管辖权制度论文范文

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第1篇

关键词：民事诉讼涉外管辖权完善

一、引言

我国已成为WTO成员国，其中利弊是仁者见仁、智者见智，但有一点是肯定的，即我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是涉外民商事纠纷的不断增加。如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。涉外民商事案件的法律处理与国内民商事案件的法律处理有一个重大的区别就是：国内民商事案件的处理主要着眼于认定事实和适用法律，而涉外民商事案件的处理除了上述事项之外，首当其冲的是必须解决管辖权问题。因为在涉外民商事纠纷案件中，民事法律关系的主体、客体或法律事实中至少有一项涉及外国因素，而不同国家的法律中有关管辖权根据的规定又不尽一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事纠纷案件中，受理案件的法院有无管辖权便成为当事人争议的焦点之一。涉外律师常说的一句话：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律”，正是从一个侧面反映了涉外民管辖权问题的重要性。

二、我国涉外民事诉讼管辖权的根据

一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对涉外民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此，不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院涉外民事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。总结起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：

（一）以“地域”为基础的管辖根据。

以“地域”为基础的管辖根据，也称属地管辖权，是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素：

1、被告住所地或经常居住地

所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使涉外民事管辖权的根据。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使涉外民事管辖权的根据。

2、标的物所在地或被告财产所在地

以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法。我国也不例外。在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：①、在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②、上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产内容的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④、以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方能适用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。

3、法律事实发生地

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地等等。同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。

简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。

（二）、以“当事人意志”为基础的管辖根据

以“当事人意志”为基础的管辖根据，也称协议管辖。是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第244条、245条分别对“明示协议管辖”和“默示协议管辖”作为明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。但我们必须注意到，我国法律在确认协议管辖的效力的同时，也对其作为诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：①争议性质的限制。并非所有的争议均可适用协议管辖，必须是涉及财产性质的案件及合同案件才能适用。也就是说人身性质的争议或其它争议均不适用；②、“实际联系”的限制，即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系；③形式的限制，管辖协议只能以书面或默示形式为之，口头形式或其它形式的管辖协议无效；④、协议管辖不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定。

（三）、以“国家利益”为基础的管辖根据

以“国家利益”为基础的管辖根据，理论上通常称为“专属管辖”。社会生活中形形的争议中，有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家就有可能受到挑战。因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第条、第条及《中华人民共和国海事特别程序法》第条中，归纳起来，主要有以下几种情形：①、因不动产纠纷提起的诉讼；②、因沿海港口作业中发生的纠纷；③、因继承遗产纠纷提起的诉讼；④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼；⑤因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；⑥因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

综上所述，我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定：①、专属管辖，②、协议管辖，③被告住所地或经常居住地法院管辖，④、标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。上述顺序具有法律约束力，只有在没有第一顺序的管辖根据时，才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院，如此类推。同一顺序如多个管辖法院时，各法院均有管辖权。

三、我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善

管辖权是国家在司法审判中的体现。因此，每个国家出于维护国家的考虑，都希望尽可能地扩大自己的管辖权，这就不可避免地会产生管辖以的冲突问题。而涉外管辖权的冲突不仅仅不利于当事人之间争议的解决，而且也不利于国际民商事交流与合作，甚至于会导致国家之间的全面矛盾和对立，从而影响到国际关系的稳定。因此，各国在制定和完善本国涉外民事诉讼管辖权制度时，不仅仅要从本国利益出发，还应本着国际礼让的原则，将自己的管辖权限定在一定的范围之内，方能尽可能地减少管辖权冲突所引起的不利后果。我国加入WTO，意味着我国与国际社会的全面合作的开始或深化。在涉外民事诉讼管辖权制度的完善中，就应本着即坚持维护国家，又尽量减少冲突的原则，参照有关国际条约或国际惯例及发达国家中业已存在的一些成熟做法，对我国涉外民事诉讼管辖权制度进行必要的调整和完善，方能满足我国入世后的法律要求。本人认为，我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善，至少应包括以下几个方面：

