃内容物呕出，减少乙醇的吸收。已有呕吐者可不用。

4.2保持呼吸道通畅患者饮酒后有不同程度的恶心、呕吐、意识障碍。应取平卧位头偏向一侧，及时清除呕吐物及呼吸道分泌物，防止窒息。要观察呕吐物的量和性状，分辨有无胃黏膜损伤情况。特别是饮红酒的要注意鉴别，必要时留呕吐物标本送检。

4.3严密观察病情对神志不清者要细心观察意识状态、瞳孔及生命体征的变化，并做好记录。特别是有外伤史的患者，要加强意识，瞳孔的观察，必要时行颅脑CT检查。

4.4按医嘱尽快使用纳洛酮纳洛酮为纯阿片受体拮抗剂，是一种安全性高，不良反应小的药物，可使血中酒精含量明显下降，使患者快速清醒。应注意患者应用纳洛酮后清醒的时间，若超过平均清醒时间或用后昏迷程度加深，要追问病史，是否存在其他情况（如颅内血肿等）及时对症处理。

4.5安全防护患者多数表现烦躁，兴奋多语，四肢躁动，应加强巡视，使用床栏，必要时给予适当的保护性约束，防止意外发生。要做好患者的安全防护外，还要防止伤害他人（包括医务人员）。所以在护理酒精中毒的患者时，要做好自身的防护。

第12篇

审计机关的业绩评价由评价主体、评价客体、评价目标、评价方式等几个基本要素组成。评价主体是指评价工作的执行者，包括专门的机构、组织和人员。审计机关业绩评价的主体可有审计机关内部自身和外部“第三方”两种评价主体，本文将评价主体限定在审计机关内部。评价客体是相对于评价主体而言的，它是指执行评价的主体所作用的对象，即接受评价主体评价的实体。这个实体既可以是组织机构，也可以是人员，还可以是具体的业务活动。在审计机关内部业绩评价中，评价客体是履行审计监督职责的承担者，包括政府审计组织体系内的各级审计机关及其派出机构、审计机关内部各业务部门、审计人员、审计组及审计项目等。本文主要是指上级审计机关对有行政隶属关系的下级审计机关进行业绩评价。评价目标指评价行为的出发点，是评价活动要达到的境地。审计机关内部业绩评价目标是对审计机关的业绩作出客观评判，并将评判结果运用于管理。评价方式是指制定标准、遵循程序、组织实施、将业绩比照标准、分析差异、作出结论的一系列过程。

一、审计机关内部开展业绩评价的意义

开展审计机关内部业绩评价有以下一些重要意义：

1．提高审计工作质量，防范审计风险。审计工作质量事关审计事业的生存与发展，进一步提高审计工作质量是审计机关在新阶段实现更大发展的根本途径。目前各级审计机关开始执行审计项目质量控制办法（审计署6号令），而审计项目质量控制恰恰是业绩评价的内容之一，通过开展业绩评价，可掌握各级审计机关对6号令的实际执行情况，根据评价结果实行奖惩，促使审计机关努力提高审计工作质量。审计风险客观地存在于整个审计过程，它不因审计人员的意志而转移或消失。虽然审计人员不可能完全消除审计风险，却可以在一定范围内来控制和降低它。审计风险形成的原因是复杂的，涉及审计主体、审计客体和审计环境等多方面因素。由于审计客体和审计环境方面的客观原因引发的风险更难控制，审计机关只能在一定程度上影响和促进客体和环境的改善。因此，防范和控制审计风险的关键还在于审计主体，即审计机关自身应采取主动对策。若在机关内部健全和完善业绩评价制度，能更具体地对蕴藏着风险的审计工作进行评价。开展业绩评价有利于识别和预警审计风险，从而在一定程度上降低审计风险。

