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国际贸易保险论文范文

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国际贸易保险论文

第1篇

世纪之交,我国加入世界贸易组织(WTO)的谈判进程将逐步加快。对保险业而言,加入WTO就意味着我国保险业要逐步对外全面开放,要与国际保险市场全面接轨。从长远看,外资保险公司带来的先进的保险技术和经营管理经验,不仅有利于深化我国保险体制改革,加快保险业结构调整和经营机制转换的步伐,而且有利于完善和发展我国保险市场体系,丰富我国的保险品种供给。但从短期看,面对着国际保险市场的激烈竞争,无论从哪方面说,都会给我国保险业带来巨大的挑战。

一、加入WTO我国保险业所面临的挑战

众所周知,与国外几百年的保险发展历史相比较,我国的保险业还十分幼稚,“尚处于一个拓荒时期”,保险业的真正发展也就是改革开放至今的20年的时间。据有关统计资料表明,截至1998年底,我国的保险深度(保费收入占GDP的比重)为1.75%,居世界第55位,保险密度(人均保费)为12美元,居世界第60位;就单个保险企业而言,我国现有的13家民族保险公司中,保费收入最高的是中国人寿保险公司,1998年其保费收入为530亿元人民币,最低的公司年保费收入还不过亿元。这充分说明我国当前保险业的整体水平、保险企业的整体实力尚无法与国外保险公司相抗衡。具体而言,加入WTO,我国保险业所面临的挑战主要表现在:

(一)现有的保险市场格局将被打破。随着外资保险公司的抢滩登陆,中国保险市场主体的竞争将具有国际性,中国原有的市场主体格局自然会被打破。目前全球大约有300多家保险公司制订了开发中国保险市场的计划。符合进入条件的外国保险机构将以分公司或合资形式进入,进入的主体可能有保险公司、再保险公司、保险经纪公司、保险顾问公司等。随着保险市场的扩容,尽管新兴的内资保险公司业务规模会逐步扩大,但外资保险公司的市场份额也会逐步提高,因而国内保险公司的市场占有率会在一段时期内持续下降。

(二)现有的保险市场业务结构面临挑战。保险市场业务结构由直接保险业务(即原保险业务)、再保险业务和保险中介业务构成。我国原保险业务市场发育较快,但缺乏相匹配的转移风险的再保险市场。我国现在的情况是,保险公司应该分保(即再保险)的业务分不出去,不应该自留的不得不自留,某些业务因得不到分保支持而无法提供服务,导致外币业务过份依赖国外再保险市场。就中介业务而言,个人业务异军突起,但由于专业化经营的保险公司、保险经纪公司尚未出现,中介业务结构单一化,从而导致整个保险市场的业务结构难以丰满,对不规范的市场行为也未起到应有的制约作用。因此,加入WTO后,境内再保险业务容量将面临考验;再保险和原保险未协调发展的状况一时难以改变;中介业务市场的结构性缺陷一定程度上会影响民族保险业中介市场的发育和拓展,影响保险资源的深度开发和优化配置,影响保险业的经营效率,从而弱化我国保险业参与国际竞争的能力。

(三)保险市场监管面临压力。如何建立适合我国国情且又与国际惯例接轨的保险监管体系,是一个亟待解决的课题。《中华人民共和国保险法》自1995年10月1日颁布实施以来,对我国保险市场的监管工作提供了可靠的法律依据,但由于与之相配套的相关法律法规尚未出台或虽已出台但又不完备,因而从总46体上来说,我国保险市场监管的法制建设不健全,监管手段和监管水平相当落后。与此相适应,目前我国对外资保险公司的管理仍执行1992年制定的《上海外资保险公司管理暂行条例》,但事易时移,当今上海乃至全国的保险市场发生了很大变化,《条例》的局限性显而易见;且有些条文与《保险法》不相协调,造成对内外资保险公司监管法规的不统一。可以说,对国外保险公司进入中国保险市场的审批、监管,目前基本上无法可依。

