法治研究论文范文

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第1篇

2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

[3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社，1987.

第2篇

一、法治的概念探索

东西方的学者都曾对法治的概念进行过定义，但是各国学者进行定义的出发角度却是各异的，因此也产生了各异的法治概念。一般而言，西方学者对法治的定义主要有以下几种：

1?法治是国家或政府必须服从的某些原则。

2?法治是制约国家或政府的强制权力。

3?法治是一种社会普遍存在法的观念。

4?法治是通过普遍的规则约束政府行为，维护个人自由权利的制度。

5?法治是实施法律规范的原则、方法和制度的总体。

从以上几种较为普遍的定义我们可以看出，其实西方学者也并未直接给予法治以某种定义，只是就其某方面或者说是最为根本的一个方面给予说明和定义而已。其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，是一个流动的概念，并不是僵化不变的。所以，客观上来讲，对其下一个放之四海而皆准的定义是不可能的。况且，各国政治经济发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念。

尽管我们无法对法治定义一个精准而通用的概念，但法治本身所蕴涵的一些根本的性质和价值追求，对于全人类来说是一样的。

二、法治的发展历程

在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案，他说，每一个城邦都应该有法律的支配，假如一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为假如一个国家的法律假如在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一个人和最好的法律统治，哪一方面较有利”这个问题之后，明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”因此，可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德这一解释的影响。直到今天，人们在探讨法治的含义的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。

在中国古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了“以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。

在美国，潘恩、杰弗逊将法治理论在治国实践中加以运用，并坚定的公布：在专制国家中国王是法律，在自由和民主国家中法律应是国王，国家权力源于宪法，而宪法来自人民的同意和契约。

从法治的发展历史来看，法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步，随着人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展土壤。但是，在亚里士多德时代以及以后的时代里，人们对于法治的熟悉，更多的仍然将其视为维护社会秩序的工具，视为统治者实施更好统治的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动的遵守法律，以达到法治的效果。而中国先秦法家所提出的“以法治国”的方略更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。

三、法治的价值追求

在如今的政治经济环境下，实行法治是必然的趋势。人类文明发展至今已达到相当高的程度，人们对法律的熟悉也达到较深的水平。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。

在法治内涵及构造的探索道路上，同时也是进行着对法治的价值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象价值

在讨论法治的内涵及构造的时候，法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。其实这种法治的表现形式也是其表象价值。应该说，法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。而从西方学者对法治的不同定义来看，其共同点即是法律需获得至上的地位，而这种地位的最根本表现即是政府和统治者服从于法律。

1?从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。

一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及治理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。应该说，第二个方面的服从是比较轻易实现的，虽然违法现象不能杜绝，但国家形态发展至今也已经有了较为健全的纠正机制。而人们关心的是政府权力受到制约。在社会生活中，我们的发展水平还离不开人的治理，所谓“徒法不足以自行”便是这个道理，即使是亚里士多德认为应该由法律来统治，但也不得不承认的人的作用。因此所谓将“法治”与“人治”相对立时，对立的也仅仅是在“法治”的状态下，“人”的权力受到了法律的制约，而“人治”的状态下，“人”的权力无限膨胀，超过了法律规定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于统治者，不成为真正的法律至上。因此，人们更为关心的是政府及治理者服从法律。假如没有政府及治理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。

2?从法律至上的语境来讲，法律至上应首先是有一个价值判定。

法律至上并非是法便至上。笔者是坚持“恶法非法”论。因此，在笔者看来，所谓法律至上也必须是良法至上，也即推崇亚里士多德的“良法之治”。因为，法律至上不仅是一个事实判定，而应首先是一个价值判定。在有的学者看来，法律的制定本身就是反映社会发展规律的过程。因此，法律不能违反客观规律。而法律至上不仅是法律制定的问题也是法律运行的问题。也就是说，在法律制定的时候应真实反映客观规律，而在法律运行的时候，法律规范应高于其他任何社会规范。所谓法律至上的价值判定，就笔者看来，其实也就是一个判定恶法与良法的过程。譬如纳粹统治时期的德国，在希特勒的统治下也有法律，但是希特勒的法律以及为执行法律而设置的党卫军、盖世太保等机构都是为了实施其种族灭绝政策的。而种族灭绝本身就是违反人类社会发展规律的。这种法律以及实施法律的机构不可能称之为真正意义上的“法”，因此在那样的国家里，也不可能有真正的“法治”，即使该国中所有政府机构以及官员都是严格遵循法律而行为的。当这种法律本身就已经违反了人类发展客观规律的时候也就不称其为法，对其的遵守也不能说是“法治”。从这样一个例子来看，法律至上确实更应首先是一个价值判定的过程。

3?法律至上的最重要保证——法律高于权力。

法律本身也是一个历史性的概念，在人类社会尚存的时候，社会的稳定，人民权利和自由的保障都离不开法律，而法律不是自行发挥作用的，需要一定的机构来执行，因此完全抛开“人”的作用而谈法治也是不太现实的。因此，所以在努力向“法治”国挺进的时候，人的作用也是不能忽视的。而这里所谓的“人”，并非指人民，而是一国的统治机构。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威，而不是统治机构。具体讲来，即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的说法便是法律应高于权力。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则，法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。法律高于权力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。现代法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导地位的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式，即由政府或国家官员立法并实行从上而下对一般大众的单纯治理、执法和适用法律的模式，而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行模式”。

（二）人文关怀——法治的本质价值

以上所述法律至上只是法治的表象价值，而法治的最根本的价值应该是人文关怀，即对人类本身的关怀。法律的出现本身即是为了人类社会的有序发展，并不是为了阻碍其发展，因此，法律从根本上来说，应该是以人为本的。而人文关怀中最核心的内容便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴时代开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。

1?人文精神的涵义。

有学者将人文精神的要点概括为：（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。（4）谋求个性的解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。（5）坚持理性，反对迷信、盲从和熟悉领域的强制服从。

2?法治与人文关怀。

假如说从中世纪之神化世界到近现代的人化世界是人类历史上具有革命性意义的伟大转折的话，那么，法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。根据早期自然法思想来理解法的话，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。

人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。我们不能把法律理解为完全工具性的东西，在实现人类自身价值的目标上，它也是工具性的，但是就其本身所体现的人类价值来说，它应该是价值性的。因此，要求法律至上的价值追求其实也是法治的人文关怀必然导致的趋向。在法学剥去神学的外衣后，法律所体现的便是保障一个个个体的自由与权利，即使在设定义务的时候也是为了保障权利的实现。法律至上其实也就成为本质上的人的至上。因此，法律规则的至上绝不是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。

纵观人类文明的发展历程，在推动人类文明向前发展的动因中，虽然经济因素占了很大的作用，但是任何制度的构建都是为了使人自身得到更大的发展。资产阶级革命也好，无产阶级革命也好，资产阶级宣扬的理论或者无产阶级宣扬的理论，统统都是为了人的发展，为了解放人类自身，为了使人类远离于束缚之外。当然这种远离并非绝对的没有任何约束。所谓自由并非无限制的自由，因此法律的存在便是为了以一种社会公认的契约赋予人们以更大自由和行使权利的空间。法律是社会发展的必然需要，但也从另外一个方面深刻反映了人类追求永恒的正义以及用法律这样一种形式固定住自身权利的过程。规则是人类理性的要求，而规则所反映的内容则是人类自身人文精神的映照。

法治并不是单纯治人，法律至上也好，法律规则的普遍服从也好，其实都是法所反映的人类人文精神的需要。康德说：“人类诚然是足够罪恶的；不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段；只有人类，以及一切理性的造物，才是一个目的本身。”因此，在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，有学者也说：“法治：人类关怀自己的一种方式。”因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。

第3篇

关键词法治形式合理性

绪论

依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。

目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。

本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。

论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性二、形式合理性与西方法治的进化三、法治的形式合理性要求四、在我国强调法治形式合理性的意义

第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。

论法治的形式合理性

一、法律的形式合理性与实质合理性

在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。

形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］

这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。

（二）法律的实质合理性

实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓“实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]

实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］

从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。

二、形式合理性与西方法治的进化

（一）西方法治的发展历史

西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。

19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］

仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。

此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。

法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。

此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。

（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论

随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。

从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。

例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。

而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17]因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。

现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]

至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。

然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]

（二）确定性

形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。

（三）自主性

当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1.法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2.司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22]

四、在我国强调法治形式合理性的意义

（一）当代中国实行形式法治的必然性

近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。

在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。

第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。

第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。

第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]

最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。

综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

（二）当代中国实行形式法治的意义

形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。

形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。

形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。

形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26]

结论

当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

参考文献：

[1]黄金荣法的形式理性论——以法之确定性问题为中心中国社会科学1999.2

[2]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造求是学刊1994.1

[3]同注释[1]

[4]夏恿法治是什么——渊源、规诫与价值中国社会科学1997.7

[5]孙笑侠,应永宏程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素浙江大学学报2001.2

[6]高鸿钧清华法治论衡第一辑清华大学出版社2000年

[7]同注释[1]

[8]陈兴良刑法哲学中国政法大学出版社1999

[9]同注释[6]

[10]同注释[6]

[11]葛洪义法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命

[12]张文显二十世纪西方现代法理学法律出版社2000

[13]同上

[14]同注释[4]

[15]同注释[4]

[16]同注释[4]

[17]同注释[1]

[18]同注释[1]

[19]秦前红论法治原则

[20]同上

[21]同注释[6]

[22]同注释[6]

[23]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造求是学刊1994.1

[24]同上

[25]梁治平法•法律•法治――读龚祥瑞《比较宪法与行政法》转引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26]同上

参考书目：

1.清华法治论衡清华大学出版社2000

2.二十世纪西方现代法理学法律出版社2000

3.国家、市民社会与法治马长山商务印书馆2002

4.转变中的法律与社会：迈向回应型法诺内特、塞尔兹尼克中国政法大学出版社2004

5.法治的层次吴玉章法律出版社

6.西方政治制度史高等教育出版社2000

7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999

第4篇

关键词法治行政收费依法行政

引言

行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。

一、行政收费的法治资源匮乏

现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。

第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④

2.有关行政收费的规定不透明

收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

3.行政收费的监督制约机制不健全

行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。

二、行政收费的法治进路

行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：

第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。

第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。

第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。

注释

①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.

