法律政治论文范文

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第1篇

行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

第2篇

市场经济是迄今为止人类拥有的最有效的资源配置工具，因为市场机制能够用最快的速度，最低廉的费用和最简单的形式将资源和信息传递给相关的决策者。因此，凡是市场能够调节好的经济活动，政府就没有必要干涉。但是，市场经济制度也有一定的不足之处，其本身是无法解决的，多年的市场经济证明，市场经济不仅有促进商品发展的激励作用，也有阻碍商品发展的负作用。在市场经济中，可能随时发生现实和可能的市场失灵，这就需要政府部门的宏观调控，弥补市场经济功能的不足。

二、政策性担保法律制度类型

(一)中小企业信用担保制度

在我国，中小型企业对于促进就业，扩大出口，技术创新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企业自身实力弱，难以提供银行所提供的担保和贷款，因此面临着相当大的融资环境。中小型企业的担保制度对于解决中小企业融资困境有着相当重要的作用，甚至可以说可以让企业起死回生。国外的中小型企业信用担保制度，对于我国的中小型企业信用担保制度建设有着启蒙和借鉴的作用。当前，我国的中小型企业信用担保制度还有很多的额不合理之处，如风险分散机制不完善，缺乏财政补偿机制。为此，需要通过大力发展和赞助担保机构，建立良好的担保体系，针对非盈利性担保机建立起构财政有限补偿与激励补偿等方式对其进行完善。

(二)中低收入者住房贷款政策性担保制度

就我国目前而言，购房是我们的主要消费。很多人工作一生都不能买一套房子，而大多数也只能勉强刚需，贷款买一套房子。在我国，不仅房价高，房子的首付也不低，期限短。这就使得很多人在买房的时候要将自己的房子做抵押，由于这些较高的门槛，使得广大的中低消费者很难通过银行贷款解决自己和家庭的购房问题。这些方面需要政府部门的工作，做好良好的担保工作，使得中低收入者贷款有良好的保障。政府对中低收入者的住房贷款的做法是国际上通用的，美国，加拿大等国家都设立了担保机构，对购房者的购房进行抵押嗲款提供。为此，建议我国政府和相关部门用政府信用作为统一后盾来担保住房体系，同时注意完善住房公积金联保或公积金质押担保方式。

(三)农业贷款政策性担保制度

农业经济在我国的经济中占有较重的比例和较为重要的地位，但在农业经济领域中有着一系列的问题等待相关部门去解决，如农业资金的不足和农业资金充当非农业资金的使用。为了解决这一系列的额问题，政府部门应当通过担保手段根据不同农户的需求提供对应的担保来解决这一现状。政府农业部门也可以发放农业补贴和农户小额贷款，促使农户生产的正常进行。也可以引领大型企业或公司带动农户实行合作，各取所需，实现共同富裕。如:农户可以抵押土地供给公司使用，以收取一部分费用，改善自身状况。

三、政策性担保法律制度优化建议

(一)政府发挥担保的作用

我国的农业资金匮乏是由多方面因素导致的，涉及面广，是一个很难解决的问题。要想彻底解决这一问题，必须从减少农业资金外流和增加对农业资金的投入。倘若我们解决好这两个问题，农业资金匮乏的的问题应当会得到解决，农业经济会得到稳定的发展。这就需要政府在增加投入的基础上，减少农村负担。同时，减少农村信贷资金的外流，引导农村金融机构将更多的资金投向农村。在政府财政收入有限的情况下，最重要的是引导金融机构的资金流向。在政府有关部门的配合下，引导资金的流向，将其用在有需求的地方，更好的发展当地的经济和将资金和资源最大效益化，促使经济更好更稳定的发展。

(二)公积金贷款的发展与完善

对于公积金质押贷款或公积金联保贷款，国家没有统一的规定，各地住房公积金管理中心的做法也各部相同。就这两种方式而言，不存在什么绝对性的优势。我们广泛的认为，公积金管理中心应当认可这两种贷款方式，至于选择哪一种方式应当归属当事人自己选择。当然公积金贷款的发展，除了创新担保方式之外，还依赖众多相关制度的建设与完善。首先是公积金制度本身的完善，比如扩大公积金的覆盖面，加强对公积金的管理等等。完善这一系的制度，不仅可以方便企业或个人的选择，避免不必要的风险，也降低了资金的流向不合理之处，稳定和维持市场经济的稳定。

(三)大力发展中小型企业互助担保机构

我国中小型企业就业面广，政府资金有限，靠政府的担保基金难以满足广大中小型企业的需求。作为政府推动资本和扶持中小型企业信用的担保体系，其主要作用是引导社会资本特别是银行向中小型企业流动，引导企业互助担保机构为中小型企业服务。但是，一些地方在建立中小型信用担保机构的过程中，没有充分的利用市场和市场需求，只是单纯的使用政府权力，由政府担保和审核贷款基金，指定部门行使信用担保只能。这样做虽然在一定程度上分散了银行的金融风险，但在无形中却大大的增加了政府的财政负担。因为一方面，目前市场中小型企业状况不容乐观，随时面临着倒闭的风险，投入的资金极有可能有去无回，加重了政府的负担。从另一方面来看，因为是政府行为担保，企业相对市场缺乏机制约束，会在很大程度上降低企业的风险意识和责任感，资金更难收回。给中小型企业贷款，应当尽可能的调动明间资产，发展企业互助担保业。

(四)完善基础设施收益权质押担保制度

基础设施收益权质押担保制度的构建，是为了创新我国的投资融资的体制，充分的发担保制度的经济激励功能，促进基础设施产业的迅速发展，为我国的社会主义道路的建设增加新的一笔。因此，我们应当针对制度中存在的问题，切身实际的改善和解决，完善基础设施收益权质押的担保制度。综上所述，基础设施收益权质押担保作为解决基础设施资金困难问题的融资方式，其一方面体现了政府明显的政策导向性，这一制度充分的发挥了担保制度的经济激励功能，通过运用政府的权利，发挥政策性的作用;另一方面，这一制度建立在传统的担保制度上，体现了明显的民法与经济法的双重特点。因此，合理的利用这一制度对我国的担保制度有相当大的作用。

四、结语

第3篇

一、当前行政复议法律制度发展存在的问题分析

（一）现行行政复议法受案范围规定不合理

现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。

（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄

现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。

对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。

二、当前行政复议法律制度发展的对策建议

（一）建立服务型行政复议

行政复议机关加强服务性，也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时，行政复议只有增强服务性，能够达到节省时间、精力和费用，才能达到建立行政复议法律制度的目的，才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。

现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。

加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。

（二）及时修订行政复议法受案范围的相关规定

行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。

通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。

（三）建立完善的行政复议机构体系

l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平

行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。

为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。

2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平

根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。

行政复议工作具备一定的特殊性，是一项复合型的工作，对行政复议人员的要求十分高。当前我国部分的行政复议人员不具备应有的稳定性、连续性、专业性。同时，我国现实中的行政复议机构工作人员配置也很难和行政复议工作的需要相适应，行政复议的队伍建设仍然有待改进和进一步的完善。

第4篇

证监会；证券监管机制；行政法；政府监管机构；

【中图分类号】D922.287文献标识码：B文章编号：1673-8500（2013）04-0036-02

1证券行政监管理论概述

证券市场是由一系列非常复杂的、人为设计的组织体制及资本运行机制组成的庞大市场，在这个市场中，监管者与被监管者产生了一系列的权利义务关系。我国《证券法》是调整证券法律关系的基本法律，其中行政机关权力、程序规范、资格限制、强制规范、禁止性规定以及行政处罚均较多，本质上是部管理法。所谓证券监管行政法律关系，是指经《证券法》及相关法律规范确认和调整的，因监管行政权力而形成的监管机构与其他当事人之间的证券权利义务关系。

目前，几乎所有国家的证券监管活动都是由政府部门、行业协会和证券交易所共同完成的。1997年8月起证券交易所的管理权从地方政府收归到了中国证监会。1997年11月，中央金融工作会议决定对银行业、证券业、保险业和信托业实行分业管理，并决定建立起一个全国统一的证券期货管理体系，理顺中央和地方多级监管机构间的关系，并由中国证券监督管理委员会统一行使对全国证券、期货业的监管职责。

2我国证券监管体制存在的主要缺陷

我国在加入WTO后，国内的证券市场获得了快速发展，也取得了巨大的成绩，中国证监会作为统一监管机构体制下的监管体系已经建立起来并逐步完善。然而鉴于以往的历史及经验，我国的证券监管体制存在的问题主要存在于两部分，一是监管主体方面，证监会机构定性模糊、监管权力不足、独立性欠缺等；二是监管行为方面，证监会的行政许可审批权过大、监管行政处罚滞后、政策干预广泛，并且又缺乏必要的规范和监督机制。

3我国证券监管体制的改革与完善

我国证券监管体制的改革与完善可以从以下几个方面着手：

1.完善证券监管行政法规立法体系

在我国证券市场正处于“新兴加转轨”时期，不确定性因素较多，此时，行政法规具有法律无可比拟的优势。因此，对于证券发行、市场交易、中介机构、上市公司等各方面的监管问题，可以行政法规加以规范。在行政法规的立法活动中，要严格遵循《行政法规制定程序条例》等相关法律法规，提高立法质量，并且对于已制定的行政法规，要根据实际情况，及时修订和废止。

2.完善监管行为的法律规制

一套完整的行政程序制度应包括以下内容：管辖、行政委托、行政协助、回避、申请及处理、调查、证据、陈述意见、公听会、听证、政府信息公开、阅览卷宗、说明理由、期间、送达、费用、简易程序等。因此，对于我国证券监管行政程序法制化问题提供以下两点建议：

2.1健全监管信息公开制度，我国监管机构的信息公开制度仍然并不健全，如首次申请股票发行，发行审核标准的公开制度缺失就导致在证监会经常驻有各种“公关团体”，试图通过各种不当渠道以获取信息争取顺利通过。因此，对于证券发行、交易等各种证券活动的监管信息，监管机构应及时向社会公开。

2.2健全行政听证程序，如：听证适用范围应仅限于监管机构做出的较为严重的行政处罚决定或者涉及到重大公共利益事项的行政许可；不应由当事人来承担监管机构组织的听证费用；当事人如认为听证主持人可能与本案存在直接利害关系的，当事人应有权申请其回避，并且听证主持人的职能应由非本案的调查人员担任；举行听证时在调查人员提出违法事实、相关证据和行政处罚建议后，当事人有权进行申辩和质证等。

3.抽象监管行为司法救济制度的建立

我国证券市场常被人称之为政策市，常常存在着救济难的问题。根据我国现行的行政诉讼法之规定，抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，这极不利于证券监管中行政相对人合法权益的保障，应将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，并将行政诉讼范围中的抽象行政行为界定为规章、以及规章以下的规范性文件。因此，我国应适当地扩大行政诉讼范围，尽快建立起对抽象行政监管行为的司法审查制度。也只有这样，才能更好地制约证券监管机构的行政权力，从而达到充分保障行政相对人合法权益的目的，从根本上改变政策治市的模式，进而促进证券市场健康稳定地发展。

4.完善监管机构制衡机制

监管机构监督机制的对象是监管机构做出监管行为的整个过程，目的是保证监管机构的各种监管行为的公平、公正、合理，防止监管机构的强制性权力被滥用。

4.1强化证监会监察局的独立性，中国证监会监察局作为证监会行政监督机关，实行双重领导，缺乏独立性、地位不高、权威不够，应将监察局人事任免权收归国务院，并直接对国务院负责；同时，各项开支费用应当单列，分别由国务院审议后列入财政预算。

4.2充分发挥新闻舆论监督的作用，证券监管往往能成为全社会关注的焦点，因此，充分发挥新闻监督“第四权力”的地位，使其监督的功能得以发挥。

4.3充分发挥自律监管体系的作用，提升证券业协会及证券交易所等一系列自律性组织的独立地位，并应赋予它们更多的监管权力和责任。对于证券业协会，证监会应放松进而放弃对证券业协会的行政控制和领导，并将其改变成对协会的依法监督关系，使协会成为在法律和行政双重地位上能完全独立于证监会的一个自治组织；对于证券交易所，应强化其独立性，降低证监会对其的直接控管，将证券交易所作为一个监管的对象而非是完全附属于自己的下属单位，并应归还人事任免权于证券交易所。

参考文献

[1]洪伟力.证券监管：理论与实践[M].上海：上海财经大学出版社，2000.

[2]李东方.证券监管法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002.