(四)保险人才的流失将趋于频繁。从已经进入中国市场的外资保险公司来看,除少数专业人员如核保、精算等人员外,一般都采取人才本土化策略。近几年来,急欲叩开中国保险大门的国外保险公司采取在高校设立奖学金等多种形式为我国培养专业人才,这一方面有利于培育中国的市场,另一方面也是为其在中国的开业作铺垫。而在外资保险公司面前,内资保险公司因体制和机制等原因对一些年轻的专业人才失去了吸引力。从整个保险市场来看,专业人才的流动属于人才资源的合理配置,对市场的培育不无益处,但客观上会对本来就人才不足的内资保险公司造成影响。

(五)电子商务对我国传统保险业的挑战。目前电子商务在美国、西欧等发达国家和地区的发展极为迅速。电子商务的广泛普及,不仅有利于推动世界经济的全球化进程,而且也给作为经济重要组成部分的保险业带来强大的冲击,使传统的保险服务方式正在发生深刻的变化,保险电子化已成为各家保险公司关注的热点。据美国独立保险人协会预测,今后10年内商业保险交易的31%和个人险种的37%将通过全球互联网进行。由此可以看出,网上保险的市场是非常巨大的。目前世界各国的大保险公司都在采取各种积极措施,来顺应这种世界性的电子商务潮流,拓展各自的电子商务,以求在不久的将来在激烈的市场竞争中占据优势。这一切都给我国传统的保险业提出了严峻挑战。

二、我国保险业的应对之策

(一)做好我国保险业发展的长远规划。为了推动我国民族保险业的长足发展,使之以更新的姿态积极参与国际保险市场的竞争,就必须明确目标,统筹安排,制定出我国保险业发展的长远规划,以促使我国保险业有目标、有计划、有步骤地健康发展。所谓“有目标”,就是从战略的角度来考虑和制定旨在推动保险业发展的短期、中期和长期规划。在短期内应实施我国保险业发展的产业政策和相关的法律法规;在中期应加快培育保险市场主体,逐步建立一个市场主体多元化、地区分布合理、以民族保险业为主导的具有局部开放性的保险市场体系,并规划出适应我国国情的保险业发展的总体目标与基本框架;在长期应坚持对外全面开放政策,既积极与国际惯例接轨,又鼓励民族保险业走出国门,积极参与国际竞争,促使保险业向纵深发展。

所谓“有计划”,就是要搞好保险市场主体的发展规划,有计划地逐步批设少量高起点、规范化的中外保险公司,宁缺勿滥,以避免各类形形的保险机构争相成立,一哄而上,形成大起大落、畸形发展的不良局面,从而造成保险资源的巨大浪费。

所谓“有步骤”,就是根据我国保险市场目前状况及今后走势,对外开放应采取由点到面,逐步推进的稳妥方式,分别进行时间上的分段开放和空间上的分批开放的具体安排。

(二)完善保险法规,强化市场监管。法制建设是保证保险市场健康持续发展的前提。当前应加快制定完善的且与《保险法》相配套的行政法规和业务规章,建立偿付能力、业务经营、市场准入、中介组织、从业资格、风险管理、人才培养、绩效考核的评价指标以及反不正当竞争等法规体系,严格界定社会保险与商业保险的界限,规范保险经营行为,坚决取缔违法违规经营,清理整顿保险市场秩序。要增设保险监管机构,延伸保险监管的触角,扩大保险监管网络的覆盖面,及时了解各保险主体的市场动向。要建立保险信用评级制度、信息披露制度和电子信息监管网络,快速收集和高效处理保险机构的各类经营数据,准确把握各保险主体的资产规模、业务结构、费用支出、赔偿给付等情况,做到监管的全程化、动态化、持续化。

(三)培育民族保险业的“航空母舰”。实践证明,在竞争日益国际化的保险市场上,我国保险业要想立于不败之地,就必须培育一批具有雄厚实力和国际知名度的民族保险业的大公司、大集团。因此,国内保险公司必须转变经营观念,树立效益成本的经营思想,变粗放式经营为集约式经营,苦练内功,提高风险管理及技术处理水准,并以提供高质量的保险服务为手段,使自身在竞争中立于不败之地。国家有关部门应借鉴日本的做法,重点选择几家条件好的保险公司进行扶持,在资源的配置上实行倾斜政策,以集中有限资金和技术,加大投资力度,提高民族保险业的大公司、大集团的保险产品技术含量和市场占有率,增强其综合实力,发挥其在壮大民族保险业、与外国保险公司抗衡方面的主导作用。