第5篇

关键词：行政规定克服成文法局限制度创新

一、问题的界定

行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待，很少从正面阐述其功能，特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的，而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢？

分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一，确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明，而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此，其二，行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。

问题是，其一，虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用，但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位，难免会导致对其认识和研究的偏颇，甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥，也使学术研究与行政实务严重脱节。其二，行政规定并不是个新东西，向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》（1982）第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》（1979）第59条和第61条规定中的“决定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外，基本上可以纳入行政规定范围。显然，当时并非从行政法治角度对此予以规定的，在推行行政法治的今天，对其功能重新认识和定位，就势所必然。

下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。

二、行政规定促进行政法治之实行的功能

（一）成文法的困窘与出路

“很清楚，一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定，他必然要信赖行政当局的活动。”3虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述，但同样非常适合于中国。

一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任，主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。

为了达到普遍性要求，不得不舍弃对个性、特殊性的考虑，而塞听个别正义的诉求；为了保持法的稳定性，不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词，不得不忍受刻舟求剑式的尴尬；为了追求整体的明确性，而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样，对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞，而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。

如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显，可以通过司法解释予以消解，4那么，在行政领域就严重、复杂得多，仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为，“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”，“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官。”5基于同样的原因，我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是，行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化，但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候，依赖行政规定将其进一步具体化，甚至补充其不足，就成了不二的选择。

另一方面，中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国，各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂，特别是社会转型时期，各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实，效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等，只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定，才能保证其普遍性和稳定性。否则，就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全，或者严重滞后于社会发展需要。因此，要将他们适用到具体对象上，迫切需要行政规定作为媒介。

（二）行政规定：实质公正的兼顾

行政法规范更多注重普遍适用，强调形式上的平等对待，较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此，在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中，出现这种状况的根由同样存在，甚至更烈。

首先，此乃成文法自身局限性的产物，形式法治的代价。亚里士多德指出：“公正的德性是整体的，法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍，个别处难免疏漏百出，差错多见。而公民的行为则都是个别的。”7对个案的特殊情况，在法律中找不到相应的指引，从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。

其次，中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向，而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解，同时，其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审点，行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下，行政机关偏爱按照“大法”行政，而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了，在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。

如何解决？与其将其全部托付给执法者个人，不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言：还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范围内解决的，哪怕仅是对问题有所缓解，还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说，要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙，出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版，而是根据一定行政法规范，结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的，更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求，为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而，既贯彻了法规范的要求，又满足了个案公正的要求，最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。

（二）行政规定：法安定性的维护

“行政法规的约束对象十分广泛，而且具有流动性”，9这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典，而且受到调整对象“流动性”的影响，不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力，最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分，是法的生命之所在。10因此，我们必须缓解行政法“流变”的现实与法安定性之间的紧张关系，将两者之间的张力保持在适度范围内。

解决问题的出路何在？一方面，我们应坚持法的安定性，保障法在逻辑上的自恰与连续，不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则，“人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”11另一方面，我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”12具体到行政法领域，就是一方面修改确实过时的法规范，但又不可能实时与时时更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。

与法律、法规和规章等法源相比，行政规定并没有太高的安定性要求。因此，行政规定就可以因应行政现实的“流变”，相对快速地变迁；同时，行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的，从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐，维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样，就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁，而又不会置行政活动于失范状态。

（三）行政规定：自由裁量空间的压缩

“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会，它通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。”13现代社会的复杂多变，为行政权的全面介入提供了契机，立法机关的“无能”，又使这种全面介入变成现实。为此，立法机关采取了两种应对措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地；其二，干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范，只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。

我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径：行政复议与行政诉讼，但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准（明显不合理或不公正）适用面非常狭窄，且因其抽象性强而很难真正落实，而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。

面对行政自由裁量问题，行政机关必须根据立法目的、结合个案情况，在法律划定的范围内做出合理选择。然而，个案情况总是千变万化、纷纭复杂，哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等，并不容易厘清。即使是对同一个案件，在不同行政执法人员眼里，也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向，更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此，难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同，以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益，与行政法治背道而驰。

如何解决这一难题？日本的芝池义一教授指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准（裁量标准）。这是合乎目的的。”14也就是说，可以通过制定“裁量标准”，将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来，让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上，行政规定是能够大显身手的。

首先，行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力，同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权，因此，行政机关就可以将两者结合起来，为保障裁量权公正、合理地行使，以行政规定的形式确立裁量的具体标准。

其次，行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关，特别是地方各级行政机关，处在行政执法的第一线，经常直接与大量的个案打交道，能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西，通过行政规定的形式将其规定下来，作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据，并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事，想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。

有了一些比较明确的裁量标准，并通过行政规定予以公开，就可以增强公众对行政裁量行为的预见性，牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控，而不至于无从着手；同时，也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准，就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响，降低主观任意在裁量行为中的作用，也有利于行政首长对其工作人员的监督，从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性，也提高了行政效率。实质上，这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重，转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾，使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。

三、行政规定促进行政法治之演进的功能

（一）制定行政规定的哲学解释学诠释

制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢？是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为？这是需要认真对待的问题，因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。

就现有框架而言，似乎只能承认其是解释，因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而，即使是法律解释也是一种创制性的行为。

按照哲学解释学的基本观点，要理解文本并做出正确的解释，解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。”15具体而言，解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件，成见，以及理解之前的假设等等共同决定了理解，甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出，理解既是历史的，同时又是现代的，是以理解的前结构为基础，结合当前的可能性对未来做出的筹划，是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。为此，才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域，“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。”18也就是说，在处理具体案件中，法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实，“而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成（具体化）之过程”，是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此，法律的理解与解释，本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程，也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上，执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。

虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况，但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程，就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象，创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此，行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。

（二）多层级开放性规范体系的形成

其实，上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景（见图）：

法律、法规或规章现实情境-1

行政规定现实情境-2

具体行政行为

行政机关以法律、法规或规章为依据，结合现实情境-120（包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象），制定出行政规定；面对具体案件时，行政机关依据行政规定，结合现实情境-2（主要包括理解的前结构和具体案件事实），制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程，故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准，可以将法律、法规和规章称作宏观规范，调整范围覆盖全国或一省等广大领域，多为一般性规范，具体化程度低；行政规定则为中观规范，调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域，具体化程度较高；具体行政行为则为微观规范，21调整范围最小，具体化程度最高，已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观，经中观，到微观的多层级规范体系。

然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念，以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅所面对的客观形势在不断地变化，而且行政机关在处理具体案件时，在不断接触新的具体事实，做出有针对性的行政决定，积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范，也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放，以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。因此，这是一个因时而化的开放体系。

行政规定，不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。

（三）行政法治演进之制度创新

制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域，内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的；而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。

内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。”25面对变化的环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战，法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。

如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。

“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。”26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而化，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角，且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而，在我国具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因此这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。

宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述，我们知道，行政规定不仅具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化，行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过其将内在行政制度作为理解前结构，转化为有国家强制力保障的准外在行政制度，27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。超级秘书网

同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应；这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。

注释：

*作者：陈骏业，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。

①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定，本文取该法所用之本意，指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。

②我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到笔者检索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。

第6篇

[关键词]不动产善意取得中国法治

我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。

一、善意取得制度的基本理论

通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（handwahrehand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。②在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。

二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析

动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。

然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。

1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③

2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。

（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。

（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。

（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。

三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础

笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。

四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用

在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。

1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。

2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。

首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。

五、不动产善意取得制度对我国法治的影响

不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。

参考文献：

①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨王晓晔等译法律出版社第59页

②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读》邓正来

③王利明《民商法研究》第四辑第215页《再论善意取得制度》中国政法大学出版社

④史尚宽《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第505页

第7篇

1、地方保护主义是导致人民法院执行难的重要因素。由于案件的执行结果影响到地方的经济利益，有的地方出于局部利益的考虑，对外地法院前来执行的不予配合，甚至制造障碍，抗拒执行。

2、部门保护主义给人民法院办理案件造成相当大的困难。由于部门利益作怪，国土、金融等有协助义务的单位，拒不配合法院办案。如在执行案件中根据法院生效判决、裁定，要求国土部门、房管部门协助办理过户手续相当难，延误了执行时机，影响了案件执行。对破产企业土地资产的处置，破产法明确规定由清算组予以处置，但国土部门根据国土资源部的文件，认为应该由他们处置，而现在政府倾向于国土部门，所以现在法院处置破产企业的土地资产就很困难。个别银行片面考虑自身利益，也以种种借口拒绝法院划拨、扣划被执行人的款项。

3、对法院的行政干预未能杜绝。特别是一些基层法院在办理破产案件时，经常会遇到一些党政领导以稳定为名“打招呼”、“提要求”。法院在执行一些案件时，地方党委、政府、人大也以涉及稳定为名（有的被执行单位只有二三十人），要求法院暂缓执行。由于法院的人、财权受制于地方，对地方有较大的依赖性和服从性。所以，一些基层法院对行政干预往往只能妥协。如某县法院在审理一起破产案件中，县委决定以已抵押资产安置职工，这有违法律规定，使法院很难办。

4、一些重大刑事案件受到舆论审判的干扰比较大。一些媒体的宣传报道从案件的侦破阶段就开始了，对案件的性质、事实甚至判决结果都发表见解。如果法院最终认定的案件的性质、事实和判决结果与媒体不一致，广大的媒体受众就会怀疑法院判决的公正性。1997年我国实施的新刑诉法确立了无罪推定的原则，被告人是否构成犯罪，要由法庭判决，而不能是除此之外的任何组织或个人说了算。舆论审判不但侵犯了被告人的基本人身权利和合法权益，而且有碍司法诉讼程序和司法公正，也与我国新闻主管部门关于对未决案件的报道不得擅自定性定罪的新闻纪律格格不入。

二、内部环境方面

1、一些法官政治、业务素质不高，影响了司法公正。一是个别法官裁判不公、违法违纪，败坏了法院形象，影响了司法权威。造成法官裁判不公、违法违纪的主要原因是少数审判、执行人员政治素质不高，未能抵制来自各方的拉拢腐蚀，接受宴请或钱物，故意偏袒一方，枉法裁判。二是一些法官尤其是基层法院的法官业务素质跟不上形势的需要，对法律研究不够。三是少数法官工作责任心不强，不思进取，得过且过。