2．促进审计机关依法行政。审计机关是政府的组成部分，履行的是国家行政职能，是专门行政监督机关。审计行为是行政行为，依法行政是审计机关必须遵循的基本原则。审计机关除了推进政府及其部门依法行政外，本身有一个依法行政、依法审计的问题。审计机关自身做到依法行政，最基本的要求有两个：一是依法履行职责。审计机关依法行政的第一要求，就是要按照《宪法》和《审计法》及其他有关法律法规的规定，全面履行审计监督职责。二是依法规范自身的权限、程序和行为，严格执行各项准则和质量控制办法。审计机关是否达到上述两个要求，要通过业绩评价来评判。因此，有必要开展业绩评价，促进审计机关依法行政。

3．体现科学的发展观，明确审计机关工作导向。科学的发展观具体落实到审计机关，就是要求审计机关树立正确的政绩观。政绩要通过业绩来体现，通过开展内部业绩评价，对各级审计机关的业绩进行科学地计量和考评，确定哪些业绩是可以肯定的，哪些业绩是无效的，这样可以避免个别审计机关片面追求表面业绩，而不能很好地履行职责，或者偏离审计事业发展轨道。以科学的政绩观作指导，以专业的业绩评价来考察政绩，有理有据，有较强的证明力，有利于审计机关更好地履行职责，可以更好地引导审计人员，指导审计实践，有利于实现当期的审计目标。

4．改进审计机关内部管理，完善现行的工作考评制度，建立激励约束机制。审计机关要提高行政效率和管理水平，就要有科学的制度、严格的管理，要建立起奖惩制度。如何对各级审计机关的业务工作成果做出正确的评价，需要建立起一个基本的内部业绩评价机制，通过评价、考核来鼓励先进，鞭策后进。审计机关内部业绩评价是审计机关内部管理的重要组成部分，是审计机关内部控制的重要策略和工具，也是审计机关决策的重要参考。以往机关内部也开展过各种工作考评活动，主要是单项业务工作的评比检查，至于如何综合地评价一级审计机关的主要业绩，还没有切实可行的办法，一般都是由评选优秀审计项目、各业务部门年终总结工作等代替了，既不系统又不规范，特别是在考评结果运用上，表彰奖励的多，真正批评或追究责任的少。这样的考核与专业意义上的业绩评价还有一定的差距。因此，审计机关亟待设计一套较为健全完善的内部基本业绩评价框架和制度，来统领各类考评，以形成一项较为固定的、长效的业绩评价机制，推动各级审计机关和审计人员对审计业务工作的结果负责。

5．适应政府行政改革。业绩评价就是要建立更为科学的价值评价体系，正如企业需要业绩评价一样，政府部门同样需要评价业绩，业绩评价在政府部门中有特定的内涵和要求。当今世界，发达国家纷纷将企业业绩评价引入政府部门的行政管理中，“政府业绩评价”已成为西方国家政府部门的核心管理工具，传统的行政国家正在变为评价国家。开展政府业绩评价有效地促进了西方国家经济与社会的发展，增强了西方国家在国际社会中的竞争力。近年来，很多发展中国家开始效仿，在政府部门中实施业绩评价。我国也已经将实行政府部门业绩评价作为行政改革的目标之一，审计机关作为政府部门之一，自然不会例外。因此，建立较为全面的审计机关业绩评价机制提上了日程，首先有必要从审计机关内部自身评价的基本制度开始抓起，以后逐步向内外部评价并重过渡。

二、审计机关内部业绩评价的内容

由于审计机关工作内容繁杂、覆盖面大，业绩评价工作又很复杂且尚未起步，评价应本着成本效益原则，结合不同时期的实际情况来确定。设计评价内容还要与审计日常管理模式相适应，既要简便易行，便于基础数据的收集；又要有所突破创新，改进现行考评内容的不足之处。

按照不同的标准，审计机关的业绩评价内容可以有很多种分类方法，现阶段应主要评价审计机关应该做哪些工作、做了没有、是否按规范去做、准确性如何等。评价内容可分为五个大的方面：评价工作量、工作效果、工作成本、工作效率和工作质量控制。