第2篇

1.独立担保的含义 独立担保.是指一种与基础合同执行情况相脱离,一旦出具后,其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。独立担保是一种新型的担保方式.从某种意义上说,这种担保方式的出现是为了克服传统的人的担保的缺陷。第二次世界大战以来.国际经济交往不断扩大,贸易方式越来越多样化、复杂化,有些交易,如国际借贷、项目融资、BOT等,涉及的金额十分巨大,履行期间也很长,涉及到的问题既多又复杂.传统的保证合同已无法满足现代国际贸易的需要。在这种情况下出现的独立担保则较好地满足了各方当事人的需要。

2.独立担保的优点

(1)对债权人来说,银行作为独立担保人无疑是使其债权得到实现的最有利的保障。为了维护自己的利益,债权人寻找最有力的担保方式或法律手段。银行由于具有最高的信用度,在国际贸易中占举足轻重的地位,所以债权人就要求债务人通过银行提供债务担保,而且希望能够将银行作为第一债务人而确立其立即追索权(immediate recourse),以免花费过多的时间卷入繁琐的诉讼中。因为在这段时间内,担保人的财务状况有可能恶化,从而失去履行担保义务的能力。债权人还希望排除担保人可能享有的种种抗辩权,以使自己的权利更容易实现。

(2)对银行来说,在为他人提供担保时,最不希望的就是卷入基础合同可能产生的利害冲突和法律讼争之中。因为银行作为享有独特地位的金融机构,无疑最善于处理资金关系,如果银行不能以独立的身份支持他人的债务,而是作为从属的当事人附属于他人的债务,或者说银行不是在金融上支持他人的交易而是被迫充当“仲裁员”的话,那么银行的信用就会沦为商业信用,银行将不得不卷入基础合同的纠纷中。担保银行希望它履行担保义务,向受益人付款的条件应当尽可能简明、易行.不使银行承担太重的责任。

(3)对债务人来说,这种新型的担保方式也是有利可图的。在国际贸易中,债务人可以向债权人提供一笔保证金(deposite)或以有价证券(valuable securities)质押作为担保,对债权人来说这也是一种稳妥可靠的担保方式,但对债务人来说,这种做法等于冻结了他的现金或有价证券,对其资金周转十分不利。而独立的银行担保对双方来说都是能接受的便利的担保方式。因为对债权人来说,它犹如现金担保一样,债权人一旦提出要求,便可立即取得;对债务人来说,不需要冻结他的现金或有价证券,而只需向银行提出申请,请银行为其提供担保。所以。独立的银行担保,特别是“凭要求即付”的银行担保(demaJld bank guarantee又称见索即付银行担保),实际上是以现金或有价证券做保证金的代用品。 基于上述优点.银行做独立保证人的独立担保制度得到了广泛的认可和适用。 3.独立担保合同的特点 从属性与独立性是其基本特点。它是债权人和债务人之间的独立合同.并不从属于主债务人与债权人之间的合同。担保人原则上不能以主债务人根据他与债权人之间的合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。因此,当债权人由于主债务人不履行债务而转向担保人要求其履行担保义务时,一般比较容易得到满足,也较为省事。原则上不会卷入由于主债务人与债权人之间的合同关系所引起的各种诉讼。

二、独立担保法律关系分析

要正确判定独立担保制度风险的来源,就必须首先分解独立担保中的法律关系。在一个基本的独立担保中,独立担保一般涉及到申请人(主债务人)、受益人(主债权人)和担保人三方当事人。三方之间除申请人和受益人之间的基础合同关系外,担保人和申请人之间的法律关系为委托合同关系,担保人和受益人之间的合同为纯粹的独立担保合同关系。 1.申请人与受益人的基础交易关系 它是独立担保赖以产生的前提和原因,但是,基础交易关系与独立保证关系的法律效力是相互独立的。即基础交易关系的无效并不导致担保人与主债权人的担保关系无效。在此法律关系中,受益人与担保人的权利和义务完全以独立保函规定的内容为准。不受基础合同的约束。