2、司法透明度还有待提高。公开审判是我国法律规定的一项基本诉讼制度，但从目前公开审判制度的执行状况看，大多数是流于形式，缺乏实质性的公开。审判活动即审判过程的外在形式向当事人、社会公开了，但法官在审判过程中对案件证据的采信、事实的认定、是非的评判的公开落实得并不好。由于未能全面贯彻落实公开审判制度，这就在制度上容易导致案件审理的暗箱操作，也容易导致司法缺乏应有的监督，最终导致权力滥用、枉法裁判、徇私枉法。

3、行政诉讼案件当事人诉讼意识差。近年来，行政诉讼案件增长趋势明显，但是，这个数量相对于民商、刑事案件来说是很少的。其原因在于人们的诉讼意识尚很淡薄。老百姓不知告官，不敢告，不会告，告后怕报复等意识还十分普遍，因而行政诉讼案件撤诉率高。行政机关尤其是县政府不愿当被告，羞于当被告，恼于当被告的意识仍然很强，极力阻止发生诉讼案件，因而不应诉、不出庭，法院判决后不执行判决的现象依然较为严重。如宜宾全市法院先后受理了6件对交警部门作出的交通事故责任认定不服的行政诉讼案件，交警部门不应诉、不出庭、不向法院提供证据材料。法院判决交警部门重新作出责任认定，但交警部门置之不理，影响了司法权威。

4、公、检、法等政法机关在刑事案件的配合上有待加强。特别是公安机关在一些案件的证据收集上存在问题，一些办案人员证据意识不强，责任心不够，该提取的物证、痕迹未能及时提取，导致案件到了法院认定犯罪事实都有问题。

三、改善执法环境的几点建议

改善执法环境是社会的系统工程，是公正司法的需要。我们认为，改善法院目前面临的执法环境应从以下几个方面着手：

1、改革现行的法院管理体制，使人民法院真正从制度上依法独立行使审判权，从而克服地方和部门保护主义。

2、进一步提高党政领导的法制观念和守法意识。各级领导应学会运用法律手段管理社会和经济，在法院办理案件时，坚持不批条子、不搞暗示、不施加压力，支持法院依法独立行使审判权。同时加大对地方和部门保护主义的查处力度，要抓住典型，严肃查处。

3、加强法院队伍建设，建设高素质法官队伍。一是加大教育培训力度，提高法官队伍的业务素质。二是完善法官的职业监督，推进党风廉政建设。加大惩治腐败的力度，重点查处利用审判权、执行权贪赃枉法的人和事。发现一起，查处一起，进一步纯洁法官队伍。

4、提高司法透明度。一要强化公开审判制度，加大当庭裁判力度：一方面将审判活动向当事人、社会公开；另一方面公开法官对案件证据的采用、事实的认定以及评判的过程，从而促使法官提高执法水平，使当事人服判息讼，从制度上防止司法腐败的产生。二要在办理再审案件、执行案件、减刑假释案件中引入听证程序，加强司法的公开性。三是增强裁判文书的说理性，提高裁判文书质量。

5、深入开展社会治安综合治理，提高公民的法律素质。

第8篇

一、工商行政执法自由裁量权存在的必要性

1、随着现代社会经济和科技的发展，工商行政管理部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。

2、效率是行政的生命。赋予工商行政管理部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会主义市场经济秩序的健康运行。

3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定（法律的稳定性），做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理（现实的变动性）。

二、工商行政执法自由裁量权行使中的问题

在工商行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着很多问题。工商执法人员受地方保护主义干扰，执法难，难执法；说情风盛行，执法不能到位；受地方经济不发达影响，违者难以承受；极少数执法人员素质低，有随意减免等现象，造成自由裁量随意性大。从行政自由裁量权自身“自由”属性看，存在着职权滥用的条件（法条的相对模糊和相对抽象）。在实践中具体表现为：有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实问题；对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害问题；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体、个人捞取好处的问题，等等。自由裁量权的滥用，负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合工商执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。

三、正确行使自由裁量权的基本原则

从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：

第一，是否符合立法目的。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在目的。工商机关在行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，即属此种情形。

第二，是否考虑相关因素。在行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素，进而做出综合判断。未正确考虑相关因素的表现为两个方面：其一是考虑了不相关因素。如政治因素吊销个体营业执照。其二是忽略了相关因素。如公司超范围经营，其产品是否是抵账造成的。

第三，是否基于正当的考虑。如果具体行政执法行为并不是经过慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

第四，是否滥用程序，包括不正当的迟延和不正当的步骤、方式等。如在法律没有明确规定具体执法行为期限的情况下，无故拖延或置之不理。如《商标法》、《产品质量法》等，都赋予工商部门有查封扣押权，但却无期限规定。实际操作中应不超出2个月，特处情况，不超出3个月为妥。

第五，是否符合社会客观规律。客观规律是指每件事项的自然活动过程。如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求3分钟内完成。

第六，是否符合情理，包括对当事人是否平等对待，运用自由裁量权行为之间是否保持一定的连续性。

四、规范自由裁量权行使之对策

正确行使自由裁量权，除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外，笔者认为重点还应放在“立法”上，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。

1、编制案例。借鉴最高人民法院《最高人民法院案例选编》，由国家总局或各省局编制《工商行政管理案例选编》，以案释法，指导基层。虽说我国实行的是成文法（大陆法系），《选编》不具有法律效力，但对各级工商部门的执法办案所具有的指导作用，显而易见。最起码，不至于同样的案件，结果相反或畸轻畸重。

2、制定规范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律词语。在这方面，国家总局可参照最高人民法院的做法。最高人民法院为确保我国成百上千部的法律法规统一、合法、公正的实施，经常有关司法解释。如《关于实施┄┄若干问题的意见》、《关于┄┄具体应用法律若干问题的解释》、《关于实施┄┄若干问题的解释》。以无照经营为例，可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种（种类、幅度）处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。当然，这是一项艰巨的工作，同时也是一项伟大的工作。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。

3、实行定量分析，定性与定量相结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，工商部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作的处罚标准，这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。这里有个前提，须首先对法定的考虑因素制定标准，予以量化（前面已述）。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

行政处罚自由裁量对应表

事实性质情节后果

20%以下一般一般轻微轻微

20%--50%较大较重一般一般

50%--80%严重严重比较恶劣比较严重

80%以上重大恶劣恶劣严重

根据上述分析，以“无照经营”为例，举例如下：王某待业，在家无照经营小百货，20日后被查，其间获利200元。在处理时，应首先对其违法所得予以没收，同时可处以20%以下的罚款，即1000元（5000元×20%）以下的罚款。考虑其情节“轻微”（原因、规模等），罚款额应掌握在500元（20%中的50%）以下，总的罚没款最高额不超出700元为妥。若王某及时改正（如补办执照），可免于罚款，以仅没收违法所得即可。

第9篇

我国现在实行的是以企业所得税为主，以流转税优惠、加速折旧、额外费用扣除等为辅的税收优惠体系以促进企业的研究与开发支出。在一定程度上加大了企业的研究与开发投入，从而促进企业的创新活动。

1.1企业所得税对研发支出的优惠新企业所得税法及其实施条例于2008年1月1日起施行，与原税法相比，加大了对企业研发活动的支持力度，有了很多新的优惠规定：

1.1.1新税法规定，企业开发新技术、新产品、新工艺发生时的研究开发费用，可以在计算应纳税所得额时加计50%扣除。新税法中将内资企业研发费用加计抵扣应纳税所得额政策适用对象由工业企业扩大到所有企业，同时取消了内外资企业研发费用比上年增长10%才能加计抵扣的限制条件，规定企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按照规定据实扣除的基础上，按照研究开发费用的50%加计扣除；形成无形资产的，按照无形资产成本的150%摊销。

1.1.2新税法规定，企业里由于技术进步，产品更新换代较快以及常年处于强震动、高腐蚀状态的固定资产，可以采取缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法计提固定资产的折旧。但是采取缩短折旧年限方法的，最低折旧年限不得低于税法规定的折旧年限的60%；采取加速折旧方法的，可以采取双倍余额递减法或者年数总和法。该项优惠政策统一规定了加速折旧优惠的范围和方式，体现税收优惠由直接优惠向间接优惠的转变。

1.2增值税对研发支出的优惠我国目前把东北老工业基地和中部地区26个老工业基地城市，内蒙古东部五盟市以及汶川地震受灾严重地区，纳为增值税转型改革试点。在这些区域推行的是消费型增值税而非传统的生产型增值税，即允许几乎所有的外购项目实行按抵扣凭证上注明的税额进行抵扣，无论是固定资产还是流动资产均可凭购货发票上注明的已纳税款在当期应交增值税中予以抵扣。这对企业的研发活动给予了一定的鼓励和支持，很大程度上促进这些区域企业的发展。

2我国企业研发（R&D）支出的税收优惠存在的问题

尽管我国现行的税收优惠政策在支持企业研发活动中起到了很大促进作用，使得企业的研发支出逐年上升。我国也在税收优惠政策方面不断加强和改进，已逐渐趋于完善。但是面对现今企业和经济的发展形势，目前的税收政策还是存在很多亟待解决的问题：

2.1对适用研发税收优惠的行业范围没有明确的界定新企业所得税法中没有对开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费加计扣除优惠的适用行业范围予以明确。从中央和地方政府颁布的鼓励自主创新的税收政策来看，以下的项目都可以享受研发支出加计扣除的税收优惠：工业设计和软件开发；大型的维护和技术升级项目；信息技术的运用；文化创意；技术先进型服务等。

2.2技术开发费所包含的具体内容不够明确技术开发费的确认有几个问题应当明确：一是技术开发费发生地点的确定。是否只有在实验室或研发中心进行的活动才符合加计扣除的要求，发生在生产线上的研发活动能否加计扣除。二是支付给第三方的技术开发费是否享受加计扣除的税收优惠。三是技术改造、产业升级中的具体研究开发项目，产品改良与工艺改进等是否可以申请加计扣除。四是技术开发费中被确认为无形资产的部分是否可享受加计扣除的优惠。

2.3加计扣除及加速折旧有限制在企业的研发阶段和产品开发期需要大量的研发费用的投入，担这个时期企业往往尚无经营业绩，一般处于亏损状态。税法中规定的当年不足抵扣的部分递延期限不能超过5年，如果五年的抵扣仍然不能完全抵扣完全，就会使得企业不能充分享受这个阶段的税收优惠。