1．评价工作量

工作量主要是指审计机关在一年内或一定时间内完成任务的数量。工作量是业绩评价最基本的内容，如果审计机关不以一定的工作量作为基础，那么审计业绩就无从谈起。

传统的评价工作量的内容，就是审计统计表上的内容，如每年审计的单位数、审计调查单位数、经济责任审计的项目数等。当前需要做的是将这些内容进一步细化，比如，考核审计机关已完成的审计项目是否在规定时间内完成，其中有多少是计划内项目，多少是各级人大、政府及其有关部门或上级审计机关临时交办的项目；有多少项目参与汇总；开发计算机审计软件的数量；运用计算机软件进行审计的项目数等。

除上述内容外，还可增加以下新内容：考察一级审计机关一定时间内（如一年）审计的覆盖面。覆盖面有两个层次，一是计划层次上的，指各审计机关自己制定的计划本身的覆盖面是怎样的；二是项目审计实施层次上的，指各机关实际审计的覆盖面是怎样的。这两个层次又各包括被审计和被审计调查的单位及其下属单位、被审计的资金和项目、被经济责任审计的人员的覆盖面等方面。可将计划的覆盖面、上年度（或前几年各年的）实际覆盖面、其他同级审计机关上年实际覆盖面等与审计机关本年实际覆盖面相比较，找出差距，分析差距产生的主客观原因。在实际工作中，完全覆盖审计面是不可能的，应该将被审计单位划分为A、B、C三类，考核A类是否全部审计过，B类是否绝大部分审计过，C类是否达到一定的比例。

2．评价工作效果

工作效果主要是指审计机关在一定工作量的基础上，各项已完成的工作产生的结果。

传统的评价工作效果的具体内容，审计机关统计表上已经列举了一些，对这些内容可进一步细化：评价下级审计机关是否如实向上级反映情况；审计查出大要案是否及时按程序移送纪检监察司法机关处理、大案要案的数额和性质如何、大案要案的主要责任人被追究了行政责任还是被追究了刑事责任；编写的审计简报、信息、要情被哪一层次采用，是否有领导的批示，如果有批示是重要批示还是一般批示；政府及其有关部门是否根据审计建议改进了政策法规；被审计单位的整改情况，如被审计单位制定了多少条改进措施、采纳了多少条审计建议；审计项目的社会影响如何，如项目是否作为案例上了向人大的报告、报刊电视广播等媒体对项目的报道篇数、互联网的点击率、网上评论的条数、社会调查的关注率；审计统计报表是否准确及时，有无缺报、漏报、错报等。

除上述内容外，还可以增加以下新内容：考察有关各方对审计机关的满意度，包括上级审计机关是否满意，当地人大委托的事项是否完成得让人大满意，政府和政府内的组织人事部门委托的经济责任审计事项是否让政府满意，群众举报的事项是否完成得让公众满意等。考核时可按很满意、比较满意、不满意、很不满意等来区分满意度。

3．评价工作成本

工作成本指审计机关完成一定工作量，达到一定工作效果所耗用的时间和经费。从业绩角度看，除考察审计机关效率效果等“产出”外，还应评价“投入”即工作成本。成本是评价内容中必不可少的组成部分，不计成本的评价是不全面不科学的。工作成本评价的内容主要有：审计机关每年经费支出数即工作总成本；每次审计或审计调查的单位成本，如每个审计项目投入多少审计人员、耗用多少工时；平均每个项目占用的工时和经费等。机关内每个业务处室每年经费支出数和在审计项目上耗用的总工时，各处室平均每个项目上的经费支出数和工时数，每个审计组在每个审计项目上的经费支出数和耗用总工时，每位审计人员每年参加审计项目共花费了多少工时和经费，每位审计人员平均每个项目花费了多少工时和经费等。