第5篇

一、我国行政复议证据制度的主要特点

我国行政复议证据制度由《行政复议法》和《行政复议实施条例》构建，所涉条文有：《行政复议法》第3条第2项，第11、22、23、24条，第28条第1款第1、3、4项，第36条；《实施条例》第15条第1款第6项，第21、33-37、43、46、47、63条。这些条文构建的行政复议证据制度包括如下内容：第一，《行政复议法》第22条确立了以书面审查为原则、口头审查为例外的证据审查制度。第二，《行政复议法》第11条，第23条第1款，第28条第1款第4项，《实施条例》第21、 36条规定了举证制度（含举证责任分担、举证期限、举证主体等）。第三，《实施条例》第33条规定了听证制度。第四，《行政复议法》第24条规定了证据效力制度，根据该条，在行政复议过程中，被申请人自行向申请人和其他有关组织或个者人收集的证据不具有效力。第五，《行政复议法》第28条第1款第1项规定了“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿”的证明标准。第六，《行政复议法》第3条第2项、第22条，《实施条例》第34条规定了复议机关调取证据制度。第七，《行政复议法》第23条第2款，《实施条例》第35条规定了申请人和第三人的查阅权。第八，《实施条例》第37条规定了鉴定制度。

从上述条文不难看出，我国行政复议的证据制度具有以下特点：第一，条文分散无序。证据制度所涉条文较为分散，分布于《行政复议法》和《实施条例》之中，散见于不相邻的多个条文之中，形式上缺乏系统性，不利于形成整体认知，也不便于适用。第二，体系残缺不全。行政复议的证据制度不单形式上缺乏系统性，就其逻辑结构来说，也存在颇多缺失，若将其与行政诉讼的证据制度相比即可一目了然，下文将重点讨论这一问题，此不赘述。第三，初始定位不准。由于《行政复议法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主义，其初衷是“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。在这种思想指导下，该法对复议程序的设计与行政诉讼相比就显得颇为粗放，其中的证据制度也不例外。这种粗放型审查机制在保证快捷高效的同时，也不可避免地牺牲了制度的公正性、权威性和公信力，实践中复议案件数量偏少、复议功能受阻的现状就反映了这一点。为了弥补《行政复议法》的先天不足，《实施条例》对证据制度做了个别补充，但仍未完成体系化改造。因此，全面梳理现行证据制度的问题，通过重新修改《行政复议法》加以一揽子解决，就日益显得必要。

二、行政复议证据制度存在的主要问题

通过上述分析可见，现行的证据制度比较原则和粗疏，影响了行政复议的公正性，亟需加以检讨。当前存在的问题主要有以下几个方面：

（一）举证责任规定不够全面

在举证责任方面，《行政复议法》仅在第11条规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。《实施条例》第21条补充规定了申请人的初步证明责任。但整体来看仍有不足：第一，《行政复议法》及《实施条例》均明示了第三人参与行政复议的权利，但均未涉及其应负的举证责任。第二，《行政复议法》第28条第1款第4项关于被申请人逾期不举证视为无证据的规定是不完整的，忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。第三，在申请人的初步证明责任问题上，《实施条例》第21条虽作了补充，但仍有不周之处，忽略了不作为案件中的除外情形—在行政机关不作为案件中，行政机关往往不向相对人提供书面答复，相对人难于获取行政机关不作为的初步证据，复议机关在没有相应证据的情况下又不予立案，致使行政机关不作为案件很难被立案—这在行政诉讼的证据制度中早已有成熟的规定可资借鉴。

（二）证据认定规则体系缺失

证明是一个十分复杂的去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里的不断升华的认识和确认过程。证明过程是在行政复议活动中，行政复议机关依照法定程序，运用一定的证据规则审核证据进而认定特定案件事实的过程。此处所谓的“证据规则”，是一套综合的技术规则，如证据资格、证明效力认定、推定、认知等。对此，《行政复议法》及《实施条例》均未作出规定。证据认定规则体系的缺失也造成当前行政复议实践中的“无所适从”，办案人员在审核证据和认定事实时缺乏统一的客观标准。

（三）证明标准可操作性不强且严苛

“证明标准是指证明质和量的有机结合，即指证明对象的范围和证明所达到的程度的界定。”[6]它反映了证据所应当达到的说服力程度。行政复议的证明标准是一个质、量结合的双面结构。根据《行政复议法》第28条第1款第1、 3项的规定，一方面，具体行政行为必须“认定事实清楚，证据确凿”，这是关于“质”的规定性，另一方面，具体行政行为不得“主要事实不清、证据不足”，这是关于“量”的规定性。其中的问题主要是“质”的规定过于严苛：相关规定在内涵上接近于刑事诉讼的证明标准—它意味着定案的证据必须经过逐一查证，真实可靠；证据之间、证据同案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是惟一的，排除其他可能性。这种证明标准要求极高，不仅缺乏可操作性，而且若严格实施，很可能对行政效率产 生消极影响。

三、行政复议证据制度的重构

通过对上述问题的揭示，我们可以得出行政复议证据制度亟需全面修改完善补充，亦即在一定意义上需要“重构”的结论。下面就重构的方向、原则和具体对策等问题展开讨论。

（一）修改的方向和原则

行政复议证据制度的重构应通盘考虑、整体推进，以保证制度内部的协调性以及制度对实践的适应性。针对目前行政复议证据制度中存在的上述问题，根据相关学理和现实社会背景，提出如下修改的方向和原则。

第一，总体上应当准司法化。准确判断行政复议的法律性质，是完善行政复议证据制度的理论前提。行政复议具有准司法性，具体的制度建设应当以此作为自身定位。这一定位有利于同时发挥行政性和司法性两种纠纷解决机制的优势，兼顾效率与公正。原有证据制度的各种问题总体上可归结为，整体上将行政复议定位为行政性机制，过于强调效率价值，遮蔽了人民的公正性诉求。因此，完善行政复议的证据制度，应以准司法化为基本方向，充分借鉴吸收司法审查的先进制度。

第二，兼顾效率与公正两种价值。行政复议与行政诉讼相比，应当说二者在证据制度上具有诸多共性，当前在行政复议证据制度缺位情况下被迫照抄行政诉讼证据制度的现实也说明了这一点。但是，行政复议的准司法性既有司法性的一面，也有行政性、监督性的一面，因此，行政复议的证据制度理当与行政诉讼有所区别。行政复议对行政效率的追求或者说对效率与公正的平衡，在构建行政复议证据制度时便应当成为重要的考量因素。例如，在证明标准上，我们认为可以采用“证据明确”的标准，使其在适应行政复议证据制度特点的同时，也可有效地实现各类证明标准之间的顺利过渡。总之，准司法化并非一味照搬行政诉讼的制度，而应平衡效率与公正两种价值诉求。

第三，证据制度的内容应当体系化。应当从整体上着眼，构建起逻辑自洽、井然有序的证据制度。体系化的资源有二：一是《实施条例》中的有关规定；二是各地有关行政复议证据制度的规范性文件。证据制度在《行政复议法》中的具体表述也应注意：一是可考虑新建一章“证据”（建议置于“程序”一章之前），相对集中地规定行政复议证据制度；二是由于证据制度部分与程序制度部分在内容上有交叉，故须对两部分内容统筹作出合理安排。

（二）若干对策建议

针对目前我国行政复议制度中存在的突出问题并基于上述方向和原则的指引，笔者就如何改进行政复议证据制度问题，从观念、制度、队伍、政策、方法等方面，择要提出如下具体的对策建议。

第一，在总则中增加专门条款，规定审核证据、认定事实的总体要求。审理行政复议案件，认真审核证据、准确认定案件事实是其根本。但《行政复议法》、《实施条例》均未在“总则”部分规定审核证据的基本原则和总体要求。为突显证据的重要性且提升行政复议决定的权威性和可接受性，我们认为，应在《行政复议法》“总则”部分增加规定：“行政复议委员会应当按照法定程序，全面、客观、公正地审核证据，准确认定事实。”

第二，增补申请人的初步证明责任的相关除外情形。在不作为案件和行政赔偿案件中，申请人应当对被申请的不作为和损害结果负有初步证明责任。《行政复议法》没有对此作出规定，《实施条例》第21条予以了完善，但该条规定仍有不周到之处，忽略了相关除外情形。我们认为，在以下两种例外情形中，应当免除申请人的初步证明责任：（1）被申请人应当依职权主动履行法定职责的；（2）申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。

第三，被申请人因正当事由不能如期举证的，应允许其申请延期举证。在被申请人的举证责任问题上，《行政复议法》、《实施条例》均作出了规定，但其忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。如果仅根据现有规定“逾期不举证的视为无证据、依据”，则会导致复议机关不得不撤销被申请具体行政行为，如此固然保证了行政效率，但同时也牺牲了公平，对公共利益的保护也非常不利。

第四，增加证据交换制度。证据交换有利于争议双方在充分了解对方证据的基础上就特定争点展开交锋，以提高裁断的效率和准确性。但《行政复议法》和《实施条例》均未对证据交换作出规定。考虑到行政复议以书面审查为原则、开庭审查为例外，证据交换制度可以在案情比较复杂或者证据数量较多的情形下适用。

第五，增加证据保全制度。《行政复议法》、《实施条例》均未对证据保全作出规定，但其本身又是完整的证据制度不可缺少的一部分，故有必要予以补充。行政复议期间，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请人、被申请人或者第三人可以向行政复议委员会申请保全证据，行政复议委员会也可以主动采取保全措施。

第6篇

关键词：证人出庭作证证据制度苦难

在民事诉讼司法实践中常会遇到这样一些现象：一些证人只提供书面证言而因各种理由拒不出庭作证；或找人而以非己所写为由拒不出庭作证；或在法庭上拒认，致使一些民事案件难以查实，难以定案。这看似很简单，但也不能不引起我们的重视，引发我们的思考。

证人证言是民事诉讼中最普遍采用的证据之一。同时也是查明案件事实、正确处理案件的重要依据。而今，随着民事审判方式改革的深入，证人出庭作证已成为民事审判方式改革的迫切要求。从司法实践来看，证人不出庭作证的现象普遍存在，严重影响和制约着民事审判方式改革，而且对人民法院正确地认定案件事实和对案件做出正确处理有着直接的影响。现就审理民事案件中证人出庭作证的必要性和证人出庭作证的原因及对策问题谈点粗浅的看法：

一、民事诉讼中证人出庭作证的基本理论

民事诉讼的证据制度是指民事诉讼法和有关法律法规中关于民事诉讼的证据的条件、种类、收集、调取、鉴定、保全、举证责任及审查运用等规范，是民事诉讼制度必不可少的重要组成部分。现就民事诉讼证据制度的几个方面加以阐述。

证明对象：

1、民事诉讼的证明对象是双方当事人争议的客观事实，这些事实随当事人诉讼请求的修正，反诉的提出、抗辩权的行使而改变，在诉讼过程中呈多变性。

2、民事诉讼的证明对象一般只包括实体法上的事实，一些具有特殊意义的程序上的事实，如需要采取保全措施的事实，需要采取司法强制措施的事实等，可能会成为证明对象，但这些事实多属于不证自明或人民法院可直接认定的事实，同时这些事实并非每个案件都遇到，所以，民事诉讼的证明对象在严格意义上讲是实体法的事实。

3、人民法院审理民事案件所依据的实体法规范，不属于民事诉讼的证明对象；法律、法规是人民法院审理案件的依据，无需证明；规章需接受人民法院的审查，如果符合法律、法规，人民法院予以参照，否则不予参照；规章以下的规范性文件人民法院则将作为证据看待。

4、在民事诉讼中，在规定了免证事实，包括众所周知的事实，预决的事实，推定的事实等。

5、在第二审程序中，证明对象原则上受当事人上诉情况的限制。

举证责任：

举证责任是指法律规定由谁提供证据，若提供不出证据就可能承担败诉后果的责任。举证责任是诉讼当事人承担的法律责任，与人民法院收集证据的职责及其他机关、组织、公民提供证据的义务有着本质的区别。举证责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”，举证责任制度是整个诉讼制度的核心之一。民事诉讼法对原、被告的举证责任也做出了明文规定。

近几年，各地人民法院都把强化当事人举证责任为民事审判方式改革的重要内容，但是，也必须看到，有的法院片面强调当事人的举证责任，却忽视了对当事人举证的法律保护，以致一些当事人本来可以收集的证据无法收集或已经收集的证据无法起到应有的作用，从而使一些当事人本来可以得到保护的合法权益无法得到保护。可以说，这类情况的存在将严重影响人民法院的威信，影响社会的安定，削弱法律的调节作用。因此，必须加强对当事人举证的法律保护。

二、民事案件中证人出庭作证的必要性

人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”谁主张谁提供证据的原则，是民事诉讼由刑事诉讼由公诉人负责举证、刑事诉讼由行政机关负责举证不同的一个特点。民事诉讼当事人对自己主张的民事权利，应当提出证据，对于那些当事人提供有客观困难的，例如有些需要科学鉴定或现场勘查的证据，人民法院应当调查收集。

证人证言是民事诉讼中最普遍的证据，是查明案件事实，正确处理案件的重要依据。但是，由于影响证人证言客观性的因素很多，单靠在法庭出示宣读证人证言而不要证人出庭作证，是很难保证人民法院正确认定案件事实的，所以我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这一规定，对于人民法院及时正确认定案件事实具有十分重要的意义。

1、证人出庭作证是开庭审判的必然要求

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，开庭审判是人民法院行驶审判权的法定形式，没有经过法庭审查核实的证据和事实不能作为定案的依据。

实践证明，导致错误的原因往往是事实失实，证据不足，因此法律要求作为判决依据的事实和根据都必须经过开庭审理查实，不管是谁提出的证据和事实，都必须提到庭审中来查实。如果在庭审中站不住，就要被淘汰，不能作为定案的依据予以认定，这是实践经验的总结，也是法律的规定。可见，庭审是法院核实依据，查明事实的唯一法定形式。作为证据之一的证人证言，同样应当在庭审中加以核实。证人在庭审之外所作的证言，有可能出现隐瞒、遗漏或错误判断的情况。而证人出庭作证，面对双方当事人及旁听者，基于作伪证要负法律责任的考虑，就可能通过仔细回忆而陈述得比较客观。如果仍有虚假，就不可能不漏出破绽，再经过几方的质询，便能辩明是非真伪，在法庭这个特定环境，证人当众陈述并受质证，这种特别方式和这种审查证据的方式的特殊作用，是其他审查方式所无法比拟的，所以法律才设专条加以规定。

2、证人当庭作证，是保证证人证言真实性的重要手段

证人由于主观和客观方面的原因，就其所了解的案件情况提供的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的或纯系伪证。为了避免这种情况，应当坚持直接言辩方式，即证人亲自出庭用言辞方式陈述自己所要证明的案件事实，并接受审判人员的询问和当事人的质证。经过一系列的审查判断，求得矛盾的统一，把能够反映事物本来面目的内容认定为证据，用作最后定案的依据。如果证人不出庭而仅仅提供书面证言，证人则可能是轻率地、不负责任地提供情况，特别是在当事人自己收集的证言中，这一特征尤为明显。同一证人对同一事实在不同时间内能出具多个证言，而且先后出具的证言往往不一致，甚至相互矛盾。如果证人不出庭，当事人的质证只能针对书面证言本身，而不是针对证人本人，即使在对书面证言有异议的情况下也无从质证，只能是增加一些毫无结果的争辩。作为审判人员，单单依靠证言材料，尤其是琐细繁杂的证言材料，也难以分辨其真伪，有时甚至是无所适从。只有在证人出庭作证的情况下，审判人员才能充分听取双方当事人对证人的质询，在对证人证言形成了较为全面的看法的基础上，便能对证言的证明力做出科学的判断。如果审判人员对证据的确认不是建立在证人出庭作证，当事人双方相互质证的直接感性认识上，而只通过间接的书面材料加以认识，那不可避免就要出现判断证据及认定事实上的错误。因此，证人出庭作证，可以确保作为定案依据的证据的真实性和可靠性，增强法庭调查的公开性和透明度，使法庭调查实现其当庭质证、认证、查明事实的立法本意。

3、证人出庭作证是民事审判方式改革的需要

过去，人民法院审理案件，在开庭前都要调查走访证人、收集证人证言，耗费了大量的时间、人力和物力。证人出庭作证，省却了不必要的调查取证环节，使得查证的范围和时间大幅度缩小，避免了重复劳动，是人民法院从案件数量日益上升与人、财、物矛盾中逐步解脱出来的一个有效途径；其次，民事审判方式改革的内容之一在于贯彻谁主张、谁举证的原则，让证人出庭作证，是当事人举证的一项重要内容，如果不能举证就要承担败诉的法律后果。这样，当事人怕败诉，往往能够积极动员证人出庭作证，使得由法院单向通知证人出庭转为与当事人双方负担，大大减轻了审判人员的工作量。