2.4研发设备的增值税进项税金不能抵扣虽然我国现在正在从生产型增值税向消费型增值税转变。但是目前我国除几个特定区域实行消费型增值税外，大部分地方还实行生产型增值税，即不允许企业在购置研发设备等固定资产时的增值税以进项税金抵扣，这种做法加大了当期企业的增值税负担，增加了我国企业的研发成本，削弱了我国企业的国际竞争力。

2.5未考虑高科技人员个人所得税抵扣问题技术创新中最主要的投入和基础在于人力资本，而我国现行的个人所得税法中并对虑研发人员予以税收优惠。这样不能调动高科技人员的研发积极性。

3我国企业研发（R&D）支出税收优惠的改进措施

分析了我国企业研发支出税收优惠的现状，认识了现今存在的问题，可以针对性地提出几点改进意见，以完善我国的税收优惠体制。

3.1扩大研发支出加计扣除范围我国对于可以加计扣除并没有明确的规定，而且可扣除的范围比较小，不利于企业的刺激企业的研发活动。可以在以下方面加大扣除范围：首先，技术开发费发生的地点不应只局限于实验室和研发中心，只要发生了研发支出，则不论技发生的地点在哪里只要是为研发的支出均应适用加计扣除。其次，支付给第三方的技术开发费应允许享受加计扣除的税收优惠。否则企业在自行研究开发与外包研发间进行的商业选择会因税收优惠被扭曲，从而对整体经济效率产生影响。

3.2扩大固定资产的加速折旧范围我国的税法现在只是对能促进技术进步，产品更新换代较快以及常年处于强震动、高腐蚀状态的固定资产才允许用加速折旧的方法计提折旧，而其它的固定资产却不能。折旧范围的局限使得很多企业的很多固定资产不能享受税收优惠，在一定程度上阻碍了企业的研发活动。因此应该扩大固定资产的加速折旧范围，使得更多用途的固定资产可以加速折旧，抵减当期的所得税。

3.3缩短我国企业用于R&D的机器设备的折旧年限我国规定企业用于研究开发的机器设备价值低于10万元的列入技术开发费在当期计算加计扣除；超过10万元的，计提折旧并将折旧列入技术开发费的范畴在当期计算加计扣除，折旧年限确定为3－5年。所以缩短我国企业用于R&D的机器设备的折旧年限将有助于企业紧跟技术潮流，确保研发设备投资的良性循环。

3.4对企业用于R&D的机器设备的进项税金允许抵扣现行“生产型”增值税规定固定资产所负担的税款不能抵扣，使得资本有机构成较高的高新技术企业和高科技产品的税负增加，直接影响对高新技术的投资的积极性，制约了科技企业的发展。“生产型”增值税导致对购入固定资产重复征税，造成出口产品价格包括某些税收成分在内，不能实现充分退税，也直接影响高新技术产品出口。

3.5对研发人员的个人所得税予以税收优惠高科技人才在研发活动中起着举足轻重的作用，对研发人员的一些税收鼓励可以加大他们的研发积极性。例如对高新技术研发人员的工资奖金或股权分红收入提高其免征额或者在计算个人所得税时可以扣除一定比例等。这样的优惠举措才可以提高研发人员的研发积极性，从而促进科技发展。

4结束语

综上所述，我国从改革开放以来已越来越关注研发支出的税收激励机制，也在不断改进实施措施。但由于我国的国情限制，未能达到优化状态，与发达国家也存在很大的差距。从事物演变的角度来看，通过对现状的深刻认识剖析，对问题的慎重思考总结，可以充分相信我国税收优惠体制会逐步趋于完善。

参考文献：

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[5]米加宁，宋纯朴.企业研发投入的税收优惠政策:国际实践与启示[J].中国科技论坛.2003.(5):69-72.

[6]张文春，郭庆旺.鼓励投资和创新的税收优惠:理论与实践[J].税务研究.2000.(3):26-32.

第10篇

【关键词】大学衍生企业资源

当前西方国家越来越关注大学在促进国家经济发展过程中发挥的作用，大学渐渐的被视为“经济增长的发动机”，而大学促进经济增长的实质是大学丰富的科技资源转化为现实的生产力。而长期以来，我国大量的科技资源集中在大学等知识生产主体上，科研和生产完全脱离，造成了大学往往拥有大量的技术成果却难于转化为现实生产力的状况。国外的经验表明，大学主动依托自身智力资源和科技优势创建衍生企业，是促进大学技术成果转移的一条有效渠道。

一、衍生企业性质

大学衍生企业是指运用大学的科研成果从事产品生产与服务而成立的公司。Stenffensen等人研究表明，一个大学衍生企业要符合两个条件：第一,企业的创办者是来自大学的雇员;第二,企业赖以生存的核心技术是从大学转移过来的。

根据Steffensen对美国新墨西哥州6家衍生企业的调查，他把大学衍生企业大致分为两种类型：一是大学发起型，即大学依靠自身组织的力量来创办衍生企业，从某种程度上看这是大学职能的一种扩展，在衍生过程中大学扮演了孵化器的角色；二是员工自发型，即大学有创业意识的员工——我们称之为学者型创业者——认为某项科技成果具有潜在的市场价值，因而自己创办衍生企业实现转化。

二、衍生企业的衍生过程

关于大学衍生企业的衍生过程，国外已有不少研究，值得一提的是Ajay提出了大学衍生企业发展的非线性动态五阶段模型,并特别强调不同阶段之间的“关键接合点”的过渡。本文沿用Ajay等人的衍生阶段划分，结合我国特色，从资源的视角动态的研究不同阶段我国大学衍生企业与大学之间的互动发展机制。

1、衍生企业发展的五阶段模型

Ajay提出的大学衍生企业发展的非线性动态五阶段模型把衍生过程分为：研发阶段、寻找创业机会阶段、企业萌芽阶段、企业成长阶段、稳定发展阶段。在这五个阶段之间存在着四个过渡点，称之为“关键接合点”，这四个点存在着较大的风险，只有投入一定的资源克服这些风险才能顺利的发展到下一阶段。

2、衍生企业在不同发展阶段面临的困难

由于衍生企业是新建企业，在创建之初其自身拥有的资源难以保证企业发展的需要，必须从外界获取必要的资源来保证自身的生存和发展。在企业不同的发展阶段所需的主要资源也不尽相同，具体如下。

（1）研发阶段。由于衍生企业的创办者多数是学者型创业者，他们的特点就是对专业技术有很好的把握能力，但是普遍缺乏从事商业活动的经验和技能，因此在研发阶段，正确识别创业机遇就成为制约下一步发展的一个关键接合点。经验表明，正确的创业机遇识别是衍生成功的前提条件。

（2）在寻找创业机会阶段向企业萌芽阶段的过渡中，关键接合点是创业可行性。在学者型创业者正确的识别创业机遇后,将要面临的问题就是创业条件是否满足创业的需要，这些创业条件包括资金、土地厂房、政策许可等。

（3）在衍生企业创办后，由于在企业刚刚成立，缺乏相应的信用和商业记录，在融资以及开展业务等过程中面临着严重的信用危机，因此信用阀值成为企业发展壮大的最重要制约因素。但是仅凭企业自身难于克服这一困难，此时企业非常需要来自大学等外部实体对其的信用支持以克服初期这些问题，使得衍生企业能够顺利的发展下去。

（4）在衍生企业逾越信用阀值后，企业要想顺利的进入稳定的发展阶段，必须还要经过最后一个关键接合点：稳定性阀值。此时企业对资源的需求会呈现多元化的特点，一方面要巩固原有的技术成果，同时要加强技术创新，增强竞争优势，还是适时吸收专业的企业管理人员参与企业日常管理，完善管理体系。

3、衍生过程中大学对衍生企业的资源支持

根据Stenffensen等人的研究结果，衍生企业能否成功的一个重要因素是其获得母组织帮助的程度。研究表明，大学对衍生企业的资源支持多是发生在企业创办之前或者刚刚创办的阶段，并且分为直接支持和间接支持两种。直接支持主要集中在政策支持、资金支持、基础设施支持以及信用支持等方面。而间接支持主要是社会资本支持。

(1)政策支持。大学首先要鼓励自己的员工创建衍生企业，并在相关政策制订上体现对创业者的激励。在业绩考核和薪酬体系设计等方面充分考虑衍生企业创业者的切身利益。事实证明，如果大学的政策不能很好的激励创业，那么员工创办衍生企业的积极性就很低，而这样的直接后果就是大学的技术成果转移率很低。

（2）资金支持。根据Ajoy的研究，大多数衍生企业在初期的资金来源都是来自学校拨款或者风险投资。大学往往会根据情况提供给衍生企业一定的启动经费，帮助企业度过初期的困境，或者大学利用自身的社会网络资源帮助创业者寻找风险投资公司。研究表明，缺少来自学校的融资支持被视作是影响衍生的最重要的制约因素。

（3）基础设施支持。大学提供的基础设施主要包括实验室和相关科研设施，国内有些大学还创建有自己的大学科技园、企业孵化器等高科技企业扶植体系。经验证明，拥有完善的企业孵化体系的高校其员工创办衍生企业的积极性相对也高，并且衍生取得成功的概率也更大。

（4）信用支持。在衍生企业创办初期，缺乏历史信用和商业经验。KeaseyandWatson的研究成果表明，大学通过自己的社会声誉和社会认同感，在此过程中为衍生企业提供一定的信用担保是克服这一问题的最有效办法。需要强调的是，这是在大学对债务风险进行评估后认为风险不大的前提之下。

（5）社会资本支持。李昱认为，大学衍生企业的创业团队通常囿于自身经历的局限，其社会关系网络主要分布在高校科研院所等机构，致使创业初期社会资本不足成为制约其发展的软肋。而大学尤其是一流的研究型大学往往拥有丰富的社会关系网络资源，社会资本比较丰富，大学应加强和产业界以及风险投资行业的沟通与联系，在融资、贸易等方面为衍生企业提供便利。

三、衍生企业和大学的互动发展机制

在衍生过程中，大学为衍生企业直接提供政策、资金、基础设施、信用等方面的支持，通过大学掌握的社会网络资源为企业寻求风险投资以及贸易伙伴方面间接的支持，最终实现衍生企业衍生成功。而成功的衍生企业反过来也为大学的发展起到了积极的促进作用，主要体现在以下几个方面：