4．评价工作效率

工作效率主要是指审计机关在单位时间内完成一定的工作量所需要的全部费用与工作的实际效果之比。评价工作效率可考察成本效益比，成本效益比是发达国家政府审计部门最基本的业绩评价内容之一。我国审计机关也可将其作为评价工作效率的基本内容，它是指审计机关每一元人民币的投入能创造多少元人民币的价值。用公式表示就是：审计机关成本效益比等于审计机关经费实际支出数除以被审计对象经审计后已上缴财政金额加实际罚款金额加因采纳审计建议或改进政策后实际提高的经济效益金额之和。

5．评价工作质量控制

工作质量控制主要是指审计机关为确保工作质量符合要求而制定和运用的控制政策、程序及其落实情况，它包括全面质量控制和审计项目质量控制两个层次。全面质量控制包括管理类质量控制和业务类质量控制，涵盖了审计工作的所有主要方面。审计项目质量控制主要是指对一个具体审计项目的全过程实行质量控制。本文仅限于评价审计项目质量控制。

上述评价工作量、效果、成本等内容，是评价静态的、事后的业绩结果，而评价工作质量控制，则增加了评价动态的、事中的业绩形成过程，评价内容更加全面。

现阶段可主要考察各审计机关是否严格执行了审计署第6号令。包括实施方案、底稿、日记、报告等是否按时提交，分别是在多长时间内提交的，是否一次通过三级复核，未一次通过的是在哪个复核人的环节出现的；将方案与报告对比，报告是否完成了方案中预定的所有审计目标，是否有差异；底稿、日记所记录的问题是否与报告所反映的问题一致；项目及其档案是否受到复核部门的通报表扬或批评；是否实行审计结果公告制度；报告提出的建议是否被采纳，未被采纳的原因是什么，是建议本身无意义还是被审计单位拒绝接受；是否督促落实审计决定；是否进行了项目回访，项目结束后多长时间内进行的回访；是否发生行政复议或行政诉讼而改变原审计报告或原审计决定；审计行政诉讼是否败诉而撤销原审计决定等。

三、审计机关内部业绩评价的方法

审计机关内部业绩评价作为一项基本制度，它的主要运行方法是指上级审计机关按一定的组织方式，遵循评价程序，运用专门的技术方法进行业绩评价，出具评价报告，运用评价结果的一系列过程。

1．组织方式

组织方式主要是指组织者和评价时间这两方面。对于评价的组织者，可有两个方案备选：一是由机关内现有的某个部门代行评价职能，如由行政办公室，或人事教育部门代行。二是在机关内成立一个业绩评价小组，由机关领导任组长，选择几个业务部门负责人任副组长，再选取一些政治、专业素质比较高的业内专家和业务骨干作为组员，小组日常的行政事务则可以指定机关内某一部门具体负责。在评价具体实施期间，由评价小组按既定的程序和方法进行评价。对于评价实施的时间，为将评价作为制度固定下来，最好每年进行一次评价，它与每年年终考核并不矛盾，年终考核多为各机关自查加上上级机关的人事教育部门抽查，而业绩评价则是上级对直属下级的例行考核，不再抽查，对评价客体来说，就是每年都要接受的百分之百的考评。

2．评价的程序

评价程序不是单一的行为过程，而是由许多环节所组成的综合过程，一般应遵循以下步骤：

（1）确定业绩评价的目标和要求。

（2）确定评价依据和标准。评价依据主要是法律法规如宪法、审计法和审计部门自身制定的规则如国家审计基本准则、具体准则等。评价标准主要是年初制定的项目计划、审计方案、每次评价前制定的专门标准等。