三、证人不出庭作证的原因

证人不出庭作证已经成为我国民事诉讼中的一个突出问题，许多案件因为证人不出庭作证，事实难以弄清，无法定性，长期不能审结，严重影响了庭审作用的发挥。

证人不出庭作证的原因很多，既有内部原因，也有外部原因：

1、内部原因有：

一是审判人员受传统思想影响，宁愿自己下去调查收集证据，也不愿通知证人出庭作证；

二是怕麻烦，图省事，有的审判人员认为传唤证人出庭作证，要送达出庭通知书，还要解决证人的车旅费、误工费，怕有时因为特殊情况而延期审理等等，不如书面证言省事；

三是怕法庭上争执不下，会延误法庭调查时间，不能在法定时间内审结。

2、外部原因有：

一是与案件一方当事人有厉害关系，为庇护一方而不出庭作证；

二是被当事人收买而不出庭作证；

三是害怕被打击报复而不敢出庭作证；

四是抱着与自己无关，不想得罪人的思想而不愿出庭作证等等。

四、保证证人出庭作证的对策

为了保证证人出庭作证，必须做到以下几点：

1、审判人员要切实改变庭外调查收集证据的观念，充分重视证人出庭作证的作用，要善于把调查收集，核实证据放到庭审中来完成，对于那些能够证明案件关键事实的证人，要根据不同情况采取不同方法让其出庭作证；对于有工作单位的证人，积极与其领导和组织联系，争取他们的配合，动员和支持证人出庭作证；对于那些“事不关己，高高挂起”型的证人，晓之以理，动之以情，讲明厉害关系，促使其提高认识，出庭作证；对于那些担心报复而不愿出庭的证人，要做好耐心细致的思想工作，打消其思想顾虑；对于那些用贿赂或威胁等方法阻止证人出庭作证的当事人，坚持按《民诉法》有关规定予以法律制裁，以支持保证证人出庭作证；对于那些经传唤仍不到庭的证人，可以拘传，强令其到庭作证，拒绝作证的按妨害民事诉讼给予制裁，以保证直接言辞方式在民事诉讼中得到贯彻，确立法律的尊严和权威。

2、认真处理证人出庭作证的实际问题，能否认真解决证人出庭作证的实际问题，对证人出庭作证作用的发挥具有十分重要的意义。

首先，要做好证人的人身保护工作，凡因证人出庭作证而对证人实施不法侵害行为的人，要依法给予法律制裁；对案件审结后因证人出庭作证而对证人打击报复的，要积极与公安部门联系，协助他们要妥善处理。如证人到法院并符合立案条件的要及时立案，及时处理。

其次，要妥善解决证人因出庭作证造成的损失。对于那些有工作单位的证人，要与其单位进行协调，由有关单位按出勤对待；对于那些无工作单位的证人，其损失由法院予以合理解决。

3.加强对现有法律规范的执行力度。我国现行法律对当事人举证的法律保护的规定，概括有：当事人可以收集、提供证据，诉讼人可以调查，收集证据；当事人及其诉讼人可以查阅案卷有关材料，当事人可以对案件事实进行陈述；人民法院对当事人提供的证据应当出具收据；人民法院可以根据当事人的申请或依职权来采取证据保全措施；因证据不足而撤诉或被驳回诉讼请求的案件，当事人有新的证据的，可以重新；证据应在庭审中出示，并应允许对方质证；通知证人出庭作证；当事人可以要求重新调查、勘验、鉴定；为进一步查明案件事实，可以延期审理；案件部分事实已经清楚，可以就该部分判决；当事人有新的证据足以原审判决，裁定和调解协议的，可以申请再审，人民法院应当决定再审。法律关于对当事人举证的法律保护的规定，人民法院应当严格执行。但当前人民法院对有关规范的执行情况尚不平衡。有的法院执行较好，有的法院执行得不好，这应当引起各级法院重视，并采取措施加以解决。

应完善举证的保护程序。人民法院在决定受案、通知应诉及通知当事人参加诉讼时，必须告知当事人举证的权利义务；根据当事人和答辩的情况，初步提出当事人所应承担的举证责任，并告知当事人需要证明的对象，证明的方式，收集证据的方法等，告知当事人有权委托诉讼人调查收集证据来引导当事人举证；人民法院应准许当事人在诉讼的各环节，各阶段提供证据，当事人在法庭辩论结束前提交证据的，法庭应当决定中止辩论，恢复法庭调查。

4.从时间上、证据效力上提供保障。

收集证据需要时间，法律规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理的期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长期限由法院决定。”

从证据效力上提供保障。人民法院应依法及时对当事人提供的证据是否有效提出审查意见，对真实、合法、有效的证据依法确认其效力。这是对当事人合法权益的保护；对虚假的、违法的，其他不能证明案件事实的证据，依法否定其效力。这可以为当事人重新举证提供服务。

对当事人举证给予法律保护，是要求人民法院在法律允许的限度内给当事人提供必要的保护。对于那些不可能提供有关证据或证据的有无不影响案件实体处理的，人民法院不应为其提供保护，对于故意利用证据问题拖延时间甚至故意提供虚假证据的，人民法院应依法给予制裁。

人民法院审查核实证据制度：

审查核实证据，是指人民法院对案件的全部证据（包括人民法院调取的证据），在经审查辩明真伪的基础上，确认其证明力大小及有无的诉讼活动。《民事诉讼法》规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”不难看出，其有着以下几个特点：

1、公开性：

法律规定：证据应当在法庭上出示，经法庭审查核实，才能作为定案依据，公开审查核实证据是诉讼活动的法定程序。它体现了当事人在诉讼中的平等地位，给审判人员提供了多方听取的机会，有利于公正裁判，同时增加了司法审查的透明度，有利于社会的监督。

2、合法性

民事诉讼中的证据：一般形成于民事活动中，情况比较复杂，但只要其取得途径，方式和内容不违反法律规定的禁止性规范，即可视为其具有合法性。

3、违法证据的排除

违法证据是指内容违反法律、法规规定的证据，违法证据不能作为人民法院定案的依据，应在审查核实证据时予以排除。

综上所述，证人出庭作证对于解决民事纠纷、正确处理案件具有十分重要的意义。对此最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中也做出了说明：当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。这一点如前所述加大了当事人的压力，促进了证人出庭作证，但这还远远不够，为此，立法机关应高度关注，尽快立法，进一步完善我国的证据制度，使证人出庭作证问题尽快得以解决。

参考文献：

《税收基础知识》·河南税务出版社·2004年

《干部法律知识读本》·法律出版社·2001年4月26日

《中国纳税人》·中国财经出版社·2001年5月·第57页

徐放著·《税收与社会》·中国税务出版社·2000年1月·第55页

亚里士多德·《政治学》·商务印书馆·1986年·第167页

顾衍时·《中国人和美国税务》·人民出版社·1993年·第77页

萨尔缪斯·《经济学》·中国发展出版社·第1229页

特里西·《公共财政》·1981年·商务印书馆·第235页

第7篇

一、在行政法价值取向上几种观点介评

80年代初以来,学者们围绕行政法的理论基础这一问题提出了诸多有益的见解和观点。这些观点中包含或主要回答了行政法的价值取向问题,以下仅就几种主要观点做简要介绍和评价。

1.行政法是控权法。强调行政法对行政权力的控制。认为行政法就是对行政权力进行控制之法。这一主张主要被英美行政法所采纳。“行政法就其精华而说(它是在保持政府效率的同时)是控制政府权力行使的法律。简而言之,行政法即‘控权法’。”①美国由于19世纪下半叶以来行政管理机构大量出现,其权力行使往往不利于保护人民的权利和自由,并且随着行政扩张出现了行政立法、行政司法脱离国会控制的趋势。为了防止行政专权,1946年通过了《联邦行政程序法》,标志着美国在行政法的价值取向上部分接受了“控权”的观点,与英国行政法的发展极为相似。

控权论以权利为本位主张对行政权力进行控制,它对于防止行政权力的滥用,保障行政相对方的权利起到了积极作用。但是也应该看到,片面地强调控权往往导致过多的强调司法审查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽视了现代行政实践时积极行政的行政法要求,在实践中往往陷入被动。而且就我国目前的实际情况而言,社会变革日新月异,行政对象的变化性比较大,客观上需要对之行使有效的管理调节,而控权说在许多现实问题面前则显得束手无策,尴尬不堪。

2.行政法为管理法。主张行政法是管理公民的法。历史上这一观点曾经在德国、法国、日本等风行一时,战后前苏联也采纳和发展了这一理论。有些学者认为管理说回避了行政法的本质,对行政法无价值判断,对行政法与行政学无明确之区分。②但我认为,从这一基本观点中仍然可以评判它对行政法之价值取向所做的判断,即:强调行政法在于注重国家利益的实现,适当地约束个体利益。这一观点对于维护行政行为的权威,有效进行行政管理是有一定积极意义的。但它本身是有缺陷的,表现为强调了行政主体的权威,忽视了行政相对方的权益,打破了权力的制衡机制,与现代法治发展的方向是背道而驰的。当前我国改革开放的内在动力很大程度上来源于人民群众的创造性,而这一观点会在实践中不利于群众创造性的发挥。

3.平衡论。该说80年代在我国由罗豪才教授首倡。它主要主张在行政主体与相对方之间实现权利义务的统一,公共利益与个体利益兼顾③。这一理论试图从行政法理论基础的高度来说明行政法的本质,但并不为多数学者所首肯。皮纯协、冯君先生在《关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考》④一文中认为:“平衡论如要证明自身价值就必须放弃原来的思想,回到自己应有的位置,即把自己定位在我国体制转轨时期行政法的理论基础上。”但我认为,“回到自己应有的位置”当不是皮、冯二先生所称之“转轨时期行政法的理论基础”而是要回到说明、论证我国行政法当前追求的价值取向上来。因为“平衡论”并没有系统回答行政法的本质、背景和原因以及行政法的特征、目标等问题,而仅仅就行政法的价值取向做了理论上的探讨。设计了行政法价值的结构模式,即“总体平衡”思想。它认为在实体法上行政主体与相对方不平衡、程序上二者不平衡以及司法审查关系中原、被告权利义务不平衡三种主要态势是行政之客观存在。但后两种不平衡与前者相比,形成一种“倒置的不平衡”,通过此倒置,行政主体与相对方可在全过程上趋于平衡。⑤

通过以上论述我们可以认为:平衡论仅仅回答了如何通过总体平衡模式调整行政相对方与行政主体之间的权义失衡问题,它所构建的也仅仅限于在法律关系中所体现的权利义务这一纯粹法律意义的层面上所要解决的行政法价值取向问题,即:法律关系双方的权利、义务是什么,要实现怎样的法律调整效果。

以上我们把平衡论定位于回答行政法的价值取向是什么的一种观点。那么仅就这个层面而言,它是否正确回答了行政法的价值取向问题呢?我认为对此亦不好做简单回答。诚然,这一观点设计了比较理想的行政法规范下的行政管理的理想状态,但就实际操作、对行政法体系构建的指导作用、具体制度的可行性等诸多问题都有待进一步探讨。关于这一点,容留下文详述。

二、确立行政法价值取向应考虑的几个因素

考察以上诸多观点我们不难发现,尽管学者们都试图在自己的理论中说明行政法追求的目标,体现的价值。但由于观察的视角不同,加之这一问题本身的复杂性,各种观点到目前为止均只能称为“一家之言”,欲达成共识,尚为时过早。我认为要比较全面地回答行政法的价值取向,需要考虑的因素至少包括以下几个。

1.体现行政法在我国民主、法治建设中的特殊作用。社会主义民主与法治的关系在法学中已经得到科学的概括:“社会主义民主是社会主义

法治的政治基础,政治民主建设内在的需要法治的保障,因此民主建设必须纳入法治轨道。”⑥从行政法的局限看,它在社会主义民主和法治建设中的作用很大程度上表现为协调。从本质上社会主义民主与法治是并行不悖的,但就某个特定阶段而言,比如,在当前我国向社会主义市场经济体制转轨过程中,则需要考虑现实可以提供的可供选择的并进模式。一方面,就中国目前生产力发展水平的状况来讲,法治的民主性又不可能推进得过快。民主和效率虽然不是截然矛盾的,但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快,公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分,就确实可能影响效率,影响经济发展速度,不利于社会生产力的发展;⑦另一方面,在转轨时期,行政管理面临大量的、复杂的调整任务,如何在行政法大有作为的特殊历史过程中,规范不同的利益主体,促进社会的健康发展,就使得民主与法治的价值尤为重要。所以在确立行政法的价值取向时必须充分考虑到现实提供的可能性与现实需要的有机结合。

2.体现行政管理的内在规律和原则。行政法作为以行政管理为主要规范领域的部门法主要应以行政管理的内在规律为出发点。可以说,行政管理的内在规律反映到法律上便是行政法应体现的原则。学者们对于行政管理的内在规律亦是众说纷纭。考察西方国家的行政立法和行政管理实践,我们会发现依法合理行政不仅是行政管理的规律性要求也是行政法应坚持的原则。而且事实上虽然人们在行政法的价值取向上意见不同,但不难发现都围绕着如何有效地行使行政权力,如何保护行政相对方的利益等问题展开讨论。控权说如此,管理说如此,平衡说亦如此,只不过它们强调了不同的侧面而已。从依法合理行政本身的内涵看,合理行政是行政管理中内在的、本质的东西,它根源于人类对公平、正义的追求。依法行政是合理行政在法律上的反映和体现。只有做到了依法行政方能使行政主体、行政相对方的地位明确,各自的权利有所依据,有所保障,才能真正实现合理行政。所以,依法不仅仅是行政法形式上的要求,而且更是合理行政内在规律的要求。

3.体现行政法的价值目标的时代性与地域性。法的价值目标为适应不断的社会变迁也应不断变迁。这与法的稳定性并不矛盾。法的稳定性所要回答的是维护法的权威性、有序性问题,而法的变动,尤其是价值目标的变动则是维持法的活力、体现法的适应性问题。虽然提出问题的角度不同,但都体现和反映了法作为调节社会关系的手段的有效性。所以行政法的价值目标不是一成不变的,在不同的时期会有所侧重,这已为各国行政立法的长期实践所证明。法的目标的地域性是指法在不同的国别、地区,同一法律部门,甚至同一法律规范所反映或要实现的调控目标会有所差别。由于各个国家,不同民族的文化背景不同,社会发展方向、水平各异,这一点是显而易见的。行政法在这方面显得尤为突出。许多行政法理论和规范在不同的社会制度,不同的地域所面对的行政环境不同,所要确立的管理秩序各异,故而其价值也就不同。

同时还要看到,即使在同一地区,不同时代下同一行政法规范所面对的法律环境也是不同的。比如我国建国时期,改革开放以前和以后的行政环境就不同,行政法所要实现的目标也有很大差别。

4.体现行政法的实际可操作性。这虽然仅是一个行政法立法技术上的因素,但不无现实意义。胡建淼先生曾指出:在当前的行政法学研究中存在把行政法学体系宪法学体系和行政学体系化的倾向。⑧这从一个侧面反映着当前行政法学研究的现状。仅从行政法的价值取向上看,增强行政法规范,乃至整个行政法体系的实际可操作性,使之脱离其它学科在研究方法、理论特点、立法技术和价值取向上的影响,形成自己独立的特征是必要的。行政法是应用性极强的部门法,它不应像宪法那样仅从宏观角度对基本制度、原则做抽象性的规定,也不应过多的偏重于行政学的理论探讨,而应立足于行政实践中汲取经验教训,形成自己灵活高效、协调统一的规范体系。我还认为考虑到行政法规范的广泛性和变动性,亦不应将行政法法典化,如果那样会过多地窒息行政法自身的活力,不利于具体操作。

需要指出,这四个标准不是孤立的,在确定行政法的价值取向时,必须同时兼顾这些因素才不至有失偏颇。

三、当前我国行政法的价值取向

杨建顺教授在《从哲学、学、法学的视角反思行政法之理论基础》⑨一文中说:“对行政法的理论基础的研究,起码应包括哲学理论基础,学理论基础和法学理论基础三部分。”这里我们不涉及其设计的理论基础的内容,仅借鉴其分析问题的形式来界定当前我国行政法之价值取向。我认为这种借鉴是合理的,因为它大致包括了我们以上提出的几个因素。

1.行政法在哲学意义上的价值取向。孟德斯鸠曾经说过:“一切有权力的人,都容易滥用权力。这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方为止。”这段论述表明行政法必须以规范、监督、制约行政权力,保护个人权利为第一要旨。特别是在转轨时期,与计划经济体制相比社会主义市场经济体制强调经济、社会各项事业发展的内

在规律性,注重人民群众创造历史的合力。只有有效地保护群众的权益,才会激发群众的积极性,创造性,取得人民群众的配合。所以行政法必须为个人权利的保护提供适当、充分的机制。

2.行政法宪法意义上的价值取向。这里有两重含义:一是宪法统一的价值要求;二是行政法自身的特点和规律。区分二者的主要原因就在于行政法所能达到的价值目标取决于宪法的根本要求和行政法在现实条件下所能提供的有效的法律调整机制的结合。具体而言,宪法规定的“一切权力来源于人民”是行政权力的宪法依据和归宿。但行政法作为调整社会关系的一种工具只能在其本身所能提供的机制范围内、程度上贯彻这一原则。这往往导致理想状态与现实状态的偏差。所以行政法追求的目标应当是尽量减少这种偏差。

3.行政法在法律意义上的价值取向。在这个层面上,可以区分行政法在法律形式上的和法律内容上的价值取向。在法律形式上行政法追求的主要价值应是具备较强的协调统一性和实际可操作性。我国以往的行政法律、法规往往出现“政出多门”的现象,就同一问题多头立法,相互脱节甚至矛盾,导致法律系统内部失调。这样既不利于执法也不利于守法,且往往为滥用行政权力提供机会。所以有效规范行政立法的程序和权力势在必行。行政法在形式上又缺乏实际可操作性,法律条文本身的含糊不清,或过于抽象导致实践中虽有法可言,但无法可依,解决不了实际问题。

在法律内容上行政法追求的主要目标应该合乎行政效率、行政公正、行政合法的要求。行政法本身的特点表明行政主体和行政相对方的权利义务在不同情形下是不平衡的;但不管这种不平衡在多大程度上、多大范围内存在着,行政法都应当以提高行政效率,保证行政公正和坚持行政合法为要求来确定行政主体和相对方的权利义务。我国行政法规在不同历史时期执行不同的行政管理任务,其立法的出发点也不同。就当前形势看,行政法规作为国家管理社会经济文化事业的重要手段,更多的应考虑从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中的效率、公正问题,如行政效率和经济效率,实质公正与形式公正等。在这里行政法价值目标遵循行政管理内在规律因素体现无遗。

我们注意到,以上对我国当前行政法价值取向的分析并没有完全集中于控权、保权或平衡上,而是在较为广泛的意义上说明这一问题的。这样做主要是因为行政法的价值目标本身是多层次的,客观上需要从不同角度加以论述,我想这也是符合这一问题的本来面貌的。

注释

①参见《外国行政法概论》,人民大学出版社1990年版,第135页。

②杨解君《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第3期。

③罗豪才《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第3页。

④参见《中国法学》,1997年第2期。

⑤皮纯协、冯君《关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考》,载《中国法学》1997年第2期。

⑥孙国华《法理学教程》,人民大学出版社,1994年版,第314页。

⑦姜明安《行政处罚立法价值目标模式的确立》,载《行政法研究》1995年第2期。

第8篇

【关键词】：检验检疫行政执法综合行政治理体系

行政执法责任制是规范和监视行政机关行政执法活动的一项重要制度。推行行政执法责任制是行政机关在实际工作中坚持依法治国基本方略，贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》的具体体现，也是行政机关建设服务型政府，“形成权责一致、分工公道、决策科学、执行顺畅、监视有力的行政治理体制”的必然要求。

一、检验检疫工作是一种重要的涉外行政执法活动

行政执法是指享有行政权能的组织运用行政权对行政相对人所作的法律行为。检验检疫机构是国家设立在国境口岸，依法对进出口货物和进出境职员、交通运输工具实施检验检疫的部分。检验检疫机构运用职权，监视检查行政相对人遵守检验检疫法律法规的情况，监管行政相对人涉及检验检疫范畴的活动和行为，制止、查处行政相对人的违法行为。因此检验检疫工作属于典型的涉外行政执法。

检验检疫行政执法的主要目标，一是防止传染病疫情、动植物疫病疫情和有毒有害物质经过口岸传进传出；二是监管进出口产品的安全质量，保障人体健康与生命安全。近年来，检验检疫机构忠于职守、严把国门，有效处置了“非典”、禽流感、口蹄疫、疯牛病、苏丹红、孔雀石绿等重大突发疫情和食品安全事件；成功应对了日本、欧盟等国家或组织的技术贸易壁垒；出色完成了产品质量和食品安全专项整治任务。可以说，检验检疫行政执法不仅直接关系到国家外贸发展和经济安全，更是与人民群众的衣食住行、公共利益乃至健康安全息息相关。

近年来，我国货物进出口、职员出进境始终保持高速增长态势。2007年全年货物进出口总额为21738亿美元，比2006年增长23.5%.其中，出口12180亿美元，增长25.7%；进口9558亿美元，增长20.8%.2007年全国口岸出进境职员3.45亿人次，比2006年增长8.38%；出进境交通运输工具2215.54万辆（架、列、艘）次，比2006年增长5.3%，其中，机动车辆2114.31万辆次、飞机42.74万架次、火车6.09万列次、船舶52.39万艘次，分别比2006年增长5.12%、16.16%、7.74％和3.96%.随着国际贸易和职员交流的不断扩大，检验检疫行政执法也承受着工作量持续增长的压力。

除了工作量不断增长外，近年来，检验检疫行政执法还面临着前所未有的严重挑战。一是国际上的疫病疫情，如禽流感、艾滋病、疯牛病、马尔堡病毒等呈现高发态势；同时，过往未关注的有毒有害物质，如二恶英、“苏丹红”等逐渐演变成新的安全危害。随着国际间职员与物资往来的日益扩大，这些严重危害人体健康、生命安全和经济社会发展的疫病疫情和有毒有害物质正以惊人的速度通过职员、货物和运输工具传播、蔓延。以艾滋病为例，1981年在美国洛杉矶发现第一例艾滋病后，病毒迅速在全球传播。截至2007年底，全球大约有3300万（3000—3600万）人感染艾滋病病毒，其中2007年一年就有270万（160—390万）人感染，有200万（180—230万）人因罹患艾滋病死亡。中国的情况同样不容乐观，据卫生部、联合国艾滋病规划署和世界卫生组织联合测算：至2007年底，我国艾滋病病毒感染者和病人约70万（55～85万人），其中艾滋病病人8.5万（8～9万人）；当年新发艾滋病病毒感染者5万（4～6万人），当年因艾滋病死亡2万（1.5～2.5万人）。二是随着中国在世界贸易中的份量日益加重，对华国际贸易争端明显增多。据世界贸易组织统计，2007年上半年全球反倾销仅立案49起，较2006年同期减少43起，下降约47%.然而，国外对华反倾销新立案数目却未下降，我国已连续13年景为全球遭受反倾销调查最多的国家。从1995至2006年，中国累计遭受国外反倾销调查536起，占全球反倾销案例总数的17.6%.此外，在国际经济全球化的同时，贸易保护主义有所抬头，把产品质量和食品安全题目作为技术性贸易壁垒，正成为国际贸易保护主义的一个新特点。中国出口产品质量和食品安全题目更是由于一些政治因素的影响，出现了国际化、政治化的新趋势。例如，2007年，一些国家和境外媒体就曾针对中国产品质量和食品安全进行炒作，“中国制造”一度遭遇信誉危机。据测算，最近11年来，中国因反倾销调查、反补贴调查、技术性壁垒等贸易摩擦，减少出口400亿至500亿美元。这些情况说明，中国已进进贸易摩擦多发期。

检验检疫行政执法所承担的责任，所面临的压力与挑战，说明了检验检疫执法工作的重要性和必要性，同时也说明检验检疫机构必须规范行政执法工作，加强对行政执法活动的监视。唯有如此，才能适应形势发展的要求，从根本上进步依法行政的能力和水平，有效履行好为国家和人民把关的职责。

二、完善检验检疫行政执法责任制势在必行

法治建设是构建社会主义***社会的必然要求。然而，法治不是法律法规、部分规章的简单堆砌，而是要求国家权力的行使和社会成员的活动都要严格依法办事。对行政执法机关而言，法治建设不仅仅是赋予行政执法机关必要的权力，以监视行政相对人的行为是否符正当律规定；更重要的是给行政执法机关提出了明确的责任要求，行政执法机关必须依法行政，推行行政执法责任制，“按照法定权限和程序行使权力、履行职责”。

现阶段，不少地方、部分推行行政执法责任制都取得了一些成效：一是理顺了行政机关的执法职责、明晰了行政责任，在不同程度上解决了“依法打架”的现象；二是建立健全了规范行政执法的若干制度，改善了行政执法，进步了行政执法水平；三是探索了行政机关之间的监视机制。但是推行行政执法责任制，在行政执法机关自身建设的环节，还存在一些不容忽视的题目：第一，行政执法机关内设部分的职责需要进一步明晰。当前我国行政执法机关的职责已经基本理顺，但是行政执法机关内设部分的职责还不够明确。由于行政执法是全方位、多层次的活动，内容庞杂，范围广泛，职责不明，在行政执法机关内部就会出现“见利益就上，遇责任就退，发生题目害怕承担责任、互相推诿扯皮”的现象。第二，行政执法责任追究制度需要进一步完善。在行政执法机关制定的规章或者制度中，对行政执法机关和行政执法职员的违法责任都有规定，但是对日常行政执法活动中执法过错或者执法差错的责任规定往往不够具体，只是提到要承担责任，至于由谁来承担责任，承担什么样的责任则不够明确，使责任制度的内容不够完整。第三，行政执法监视检查需要进一步加强。近年来，行政执法机关开展了大量的、多样的执法监视检*。查活动，但是从形式上看，往往重视突击性的监视检查，忽视经常性的监视检查；从内容上看，往往重视事后监视，忽视事前预防和事中监视。

作为重要的涉外行政执法机关，检验检疫机构承担着严把国门、严防疫情疫病传进传出，促进国家对外经济健康发展的重要使命，需要建立一套科学有效的行政执法责任治理体系。但是，检验检疫机构在自身建设方面还存在一些薄弱环节。因此，要注重加强自身建设，通过完善检验检疫行政执法责任制，加强自我规范和监视，促使内设部分及执法职员严格履行法定职责，保证检验检疫法律法规、规章制度的正确实施，进步依法行政水平。

三、完善检验检疫行政执法责任制的思路

检验检疫机构完善行政执法责任制，必须广泛鉴戒国内外经验，明确完善行政执法责任制的思路。

从理论来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须以现代治理学的科学系统理论为指导。也就是用科学化、标准化的治理方法代替经验治理，建立规范一致的办事程序和工作方法，使各项执法工作也能够像产业生产一样，有计划有步骤地进行。同时，还要将行政执法目标分解成若干层级的子目标，并为每个目标确定公道的目标值与测评制度。在此基础上综合运用信息论、控制论、运筹学等方法，实现对行政执法行为系统、科学的治理。

从理念来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须体现“以人为本”的行政执法理念。对外，要以行政相对人作为检验检疫行政执法工作的关注焦点，围绕进步执法有效性和行政相对人的满足度，履行好检验检疫机构的执法职责。对内，要全面关注行政执法职员的全面发展，建立规范与指导工作的制度机制、有效监视的责任机制和促进素质进步的能力机制，实现检验检疫机构的规范治理。

从方式来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须符合可持续发展的要求。也就是要建立决策、执行、监视、反馈的闭环治理模式。通过制定制度、贯彻实施、监视检查、整改进步，不断总结成功的经验、改进存在的题目，并将好的经验、好的做法、好的措施固化为制度。这种周而复始，循环往复，环环相扣的方式，可以促使检验检疫机构不断提升依法行政的水平。

基于这样的思路，北京出进境检验检疫局（以下简称“北京检验检疫局”）在国家质检总局和国内着名治理学专家的指导参与下，采用质量治理、绩效治理、能级治理等方法，构建起“三位一体”综合行政治理体系，并依托该体系完善了检验检疫行政执法责任制。