2.申请人与担保人之间的委托合同关系 虽然独立保函是应申请人的委托为申请人的利益开出, 担保人与申请人具有委托合同关系。但是,独立保函一经开出,就与申请人和担保人之间的委托合同相互独立。 3.担保人与受益人之间的独立担保关系 这种独立担保关系。独立于申请人与受益人之间的基础交易关系。也独立于申请人与担保人之间的委托合同关系.只要受益人提出的索款要求符合独立保函的规定的条款,担保人就必须付款。 三、独立担保的制度缺陷分析及法律救济手段 1.独立担保制度缺陷分析 从独立担保的运作原理可以看出。独立担保人依照独立担保的承诺,其所承担的付款责任是第一位的,而不是从属于基础合同债务人的付款责任。受益人于规定的期限内提交了独立担保合同所规定的索赔单据。担保人就应该在合同规定的金额范围内履行付款义务。正是由于独立担保在制度构建上所体现的担保人付款责任的绝对性、无条件性和单据化的特征,使其在简化了受益人索赔环节的同时,也为受益人提供了极其便利的欺诈和滥用权利的机会。我国对独立担保一直采取谨慎的态度,主要担心的是独立担保欺诈和滥用权利。

欺诈主要是指受益人明知申请人没有违反基础合同而通过伪造担保合同规定的单据,向担保人提出索赔要求:而滥用权利则指受益人在没有确知申请人违约.或是因受益人的原因导致申请人违约的情况下仍然向担保人提出索赔的情况。但更多的国家则不对其严格加以区分,而是强调受益人恶意行使索赔权利的事实存在,即受益人在明知基础合同债务人(申请人)已严格履行合同义务,或因受益人表示其不履行合同义务,或因其违约行为而使申请人拒绝履行合同义务或无法履行合同义务等情况下,仍以基础合同债务人违约或不履行合同义务为理由,提示与独立担保合同表面相符、但内容不实或伪造的单据,向独立担保人提出索赔要求,意图造成担保人或申请人的损害,从而谋取不正当利益的行为。

2.国际实践中对独立担保欺诈和滥用权利的认定 虽然国际商会《见索即付独立保证统一规则》和《国际备用信用证惯例》均未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权做出规定,《国际备用信用证惯例》明确规定将其留给所适用的法律解决,但是这一作为担保人承担付款责任的例外的理念已经被许多国家法律及相关的国际条约所普遍认可。在独立担保的国际实践中,通常独立担保人可以通过以下情形来认定受益人的索赔存在欺诈和滥用权利:

(1)受益人提交伪造和不实单据:即受益人明知申请人没有违反基础合同,而通过伪造单据或提供不实单据,仍然向担保人提出索赔的情形,担保人可以认定受益人为欺诈。

(2)符合特定条件的基础合同解除:基础合同解除存在以下情形:第一,受益人单方面提出解除合同,而且该基础合同的解除非因申请人的原因造成的;第二,受益人的根本违约、其他不当行为或者合同自身约定的不可抗力引起的申请人提出解除合同;第三,受益人与申请人经过协商解除了基础合同,并因此免除了申请人的责任或者双方就解除合同的后果已经进行了清理。在此种情形下,受益人仍向担保人提出的索赔可以认定为欺诈或滥用权利。

(3)符合特定条件的基础合同无效或被撤销:基础合同无效或被撤销存在以下情形:第一,由于受益人的欺诈、胁迫等行为引起基础合同无效或被撤销;第二,基础合同是一项违法交易,如走私、贩毒等,此种情形下,即使受益人提交的单据和申请人违约的事实都真实,担保人也可以根据“违法合同自始无效”原则,以基础合同违法导致无效为理由,认定受益人的索赔存在欺诈或滥用权利。存在以上两种情形,担保人可以认定受益人存在欺诈或滥用权利,并以此进行抗辩。

(4)符合特定条件的基础合同履行;基础合同的履行存在以下情形;第一,基础合同未到履行期限,即排除受益人有确切证据证明申请人存在预期违约的情形后,在基础合同未到履行期限时,受益人就向担保人提出索赔;第二,基础合同已经得到完全履行。基础合同的债务人有充分的证据证明其已履行了合同,例如出示了受益人出具的收到申请人还款的收据或声明。在以上情形下,受益人的索赔可以被认定存在欺诈或滥用权利。 在上述情形发生时,担保人可以认定受益人欺诈或滥用权利.但是担保人往往不积极行使抗辩权,因为除单据欺诈外,担保人并不承担认定受益人的索赔是否存在欺诈或滥用权利的责任。因此,担保人通常情况下更愿意在收到与独立担保约定的相符单据后向受益人付款,然后把受益人欺诈或滥用权利的索赔损失转嫁给申请人(因为申请人通常给独立担保合同的担保人已提供了反担保)。