（1）为大学提供一定的资金。包括技术转移费用以及企业的部分收益等；

（2）成功的衍生企业产生强大的示范作用和激励作用。激励更多的科研人员创建衍生企业，促进大学技术成果转移，也能体现大学作为“高科技企业孵化期”的社会职能；

（3)帮助大学实现其促进经济发展的社会功能。当前的大学已经不仅仅是知识的生产者和传播者，同时也成为知识产权的出售者及其衍生公司的风险资本家。衍生企业能够实现大学技术成果转移，增加就业，推动经济增长。

（4）提高大学的社会声誉。由于大学衍生企业多数是高科技企业，在行业中一般都处于领先地位，一个衍生成功的企业对于提高大学的社会声誉、提高国内外的知名度都有很大的作用。

四、小结

本文从大学衍生企业的性质入手，借助Ajoy等人的动态衍生过程五阶段模型，从资源的视角研究了衍生企业与大学的互动发展机制，分析了大学对衍生企业提供的资源支持以及衍生企业在不同发展阶段的资源需求，提出了衍生企业与大学的互动发展机制。由于我国特殊的国情，当前我国的衍生企业创业活动还在不断的发展和完善当中，衍生企业的研究理论还有形成系统、完整的理论。后期的研究有必要对衍生企业和大学发展过程中存在的冲突、衍生企业社会资本的形成和积累等问题进行深入研究，以便更好的推动我国大学衍生企业的发展，更好的促进我国大学技术成果的转移。

【参考文献】

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第11篇

1999年11月15日，中国与美国关于中国加入世界贸易组织的双边协议终于在北京签署，标志着中国入世取得了突破性的进展。2000年5月，中国与欧盟的双边协议也在北京签署，目前仅剩下寥寥4、5个国家的双边协议没有签订。根据有关专家的预测，中国今年入是已成定局。

不久前世界贸易组织总干事穆尔在出席非洲统一组织第36届首脑会议上说，在解决一些技术性问题后，中国能够在今年底以前加入世贸组织。国家对外经济贸易合作部副部长、中国对外贸易首席谈判代表龙永图最近在述及中国入世历程中谈到，14年入世，1年作准备，6年解决市场经济问题，6年解决市场开放问题，剩下的这一年就仅是需要解决程序上的问题和法律文件的准备。因此，中国入世问题再度成为新千年全球关注的焦点。

中国旅游业是与入世有密切相关的行业，它在进入WTO以后会面临怎样的冲击、又会有什么样的发展，也即所谓机遇与挑战的问题，业界及学术界多有奇文阐述，其中不乏真知灼见者。但就目前所发表的文章来看，大多数是从经济学的视角和行业经营的层面来论述的，而鲜有以法律的观点对中国旅游业与入世关系进行探讨，这不能不说是某种缺憾。

在入世已近山雨欲来风满楼之际，个人以为，对于入世后旅游业的发展，不能仅仅停留在单一的战术应对策略的思索，而应该全面、客观地认识入世的利弊，从战略的高度做好挑战。目前，我们欣喜地看到，旅游界已在积极面对入世作出应对调整，以北京国旅、神州旅行社等五家旅行社强强联合，组建成实力雄厚的旅行社集团概然面对入世后外资旅行社入华的冲击。但同时，在国外资本极为重视、国内旅游业赖以平稳、健康发展的旅游外部环境的健全，尤其是其中的重要的组成部分—旅游法律环境的完善方面，仍不见有重大举措和进展，这不得不使人产生一个疑问：中国旅游业，WTO关前你是否已经准备好了？

（一）

根据旅游学发展的理论，一个国家旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的具备不许赘述，而就外部环境言，主要有政治环境，即应具备发展旅游业的的良好的和平条件、保证游客生命和财产安全的保护政策和治安环境。而旅游业是脆弱的行业，其主要是基于这一点而言的。其二为社会环境。社会环境即旅游资源，在旅游发达国家已达成共识，如旅游目的地风俗民情、旅行社、宾馆等其他旅游企业的规范与否均为此类。其三为法制环境，这在国内旅游企业的经营中并非十分注重，在长期人治传统土壤的中国旅游企业经营者，更关心的是人的网络，而非法的保障。但在国外旅游投资者看来，法制环境是旅游经营的决定性因素，因为法律作为国家意志的体现，可以对其他方面，如社会环境等进行强制性的规范，，使旅游经营环境的其他方面达到和国家旅游导向和态度的一致性。

所谓旅游业的法制环境，主要指的是与旅游业有关的法律、行政法规、条例、地方法规、管理制度等、法律法规、法律制度对旅游业的影响。这些规定旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任的各类规范和制度，是旅游业得以良性发展的保障，为旅游业的快速增长营造了良好的完备的法律秩序。

旅游法制环境的构成，由旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等诸方面构成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的国内渊源，也包括了国际渊源。旅游法律的国内渊源，指的是由国家立法机关、行政主管机关及相关行政管理部门和县级以上立法机关、人民政府颁布的法律、法规和政策。就法律效力来看，应由旅游基本法、旅游专门法规、旅游相关法规、地方法规这样一个完整的体系构成。并以此指导旅游业的发展，保证国家旅游发展计划的实施。

在即将入世之际，我们可以预见到中国旅游业的竞争将会变得越来越激烈，国内旅游经营者将会从目前处在国家产业保护政策的羽翼下一下子推向市场，与外国旅游企业在国际国内市场上进行公平的角逐。他们不仅受到国内旅游法律法规的规范，，而且还适用有关国际旅游界的

与旅游业的高速增长大相径庭的是旅游法制建设的严重滞后，尽管自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来，国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆陆续续颁布了一些有关旅游业的法律、法规和文件，对旅游业的初期发展起到了一定的作用，但在中国迈向旅游强国的今天，在加入WTO之后旅游业的国际化程度越来越高的情形下，仍以现行旅游法规对旅游市场进行规范，举个不恰当的例子，好比是驾驶一辆顶级法拉利跑车正在极速飞驰，但糟糕的是它的刹车制动系统先天不足，跑的越快车毁人亡的概率越高。因此，入世后，应充分利用过渡期的时机，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，从旅游发达国家的情况看，旅游法律的建设是与旅游业的发展紧密结合的。尤其是二次世界大战后全球旅游业如雨后春笋般的快速发展，旅游业日益成为一个国民经济的主要和独立的产业，无论其形式、规模和内容均发生了根本性的变化，出现了不少需要规范的新矛盾和亟需解决的新问题。正是在这种背景下，本世纪50—60年代期间，一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念，旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了，成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。反观我国，由于旅游法制建设的相对滞后，直到如今，旅游法在中国法学界仍然没有一席之地，同时旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一个尴尬的境地。我认为这是极不正常的，而这也是既学过法律、又在从事旅游教学和科研的我选择旅游法律作为主攻方向的原因所在。

依据加入WTO后，旅游业实行高度开放的政策，通过竞争提高旅游资源的配置的实际，我国在旅游立法方面工作应该主要从以下几个方面着手：

1、加快制定旅游业的“宪法”—《中华人民共和国旅游法》

我们知道，所谓旅游法，有广义概念和狭义概念之分。从广义而言，指的是调整旅游活动中各种社会关系的法律规范的总称，也即包含整个旅游法律规范的体系，它既有国内法体系也包括国际旅游公约、条约等国际法规范，也有实体性规范和程序性规范；就狭义理解，主要指的是旅游法，即规范旅游行业的基本法。

《中华人民共和国旅游法》是我国的旅游基本法，早在1982年国家旅游局就组织专家成立了《中华人民共和国旅游法》起草领导小组和工作小组，并于1985年年底提交了第一稿送审稿。此后至今，已经进行了十余次的修改、送审，其体例、构架、原则精神等基本已经成熟，但总因旅游业行业跨度大、涉及多方的利益等原因而迟迟难以颁布。在2000年3月召开的九届人大三次会议上，人大代表提出的有关旅游议案数量首次进入前10名。

《中华人民共和国旅游法》是规定我国旅游业发展的基本原则、宗旨和旅游活动各主体间，即旅游者、旅游经营者、旅游行政管理部门和境外旅游组织之间权利义务关系的基本法律。并对国家发展旅游业的根本宗旨、行政管理部门的权限和作用、旅游企业的经营活动规范、旅游者合法权益保护、旅游资源开发利用保护和旅游涉外关系、社会各方面对旅游业的发展的职权利以及旅游涉外关系等问题作出规定。在加入世界贸易组织之后，只有一个较为成熟的《中华人民共和国旅游法》，才能为旅游业日益激烈的国际竞争提供政策保障，确定基本的市场竞争规则，并借此解决长期困挠旅游界的问题。

目前，制定和颁布《中华人民共和国旅游法》的各项条件已经基本具备，首先，旅游业的产业地位已经获得全社会的普遍认可，依法治旅成为管理层、经营者和旅游者的共同要求。其次，外国旅行社、中外合资（作）旅行社进入旅行社行业、外商独资饭店进入限制取消，3年内可设立外商全资饭店、外资参与旅游资源开发、国民待遇等均需要在旅游基本法当中明确。第三，旅游业的进一步发展受到了条块分割、行业壁垒等因素的制约，协调好旅游企业及其相关行业的关系已经成为当务之急，同时各方面的正当权益也亟需保护，而这只有通过旅游基本法才能予以保证。第四，我国目前已颁布的旅游法律、法规，尽管法律效力并不高，但涵盖面较广，凡旅游业的主要部门如旅行社、饭店、旅游景点景区管理、旅游投诉等方面均已涉及，这为《中华人民共和国旅游法》的制定奠定了基础。