概括起来说，“三位一体”综合行政治理体系就是分别建立起一套符合IS09000国际质量标准的质量治理体系、一套可以客观公正评定工作职员实际业绩的绩效治理体系、一套能够激励工作职员不断进步自身能力的能级治理体系，并建设一个能运用各方面信息资源，快速存储汇总、统计分析、查询报告等功能的计算机信息化治理平台，以实现整个体系正确、高效、可靠地运行。所谓“三位一体”，就是把质量治理、绩效治理和能级治理相整合，使三者取长补短，发挥出治理协力，形成整体上风。

在该体系中，质量治理是基础，解决的是“做什么”和“如何做”的题目；绩效治理是核心，解决的是“做得如何”和“做好做坏怎么办”的题目；能级治理是落脚点，解决的是“如何做得更好”和“防止做不好”的题目。形象地说，“三位一体”综合行政治理体系比如一个城市的道路交通治理体系，质量治理比如是交通法规，不遵守交通法规，交通就会陷进混乱、瘫痪，甚至发生交通事故；绩效治理就是交通***，司机开车是不是遵章守纪，出了事故该谁负责，都由他裁决；能级治理就像是驾校，司机要学交规，进步驾驶水平，就要科学培训。

四、完善检验检疫行政执法责任制的做法

北京检验检疫局完善行政执法责任制，主要是通过“三位一体”综合行政治理体系，以质量治理定规范、以绩效治理促落实、以能级治理抓素质，在梳理执法依据的条件下，将执法职责层层分解，把权力和责任逐级落实到内设部分和具体执法职员身上，通过考核和培训，并进行相应的奖罚。

1．完善执法依据的梳理工作。梳理清楚行政执法机关的执法依据，是规范行政执法机关和行政执法职员权责的条件。因此，进一步完善执法依据梳理工作，便成为完善行政执法责任制的一个重要环节。在梳理执法依据方面，北京检验检疫局几年前就已经系统地整理了所执行的法律法规、规章制度、标准规程、规范性文件，及时清理、修订、废止了一些不适宜的规定。终极，根据执法依据种类、法律效力等级、出台时间以及执法行为种别，形成了北京地区检验检疫执法依据清单。在此基础上，按照质量治理体系运行要求，建立起实时更新的执法依据清单维护机制，使梳理执法依据不再是一次性的或者间歇性的工作，而是常态化、常规性的工作，以确保执法职员所用到的执法依据都是有效的、最新的。具体而言，在维护执法依据清单方面，采取了“自上而下为原则，自下而上为补充，主动维护更新为主，社会监视为辅”的办法。即，主要由局机关法制部分或者业务主管部分随时关注收集最新的信息，根据执法依据的补充、修改、废止情况，及时地更新调整执法依据清单；同时，基层执法部分和执法职员可以将其在执法实践中获取的相关信息和执法依据需求，及时上报给局机关法制部分或者业务主管部分，由后者确认是否需要更新执法依据清单。此外，还随时将梳理后的检验检疫法律法规、部分规章、公告及有关政策等内容以互联网、办公现场电子显示屏、布告栏等多种方式，同步向社会公示，并接受行政相对人对执法依据的质询和意见。例如，对网上执法依据咨询的处理，就提出了“5个工作日，100％答复”的时限承诺，使咨询人的每一个题目都能得到及时详尽的回复。

2．完善执法权责的规范工作。规范执法工作的权责是完善行政执法责任制的关键。北京检验检疫局通过建立质量治理体系，首先明确了内设部分之间的执法业务分工，其次确定了部分中不同岗位的权责及任职条件，最后再细化各个岗位所承担工作事项的流程、规范要求和实施标准。这就使规范执法权责的工作更加科学公道，既避免了平行的内设部分和执法岗位之间的权责，相互交叉、重复，又使不同层级的内设部分和执法岗位之间的权责相互衔接，做到执法流程清楚、要求具体、期限明确。

在规范执法权责时，北京检验检疫局结合实际情况，编制了质量手册、程序文件、作业指导书、流程图、岗位职责说明书等质量治理文件。质量手册界定了全局执法工作的种别，明确了责任部分；程序文件规定了每类执法工作的程序和实施要求；作业指导书和岗位职责说明书规范了每个岗位、每项工作环节的操纵标准。这样就为不同层级的执法职员分别提出了具体明确的工作要求，使执法工作要求能逐级分解，逐一落实到相关执法部分和执法职员。例如，对于每名行政执法职员而言，统筹其执法权责要求的载体，就是岗位职责说明书。岗位职责说明书主要包括岗位基本信息、岗位目的、岗位关键责任、工作权限、最低任职资格以及工作关系六大要素，分别确定了每个行政执法岗位的权力清单、责任清单、能力清单、执法依据清单、岗位关联清单（包括与行政相对人的关联关系，以及与内设部分和相关执法岗位的关联关系）。岗位职责说明书明确了执法岗位的价值和目标，更重要的是明确了多大权力就要承担多大责任，行使多大权力就要具备多高的能力。每个执法岗位该干什么、怎么干、干到什么程度

*。、要承担怎样的责任，列得清清楚楚、明明白白，这就使执法职员在履行执法职责时，能够了解自己的职责范围，把握执法要求和完成标准，并不断弥补个人能力与岗位要求的差异。

3．完善执法责任的落实工作。一切治理思路、规章、制度，都必须依靠有效实施才能产生效益。缺少监视检查机制，或者监视检查结果不与激励机制挂钩，终极会导致制度执行不力，甚至根本不执行。因此，完善行政执法责任制，除了要完善执法权责的规范工作，还应该完善执法责任的落实工作。要通过系统地监视、丈量各内设部分、各级执法职员的工作效果，及时发现其执法行为与制度要求的差异，并及时进行有效的处理。北京检验检疫局在实践中探索了一些方法。

一是建立了过错追究制度。把“擅自跨辖区执法”、“以收取检验费代替行政处罚”等34种行为定为行政执法过错，明确了过错责任人的界定范围和标准，明确了追究过错责任人的方式和程序，同时，也明确了执法职员在违法行政后应承担的法律责任和后果。过错追究的重点是关注执法工作中的用“权”过错，及时处置不规范行政的个案，如失职不作为、违规乱作为等情况。

二是以绩效考核来丈量执法责任的落实情况。即对权责规范后确定的执法责任，进行动态量化考核与定期阶段量化考核。具体而言，建立了以执法目标督查、质量体系审核、基础工作检查、上级评定和同级评价等五项内容为主干的绩效指标体系，将责任要求量化成具体的指标和分值，分解到各部分和各级执法职员，并采取即时考核与定期考核相结合，对各部分和各执法职员的执法绩效进行评价。

在实施绩效考核时，考虑到检验检疫执法的覆盖面广，业务量大，涉及到进出口商品检验、动植物检疫、出进境职员及交通工具的卫生检疫等各类执法行为，同时又涉及到不同的专业知识和执法要求，具备不同特点。因此，结合工作实际，以执法风险较高或者不规范执法行为出现频率较高的工作环节为切进点，作为考核的关键指标。考核的内容涉及到了执法主体资格、执法行为权限的正当性、适用执法依据的规范性、执法程序的正当性、执法决定的适当性、执法案卷质量情况等各个方面。

三是以外部评议促进执法责任的落实。为了真实全面、客观公正地了解检验检疫执法状况和效果，北京检验检疫局通过多种渠道，包括投诉举报、满足度测评、行风监视、上级及其他部分信息反馈、聘请社会监视员等方式，启动了社会评议，主动接受外部监视，广泛征求社会各界对北京检验检疫局法制环境、各内设部分以及各级执法职员执法工作的评价。对于外部执法监视情况，既将其作为过错追究的重要信息源之一，也将其纳进到绩效考核结果中，使之发挥了促进执法责任落实的作用。

在落实执法责任时，将执法过程中的不规范行为按照其严重程度划分为执法过错及执法差错两大类。执法过错是指检验检疫执法职员在行政执法过程中，因故意或重大过失，违法执法、不当执法或不履行法定职责，给国家或者行政相对人的利益造成损害的行为。执法差错是指检验检疫执法职员在行政执法过程中，因一般过失，违反操纵规程，情节稍微，未造成危害后果的行为。差错行为多发生于业务繁忙、工作强度大时，工作职员因口误、眼误、手误等技术性原因而产生不规范行为。

按照不规范执法行为的种别，采取了不同的标准与程序，予以纠正和处理。对于差错行为，按绩效指标直接量化成分值，并扣除出现题目部分和职员相应的绩效分数；对于过错行为，除量化考核并实施绩效扣分外，还会根据行政执法过错责任追究制度，对过错责任人给予吊销行政执法证件、调离行政执法工作岗位、警告、记过、降级、革职、开除、移送司法机关等形式的处理。每年年底，各级执法部分通过绩效分数比对，评选先进单位；各级执法职员通过个人年度考核成绩比对，评选先进个人。个人年度考核成绩主要源自绩效分数。对于各级执法部分负责人而言，其个人年度考核成绩有70％来自本部分的执法绩效分数，对一般执法职员，其个人年度考核成绩有50％来自本人的执法绩效分数。

4．完善执法职员的教育培训工作。建立一支廉洁、勤政、务实、高效的检验检疫执法队伍，完备的教育培训工作必不可少。北京检验检疫局对执法职员开展了系统的、有针对性的转动式教育培训。

一是以质量治理体系梳理的执法依据和工作文件为主要内容，开展法制宣传教育。通过梳理执法依据，既可以明晰执法权力与执法责任；又可以利用梳理后的执法依据，开展法制普及宣传和培训教育，提升基层执法职员的法制观念和责任意识。只有“有权必有责、用权必受控、滥权必追究”及“法无授权不得行”等执法理念逐渐深进人心，滥用权力和随意执法等现象才能从源头得到控制。

二是以质量治理体系文件为主要内容，开展行政执法工作针对性教育。检验检疫是技术性执法部分，要求检验检疫职员必须熟悉相关的法律法规和专业知识和技能。质量治理体系文件是执法工作的规范和基础，以此对检验检疫执法职员进行针对性、专业性技术培训，以保证其胜任专业性执法工作。

三是以能级治理教材为主要内容，开展继续教育。所谓能级治理就是以人的能力为核心，在专业性、系统性能力培训的基础上，通过考试和考核，综合评价职员能力的治理制度。能力培训的重点是检验检疫职员知识与技能的持续扩展、更新和补缺。通过能力培训可以系统地组织检验检疫职员不断学习新的公共知识和专业知识，巩固已有知识和技能，因此，能力培训是持续再教育。

四是以岗位职责说明书为主要内容，开展针对性教育。岗位职责与工作规范清单、执法依据清单逐一对应，执法职员很快就可熟练把握本岗位具体要求，使制度要求由“厚”变“薄”，由“抽象”变“具体”。因此针对性培训使执法职员了解本岗位的职责、工作规范和要求，进步执法能力和素质。

5．建立执法责任制信息化平台。完善行政执法责任制必须采用科技手段，为此北京检验检疫局整合已有软件的数据，建立起行政执法责任制信息化系统。该系统能够实现执法岗位信息、执法职员治理信息、监管对象信息、监管工作数据的互通互连，为执法治理提供便捷、正确、及时的数据支持。

通过信息化平台，治理者不仅能够迅速把握所辖部分、岗位的总体执法情况，还能够全面了解所辖各级职员分管工作的具体情况。比如，对出口产品监管方面的执法工作，只需简单的操纵，各级治理者就能查询到某一时段其下级部分和执法职员的执法业绩、执法差错，以及某一执法职员所分管企业的产品质量控制情况，这些企业出口产品的分歧格情况，这些企业对执法职员的反馈意见等。而这些信息又都会通过信息化系统，自动折算为部分执法绩效分数，及各级执法职员的个人年度考核成绩。

五、完善行政执法责任制所获成效

北京检验检疫局通过完善行政执法责任制，完整地实现了对行政执法活动从决策到执行，从执行到监视，从监视到反馈的闭环治理。具体来说，通过完善执法依据的梳理、执法权责的规范，可以实现对检验检疫执法的决策治理；执法职员是否遵从规定用权、履职，可以通过过错追究、绩效考核、外部监视等执法责任落实途径进行监视检查，从而实现对检验检疫执法的执行治理和监视治理；对于监视检查中发现的题目，通过分析原因、整改纠正，并采

*。取教育培训等措施巩固整改效果，能够持续改进执法工作，不断进步执法职员素质，也就可以实现对检验检疫执法的反馈治理。

对检验检疫行政执法活动的闭环治理，能及时发现检验检疫执法工作中的错误和不足，及时、正确地加以纠正、弥补；同时促使检验检疫执法工作在不断进步水平的基础上进进下一个治理循环，实现检验检疫执法工作持续健康发展。因此，北京检验检疫局完善行政执法责任制的工作，成效明显。

1．进步了执法效率和执法质量。完善行政执法责任制后，检验检疫证单差错率大幅下降，执法工作时限符合对外承诺要求。出境、进境检验检疫执法工作时限符合率分别为100%、98.6%，较完善执法责任制前分别进步0.03％和7.5%.内部出境、进境检验检疫证单差错率分别为0.2%、1.5%，远低于完善执法责任制前的内部证单差错率；对外出进境检验检疫执法证单差错率均为0.