3.独立担保制度法律救济手段 从上述的分析可以看出,在独立担保中,受益人实施欺诈或滥用权利的受害人不仅是担保人也包括申请人,存在此类情形时国际上通行的救济手段是法院禁令。法院禁令是指法院命令某人为某一特定行为或不为某一特定行为的裁定。在受益人提供了伪造和不实的单据时,如果作为担保人可以通过单据的表面特征显而易见地看出受益人的欺诈。则担保人负有拒绝对受益人付款的义务。如果担保人违反这一义务,其将丧失向申请人追偿的权利。除此之外,根据独立担保的特征,担保人并不承担对于受益人在基础合同中的欺诈的调查和核实义务,否则将导致独立担保失去其固有的高效率的功能。在受益人提交了表面相符的单据(其内容未必真实)时,担保人的责任仅为及时将索赔单据传递给申请人,如果申请人认为受益人存在欺诈或滥用权利,申请人将有时间和机会向法院申请禁令。也就是说,担保人不能根据申请人的单方请求认定受益人在基础合同中的欺诈,并以此来拒绝向受益人付款,而是应该根据法院禁令来拒付款项,否则一旦发生错误拒付,担保人将因其错误拒付向受益人承担违约责任,同时也会影响担保人在金融界的声誉。 由于法院的介入将破坏独立担保的担保人付款义务的及时性、无条件性、不可撤销性等特征,因此在申请人申请法院禁令时,法院往往会采取谨慎的态度。

一般只有在受益人的欺诈和滥用权利的情形十分明显、申请人的证据非常充分的情况下,法院才会下发禁令。而且,法院通常都会召集申请人、担保人及受益人参加庭审,核对证据。充分考虑以下因素:是否已经发生了受益人提出索赔的事实根据(如基础合同债务人违约);受益人的索赔是否具有明显的欺诈性(由申请人提出确切的初步证据):如果法院不签发该禁令,是否会给申请人的合法权益(或胜诉利益)造成无法弥补的损失等。经过对以上因素的谨慎权衡和判断,法院才会作出一项阻止向受益人付款或阻止受益人提取该担保款项的临时命令。

此外.独立担保的有效抗辩还包括:(1)公序良俗抗辩。即所担保的基础合同因违反公序良俗而被法院或仲裁机构宣布无效的情况下,担保人有权拒绝付款;(2)非法债权抗辩。即担保的债权违反国家公法而被宣布为非法债权的情况下,如走私产生的债权,担保人有权拒绝付款。 由于独立担保的特点导致受益人在实践中很容易通过欺诈或者滥用权利侵犯担保人和申请人的利益,甚至会成为阻碍独立保证制度在实践中运用的最大障碍,因此强化欺诈和滥用权利等的抗辩制度,应该是完善独立担保制度的重要内容。

四、对独立担保制度风险及滥用防范 在2000年起草最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》时,最高人民法院担心国内的社会信用体系不够健全,独立担保又存在着欺诈和滥用权利的弊端,所以对独立担保的国内效力不予承认。最高人民法院这一谨慎态度是符合当时中国国内经济状况的,但是6年的时间过去了,随着我国加入WTO和国内经济逐渐一体化和国际化,独立担保无论是在地域范围还是在业务总量上都得到了巨大的发展,我国目前银行业对外独立担保业务也在蓬勃发展,而且在国际经济活动中独立担保的欺诈和滥用权利的风险并不比国内少,国内法院对国际间的欺诈和滥用权利更难阻止,所以我们也更应当对独立担保加强立法和规范工作,尽量使欺诈和滥用得到控制。