（一）、规范住所地的确认制度。以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。但各国对有关住所地的确认制度各不相同。在理论界，关于住所地的认定主要由两个因素构成。一是长住的意图；二是久住的事实。而在我国，住所地指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度，其它国家没有相应的法律概念。仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度正在不断的软化，可以预计在不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。从国际立法实践角度而言，从20世纪50年代开始，也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所地不能很好地改进，惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。鉴于上述原因，我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。笔者认为，1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度，有较好的借鉴意义。该公约第2条规定：自然人的住所应依下列顺序予以确认：1、其惯常居所所在地；2、其主营业所所在地；3、在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；4、在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地扩大协议管辖的应用。协议管辖在解决涉外民事纠纷方面有许多好处。首先，协议管辖是解决管辖权积极冲突的最方便和最行之有效的方式；其次，协议管辖有利于当事人争议处理的合理预见；第三，协议管辖便于判决的最终执行。因为协议选择的法院通常是当事人所信任的法院，该法院所适用的准据法双方当事人一般也比较熟悉，这些因素都有利于当事有自动执行法院的判决；第四，协议管辖为全世界所普遍接受。1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款即规定：“除非当事人间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4条则对协议的形式作了规定。该条规定，合意管辖协议可以通过以下方式达成：a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式；或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式；或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式，或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中，这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》，意大利《国际私法制度改革法案》，日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。相比较而言，我国有关协议管辖的规定的限制过多，这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。据此，笔者认为，完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：

1、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上：

2、将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求，也是协调我国国内法的客观要求。因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议，其性质归根到底都是合同，而我国的《合同法》明文规定，合同的形式可以是书面形式，口头形式或其它形式，理所当然“管辖协议”也应可通过口头形式或其它形式建立。再者，我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议在法理上也是站不住脚的。

（三）、确立先受诉法院管辖原则。除协议管辖之外，专属管辖、属地管辖因各国法律规定的管辖根据不相同，都会出现“平行诉讼”的问题。所谓平行诉讼，又称“双重”，包括以下两种情形：其一是相同当事人的诉讼，即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提讼：其二是相反当事人的诉讼，即同一诉讼标的，内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是涉外民事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。而所谓“先受诉法院管辖原则”，则是指在发生平行诉讼时，原则上应由最先受理案件的法院行使审判管辖权。我国的立法中并没有有关平行诉讼的管辖权确定的规定。有关这一问题的处理在司法实践中主要是根据1992年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第15条和第306条。该第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院，国内一方向人民法院的，受诉人民法院都有权管辖。”第306条则规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”可见，我国的司法实践是肯定平行诉讼并片面强调本国法院管辖权的。这种法律安排无论在实践中还是理论上都存在不合理之处。如与国内民事诉讼中的平行诉讼制度不协调（我国国内是禁止平行诉讼的）；不利于当事人权利的保护和国际民商事关系的稳定；浪费国家的诉讼资源，增添当事人的讼累；不利于国际司法协助的顺利进行等等。而且这种规定与国际上处理平行诉讼的普遍做法也是背道而驰的，同时也与我国与其它国家之间对平行诉讼方面的条约实践相矛盾。可见，我国有关平行诉讼的管辖制度是极为不完善的。而完善平行诉讼的关键是在处理这类冲突时应坚持国际社会所普遍接受的做法，即确立先受诉法院管辖原则。

(四)、确立“非方便法院”原则及“便利”原则。所谓“非方便法院”原则，是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理该案件是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。而“便利”原则则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权时，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济时，管辖法院应从便利于诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。关于该两原则，我国立法中尚无此规定。但实际上该两原则与我国国内确定管辖权的基本出发点——两便原则（即便于法院行使管辖权，便于当事人诉讼）在价值取向上是完全一致的，。而且，该两项原则在国际上也已被普遍认可。再者，我国的司法实践中对该两项原则实际上已有所运用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理婚姻问题若干规定》第2条第3款规定：“如夫妻双方均是居住在国外的华侨，他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续”。同条规定：“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的，他们的离婚案件国内不受理”。这条规定，实际上就是采用“非方便法院”原则。因此，在涉外管辖权中确立“非方便法院”原则及“便利”原则，无论是从法律的内存价值取向，还是从司法实践，抑或是从国际立法实践出发，都有其存在的合理要求。

[参考文献]

①我国涉外海事诉讼管辖权之研究，张晓梅，《法律适用》2000，07

②试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决，，《法律适用》2000，09

③《国际私法论文选集》，马汉宝，台湾，五南图书出版公司，1984年版

CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina

第2篇

「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。

第3篇

------谷辽海

《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。

根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。

我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。

一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位

根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：

其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。

其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。

其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍。如果工程采购不适用政府采购法的规定，那么根据《招标投标法》第三条规定，与工程相关的货物和服务存在法定情形的也必须公开招标采购。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。