完善后的行政执法责任制为落实执法责任提出了更高的要求。以外地流向货物（即自其它口岸进境、目的地是北京的货物）的报检落实率为例，北京检验检疫局研发了口岸内地联合执法信息化系统，将落实异地检验的执法责任逐级进行分解。这一措施使北京地区的外地流向货物报检落实率由2004年的59％进步到了2007年底的98%，几年来共为国家挽回可能逃漏的法检规费4700余万元，同时也促进了口岸与内地检验检疫机构的协同执法工作。

完善行政执法责任制也为北京检验检疫局优化办事环境、树立良好执法形象创造了条件。社会和公众对北京检验检疫局行政把关和服务的满足度明显提升。经调查，目前受理检验检疫业务窗口的顾客满足度为99.5%，相关企业的顾客满足度为99.7%，顾客投诉处理情况满足度为100%.2005年，在北京市工商行政治理局对当年工商注册年审企业的无记名问卷调查中，北京检验检疫局的企业满足度位居北京地区局级行政机关满足度的第6名，较之2000年的第13名有了大幅度提升。

2．进步了执法效能。完善后的行政执法责任制有效规范了北京检验检疫局的行政处罚工作。按照完善后的行政执法责任制的要求，北京检验检疫局制定了行政处罚规范性文件及作业指导书，开发了全局同一操纵的信息化平台，有效规范了行政处罚的自由裁量空间。这样，一方面有助于维护相关行政相对人的正当权益，另一方面也有助于及时发现，并按规定惩处行政相对人的违法行为。从2005年至2007年底，北京检验检疫局均匀每年办理的行政处罚案件240起左右，罚款270万元左右。

完善行政执法责任制后，为有效约束一线执法职员行使自由裁量权时的随意性，北京检验检疫局成立了审查中心。该中心调集各类专业职员组成专职审查队伍，并开发了“检验检疫集中审查治理系统”，对所有进出境货物报检数据实行集中审核，在计算机信息比对的基础上，按照预先设定的规则，有针对性地对高风险货物实施重点检验检疫。这样就使确定检验检疫项目、规则的权力，由一线执法职员自由裁量，变成信息化系统和“专家组”集中行使。

3．进步了执法职员的积极性。完善行政执法责任制后，由于责权清楚，又有能力引导，激发了执法职员的工作热情。截至目前，北京检验检疫局共主持和参与涉及检验检疫执法工作的国家级科研课题39项、质检系统科研课题84项，主持制定修订涉及检验检疫执法工作的国家标准23项、检验检疫行业标准135项。2007年底，检测能力达到740项，其中通过CNAS认可的613项，比2005年翻了一番。近年来，北京检验检疫局还自主研发了多个信息化应用软件，用于提升检验检疫执法能力，包括集中审查治理系统、出口企业ERP数据监管系统、出口企业质量治理综合评价系统、报检企业与报检员治理系统、生产企业信息治理系统、行政执法责任制系统、航空器电子申报系统等。

在严格把关的同时，北京检验检疫局内设部分和各级执法职员还热情为行政相对人提供执法服务。例如，积极向辖区企业通报国外技术贸易措施的动态，帮助企业及时把握国外检验检疫标准的变化情况。近年来，国外技术贸易措施对我国出口贸易造成了一定影响，但是北京地区所受影响却呈下降态势，占有关部分统计，与上年相比，北京地区2006年受国外技术贸易措施影响外贸直接损失额下降5.6亿美元，降幅为15.18%，受影响的企业比例更是降低了45.84%.

六、完善行政执法责任制的意义

通过完善行政执法责任制，健全制度、明晰责任、进步能力、持续改进，是贯彻落实党的十七大精神，形成权责一致、分工公道、决策科学、执行顺畅、监视有力的行政治理体制的重要途径。

北京检验检疫局完善行政执法责任制的做法，从执法事项治理角度讲，是将以往“事后追究”的模式，转变为“事前防范、事中控制、事后监视”的全过程治理模式。事前防范是从执法依据的梳理、质量治理文件的建立、职员的教育培训等方面进手，发挥执法治理的预防功能；事中控制是通过实施质量治理体系、规范执法流程、发挥执法治理的控制功能；事后监视是通过对绩效治理中发现的差错行为及时纠正，和对执法过错行为的有效问责，发挥执法治理的矫治功能。从执法职员治理角度讲，是将以往“分授权责”的模式，转变为“权、责、能”统筹治理的模式。梳理执法依据、规范执法权责的着眼点在于规范事项，规定职权范围，重点在“权”；落实执法责任的着眼点在于对事项的评价和违法行政的惩处，重点在“责”；执法职员教育培训的着眼点在于进步事项的效能和职员的素质，重点在“能”。三者彼此联系，相互依托，使管权、问责、促能有机同一在一起。

实践表明，北京检验检疫局完善行政执法责任制的做法，有效地实现了执法要求到岗，执法责任到人、执法权力受控、执法责任可追溯，促使依法行政工作落到了实处。

注释：

国务院办公厅：《关于推行行政执法责任制的若干意见》，2005年7月27日，中华人民共和国中心人民政府网站，/zwgk/2005—09/08/content-30280.htm.***：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，人民出版社2007年版，第32页。

马怀德：《行政法与行政诉讼法学》，中国法制出版社2005年版，第166页。

国家统计局：《2007年国民经济和社会发展统计公报》，2008年2月28日，国家统计局网站，/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20080228402464933.htm.公安部出进境治理局：《2007年我国对外开放口岸出进境职员突破3.4亿人次》，2008年4月17日，公安部出进境治理局网站，.联合国艾滋病规划署和世界卫生组织：《2008年全球艾滋病疫情报告》，2007年12月，联合国艾滋病组织网站，/en/KnowledgeCentre/HIVData/GlobalReport/2008/2008_Global_report.asp.国务院防治艾滋病工作委员会办公室和联合国艾滋病中国专题组：《中国艾滋病防治联合评估报告（2007）》，2007年12月1日，中国疾病预防控制中心网站，/n435777/n443716/6399.html.朱小娟：《2007年贸易救济情况及2008年展看》，载《中国经贸导刊》2008年第7期。

朱小娟：《2007年贸易救济情况及2008年展看》，载《中国经贸导刊》2008年第7期。

***：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，人民出版社2007年版，第33页。

第9篇

「现代公司制度；国家；市民社会；良性互动

诚然，人们最为关注现代公司制度的经济功能，然而，现代公司制度作为一种庞大的制度存在，在促进现代社会政治民主、制衡国家权力方面已经和正在发挥着极其重要的功能。本文拟从国家和市民社会互动关系的思维路径入手，对现代公司制度的政治功能进行一些初步探索，以期对我国建立现代企业制度的改革实践有所裨益。

一

马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相互独立的体系，整个社会分裂为市民社会（civilsociety）和政治国家两大领域。这种分裂在自由资本主义随着大量法人社团加盟市民社会而日趋明显。由于市民社会表现为一种经济的力量-这是一种最根本的力量。因此，市民社会本身即为对政治国家的一种控制。公司制度的普遍推行，建立了为数众多的个人力量无法比拟且意图成为社会自主代言人的新型私法主体-公司法人，直接壮大了市民社会的力量，强化了市民社会对政治国家的权利主张，为防止国家权力的异化和对市民社会私域的随意介入，严格界定政治国家的活动范围，奠定了强大的经济基础。

公司制度和现代民法典不仅划定了政治国家进入市民社会的空间范围，而且划定了公司法人（市民）相互之间不得随意进入的空间，使主体意识，人格平等观念和私法自治观念深入人心。这也是公司法人作为经济人的必然逻辑。多元化的公司利益主体势必要求政治上的机会均等和政策上的平等待遇，反对政治国家给予个别市场主体以经济上的特权和政治上的优待，监督政府行为。换言之，“社团性利益集团是从事利益表达的专门机构，它们是为了表达某些特定集团的目标而专门建立起来的。”并且“它们相对具有公开表示目的和提出要求的合法性，它们整个集体代表广泛的利益，因而也能在某种程度上限制以至控制机构性集团和非正式小集团的比较隐蔽的行动。”[1进而要求政府行为的合法化和公开化。这种公司间基于关注自我利益而展开的“博弈”，对确保政府依法行政，廉洁奉公，公正执法，彻底消除身份等级观念，意义重大。

纵观我国社会主义市场经济建设和企业改革的历程，分明体现了一个从计划企业到公司化、从强调公有到推动民营、“小政府，大社会”模式的发展轨迹。就是说，在经济改革的促动下发达起来的中国企业（尤其是私营股份制企业）正越来越多地谋求解脱它们只为国家服务的社会功能、解脱和国家的行政联系。由于它们获得了相对于国家而言的自主性，经济经营组织越来越多地在没有官僚行政渠道的垂直性居间调停下进行相互间的交换往来。这样，市民社会基面的整合在经济领域得到了促进而且市民社会开始和国家相分离。由这种分离所形成的社会二元结构，乃是实现国家和市民社会良性互动的前提条件。“假如说计划经济是以政治国家取代市民社会，把经济活动当作政治活动，把私人当作公民，则实行市场经济，就是把经济和政治相分离，把民法中的公民回复为市民法中的私人（市民，包括法人），答应牟利，不要求交易行为是政治行为或慈善行为，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，概言之，就是建立中国的市民社会。”[2

二

在任何一个现代公司里，应首先确立公司法人财产的独立性即公司的财产所有权主体资格，这是公司参和市场竞争的首要条件，是公司作为独立的民事主体存在的物质基础，也是公司作为市场生存和发展主体的必要条件；其次，公司的出资者，无论是谁，不具有身份的外在性和非凡性，只不过是公司的内部成员而已。其具体内涵是摘要：出资者（股东）一旦将其所有的资产投入到公司后，便丧失了对其投入到公司中的资产的所有权，而换回了仅以其投资额对公司负责的有限责任特权和合法控制公司的制度纽带-股权（包括自益权和公益权）；而公司却形成了对众多股东投入其中的资产的法人所有权。这种以公司法人财产所有权和股东股权相契合的财产权结构是公司作为团体人格主体的必然逻辑。这说明，无论出资者的外在身份是什么，它们在公司面前或公司内部均被赋予平等的股东角色，从而享有股东权（股权）。而股权作为一种新型的民事权利，则具有非所有权化的天然秉性。因此，股东控制或“干预”公司的唯一合法的手段便是股权而非所有权。这个意义上讲，诚如扬振山教授所指出的摘要：“公司之外无国家”[3.即国家作为事民主体向公司投资，随之取得的是和其他普通投资者一样的股东身份。这时，国家已进入公司内部，在公司之内起功能，而不是在公司外部起功能，从而割断了国家行政机关的超经济性和公司非超经济性的脐带联系，这是使公司成为真正独立的法人企业的理论前提和制度要求。换言之，国家要在公司面前明确界定和区分其作为者（管理者或裁判员）和投资者（股东）的双重角色身份。只有这样，才能实现国家和公司间的良性互动进而推动市场经济的健康发展。公司法人财产权结构模式的创设，使人们找到了解决“两权”分离真正实现的中介，澄清了人们处于矛盾状态的熟悉，在公司法理上具有重大的意义[4.

由以上结论可知，公司法人财产权结构模式，对合理界定作为投资者的国家和公司的法律关系，实现国家和公司间的良性互动以及推进政治国家经济管理的民主化进程亦具有重大的现实意义。由于我国传统体制下国家职能和所有权职能融为一体，国家所有权布满超经济强制性，政企不分，企业根本没有所有权，企业之间也无所谓产权界区。因此，在这种体制下根本不可能发展商品经济。在发展市场经济的今天，我们必须把国家的者职能和所有者职能分开，国家以者身份对整个经济进行宏观调控，而以所有者身份把握国有财产，并且通过一系列制度设计，使企业真正享有排他性的所有权，以形成市场交易的界区。适应这种需求的最佳选择无疑是把国有企业公司化，以股权和公司所有权的财产权结构改造国有企业。然而在我国一些国家控股的公司和国有独资公司中，却出现了“国家股权的实际所有权化”等新问题，政企无法真正分开，从而使股份制改组和建立现代企业制度的初旨亦无法真正实现。可以说，如何合理建构国家股权的具体实现形式，如何明确界定国家股权的人格化代表，将是我国建立现代企业制度成败的关键所在。这取决于相关法规的实施和宏观体制的改革。概言之，国有企业改革的方向是公司化，公司化就意味着要采取股权和公司所有权相结合的财产权结构，正确定位国家股东的角色身份。唯有如此，才能实现国家权力和公司权利的平衡配置，从而顺利推进社会的经济民主化和政治法治化进程。

三

现代公司的一举一动不仅攸关其臣民（股东）和债权人的得失，而且影响着顾客、供给商、职工及社区公众的利益。人们的生活方式在很大程度上取决于现代公司的活动和方式。正是在此意义上，我们说“公司本身是一种举足轻重的政治机构，因为在这些公司内部，就象在一个正常的民主环境下所可能做到的那样，人们相互服从于共同的目标；此外，从公司经常地在某种程度上参和国家政治活动而言，公司已具有政治意义，公司所做的一切，例如其作出设立或关闭工厂的决策，其经营的成功或失败，具有政府所不可忽视的后果，政府必须努力去促成或限制这种后果。……在各种大机构中，股份公司是仅次于国家本身的机构。在国际事务中，公司已经能够挑拔任何一个政府反对别的政府，并取得相当大的自。”[5此话虽有夸张，但却说明公司在现代社会政治生活中所起的功能已不可忽视。

和古典企业不同，现代公司是多种利益主体、产权多元的有机统一体。多元化的权益主体势必要求公司权力的分工和制约，这就需要有非凡的法律制度来明示和规范所有者（出资者）、经营决策者、管理者、监督者、生产者（职工）的相互权力、利益、义务和责任，从而解决不同利益主体之间的受益、决策、监督、激励、风险分配等新问题。和此同时，尽管世界各国的公司立法从内容到体例各有不同，但在公司治理结构的设置方面，却都取得了较为一致的熟悉。世界经济合作和发展组织（OECD）理事会部长级会议已于1998年4月制订了一套公司治理结构原则。该原则提供了一个有关公司治理结构的国际性基准。其基本框架是在公司主要是股份公司中都设有权力机关（股东大会或股东会）、经营决策机构（董事会或执行董事）、监督机构（监事会或监事）。这种“三权分立相互制衡”式的公司内部管理系统对于公司适应市场经济的复杂局面，确保公司在市场竞争中的优势地位，发挥了关键。当然，这种分权制衡式的管理机制的成熟和完善决非偶然，而是有其特定的历史背景。从某种角度讲，公司治理结构是西方资本主义国家分权制衡之政体在微观社会经济组织中的投射。简言之，公司治理以国家政体为圭臬。

二战以来，尽管现代公司董事会权力有增强的趋向，但这并不意味着股东大会已经不属于公司的权力机关。实际的情况是，一方面，董事会成员仍然由股东大会以表决方式选举和撤换，另一方面，董事会的管理行为或公司管理业务的意思决定权仍然应遵从股东大会的决议。因此，股东大会和董事会之间仍然存在最终上下控制关系，股东大会仍可对董事会实施一定的制衡权力。假如说股东大会和董事会的分权制衡体现了“控制权和经营管理权分离”的话，那么董事会和监事会的分权制衡则体现出“经营管理权和监督权相分离”的特征，这种既授予经营者较优的利益激励机制，又注重对权力监控、制衡的巧妙设计，是公司资产社会化运营和产权明晰的必然要求，是公司具有强大生命力的组织保证，也是企业管理从“人治”走向“法治”的重要分野。在我国，一些由国有企业改组而成的股份有限公司还形成了一种“新三会”（即常态公司治理结构中的股东大会、董事会和监事会）和“老三会”（即传统企业民主管理模式中的党委会、职代会和工会）并存的公司内部民主管理体制，从而形成“六马驾车”之势。应该说，在改革试验阶段保留新旧两种机制具有降低风险和改制成本的优点，但由于新老“三会”在组织构造、价值取向、权力定位和行为目标定位等方面有着重大差别，故而，按公司权力“分立──制衡”模式完善公司机关构造，逐渐排除旧体制的消极因素，是建立我国现代企业制度的重要课题。这必将是公法权力结构实现重构的艰辛历程，也是自下而上地推进政治民主化进程的必由之路和中介环节。