2、修改“老化”、与WTO原则相违背的法律和法规

中国的旅游业是在1978—1988年间得到迅速发展的，至1986年正式列入国家计划，标志着其产业地位的确立。我国的旅游法制建设同样也是在这一时期奠定基础的，1985年5月由国务院颁布的《旅行社管理暂行条例》是我国关于旅游业管理的第一个法规，标志着我国旅游立法工作的建设性发展。目前，我国大部分旅游法规是在1980年后期、1990年代中期以前颁布制定的，而据以制定这些法规的旅游业实际情况、旅游经营体制等基础条件发生了极大的变化，因此他们在很多方面均显得落后于现实，自然也失去了对市场的规范和指导作用，事实上已经成为失去无效的法律，甚至于对旅游事业的发展带来了负面影响。如《国务院办公厅关于旅游饭店闭路电视的管理办法》、《海关总署关于外商投资的宾馆、饭店、餐饮业进口自用洋酒问题的批复》、《风景名胜区管理暂行条例》、公安部《关于当前旅馆业治安情况和加强管理工作的意见的通知》、铁道部《旅游企业购买火车票结算办法的有关规定》、国家旅游局、民航局《旅游企业购买飞机票结算办法的有关规定》、国家外汇管理局《涉外价格和收费标价、计价管理暂行办法》、中国人民建设银行《关于颁发<旅游旅馆设计暂行标准>的通知》；中国人民建设银行、国家旅游局、城乡建设环境保?げ俊堵糜温霉萆杓圃菪斜曜肌罚还衣糜尉帧堵糜位窘ㄉ韫芾碓菪邪旆ā饭衣糜尉帧豆赜谘细窠乖诼糜我滴裰兴阶允帐诨乜酆褪杖⌒》训墓娑ā返取?BR>现在，中国加入WTO已不再遥远，作为世贸组织非歧视原则、国民待遇原则的体现，强调所有世贸组织成员均享有平等的待遇，届时，非市场因素将逐渐淡出，中外旅游经营企业的竞争遵从的将是同样的游戏规则。因此，应有计划、系统地对现有已公布的旅游法律、法规按照入世后的旅游市场和中国的实际，对与WTO原则不相符合的部分作出修改。

根据发表的中美世贸双边协议文本，中国已承诺在所有重要服务行业，在经过合理的过渡期后，将不再限制包括旅游业在内的所有服务行业的市场准入，旅游业传统的两大支柱—旅行社和饭店业首当其冲，允许外国旅行社进入中国，允许外商全资经营饭店。目前，我国有关旅行社和饭店的法规显然带有服务贸易壁垒的倾向，如在旅游业中对外资市场准入程度最低的的旅行社行业表现尤为明显。1996年10月颁布的《旅行社管理条例》中，依然将旅行社行业作为特许经营行业，规定了复杂的申报审批程序及其高额注册资金的限定，实行《旅行社业务经营许可证》制度，只有领取《许可证》后才能办理工商注册登记。该法规对“人”的活动和资格限制较多，外国旅行社在中国境内不得从事旅游经营业务，只能在经国家旅游局批准后才能在华设立从事咨询、联络、宣传活动的办事机构。1998年12月国家旅游局和国家对外贸易经济合作部联合《中外合资旅行社试点管理办法》，规定外国旅行社只能在部分地区试办合资旅行社，并强调中方的绝对控股权。

至于宾馆饭店的管理，与旅行社一样在法律上存在着市场准入限制条款，此外，在饭店的登记开业管理，尤其是饭店的治安管理方面，我们看到相当多的规定仍然与国际惯例有一定的距离，如异性同开一间房要出示身份证和结婚证、警察可以无需搜查令即可以在任何时候进入客房等等，所以当前年四川省旅馆业管理的地方性法规，借鉴了国际饭店业经营的规则，明确规定警察不得随意进入客房、异性开房不需结婚证时，在全国引起了轩然大波。应该讲饭店业是旅游行业中国际惯例化程度最高的，但在国际旅游者非常注重的个人隐私权的尊重方面国家相关法律并没有具体明确的规定。

再如十余年来一直在旅游界争论不休的小费问题，根据国际旅游服务业的惯例，服务人员收取小费是合法允许的，并且也是衡量其服务水平的主要尺度，而在我国，因为有1985年国家旅游局的《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》，因此收取小费在我国严格来说是违法行为。一个15年前与国家旅游局纠正行业不正之风文件几乎同时下达的行政法规，明显带有应急性和草率性，由于他对所谓收受小费的性质论定带有当时社会存在的痕迹，对私自收受小费金额的标准更与当前社会生活水平的实际相去甚远。这样的法规在我国旅游立法中不在少数。事实上，早就有旅游企业置之不理，制定了本企业有关小费的政策，《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》实际上已是名存实亡。最近北京一家中外合资旅行社公开向社会和企业员工宣布在导游服务中，导游员可以光明正大地收取小费，旅游者可以根据该旅行社的指导性小费比例数向导游员、司机及其他优质服务的人员支付小费。选择在中国行将入关时挑战小费这一旅游界最为敏感的问题之一，是否就是修改一部本无生命力的法规的导火索？！该是对一批老化过时的旅游法律、法规文件实行“安乐死”的时候了。

3、抓紧旅游专门法的立法活动，建立体系完备的涵盖旅游业主要领域的部门法。

我国目前在旅游业各个主要方面，如旅行社、饭店、景点、旅游安全、旅游投诉、旅游市场管理、旅游运输管理等领域虽然均有相应的法规，但大多是“条例”、“暂行条例”、“通知”之类，显而易见的是这些法规的法律效力较低，有的还只是政策性的文件。到目前为止，我国既没有《旅行社法》、《饭店法》，也没有《导游法》、《景点景区管理法》，更枉论《旅游保险法》、《旅游者权益保护法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原则和国际惯例的法律手段、加强对国内旅游企业的保护，防止外国实力雄厚的旅游企业的垄断行为，均是旅游立法中应该考虑的。这些法规对旅游业有关领域的行业经营活动、行为准则、旅游经营者和旅游消费者的权利义务均作出可行的、针对性强的规定，这是维护旅游业自由和公平的市场结构、加快市场经济机制完善的必需，也是依据WTO透明度原则，为入世后的旅游业提供一个良好的法律环境。

（三）

有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，在旅游国际化的进程中，不仅要有体系完备的旅游法律，而且我们还应十分重视旅游法律环境的另一个重要构成—旅游执法。

旅游执法也就是旅游法律的适用，它是旅游法律实施的重要方式之一。主要指国家机关及其工作人员，依照法定的职权和程序，把法律规范运用到具体的人或组织，并对违法者实行制裁的专门活动。换言之，只有具有法定权利的国家机关和公职人员，才有权适用法律。

1978年我国开始实行改革开放政策以来，旅游业的体制改革工作得到了非常大的发展，逐步在各方面确立了市场经济机制。市场经济即法制经济，旅游业同样也被纳入了社会主义法制的轨道。国家除了制定和颁布了一系列的旅游专业法规、文件外，在对旅游业进行宏观管理和行业管理上，更多采用了法律手段和经济手段。

在法制建设的“十六字方针”中，“有法可依”实际上指的是旅游立法活动，而“有法必依、执法必严”指的是法律的贯彻和执行。没有执法，再好的法律也只是一纸空文。在一定程度上讲，中国旅游业法制环境的完善最艰巨的任务不在立法，而在执法。有法必依不能只是停留在口头上，更应贯彻在执法实践中。

国家旅游局作为旅游行业的主管部门，十分重视旅游法规的执行和贯彻，除了在各地建立旅游行政管理机关以外，国家旅游局设立了政策法规司，在各地旅游局下设立了政策法规处或者政策法规室，具体负责旅游法制工作。在强化旅游执法工作方面，建立了较为完善的执法制度，既有常规的年度检查、日常检查，也有专项检查、个案检查，从旅游市场秩序、财经制度、遵守行业法规等方面进行检查，强化执法工作。1995年，为了加强对全国旅游服务质量的监督管理工作，切实维护海内外旅游者的权益，国家旅游局在全国范围内分级设置了旅游质量监督所。为了提高旅游执法干部的执法水平，各级旅游行政管理部门通过挑选优秀高校毕业生、举办各种形式的培训班、加强日常业务、法律知识的学习等方式，培养既有丰富实际工作经验，又有高度政策水平的旅游执法队伍。

但是，作为行业管理机构的国家各级旅游局，依据其工作职责范围来看，其权威性并未得到法律上的支持，是在政府各管理部门中最少法律权威性的部门，这与旅游业的跨行业、涉及面广的现实发生了不协调。而且，由于条块分割，旅游局只能主管旅行社和饭店两个部门，作为旅游业重要构成之一的旅游景点景区，则分属于建设部、文物局、宗教、园林等部门，这对开展大旅游，改善旅游法制环境极为不利。为了改变这种窘境，上海市旅游行政主管部门进行了有益的尝试，成立了由与旅游业有密切关系的相关行业共同组成的机构。但事实上，他仍是各利益部门的松散协调机构。从世界上其他旅游发达国家的情况分析，无论是老牌的旅游强国、还是新兴的旅游国家，均非常重视国家旅游管理机构权威的确定，有的甚至是内阁级的独立机构。加入世贸组织以后，为了加强对旅游业的领导，提高旅游业的国际竞争力，应该提高旅游主管部门的职权，甚至可以赋予其重大权力，使其对涉及旅游业的方方面面有完全的处理权，并以法律的形式对这种地位予以确认。

第12篇

关键词：行政执法；法律；权力

1港口水上交通安全行政执法模式现状以及存在的执法体制弊端

（1）管理主体不明。对某项行政事务所归属的行政主体必须明确，主体不明确，行政机关相互间容易产生扯皮或相互推诿责任。因此，实践中有关部门对众多港口未作明确定性，导致相应的安全管理主体无法落实，这一问题的存在同样影响到船舶防污染管理主体的落实。

（2）管理职能交叉。管理职能交叉指某项行政事务涉及两个或两个以上行政主体的管理。在港口中，依然存在行政主体管理职能交叉的现象，责任不清等现象的产生。

（3）管理要求不统一。海事、渔监两部门设置在同一港口中并对外行使行政执法职能，由于存在阶段性管理侧重点不同步、行政管理和执法工作内容和要求不一致、执法中所适用的依据和标准不相同，对某项行政事务的管理容易造成“一严一松”现象，影响了执法的权威性、连贯性。

2港口构建水上交通安全行政综合执法模式的理论基础和法律依据

针对上述存在的问题，理想状态是与美国、日本、韩国等国际上大多数国家的做法一样，由一个部门实施海上安全综合管理，这就涉及到国务院所涉相关部委及其职能的重新调整与配置，在目前暂时实行不了的情况下，探索水上交通安全行政综合执法模式不失为一种好的做法。

2.1行政综合执法的概念及构成要件

根据理论界的权威提法，行政综合执法是指在行政执法过程中，当行政事务所归属的行政主体不明或需要调整的管理关系具有职能交叉的状况时，由相关机关转让一定职权，并形成一个新的执法主体，对事态进行处理或对社会关系进行调整的执法活动。它由以下几个法律要素构成：

（1）行政综合执法的成立必须基于行政主体的执法行为没有明确的法律规范规定，行政事态的管理和管辖没有清楚的职能承担者，即某项行政事务所归属的行政主体不明确、行政主体之间存在职能交叉这一前提。