（3）收集、归类、整理与核实与业绩有关的各类信息。

（4）确定业绩评价的具体内容，设计评价指标。

（5）运用技术方法，测评实际业绩。

（6）将实际业绩与评价标准比较，分析差异，找出原因。

（7）做出评价，撰写评价报告。

（8）反馈、认定和公布评价结果。

（9）将评价结果用于改善审计机关内部行政管理。

3．评价的技术方法

业绩评价方法有多种，如目标责任考核法、标准差异法、因素分析法、概率分析法、社会调查法、民意测验法、平衡记分卡等。任何评价方法都不是十全十美的，对于某个具体的被评价对象，没有最好的业绩评价方法，只有最适合的方法。因而评价时能运用的就是上述方法中一种或几种的组合。按照我国审计机关内部业绩评价的基本要求，现阶段的技术方法偏重于体现结果，也就是要看评价客体最后取得的实际成绩。因此，最直观、最简便易行的量化计分法、比较法、总量和比率相结合法等可作为首选的技术方法。

量化计分法就是将以往难以量化的评价内容尽可能量化，用数据来实证。量化评价内容有一个不可忽视的技术性问题，就是如何把一级审计机关所管理的具体业务进行归类与多级划分，将评价内容更进一步细化。划分得越具体，就越能进行量化分析，所评价的业绩就越准确。每年年初，根据审计署工作部署和本机关年度审计项目计划，结合实际，以工作任务书的形式下达年度工作任务。各机关在科学合理分工的基础上，进一步将年度工作任务细化分解，建立相应的反映职责要求和业绩的工作记录和指标。在分值设定上，按评估内容的重要性，对工作记录的关键环节和关键控制点设定一些基本分值，对重点工作和特殊的工作可加分或减分，最后评价时汇总基本分和加减分。

比较法就是将各评价内容和指标的实际情况与评价前规定的标准比较，如与年初计划的情况比较、与历史业绩比较、与同行业先进水平比较等，找出差异，分析差异产生的主客观原因。

总量与比率相结合法，就是不以绝对数据论业绩，而是要将数量与比率相结合。例如，有的审计机关的被审计对象资金总额就较少，相应地，查出的违规行为金额就较小，应将查出的违规行为金额与审计项目涉及的总金额的比率作为参考。再如有的审计机关的被审计对象的财政财务比较规范，基本没有违规行为金额，则其成本效益比不高，工作效果不明显，因此评价时应将其工作量、工作成本和质量控制情况作为参考。

4．业绩评价报告

内部业绩评价的根本目的是通过业绩评价来改进审计机关内部管理，这体现在内部业绩评价的结果上。开展业绩评价后要出具评价报告。评价报告是解除评价主体的评价责任和评价客体的业绩责任的重要手段。评价报告应包括评价的时间、范围、内容、结论、意见和建议等方面。评价报告是业绩评价结果的载体，是业绩评价中所有重要要素的综合反映，它最终证明着评价客体的业绩。

5．业绩评价结果的运用

第13篇

弊端

(一)程序过多效率低

现有“一裁二审”模式，程序复杂繁琐，维权成本高，周期长，时效也不合理。一起简单的劳动争议案件，尚且不算调解占用的时间，仲裁庭处理劳动争议案件，从组成仲裁庭之日起60日内结束，案情复杂的则可能要延期，而当事人如果不服仲裁的裁决，可在1－5日内。进入诉讼程序，一审程序在6个月内审结，有15日的上诉期限，二审程序在3个月内审结，两审程序均有可以延期的决定。依上规定，一起劳动争议案件走完所有程序，正常情况也要历时一年。加上仲裁一年的时效偏短，不利于劳动者权益的保护，这样高成本的维权体制，使得本来标的就小的争议利益往往被拖的得不偿失，不能很好体现立法目的。

(二)仲裁机构行政化，缺乏独立性

我国《劳动争议调解仲裁法》第十九条规定:劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。形式上劳动仲裁委员会不是行政部门，但现实中仲裁委员会主任多数由劳动行政部门负责人担任，而且仲裁委员会的办事机构都设置在劳动行政部门机构内部，这些都导致了仲裁机构行政化的印象。工会和企业方面的代表多是本部门的有关负责人或其指派的代表。这种体制下，不仅仲裁的独立性特点收到了影响，就连其专业性、技术性的根本要求也得不到保证。