总之，现代公司以现代国家为缩影，而现代国家又以现代公司为依托。现代公司制度的普遍确立和公司法人的大量出现，奠定了市民社会和政治国家之社会二元结构良性互动的历史前提和现代格局，为推动现代人类社会政治民主化进程业已或正在产生重大而深远的影响。

注释摘要：

[1加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著摘要：《比较政治学》，上海译文出版社1987年版，第206－207页。

[2徐国栋摘要：《市民社会和市民法-民法的调整对象探究》，载《法学探究》1994年第四期。这里需要说明的是，在我国“企业办社会”或“克服企业办社会的弊病”和建设中国的市民社会是两个根本不同的新问题。

[3转引自梅慎实著摘要：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。

第10篇

关键词：法律推理合宪性解释价值衡量导论：法律推理的基本特征所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③]在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。二。本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析1.背景：案情简介[⑤]江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）2.分析：本案法律推理发生的过程（1）确定案件事实：本案法律推理的线索案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。

从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。（2）“住宅”还是“藏匿场所”“：本案法律推理的关键所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。

（3）“住宅”背后的价值衡量上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]

第11篇

关键词:无纸化/证券交易/民事法律关系

无纸化证券是电子科技在证券市场不断发展的产物，它是证券登记结算机构或者证券公司计算机系统处理的电子簿记系统内反映证券持有状态的电子数据信息。投资者通过其在证券登记结算机构或证券公司开立的证券账户持有证券，并通过该账户进行证券交易和转让。相比传统的有纸化证券，证券持有人原先对纸面证券的支配，演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。目前，我国资本市场的市值已在30万亿元左右，证券账户总数超过1.4亿。2007年，沪深证券交易所日均证券过户总金额达2000多亿元。也就是说，我国单在证券市场就有30万亿元左右的财产权益都是以无纸化的形式存在，而且每天的流转总量超过2000亿元。可见，以无纸化方式存在的证券财产已经成为社会财富的重要组成部分，也是党的十七大也提出的“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的重要途径。

从本质上说，因无纸化证券权益确认和流转发生的法律关系属于民事法律关系的范畴，但是，由于权益载体“无纸化”的特殊物理环境，“权利表现为数字或电子符号；而这些符号又记载于特定的密码账户下面。”[1]上述变化客观上使得以有体物和以纸面凭证为载体的权利为考量对象的传统民事法律适应不了实践的客观需要，有关证券权利的归属、变动、流转和实现等的相关制度和规则要不存在一些难以适用的情形，要不就是缺少相应的明确规定。无纸化条件下，“电子证券法律规则的缺失对于所有证券市场的参与者而言都是一种不确定性，所有证券市场的参与者将无法按照法律规则明确相互之间的权利义务关系。”[2]由此可见，以促进证券交易效率提高和交易成本降低为目的的证券无纸化给证券的发行、持有和交易带来了革命性的变化，这种变化对传统民事法律制度的挑战是全方位的，亟需从无纸化条件下证券民事法律关系的特殊性出发，抽象出专门的规则和制度，完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等相关民商事法律，明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。

一、各类证券账户的性质和功能需要法律明确规定

证券账户是用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况的载体，证券账户记载的内容既是证券权益确认和流转的基础和前提，又是证券权益确认和流转的结果和目标。无纸化证券与证券账户不可分离，投资者对证券的持有只能通过控制证券账户来实现，不同的证券账户所代表和反映的证券权益也不相同。证券账户相当于投资者的“证券存折”，用于记录投资者所持有的证券种类、余额及变动情况。证券账户由证券登记结算机构以投资者本人名义为投资者开立，实践中多由证券公司等开户机构开户。证券以纸质凭证存在的条件下是不存在证券账户的，投资者只要持有合法取得的证券，就可以对证券进行处分，并拥有证券权利（质押、接受分红派息及投票权等）；但无纸化条件下这一切权利的行使都需通过证券账户来进行。证券账户在无纸化证券的市场中扮演着首要角色，可以说，离开了证券账户，无纸化证券交易便无法实现。

证券市场目前存在多种账户类型，如普通证券账户、名义持有人（nominee）账户、融资融券账户、证券交收账户、专用清偿账户、基金账户、定向资产委托管理账户等，由于法律对于各类证券账户的性质、功能、各种证券持有关系中当事人的权利义务关系等没有明确规定，实践中暴露出来的矛盾和问题典型地反映出直接持有和间接持有体系的不同法律效果背后所依托的基础法律制度的差异：直接持有依托“一物一权”的传统大陆法系物权制度，是投资者同时作为名义上的所有者直接持有证券的体制；间接持有是指投资者将持有证券交付一个或多个中间机构（证券公司），后者再将投资者交付的证券交存到中央证券存管机构（CSD），发行人股东账户登记的证券所有者是最后的中间机构，CSD在登记机构取得股东或债权人的法律地位。

在大陆法系“一物一权”的法律语境下，账户登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人，投资者直接对发行人拥有请求权，被直接登记为其持有证券的所有权，相应地取得股东或债权人的地位。而名义持有人（nominee）账户的真正投资者的名称是不显示在账户名称中的，也不显示在股东名册上，因此这类账户的实际受益人的证券权益如何确认在法律层面也缺乏明确规定。有观点认为，间接持有依托“双重所有权”的信托制度，“间接模式实际上是信托方式，证券被登记在经纪-交易人、银行或专门存管人账户上，该中介机构作为证券的注册持有人或在册所有人(recordowner)拥有法定所有权（legalowner）；而投资者作为最终持有人或受益人(beneficialowner)拥有收益权(beneficialownership)。”[3]一旦名义持有人和实际受益人对证券权属发生争议时，这一问题便凸显出来，实践中发生过投资者根据证券价值的涨或跌来选择主张所有权或是主张债权的案例，也成为间接持有制度的难点之一，对于如此重要的民事法律关系问题，我国仅有中国证监会的部门规章《证券登记结算办法》第18条有相关的原则规定“证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内，但依据法律、行政法规和中国证监会的规定，证券记录在名义持有人证券账户内的，从其规定。”而名义持有人制度下，投资者和发行人之间，以及投资者和中介机构之间到底是一种什么性质的法律关系？投资者对于无纸化证券的权利是“纯粹的契约性权利”、“共有权”、“信托所有权”还是一种完全不同于传统权利状态的“证券权益”？都没有做出具体明确的规定，这种法律规定的空白状态，必然会影响到证券市场的稳定运行和创新发展。“投资者的权利性质、权利的行使方式以及保护投资者权益的具体措施必须明确。否则，因为立法不明确所造成的法律风险将会极大地阻碍证券市场的发展。”[4]

二、物权法律制度需要明确证券权益保护的特殊规则

证券无纸化后，投资者对证券的所有权不再依据持有实物证券或者证券上的记名，而是以证券登记机构的电子簿记记录为依据，体现出非流动性的特点，类似于不动产物权登记；同时，以电子数据形式记载的证券权利，又具有高流动性的特点，类似于动产物权。证券交易的实际情况是，证券的交收不再需要交付证券或者变更证券上的记名，而是由证券登记机构对电子簿记系统中的证券账户记加或者记减记录而做出变更。显然，由于无纸化证券的特殊存在形式，其权利的归属依赖动产权利规则或不动产权利规则存在难以适用的情形。

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无纸化证券的权属确认和变动是通过证券登记来完成的。而无纸化证券的登记不同于物权登记，它是与证券账户结合在一起的，登记可以产生证券权利，如证券发行采用无纸化方式，登记即表明取得证券权利，而无纸化证券的登记又没有发放权利证书，这都与物权登记有所不同。不动产物权登记着眼于登记机构对于不动产设立、变更、转让和消灭的确认，是不动产物权变动的公示形式。而证券登记由于簿记记录的特殊性，往往在过户行为的同时发生，不存在权利变动和登记行为的分别实现。此外，从法律效力来看,证券登记的法律效力,不仅是对证券权利状态的记载和确认,即通过证券登记,可以确认证券合法持有人和处分权人的资格,也可以标明该证券上的权利限制状况，而且还体现为对证券行为状态的记载和确认，如要约收购登记，以判断证券行为结果是否确定和符合规则要求。但就证券登记结算机构进行的证券登记行为，是否可以作为产生无纸化证券权益设立、变更、转让和消灭的法律后果的行为，法律上并没有明确规定。证券登记的登记事项、登记程序、登记职责等也缺乏法律的明确依据。《证券法》第160条第二款的规定“证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料……”。该条规定并未明确证券账户的登记记录具有确认证券权益归属的效力。而证券登记结算机构的《证券登记规则》作为商事特别规则规定了登记是确权依据，但由于其层级较低，司法实践中往往不予认可其效力，一些法官从传统物权法的概念原则出发，认为股票所有权的判断并非以证券登记结算机构的登记为准，证券登记是持有登记而非所有权登记，不能作为股票所有权的唯一判断依据，由此对无纸化证券交易制度造成了相当的影响。三、合同法律制度应当完善集中交易机制的规范内容

在无纸化证券交易环境下，上市证券在集中交易场所以匿名的，由中介人（证券商）介入、“多对多”的电子化方式集中撮合成交。卖出证券将经由卖出客户证券账户，卖出方证券公司证券交收账户、证券登记结算机构集中交收账户、买入方证券公司证券交收账户和买入客户证券账户等五类证券账户实现证券权益的流转。在这过程中，共同对手方（CentralCounterParty,CCP）制度是实现证券交易结算的重要制度基础。我国证券市场实践中，证券登记结算机构事实上担当着绝大部分交易品种和交易方式下的中央对手方，包括以集中撮合方式进行的A股、国债、企业债、回购交易、封闭式基金、ETF、LOF等。共同对手方制度的要义在于，登记结算机构介入证券交易买卖双方之间，成为“买方的卖方”和“卖方的买方”，这种交易模式完全不同于一对一的传统交易方式。这一制度要求结算机构作为共同对手方，介入卖买双方的合同关系，成为所有结算参与人唯一的交收对手。“中央结算机构与参与人的债权债务关系是一个不同于原参与人之间的新的债权债务关系，这两个债权债务是独立的，这不仅是因为当事人不一样，更主要的是因为债权债务关系基于不同的法律关系，参与人之间债权债务基于分别代表其客户的证券买卖协议；而中央结算机构与参与人之间的债权债务关系基于中央结算规则，如果发生纠纷，依据的不是证券买卖协议，而是按照中央结算规则产生的清算表。”[5]

共同对手方制度的核心内容是责任更替和担保交收。责任更替的要义在于原来买卖双方达成的合同被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新的合同所取代，买卖双方当事人之间的权利义务关系为共同对手方所承接，当事人只与结算机构一个对手方发生权利义务关系，进行资金和证券的交收。关于中央对手方的形成方式，英美法系国一般采取“约务更替”（novation）制度，也称为“合同更新”。我国是大陆法系国家，合同法中没有类似制度，相似的制度是《合同法》第88条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，但考虑到证券交易数量极大，且在瞬间完成，证券公司间达成的合同，无法依据《合同法》第88条，经过双方同意，将合同权利义务一并转让给结算公司。同时，根据共同对手方制度中的担保交收制度，共同对手方承担的履约义务并不以任何一个对手方正常履约为前提，即使买卖中的一方不能正常地向共同对手方履约，作为共同对手方的登记结算机构也应该首先对守约一方履行交收义务，然后再根据规则处置违约一方的资产和担保物，或者向违约方追索等办法弥补对手方违约造成的损失。由此可见，共同对手方（CCP）结算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律规定的合同履行规则和制度，现行法律难以为登记结算机构成为共同对手方制度提供合理解释。同时，《证券法》也没有明确证券登记结算机构的“共同对手方”地位，需要将现有部门规章《证券登记结算管理办法》中规定的共同对手方制度提升为法律层面的规定。

四、担保法律制度需要体现证券交收担保机制的特殊性

金融之本在于资金的融通和流动，而要保障资金融通和流动的顺利实现，则离不开有效的担保法律制度。在无纸化证券交易过程中，交易一方或各方不能按照约定条件足额、及时履行交收义务，其负面效果不只及于传统交易中的对方，由于实行中央对手方（CCP）交易制度，个别当时人的违约风险往往会演化成系统性的证券交收延迟或交收失败，在这里，违约风险呈明显的“敞开性”特点。防范和管理结算风险决定了证券登记结算系统的稳定连续运行，决定了证券交易能否得以最终完成，也决定了整个证券交易系统的安全。在证券交易结算中引入全面的担保机制，将最大限度的防范结算风险。无纸化证券交易条件下的“担保体系并不限于一般担保法意义上的担保，指为确保证券交易结算的顺利完成、确保证券与资金的交割交付而制定的有关机制，特别是在交收违约发生之后为确保交收完成的保障机制，这种机制的核心要素在于在义务人的财产之上设置了某种他人权利，特别是中央登记结算机构的权利。……所以在某种意义上，这种担保机制并非为了中央结算机构自身利益，甚至可以说在结算关系上中央结算机构没有自身利益。”[6]事实上，建立在一对一的传统交易模式基础之上的担保法律制度，无法满足无纸化证券集中交易结算对于建立一揽子担保机制的需要，现行担保法律制度并没有表现出对于无纸化环境的完全适应性。

一是关于担保的成立强调订立书面的合同。而在集中交易的证券领域，书面合同的双方合意是不可能实现的。因此，无纸化证券的交易结算关于担保的设立大多以业务规则先行的方式解决。当事人一旦进入交易，即被视为接受交易结算规则，而无需另行签订单个的书面合同。因此有必要以专门的法律规定来确认以规则方式解决一揽子担保成立的效力。

二是担保的具体实现形式偏于单一。《物权法》仅规定质押以登记方式生效，而在当前的证券交易结算实践中，不同的交易品种的担保实现方式有一定程度的差异，有过户、有登记、有控制、有提交。如旧国债回购交易中，以回购登记为担保设立要件；而新回购交易中则为担保国债转入质押库为担保设立要件；交收担保品则以担保品提交入库作为担保成立要件；对于存在自营及经纪业务的结算参与人，客户资金交收账户不足时，登记结算机构可以直接动用自营账户内证券完成交收。因此在当前的实际证券交易结算中，担保物权具体实现形式需要有相应法律的专门解释规定。