1.完善独立担保法律制度 独立担保是不同于我们传统人的担保的一种新型的担保方式,所以不能用传统的《担保法》中的规定来规范。而我国对新型的独立担保尚未有明确规定,我国现有的关于独立担保的规定主要是各专业银行的管理规定。但是,各专业银行的规定只是对本系统的内部规定,一般不具有外部约束力。这样,一旦银行开立的担保条款不完整或不明确,就没有相应的法律来补充.因此发生纠纷也只能类推适用民法的相关规定。这种状况对促进独立担保在银行业务中的开展极为不利.也不利于维护我国银行在国际上的声誉。另外,这种新型的独立担保不仅广泛的运用于国际贸易中,而且也可以用来支持国内贸易,在我国已经出现的银行保证监督专款专用就是这种性质的担保。因此,我国应该考虑在《担保法》中对这种新型的独立担保作出特别规定,或先由人民银行制定有关管理办法来调整这种独立担保,立法时应借鉴《见索即付担保统一规则》和《联合国独立担保和备用信用证公约》的规定,并适时加人该公约。

2.在实践操作中注意风险防范.落实反担保措施 反担保措施主要有: (1)外汇保证金。委托人在担保行存人一定比例的外汇做保证金。(2)信用反担保。由金融机构或财力雄厚的企业提供反担保。银行应审查反担保人的资格和信誉,落实反担保人的外汇实力。(3)抵押或质押反担保。房屋、设备、土地使用权等均可以作为抵押,可变现的有价证券以及其他可转让的权益可以作为质押,银行应与抵押人或质押人签订经公证机关公证的《抵押协议》或《质押协议》。以实物抵押要办理好担保行为第一受益人的财产保险,保险单、产权证书等交由担保行管理,待担保义务解除后退还给委托人。

第3篇

论文摘要:在国际贸易中,对商标显著性的保护体现了国际贸易商标法律制度构建的基本价值。地域性保护制度差异是国际贸易中商标显著性保护的障碍,国际社会为协调国际贸易中商标显著性保护制度地域差异障碍进行了立法构建。目前,国际贸易商标显著性立法构建中出现了以驰名商标为典型的扩张性保护与平行进口为典型的抑制性保护趋势。

商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征,能够区别商品或服务出处,它是商标的固有属性,也是法律保护的重要目的。在国际贸易中,保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。

商标对于国际贸易具有重要的促进功能,其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中,具有显著区别性是商标受到法律保护的前提,也是获得保护的基本依据,同时还是商标权人权利利益的根本维系基础,是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。

国际贸易中商标显著性制度保护的地域

传统上,国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度,以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效,但在国际市场,商标显著性难以得到有效保护。原因在于:一国企业依本国法律标准(申请或使用)所取得的商标权利,只能在本国地域范围内行使,超越国界将不再受到保护,除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外,各国商标法律制度不尽相同,受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标,而有的国家则允许也保护立体商标,甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。

国际贸易中商标显著性保护制度的协调

(一)加强协调国际商标显著性保护的立法

在国际贸易发展中,商标显著性保护的地域障碍问题一直受到关注。国际社会很早就开始了立法协调活动。如19世纪早期制定的《保护工业产权巴黎公约》以及以后的《商标国际注册马德里协定》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)等一系列重要的国际立法对商标显著性保护制度的协调不断加强。

(二)确立平等的商标显著性域外保护标准

商标显著性保护具有地域特征,商标保护仍主要依赖于各国的商标保护制度。商标显著性的协调首要方面是提供公平的保护标准,这体现于国民待遇标准与最惠国待遇标准的引入适用。

国民待遇是巴黎公约最先采用的公平保护标准。此待遇标准要求是在尊重商标地域独立保护的前提下,为本国与国外的不同商业竞争者提供了相同的保护标准。该原则在之后的一系列的商标保护国际条约中延续适用。《与贸易有关的知识产权协议》还将国际贸易基本规则—最惠国待遇引入商标国际保护制度。最惠国待遇标准的确立,使得国际贸易中不同国家的竞争者对于商标显著性具有平等的保护基础。国民待遇及最惠国待遇标准的引入,确保了商标显著性利益的保护平等,对于恢复被扭曲的国际贸易秩序具有重要作用。

(三)制定显著性保护的具体认定适用规则

商标显著性是商标法权利制度构建的基础,在商标法律制度中也有专门针对显著性问题的规定。在TRIPS协定中规定了商标需具有显著识别性,应具有视觉可感知性。这一定义确认了商标应具有显著性的基本要求,但就如何认定显著区别性并明确规定,有待于立法与司法事件的进一步明确。同时,对于显著性的强度认定标准问题。TRIPS协定中也规定了因使用可获得商标显著性,这是对商标显著性的“第二含义”理论的承认。