(三)仲裁缺乏权威性

原本一裁终局的仲裁裁决权威性较强，但在“一裁二审”仲裁前置的模式下，劳动仲裁的权威大减，直接影响劳动仲裁职能发挥的效力。民商事仲裁实行一裁终局的原则，裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院，仲裁委员会或人民法院不予受理。该原则体现出了仲裁应有的权威和效率，确实起到了争议分流、节约司法资源的作用。而劳动仲裁裁决做出后，当事人不服就可以向人民法院，法院则会按照两审终审的程序重新审理案件，而原来的劳动裁决成为一纸空文。即使劳动裁决做出后，当事人没有向法院，裁决达到了生效的效果，裁决的执行依然需要依靠法院的支持和保障。因此劳动仲裁不具有权威性和快捷性。这既不利于劳动争议的快速解决，又浪费了司法资源。4．仲裁前置，限制诉权是公民权利的重要内容，任何公民在遭遇法律争议时均有权请求国家给予司法保护。我国现行的仲裁前置程序，实质上限制了当事人的诉权，当事人不得不耗费时间和金钱获得一纸仲裁裁决书后，才能通过法律途径维护自身权益。这显然是对当事人意思自治的限制，不利于对当事人劳动权益的保护。

措施

我国劳动争议处理模式现存的诸多问题，理论界和实务界存在多种观点，要彻底改善劳动争议处理模式必然要在调解、仲裁、诉讼等多种机制上大做文章。以下主要对完善劳动仲裁体制做出分析。

(一)改进程序，实现“裁审分离，各自终局”

不少学者提出“裁审分离、各自终局”的体制，该模式具体内容理论界已经比较成熟，这里暂且不论。该制度中仲裁机构是两裁终局，上级冲裁机构对下级进行监督，有效地指导下级仲裁机构的工作，能够更好的保障裁决的正确性，维护当事人的权益。该模式不仅解决了现有的劳动争议强制仲裁，也解决了仲裁前置引起的系列弊端，如程序复杂、成本高、周期长、效率低等。建立“裁审分离，各自终局”的体制既尊重了当事人自愿仲裁原则的需要，又保护了当事人的合法诉权。该模式也简化了维权程序，合理分配了司法资源，实现司法的效率化。

第14篇

我国现行夫妻财产制度的缺陷

(一)夫妻财产制度中财产责任制规定的缺乏

夫妻双方或者一方，在与第三方或者其他方进行交易的时候，可能会由于不同原因产生出各种各样的债务关系。而在现行的婚姻法中的夫妻财产制度中没有明确规定此种关系中产生的债务是由哪一方由什么形式进行偿还，这里包括共同债务以及个人债务。

(二)夫妻财产制度中家庭费用的负担问题的缺乏

夫妻的结合是采取双方自愿平等的方式结合的，是通过婚姻关系确立家庭的。家庭的正常运转就势必会有日常的费用支出来进行维系，也就导致了家庭费用担负问题，夫妻双方的开销、子女的抚养与教育、双方老人的赡养以及日常生活中所产生的具体费用。就目前来看，很多家庭之所以不能走到最后，有很大一部分是因为家庭费用的负担问题出现了分析。在我国的《婚姻法》中也没有明确的规定，在财产制与约定制相结合的模式中夫妻双方在家庭费用上的负担问题。

完善我国现行的夫妻财产制的立法内容

第15篇

论文摘要：文章论述了要充分发挥会计的职能作用，必须建立建全内部会计控制制度，形成完善的内部牵制和监督约束机制。

内部会计控制制度是单位为了提高会计信息质量，保证资产的安全、完整，确保有关法律、法规的执行，检查会计资料的准确性和可靠性，实现对单位信息流、物资流、资金流管理控制等制定的一系列相互协调的方法、措施和程序，即在单位内部对会计业务、会计记录和会计报告的可靠性有直接影响的经济业务实施的会计控制。

《会计法》第一十七条规定，国家机关、社会团体和企事业单位必须建立健全内部控制制度，以确保会计信息的真实可靠，国家财产的交全稳定。财政部的《内部会计规范——基木规范（试行）》和《内部会计控制规范-货币资金（试行）》对内部控制的目标、原则、内容、方法等也相应地作出了明确规定。

事业单位内控会计制度认识、建立和执行的实际状况方面，总的来说还是较好的。但是，事业单位习惯用经验代替内控制度，对已建立的制度执行不力，有的单位虽然建立了内部会计控制制度，但实际执行效果不理想，缺乏一定的约束力，重大事项决策和执行程序有一定随意性，部门预算在实际执行中约束力度不够。因此，加强事业单位内部会计控制势在必然。

一、内部会计控制制度的意义

事业单位制定内部会计控制制度，旨在规范单位会计行为，保证会计资料的真实、完整；纠错防弊，保护资产安全，完整与有效运用，提高会计核算质量，促进单位各项方针、政策的执行。内部会计控制贯穿于事业单位经营管理活动的各个方面，只要事业单位存在经营管理活动就必须加强会计内部控制，建立健全相应的内部会计控制制度。

二、事业单位内部会计控制存在的问题

（一）对内部会计控制制度的认识有偏差

单位内部会计控制制度不够健全，业务不够规范，有的单位虽然建立了内部会计控制制度，但因领导重视不够，使制度的作用未能得到充分发挥。有的领导误认为会计内部控制制度是会计人员的事，出了事以我不懂会计业务为由，一切责任由会计承担。

（二）人员素质、职业道德水平参差不齐

人员素质、职业道德水平参差不齐，导致对内部会计控制制度的认识水平不一，其具体表现为：一是长期以来无论是正规教育还是继续教育，内部会计控制制度的内容没有提到重要位置，导致财务人员对内部控制知识掌握的少，执行制度困难；二是有的会计人员，虽然有一定的水平，但由于忽视对新知识的学习和更新，风险防范意识较弱；三是有的会计人员职业道德缺失，出现贪污、娜用公款等现象，给单位和国家造成经济损失。

（三）会计信急失真

一些事业单位为了解决资金不足问题或者为了谋取小集体利益，往往采取随意处置固定资产、偷逃应缴国家税费等办法，要求会计人员违法办理会计事项，甚至采取欺上瞒下的做法，向主管部门或外界提供不真实的会计信息，使会计信息质量得不到应有保证、同时由于会计人员随意进行会计处理，不严格执行国家的政策，为达到某种目的而随心所欲地进行错误的会计核算，导致事业单位会计核算口径不统一会计指标的可比性极差。

（四）会计核算不规范

有些单位对原始凭证审核粗糙，原始凭证规定的内容填写不全。如有的发票内容笼统，甚至没有售货单位盖章；手续不严密，购买实物的凭证只有领导签批，没有验收人签字，而且有的领导签字过于随意；一些单位甚至自制原始凭证，格式和内容都不规范。有的单位固定资产账上有但实际上已经不存在了，而实际使用着的某些固定资产却尚未作价入账，形成账外资产。另外也存在着不同单位的资产转移，却未办理相应手续，也未反映到业务台账中的现象。

三、事业单位内部会计控制制度完善措施

（一）健全法规、保障督核体系健康有效

原始凭证是事业单位在经济活动与业务发生时取得的载明经济业务发生和完成情况的书面合法证明，是明确各级经济责任而进行会计核算的原始依据，在事业单位现实工作中各种各样的原始凭证问题并不少见：一是白条白纸或其他非法凭证；二是虚假无效发票；三是原始凭证内容不全手续不完整甚至出现无日期、无经济业务内容、无经办人的发票。因此要改善事业单位内部会计的管理就必须健全事业单位内部稽核制度。要从制度上和管理体系上严格把关：一是要建立明确的各级稽核岗位和稽核人员普核责任制，执行对各种凭证的稽核工作，凡需进人会计核算系统的原始凭证都须首先由楷核员审核并加盖（合规凭证）或（不合规凭证）印章单位规

模小会计业务量不大的稽核职能可以由会计机构负责人或会计主管人员履行；二是要明确责任凡属经稽核员审核并加盖（合规凭证）的原始凭证如被财政部门和其他政府监督部门查出为不符合非法凭证而受到的经济处罚应由稽核人员负责，责令稽核人员负责协助追查原始凭证问题原因。

（二）明确职责分工和程序方法

根据权、责、利相结合的原则，明确规定各职能部门的权限与责任，并根据各自的任务与特点划分岗位，即对每一个部门和人员在授予其权利的同时，必须明确其相应的责任，任何部门和个人都不得拥有超越内部控制的权利，并且要做到责任与利益挂钩、过失与处罚对等。要坚持不相容职务分离的原则，推行职务不兼容制度，保证单位内部机构、岗位及其职责权限的合理设置和分配，杜绝管理人员交叉任职。

（三）根据成本效益原则，制定切实可行的内部控制制度

各单位在制定制度时充分考虑本单位实际，做到制度切实可行。要考虑控制投入成本和控制产出效益之比，只要对那些在业务处理过程中发挥作用大、影响范围广的关键控制点进行严格控制。对那些只在局部发挥作用、影响特定范围的一般控制点，其设立只要能起到监控作用即可，而不必花费大量的人力、物力进行控制。防止由于一般控制点设立过多、手续操作繁杂，造成单位经营管理活动不能正常、迅捷地运转。

（四）实施事业单位预算控制

全面预算管理体系既包括预算编制，也包括预算的执行、监控以及事后对预算的考评，并且在这个过程中始终贯穿着价值和行为的双重管理。多年来，我国企业和事业单位对预算的要求和管理都不到位，特别是事业单位更是没有实质意义上的预算，随着市场经济的不断完善，对部门预算的要求逐步提高，逐渐到位。单位的总体目标要靠各项计划去完成，各项计划中预算又是重中之重；单位的经营活动要在收入的预算中得到反映，各项业务活动要在支出的预算中得到落实。

（五）强化内部审计工作

实践表明，建立健全内部控制制度当务之急就是必须强化行政事业单位的内审工作，使之规范化和制度化。同时健全内部审计制度是强化内部会计监督，提高会计信息的准确性和可靠性的有效手段，它的审计对象主要是原始凭证、记帐凭证、会计帐薄、会计报表等，实施内部审计又是单位内部会计控制的基本内容和方式，它的主要目标是对内控制度执行情况进行检查，监督单位内部的各项规定的落实和执行情况，了解执行中存在的问题，反馈给单位领导，以便领导及时改进工作，完善制度，达到事半功倍的效果。

四、结语

随着市场经济的发展，企业之间的竞争日益加剧，内部控制已成为企业赖以生存和发展的有效管理工具，行政事业单位也不例外。但是，当前事业单位内部会计控制存在一些问题，诸如有制度没有得到很好的落实；或者执行起来有漏洞；甚至有些单位根本就没有内控制度的现象十分普遍。这种现象出现的原因很多，但归根结底还是对内控制度的认识不够。

因此，首先要在思想上给予足够的重视，针对存在的主要问题，建立、健全有关法律、法规，明确职责分工和程序方法，根据成本效益原则，制定切实可行的内部控制制度，强化内部审计工作，切实发挥内部会计控制制度在事业单位管理中的积极作用。

参考文献

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[2]李定清．事业单位会计新探．财务与会计[J]．北京：中国财政杂志社，2003，(4)．

[3]尹款梅.加强行政单位内部控制初探[J].当代经济(下半月)，2006，(6).