三是没有规定让与担保制度。让与担保是适应商事实践的需要而发展起来的一种法律制度。在证券交易领域，让与担保以证券转入担保权人证券账户作为证券担保权益生效要件，转入担保权人证券账户的证券归属担保权人，若担保人到期履行债务，担保权人保证返还同质同量的证券财产。这种新型的非典型担保物权在金融创新实践中具有十分重要的作用。《期货交易管理条例》确立了有价证券充抵保证金制度，但由于缺少让与担保制度，影响到该项制度功能的发挥。中国证监会的《证券公司融资融券试点管理办法》基于实践的需要规定了相似性质的融资融券担保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到质疑。我国著名民法学者王利明教授认为，虽然《物权法》未规定让与担保制度，但是，目前开展的融资融券业务并不会受到影响。当事人可以根据《信托法》确立法律关系。但从为证券业金融创新提供制度基础的角度，他也指出，“在条件成熟的时候，也可以制定特别法来确立让与担保制度。”[7]与此相关联的是关于禁止流质的规定如何与应证券市场的发展和创新的需求相协调，使之更加有利于市场交易手段的完善和业务模式的拓展。事实上，已经有部门规章层级的《证券公司股票质押贷款管理办法》突破了原《担保法》和《物权法》的限制，质权人（银行）可以在股票市值降至平仓线时，出售质押股票。但直接转移担保品以偿债规定与我国现行物权法规定的禁止流质原则有所不符。

五、破产法律制度需要考虑证券清算交收的实际需要

《破产法》作为处理破产清算条件下特殊债权债务关系的专门法律，基于债权人公平受偿的基本法律价值取向，规定在破产程序启动后，不能有缺乏法律依据的个别清偿行动。破产程序一旦开始，即使是担保债权人也不能独自行使其担保债权。具体到强调安全与效率并重的证券市场，按照无纸化证券特殊交易规则要求履行职责的中央登记结算机构，会因为破产法缺乏特别的规定而面临相当大的法律风险。

一是清算交收系统的优先性应当予以明确。清算交收系统履约优先原则是国际上对清算交收系统保护的基本原则之一。如我国香港地区及欧盟均规定，清算交收系统相关规则优先于破产法律适用。“证券登记结算机构尽管具有债权人的法律地位，但并没有独立的利益，证券登记结算机构债权的实现维护的是整个证券市场的结算安全和全体结算参与人的利益。因此，证券登记结算机构的债权应优先于其他债权实现。”[8]企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。这可能成为证券登记结算机构在结算参与人进入破产程序后享有优先地位的障碍，不利于清算交收系统的安全和稳定。证券登记结算机构作为共同对手方，破产结算参与人在结算系统透支时，证券登记结算机构垫付资金完成已达成交易的交收，而该部分垫付的资金来自全市场结算参与人的资金。因此，如果不允许证券登记结算机构对担保物行使优先受偿权，侵害的将是全市场结算参与人的利益，违反公平原则。因此，清算交收系统的优先性是否需要从以下两个方面得到体现：一方面，结算参与人破产时，证券登记结算机构有权依据业务规则强制要求结算参与人完成进入破产程序前后已达成交易的交收，证券登记结算机构不应受到《破产法》自动中止原则的影响，而且即使结算参与人未提供担保，结算参与人的破产财产也必须优先用于履行交收义务，另一方面，结算参与人进入破产程序后，在债务人财产的分配顺序中，应当赋予证券登记结算机构作为债权人的优先地位或者法定的优先清偿顺序，证券登记结算机构对依据业务规则强行留置的违约交收证券和结算参与人提交的担保物有优先受偿权，且有权直接依据业务规则对担保物进行处分。这种优先权应当得到法律的确认，证券登记结算机构可直接依据业务规则行使这种权利，而无需征得法院事先同意。

二是破产管理人的撤销权应受限制。《企业破产法》第31条赋予了破产管理人有权申请人民法院决定是否解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的权利。然而，此项规定与国际通行的无纸化证券交易最终性原则存在一定的冲突。特别是，当作为结算参与人的证券公司破产时，执行《破产法》的有关规定，就可能影响集中交易和多边净额结算秩序，引发系统性风险。因此，对于证券交易所市场已达成的集中交易和已进入清算交收程序的合同，法律似应规定破产管理人不得行使撤销权，以维护清算交收系统的交收最终性。

注释:

[1]高富平主持．证券登记结算数据电子化的法律问题研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．97,105．

[2]王静．电子证券的基本法律问题[A]．2008《物权法》与证券市场投资者权益保护高层论坛论文集[C]．115．

[3]高富平主持．证券登记结算数据电子化的法律问题研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．97,105．

[4]董安生主持．证券持有模式及不同持有模式下持有人权利研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．56．

[5]毛国权主持．证券交易结算担保体系法律问题研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．311,297．

[6]毛国权主持．证券交易结算担保体系法律问题研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．311,297．

第12篇

关键词：行政公产；国家赔偿；回责原则；构成要件

1行政公产概述

关于公产（公物）的概念，各国规定不同。法国将行政主体的财产分为公产和私产，公产的范围较大；德国一般将公共财产分为两块，行政用公产和公共用公产，二者都受公用目的的限制，成为了行政法上的专门制度；日本和中国台湾的公产（公物）概念较为相似。

综合国外研究成果进行回纳，针对各国关于公产的定义、范围不致相同的状况，公产法中的“公产”概念，应该包括以下几项要素：第一，行政公产必须是在行政主体（包括授权主体和受委托主体）所有或支配治理下；第二，行政主体对公产具有公法支配权，这种权力（利）不以所有权为限，可以通过具体行政行为、行政合同等行政活动方式取得，也可以通过民事合同等民事活动方式取得；第三，公产必须用于公共目的，这也是行政公产的核心要素，区分公产与私产的关键之所在。用作贸易活动的国有资产和作为直接供行政机关职能所用的公务财产也被排除在行政公产之外。因此概括的讲，行政公产是指行政主体为了用于公共目的而所有或治理的财产。

行政公产制度是国内学者近年来才关注的一个题目，行政公产并非实定法上的用语，

仍然是一个学术意义上的概念，相关研究不是很多。但我国的一些法律、法规却有很多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地治理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保***、国有企业财产监视治理条例、企业国有资产产权登记治理办法等等，这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。然而由于我国缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导，有关公产的分散立法模式已完全不能适应时展的步伐。

根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括行政公产致害。《民法通则》中无公产致害赔偿的明确规定。在实务中，凡是因公产的设置或治理不善造成公民人身或财产受损的情况，此类损害的赔偿责任，适用《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，他的所有人或者治理人应当承担民事责任，但能够证实自己没有过错的除外。”显然，根据法律条文的规定，应由“施工人”、“所有人”、“治理人”，而不是国家独立承担赔偿责任。因国有道路及其它国家公共设施因瑕疵致害，仍由受托治理的国家机关、事业单位或公共团体对受害人承担赔偿责任，将行政公产致害赔偿纳进民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。

2行政公产致害赔偿责任的回责原则及免责事由

2.1回责原则

公产致害应承担无过错责任，其目的在于对不幸损害的公道分配，它不具有一般法律责任的制裁性和教育性，而仅具有补偿性。当公产致人伤害时，国家基于公平给受害者以补偿。该原则要求除了法律规定的免责事由，只要公有公产的设置或治理有一欠缺而人民受损害，国家即应负赔偿责任,不问国家对此是否有过失,亦不得证实其对于防止损害的发生，已尽留意而免责。

2.2免责事由

为减轻国家负担，公道分担预防及事故本钱，在某些情况下，即使国家对公产致害事故的发生负有责任，也可主张免责。笔者建议具体应包括三种情况：（1）公产致害是由不可抗力造成；所谓不可抗力，指与公产本身无关之外在自然力（如：自然死亡、狂风雨、地震、雷击等），已超越人类能力之界限，为人类之知识经验所无法避免，亦无法防止损害之发生之义。国家主张不可抗力而要求免责时，须以该公产具备通常所应有的安全性为必要。当不可抗力与治理瑕疵发生竞合时，应根据原因竞合的规则来承担赔偿责任。（2）事故发生是由于受害人故意。指受害人故意造成损害的发生和扩大，损害的后果也只能由受害者自己承担。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成损害，如交通事故，公产的设置或治理者尽到应有的留意义务，此时国家可主张免责。

3行政公产致害赔偿责任的构成要件

3.1须是公产致害

即直接供公众使用的公产。常见的有道路、桥梁等等。这里有两个要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以属于国家公共团体或者其他公法人所有为限，而是着眼于供公共目的使用；二是直接供公众使用，如公民在公路、桥梁上行走。假如公民乘汽车,此时公民首先与客运公司形成运输合同关系，对公路的利用属于间接利用，是否适用国家赔偿要具体分析。假如由于汽车或客运公司自身的原因损害公民利益时，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任。假如由于道路维修、养护题目使公有公共设施未达到安全运营标准,发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、治理者未尽安全义务，应由道路治理部分作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。

3.2安全义务欠缺

即公产的设置或治理有欠缺。所谓设置，是指公有公共设施于指定公用前的设立装置行为，如设计、建造、施工、装设等行为；所谓治理，是指公产在指定公用后，为维持公有设施发挥预定功能，及维持可供运作的状态的一切行为，如保存、利用、改良等行为。以客观标准判定，不管公产设置或治理者有无违反义务，也不追究该设置或治理者在主观上有无故意或过失。只要公有公共设施不具备通常应有的状况与设备，就称为欠缺客观上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不问。

3.3损害结果

对公民的权利，如生命健康权、财产权等造成损害。至于生命健康权、财产权的涵义应依照民法上有关规定的解释。至于可要求国家赔偿的受损权利是否只限于生命健康权和财产权，笔者以为应当从更广阔的视角来理解，即只要是宪法保护的权利受到公产损害，都可提起国家赔偿之诉。

3.4损害与公产设置或治理的欠缺有因果关系

因果关系指相当的因果关系，即无此行为，不会发生损害；有此行为，通常足以导致损害发生。包括直接的因果关系，如道路的路面有坑洞,市政治理部分没有及时加以修补也没有设置警示标志，这就属于公物治理上的缺失，路人因此而受伤就存在直接的因果关系。还有共同侵权中的间接因果关系，公

产设置或者治理的欠缺不是损害发生的唯一原因，如与被害人自己的行为或者自然事实相结合而发生损害，也可以具有相当的因果关系。此时国家仍然要承担赔偿责任，但由于当事人也有过失，可适当减少国家赔偿的数额。

4结束语

社会化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。将公产利用关系的公法性质界定清楚，从而把它纳进国家赔偿的范畴，是科学公道的设置、治理公物的必要环节。因此，应尽快完善国家赔偿法，将公产致害纳进国家赔偿范围，并在赔偿额的计算标准、回责原则、强制执行措施和程序等方面作相应修改，尽快使公民的正当权益得到切实保障，以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空缺。

参考文献

［1］王名扬．法国行政法［J］．北京：中国政法大学出版社，1988．

第13篇

论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

第14篇

行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。

一、消防行政诉讼案件的主要特点

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。

第15篇

(一)无效无效就是针对行政行为在程序上存在明显的违法或者违法情况较为严重，那么其自始都属于无效的行政行为，即使行政主体的正确的。

(二)撤销如果行政程序只是属于一般违法，并且还未构成无效程序时，那么行政行为的法律无效性可以经过特定机关进行撤销。行政行为判定为可撤销范围时，虽然其属于程序违法，但还是具有法律效力。不同于无效行为，假如撤销行为被认为不具备法律效力，需要经过相对人提出，再通过法院或者相关行政机关再进行撤销。

(三)补正补正只是针对行政行为属于程序违法，但是违法程度并不严重，只要行政主体可以自行事后纠正，或者通过其他政府机关责令，将其补正为合法行为。且这种程序下行政行为就开始并不认为是行政程序瑕疵，借此来保持该行为本就具有的法律效力。

(四)变更在程序规则中，法律除了制定一些强制性程序之外，还列举了部分任意程序规则。行政主体在选择合适的程序的时候要在平衡公共利益与个人利益基础上，只有这样，立法的目标和精神才可以实现。针对程序不当的行政行为，虽然行政相对人无法主张无效或者撤销，但是可以通过申请的方式，对行政主体进行变更，进而保证行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救济机制

程序权利的独立性是相对的，所以，行政程序瑕疵也要根据相关法律规定进行规制。具体法律规制途径主要有三种形式，即行政内救济、行政诉讼和行政赔偿。

(一)行政内救济行政内救济的主要含义是行政主体自身进行的救济，其本质是行政主体的内部系统各环节进行的自我救济。因此，行政内救济就包括了两种关系，一种是行政主体自身行政行为存在程序瑕疵的救济，另一种就是以领导关系作为基础的上级行政主体救济下级行政主体存在的行政行为瑕疵。基于这种关系，行政内救济不仅可以对行政程序的合法性和合理性进行审查，也可以根据程序瑕疵来改变程序，借此实现变更行政行为的法律效力。

(二)行政诉讼行政诉讼实际上是一种监督的性质。针对行政程序瑕疵，其作用就是司法监督。在我国《行政诉讼法》相关明文中指出，一旦出现程序违法，就可以判决撤销或部分撤销，并且就行政机关实施的行政行为可以作出重新判决。不难看出，该规定将程序与实体进行集合，即是程序违法而实体合法。如此，就缺失了从行政程序相对独立的性质上对行政行为的法律效力作出恰当的判断。故而，就需要在行政诉讼中假如确认判决，从而可以实现司法机关确认行政不作为的违法性，进而就可以为相对人的诉讼请求提供依据。

(三)行政补偿根据我国《国家赔偿法》的规定，国家机关或者机关工作人员利用职权侵害国家公民、法人或者其他组织的法益时，受害可以依据该法获得国家赔偿的权利。其中“职权”必然包括了行政权，“合法权益”必然包括行政相对人的程序权益。早我国法律中就明确指出行政机关没有按照法定程序作出行政行为，这样不仅是对相对人人身权利的侵犯，也是对相对人财产权利的侵犯，相对人就有权利单独、行政复议时或者行政诉讼时要求国家机关进行赔偿。如果因为行政机关在履行法定责任时消极怠工，从而出现行政不作为造成当事人权益被侵犯，那么相对人可以先提出判定行政机关不作为是属于行为违法，然后要求获得行政赔偿。

三、结束语