（2）行政综合执法是一种权力转让型的执法，这种权力的转让涉及到原有法定职能的重新调整和配置，根据职权法定原则，必须在严格的法律依据和程序下取得，且取得行政综合执法资格的行政主体必须也是行政机关。

（3）取得综合执法权的行政机关是一种多位权力组合的执法形态，其多位权力组合后便形成了一个相对集中的权力板块，而该权力板块的变更、废止等必须经过权力转让机关的共同意志表示，因此，其在法律上的效力高于其他普通执法。

2.2构建行政综合执法模式的法律依据

《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这是我国首次在行政管理领域确立相对集中行政处罚权制度的法律规定，旨在解决行政管理领域中比较混乱的行政处罚行为，根源于行政机构精简和行政处罚执法法治化的要求。而相对集中行政处罚权的行使，势必涉及到行政机关机构调整和执法模式的改革，由此行政综合执法就应运而生，它是根据相对集中行政处罚权制度的基本原则，为解决行政管理领域长期存在的执法主体不明、职能交叉割据及有利争着管、无利都不管等问题的情况下而产生的，是实现相对集中行政处罚权的重要步骤。

由此可见，港口构建行政综合执法模式符合其构成要件，也有充分的法律依据，此模式的构建是可行的。3结合水上交通安全管理特点和监管体制现状，科学构建水上交通安全行政综合执法模式

海洋资源立体分布，各种海上活动相互影响和制约，由行业分散型向综合协调型转变是今后海洋管理的发展方向，港口水上交通安全实施行政综合执法符合这一发展趋势，如何科学构建行政综合执法模式，笔者认为应充分考虑水上交通安全管理特点和监管体制现状，着重把握好以下几个环节：

（1）加强行政立法。在国家目前尚无港口行政综合执法法规的情况下，首先应本着切合实际与大胆突破相结合的原则，在充分调研、论证的基础上通过立法途径制定综合性执法法规，做到有法可依。在制定法规时应注意以下几点：一是可先选择港口进行试点，并在积累成功经验的基础上制定法规。二是根据宪法、组织法的有关规定，对行政机构的设置有权作出调整的只有省（自治区、直辖市）级以上人民政府，这就意味着法规只能由省（自治区、直辖市）级以上人民政府、人大颁布或批准。三是从制定法规的内容来看，应包括机构的设置、编制及职责范围、行政执法处理（含处罚、强制等）程序、经费保障、执法监督等主要内容。

（2）合理设置机构。机构设置主要包括机构运作模式的选择和机构管理体制的定位这两部分内容。从管理实践来看，综合行政执法机构运作模式主要有授权新建专门机关行使、授权现有职能部门集中行使、授权现有职能部门的下设机构或代管机构集中行使等三种，管理体制的定位也主要有垂直领导、垂直与横向双重领导、横向领导等三种。这三种运作模式的选择和管理体制的定位各有利弊，基于海事部门实行的垂直管理和渔监部门实行的由地方政府横向管理的体制现状、权力和利益的平衡与折衷等因素考虑，港口综合行政执法模式采用授权新建专门机关行使和实行垂直与横向双重领导为宜，即产生一个新的综合行政执法部门由上级海事部门与所在地方政府实施双重领导，名称可以是“××港口水上交通安全综合行政执法局（处、大队）”。

第13篇

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。

（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

对于一人犯数罪所并处的附加刑为剥夺政治权利的数罪并罚，应当在数个剥夺政治权利的最高期限以上总和刑期以下，酌情决定应当执行的期限，但有期限的剥夺政治权利的数罪并罚，最高期限不得超过十年，这样就可以与刑法第五十七条第二款“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下”的规定对应起来。

综上所述，为了充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪方面的积极作用，严格贯彻法律面前人人平等、罪责刑相适应等刑法原则，一方面，应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定；另一方面，司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神，正确适用法律，准确定罪量刑。只有这样，才能真正实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制要求，维护法律的严肃性，促进社会主义法制建设，保障现代化建设事业的顺利进行。

第14篇

「关键词经济法、凯恩斯主义、干预主义、协调主义

经济法的本质和法的本质一样也有两个方面的含义。一种就是经济法和其他所有的法律部门一样，是阶级统治的工具。另一种含义是经济法区别于其他法律部门的质的规定性，也就是经济法的法律属性。传统法律部门是以调整对象和调整方式来划分的。这种划分方式，受到了来自经济法理论和实践两方面的挑战。因为包括经济法在内的许多法律部门都可以调整两种或两种以上的社会关系。本文是在第二种含义上讨论经济法的本质，对法律部门的划分采用的是主客观相统一的观点：任何一个法律部门的形成，都有主客观两方面的条件。客观方面是由社会环境造就出的具有某种特殊性的社会关系和法律关系领域，主观方面要由法学家来解释和总结。对于从与其他法律部门相区别的角度来理解经济法的本质，经济法学界主要有两种观点：干预主义和协调主义。

一、干预主义

1.干预主义的内涵。持干预主义的学者认为经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，或者简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。实际上，国家干预和政府干预是没有本质的区别的。因为国家干预是通过政府或者说主要是通过法律的形式来实现的。干预主义的经济学基础是凯恩斯主义。1926年，现代经济学最有影响的英国经济学家凯恩斯发表了《自由放任主义的终结》一文，开始否定传统经济学的基本命理。1936年凯恩斯出版了《就业、利息和货币通论》（以下简称《通论》）。在《通论》中，凯恩斯否定传统经济学中建立在萨伊定理上的充分就业观点，论证一国短期的均衡收入和就业水平是由有效需求决定的。所谓有效需求是指商品总供给与总需求价格达到均衡时的总需求，而总供给在短期内不会有大的变动，因而就业水平实际上取决于总需求或有效需求。他指出，资本主义国家存在萧条和失业，是因为“消费倾向”、“对资本的未来收益的预期”以及对货币的“灵活性偏好”这三个基本心理因素所造成的有效需求不足。资本主义不存在自动达到充分就业均衡的机制，因此，他主张国家干预经济，通过政府的政策、特别是财政政策来刺激消费和增加投资，以实现充分就业。

凯恩斯主义从产生直到上个世纪70年代西方国家一直以其为理论基础，制定了大量的以国家干预主义为基础的经济政策，并且将许多政策都上升为法律。1946年英国制定了《就业法》，首次把凯恩斯的“充分就业”思想应用于立法实践。二战之后，英、法、德、日都制定了反垄断法，在经济法思想比较发达的日本制定了包括反垄断法在内的大量的经济法。这一时期对经济法本质的认识也受到凯恩斯主义的影响，把经济法定为国家干预之法。人们将凯恩斯称作战后“繁荣之父”。

2.干预主义的破产。70年代初，西方国家出现了一种奇怪的经济现象：滞涨，即高失业和高通货膨胀同时并存。滞胀的现实对占统治地位的凯恩斯主义给予了有力地批判。因为，按照凯恩斯主义的理论，失业率高时，通货膨胀率下降；失业率低时，通货膨胀率上升。于是，西方学者开始怀疑凯恩斯的国家干预主义，向自由放任的自由市场制度“复归”；以弗里德曼为代表的新货币主义、以拉夫尔为代表的供给学派、以华莱士为代表的产权学派、以加尔布雷斯为代表的新制度学派、以布坎南为代表的公共选择学派等新自由主义经济思潮在西方经济学中逐渐代替了凯恩斯主义并逐渐占据主导地位。新自由主义经济学的基本主张是：古典自由主义经济学的看不见的手的原理仍然是正确的；资源的有效配置只能由市场来执行，任何市场以外的力量都不能代替市场的作用，而只会起破坏作用；即使市场本身具有难以克服的缺点，但克服与纠正市场缺点的唯一办法在于通过产权明晰等措施来予以完善，决不能依赖市场以外的政府干预。以往之所以会出现市场失灵，正是由于政府干预的结果，而不是市场本身的原因，政府本身也有不可克服的致命缺陷。因此，70年代以后，新自由主义经济学取代凯恩斯主义在西方国家取得了主流地位。多数西方国家都加速私有化，减少政府的干预，发挥市场调节的作用。

80年代，由于新自由主义经济学在解释现实问题上依然乏力，一批主张“国家干预”的经济学家在继承原凯恩斯主义基本信条的基础上，引入一些新的经济分析方法对原凯恩斯主义进一步修正，提出国家的经济政策还是有积极作用的，这批经济学家的主张被称为新凯恩斯主义经济学。新凯恩斯主义经济学和新自由主义经济学在西方不停地论战，以建立新凯恩斯主义经济学的主流地位。但从经济生活的发展历史中可以看出，这两种经济学的主张将长期并存，任何一方都不能绝对地取代另一方。从以上论述中可以看出，现代社会对经济生活的调整，是综合运用“市场之手”和“国家之手”的结果，忽视任何一个方面都会造成灾难性的后果。

二、经济法本质：协调主义及其经济学基础

从人类发展史看，社会整体利益和社会个体（组织和个人）利益的矛盾是人类社会的基本矛盾，支配着人类社会的始终。这一矛盾又表现为国与民、国家和企业、宏观和微观、统和分、管理和自主、经济集中与经济民主、纵向关系和横向关系、计划与市场、国家调节和市场调节、秩序和自由、公平与效率，以及公法与私法等等。在以上矛盾中，最重要的是处理国家与企业的关系。即要处理国家的意志、行为和利益与企业的意志、行为和利益之间的关系，以达到关系协调、利益兼顾，使各方都处于应有的合理位置和最佳的联结状态。经济法是社会协调说，是社会经济法。“经济立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。转

协调主义的经济学基础是市场缺陷和政府失灵的对立统一的经济学。一般地认为，市场缺陷有三类：第一类是市场本身缺陷：一是自由竞争的结果是必然导致垄断，而垄断必然增加社会成本。二是市场不能很好地解决某些外部经济问题。“只要一个人或一家厂商实施某种直接影响其他人的行为，而且对此既不用赔偿，也不用得到赔偿的时候，就出现了外部性。”（注：［美］斯蒂格利茨：《经济学》（上），中国人民大学出版社1997年版，第146页。）外部性分为正的外部性和负的外部性。负的外部性一般来讲对社会是有害的，比如污染使一方受到损害却得不到赔偿。三是市场机制不能解决宏观经济均衡，经济主体追求利润最大化时或效用最大化行为恰使每一市场的供求相等，均衡价格把秩序强加在可能发生的混乱上，这时政府或国家的干预是有用的。四是市场经济存在信息不对称，信息不对称会导致市场失灵。五是市场机制无法解决公共物品的生产。六是市场无法解决社会公正问题。自由竞争所导致的收入和财富的两极分化，只有通过国家广泛控制社会资源的制度，从而使中央有计划地分配工业品成为可能，这样才能找到有效的补救办法。第二类市场缺陷是由于市场本身发育不完善而出现的功能。市场缺陷的存在要求国家对经济生活进行干预。但国家干预也不是万能的。国家即政府在干预经济时，也存在国家失灵或曰政府失灵（虽然政府失灵和国家失灵在政治学上有一定的区别，但从对经济生活干预的角度上来说，国家失灵和政府失灵没有本质的区别，因此，下文中提到政府失灵也是指国家失灵）。正如斯蒂格利茨所说“对那些提议对市场失灵和收入分配不平等采取政府干预的人们，经济学家提醒他们也不要忘记政府同私人市场一样有缺陷”。（注：［美］斯蒂格利茨：《经济学》（上），中国人民大学出版社1997年版，第502—503页。）“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时，政府失灵便产生了。”（注：［美］保罗？A？萨缪尔森、威廉？D？诺得豪斯：《经济学》（下），中国发展出版社1992年版，1189页。）受现在流行的公共选择理论的影响，经济学家又把政府失灵称为公共失灵。（注：公共选择理论是当代西方经济学的一个分支，同时也是一个极其重要的政治学研究领域。它运用现代经济学的逻辑和方法，分析了现实生活中与我们密切相关的政治个体（选民与政治家）的行为特征以及由此引出的政治团体，特别是政府行为的特征。公共失灵即政府失灵是公共选择理论的重要组成部分。）一般认为，公共失灵有以下几个原因：一是政府所获得的经济信息受政府本身的信息传递机制和政府本身的判断能力的限制，这些限制会使政府的决策失误。二是政府机构的低效率。即政府机构本身缺乏竞争导致低效率；没有机制能降低成本；监督信息不完备。三是政府的干预容易导致寻租（rentseek）。寻租是指“为了寻求对自己有利的政府政策而采取的活动”。（注：［美］斯蒂格利茨：《经济学》（下），中国人民大学出版社1997年版，第426页。）政府是一个特殊的组织，它拥有一般组织所没有的权力。政府制定的政策有时会对一些人有利，而对另外一些人不利，这时，某些企业或个人就会设法使政府制定对他们有利的政策，导致政府的政策不一定对社会的资源配置有利。市场缺陷和政府失灵在任何社会都存在。在自由主义盛行的时代，忽视政府或国家的作用，市场失灵就更加明显。在国家干预主义盛行的年代，忽视市场的作用，政府失灵更加明显。“市场机制的缺陷和有时失灵为政府干预留下了作用的空间，其存在和发生作用的价值需要经济法加以确认。而政府干预的缺陷和有时失灵也不容忽视，它需要经济法予以纠正、限制乃至禁止。这样，就产生了我们认识经济法本质的基础。”（注：王保树：《论经济法的本质》，载马俊驹主编《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社，1999年版，第61页。）因此从市场缺陷和政府失灵的逻辑中，我们可以看出，强调任何一方面都存在着巨大的隐患。因此，笔者认为，我们应当强调经济法的本质是协调。

三、把协调主义作为经济法的本质有重要的法学意义

第一，有助于正确指导我国经济立法的实践。法学理论对实践最直接的作用就是对立法活动的指导。强调经济法的本质是协调主义就要求在制定经济法时，既要规定政府的权利，也要规定政府的义务和责任；既要规定市场主体的义务，也要规定市场主体的权利。忽视任何一方的权利和任何一方的义务和责任，都会导致法律的失误。特别是对正处于从计划经济向市场经济转轨的我国，既要肃清国家干预过多遗留的问题，又要防止片面强调市场调节的作用，认为市场调节就可以解决一切问题的不切实际的做法。

第二，强调经济法的协调主义符合法律的发展趋势。其实，强调公正的法学家从另外一个角度，也论述了协调思想。美国社会法学的创始人庞得把法律看成是一种在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，能以最小代价为条件而尽可能地满足社会需求的社会制度。庞得对法律秩序所应保护的利益进行了分类。他把利益划分为个人利益、公共利益和社会利益。最后一类利益中，除了其他内容以外，他还把一般安全利益、个人生活方面的利益、保护道德的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益包括在内。庞得也认识到了各种利益之间的冲突，提出在一个时期可能应该优先考虑一些利益，而在另一时期则该优先考虑其他一些利益。但是庞得认为“法学家所必须做的就是认识这个问题，并意识到这个问题是以这样一种方式向他提出的，即尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。”（注：庞得：ASurveyofSocialInterests，57HarvardLawReview1（1943），pp.1—2，转载于博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，第148页。）虽然庞得是从法学家的任务提出的，但是他的各种利益的平衡协调的思想是与经济法本质的思想是一致的。这也是经济学家和法学家思想在协调主义方面的耦合。事实上，要求所有的法律部门都兼顾各种利益几乎是不可能的。因为每一种法律部门总要优先考虑某一方面的利益。比如民法始终不能也不必冲破“自由的财产流转法”的藩蓠，否则民法不就是民法了。而作为社会化生产与生产关系的矛盾、经济管理的社会化与国家介入经济生活、“无形之手”与“有形之手”即两只手的协同并用、纵向经济关系与横向经济关系的平衡结合、经济集中与经济民主的对立统一之经济法，比其他法律部门更应当强调协调主义。

第15篇

-旦森

虽然加拿大有两套法院：省级法院和联邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省级法院和联邦法院管辖着它们各自范围内的司法权。

一、省级法院：

1、省级最高法院：

省级法院由各自治省立法确立。虽然省与省之间的法院名称不同，但它们的结构却大致相同。从地区法院提升到省级法院的法官，由总督根据内阁的建议任命。法官以其品德高尚执行职务，年满七十五岁退休。法官的薪水、津贴和退休金由自治领议会规定。

省级法院审理涉及省和联邦法律的案件。它们也审理选举请求案和受理基层法院的上诉案。省政府也对省最高法院的任何一项法律条款提出建议。省最高法院和其它法院在加拿大自治领和省的领导下工作。自治领任命、支付酬金和罢免法官，各省建立、组织和管理法院，规定民事案件程序。

2、县法院：

每一个县都有县法院。县法院法官由地方立法委员会总督任命，要求其品行高尚。自治领拥有任命、支付酬金和罢免法官的权力，各省控制县法院的建立、组织和维持。虽然县法院或区法院没有无限的货币管辖权，但它们拥有中等的司法管辖权和裁决不属于小额债务法庭管辖的案件；它们也审理除了最严重的刑事案件以外的刑事案件。除了审案外，县法院和区法院还拥有有限的治安法院审理的上诉案件的司法管辖权。魁北克省没有县法院或区法院这一体制。

3、较小的省级法院：

这种法院的有关的组织、维持、法官任命、支付酬金和服务条件完全置于省的控制之下。这些法院的法官的任期也很随意。它们审理有关死者遗产案和涉及轻微人身行为、违反合同、债务等小额的民事案件。

治安法院根据治安法案建立，审理轻微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情况下，城镇和城市设有诸如少年犯法院、家庭法院、验尸法院和仲裁法院之类的法院。

二、联邦法院：

《英属北美法案》第101条赋予议会随时建立和组织一个加拿大普通上诉法院和设立外加的更好实施加拿大法律的法院。议会至今已建立了一个最高法院和现在称之为联邦法院的财政法院以及各种各样的法院，诸如税收检查委员会、军事上诉法院和移民上诉委员会。

1、联邦最高法院：

最高法院是加拿大法院系统的最高机构。它建于1857年。它有权审理有关自治领民事和刑事上诉案。起初，它由首法官和五名其他法官组成。1927年增加到六名法官，现在由九名法官组成，其中至少有三名来自魁北克。目前，最高法院是根据1962年的最高法院法案设置。法官由总督根据内阁建议任命，以其品行高尚担任职务，七十五岁退休。法官由加拿大议会提议，由总督罢免。最高法院设在首都渥太华。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。

2、联邦最高法院管辖权：

1）上诉案：

联邦最高法院主要拥有上诉案管辖权。首先，它审理省级法院审理的其争议价值超过10000美元的民事案件上诉案。第二，如果涉及法律问题，最高法院可以受理此类上诉案件。第三，它审理来自省最高法院有关许可的其他任何终审判决的上诉案。如果省最高法院不给予的许可，联邦最高法院可以许可。第四，涉及宪法的解释和自治领或省立法的合法性的案件，可以上诉到最高法院。第五，如果省法院对上诉案的决议意见不一致的刑事案件，那么最高法院可以提审。第六，最高法院审理选举争议的上诉案。第七，加拿大财政法院和交通委员会的上诉案，可以上诉到最高法院。

2）咨询：

与美国不同，跟印度最高法院一样，加拿大最高法院拥有咨询管辖权。最高法院在涉及有关法律或事实方面的问题时，必须向总督提出建议。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意见既不约束总督也不约束法官。

可以恰当地指出，虽然1933年枢密院司法委员会停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上诉是由枢密院司法委员会受理。同样地，到1949年，最高法院决定的民事案件是向枢密院司法委员会上诉。由于1949年修正案的通过，授予议会制定有关宪法和法律的权力，取消了枢密院的上诉审权，使最高法院成为一个所有案件的最终上诉法院。虽然在重要事务上，所有法官出庭是惯例，但是，通常是由五个法官一起出庭审理案件。

3）联邦法院：

财政法院，即目前联邦法院的前身。它于1887年从加拿大最高法院分离出来。它由首席法官和五名其它委员会首脑任命的法官组成。他们以其品行高尚担任职务。法官年满七十五岁必须强制退休，由总督根据议会两院的建议罢免。

联邦法院享有省法院涉及的王国政府税收案件的初审管辖权。它对在联邦事务中指控王国的诉讼案件享有排它的管辖权。它审理指控王国侵犯财产、任何由公共建设或公共工作引起的诉讼案和由于任何官员和王国公职人员在工作中过失而给公民造成死伤引起的诉讼案。它也审理有关专利权、版权、商标权和工业设计的案件。它也行使一定的铁路案件管辖权。联邦法院分为审判和上诉两部分。上诉法院审理对审判的决议不服和其他很多机构部门决议不服的上诉案件。