国际贸易中商标显著性保护的扩张与抑制

(一)国际贸易中商标显著性的保护的扩张

1.驰名商标显著性保护的扩张表现。驰名商标显著性保护体现在两个方面,一个方面是显著性保护适用领域的扩张。在国际贸易中,在国际市场具有竞争优势、占有主导地位的往往是一些大型跨国企业,这些企业所提供的产品服务品质优良,具有良好的商誉,所使用的商标也具有很高的知名度。一些竞争者会将这些驰名商标在其他不相同或类似的商品或服务领域上注册使用,并利用使消费者对商标所指示的来源误解,从而获取经济利益,并有可能对原驰名商标产生淡化效果,损害企业的商誉利益。本质上,这是一种搭便车的不正当竞争行为,对原有驰名商标的商誉会产生淡化效果。传统的混淆理论与保护制度对制止搭便车的淡化行为难以发挥作用。针对这一问题,又基于反淡化的理论,在驰名商标显著性的保护上,从保护领域扩展至了非相同及类似领域。

驰名商标显著性保护扩张的另一个重要表现就是保护地域的扩张。传统的商标显著性保护是基于地域性保护,商标的显著性也具有地域性,而驰名商标保护在一定条件下获得超越地域的特殊保护。如根据TRIPS规定,成员方在对驰名商标提供特别保护方面,应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动,而导致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果,驰名商标一经认定,在他国未取得商标权之前的显著区别性价值能够得到确认保护。

2.驰名商标显著性保护扩张的本质理解。在国际贸易中,对于驰名商标显著性保护的扩张,其根本原因在于驰名商标所凝聚的巨大的利益价值。驰名商标不同于普通商标,不仅起着识别商品或服务的作用,而且更凝结着企业的商业信誉,体现着企业巨大的商业价值,同时驰名商标也代表着消费者的消费利益,对国家而言,驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力,是一国民族工业的集中表现。保护驰名商标显著性是保护驰名商标权利人,保护广大消费者,维护国际贸易公平竞争秩序,提升国家竞争实力的需要。对于驰名商标显著性保护的扩张正是体现了对上述几者利益保护的重视。

(二)国际贸易中商标显著性保护的抑制

在国际贸易中,也存在着对商标显著区别性保护进行限制的问题。这种限制表现为多种形式,但最为突出的就是以权利用竭为理论解释基础的商标平行进口问题。商标平行进口的后果是在同一市场同时存在两种来源不同的相同商标的商品。这些商品上的商标相同,导致消费者难以区分产品来源,这实际上是削弱了商标显著区别,显著性受到一定程度限制。

1.对于商标平行进口的争议。对于商标平行进口问题,存在着一些争议,最主要的是地域排他性保护与权利用竭理论之争。反对者的理由主要是基于商标权具有地域垄断特性,即同一市场上在相同及相近的商品上商标使用具有专有排他性,商标需要具有显著区别性。商标平行进口则破坏了商标权的专有排他性,损害了商标的显著区别功能。而商标商品平行进口的支持者理论依据主要是权利穷竭原则,认为附有某商标的商品一经商标权人或其授权人的同意第一次投入市场后,商标权人即丧失了对其控制,其权利即告穷竭。另外也有人主张,从商标区别性的功能看,国际贸易中对商标显著性的保护主要目的禁止他人假冒,发挥商标的基本功能,但对于使用相同商标的真品已无能为力,而相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。

2.商标平行进口问题本质理解。商标平行进口问题争论的实质是商标显著性的利益之争。这种利益表现为商标竞争者之间、商标权利人与消费者之间的利益竞争,也涉及到了国家贸易管理的利益。商标平行进口首先影响到了同一市场的相同商品、服务提供者的竞争利益,实际是商标权的垄断与反垄断斗争。其次,商标平行进口也涉及商标权利人与消费者利益之争。反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后,开发出的商品总是应考虑当地的国情、风俗、口味等因素而不同,因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下,平行进口将会混淆消费者,扰乱市场交易秩序,进而损害国内商标权人的良好商誉。而支持者认为平行进口实际上是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的,其主旨是对商标权利人加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通,损害消费者的利益。平行进口制度可以成为国家贸易进行控制的一个手段,因而商标平行进口的争论也反映了国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。

参考文献: