无效建设工程论文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质无效建设工程论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

我国早在1979年就颁发了《中国人民营房建筑面积标准》，这可以说是我国第一部系统规范军队各类营房建筑面积、规模等相关内容的综合标准，这一标准的颁发，对我军营房工程建设和管理的确发挥过重要作用。但随着军队现代化建设的快速发展，部队编成和战斗力生成模式发生很大变化，例如武器装备加速了更新换代、官兵物质文化需求日益提高、营房保障内容和范围不断拓展、保障功能和要求不断提升。同时在老标准颁布施行的这30年里，我国改革开放、国家经济社会发展进入最快的时期，为军队现代化和正规化建设创造了有利条件。据国家统计局2008年统计数据显示，我国城镇居民人均居住面积和1978年相比较增长了四倍。在这一时期，虽然军队后勤其他保障标准也有了大幅度的提高，但保障官兵战备、训练、生活的基础性营房面积标准没有太大变化。尤其是武警院校，大部分建立的时间还不长，基础设施建设更是相对比较薄弱，一些教学保障性基础战备必需的营房项目，如信息化作战指挥教学设施用房、综合模拟训练教学设施用房等，缺乏基础性建设依据。同时由于经济条件的制约，很大一部分营房已经与武警院校教学工作开展的实际需要产生了较大差距，不能适应现形势下的基本教学需求。这一实际现象也严重制约了军队复合型人才的挖掘和培养，成为影响武警部队整体作战能力的主要因素。这方面我们与外国一些发达国家的军队营房建设有很多大差距，比如美军在上世纪八九十年代就制定了一系列营房建设标准，来改善军方服役人员的生活条件和住宿条件，进而不断提高了军队整体战斗力。所以改变武警院校营房管理和建设条件已经成为武警部队加强力量储备、实现科技强军的迫切要求。

二、制约武警院校营房现代化建设的主要原因

分析武警院校营房建设问题的主要成因，主要存在客观和主观两方面因素。从客观条件上分析，长期的闭关锁国政策，令我国在信息化、科技化学习借鉴上缺乏交流平台，在我国建国后，国家从长期的战争中走出，全民致力于经济建设。由于建国初期经济落后、经济实力不强，加上等因素，导致了国家在军事建设上缺乏资金投入，军队基础设施建设相对于发达国家明显滞后。武警院校是随着武警部队建制后成立的武警部队人才培训机构，成立之初正值我国改革开放的初期，由于经济条件所限在必要的基础设施建设上有些力不从心。随着改革开放以来经济发展进入快车道，院校营房建设等教学基础设施建设与高速发展的武警部队信息化科技化建设越来越不适应。从主观条件上分析，由于经济条件的制约，在武警院校基础设施建设上缺乏长远规划，将武警院校营房建设单独分割成独立的建设体系，没有将武警院校营房建设规划纳入到地方整体建设规划中来，这就直接导致了武警院校营房建设的发展不平衡和基础设施建设的不平衡。有些武警院校建设标准高于地方规划建设标准，而大部分武警院校营房建设标准远远低于地方规划建设标准。

三、关于新形势下武警院校营房现代化建设的思考和建议

要切实解决新形势下武警院校营房建设的实际问题，使之完全能够适应新形势下武警部队的人才培训需求，真正成为武警部队人才培训与输送的保障，就必须积极探索新经济形势下武警院校营房现代化建设的新模式。“十二五”规划纲要中明确提出要“加快全面建设现代后勤步伐，加紧培养新型高素质军事人才，提高以打赢信息化条件下局部战争能力为核心的完成多样化军事任务的能力。”和“建设现代化武装警察力量，增强执勤处突和反恐维稳能力。加强后备力量建设，巩固军政军民团结。”的目标，提出了加快全面建设现代后勤、培养高素质军事人才和建设现代化武装警察力量的总体要求，对于武警院校来说，责任重大使命光荣。而如何实现后勤现代化建设、培养出高素质的武警军事人才，笔者认为，首先应该切实推进武警院校营房现代化基础设施建设与管理进程，为培养人才创设优质环境，搭建科学有效的平台。

(一)统筹规划，科学调度

切实解决武警院校营房建设发展不平衡、结构不合理、功能不配套等问题，按照集中部署、集成建设、集约保障的要求，推动武警院校营房建设发展的战略转型，不断创新体制机制和技术手段实现武警院校营房建设资源的优化整合，统筹规划主导资源配置，科学确定经费投向投量、严格规范房地产管理、提高现有资源整合效益，把握国家政策扶持的有利契机，积极探索军民融合、军地配合共同发展的新路子。

(二)坚持原则，把握重点

武警院校营房现代化建设必须要始终坚持军事优先、以人为本、注重创新、积极稳妥和讲求效益的原则，按照《关于加快推进建设现代营房的意见》要求，把握机遇用好政策。要将建设现代营房和建设军事一体化相结合，打破建制区域的控制瓶颈，以建设大型综合保障基地、实现资源优化配置有效整合资源优化配置；要将建设现代营房和运用社会化保障模式相结合，充分依托社会提供人财物等项支持，充分借鉴先进的地方企业管理经验，做到优势互补共同推进；要将建设现代营房和信息化保障相结合，将“功能完备、安全防护、信息智能”的建设目标作为武警院校营房现代化建设的理念，把握科技化、信息化建设的重点方向。

第2篇

城市作为一定区域范围内的经济中心、文化中心、物流中心和信息中心，在社会经济生活中发挥着越来越重要的作用。统一管理的道路网、电力网、水网和信息网是城市重要的基础设施和现代化城市的标志。城市水务是城市化地区为水资源开发、利用、治理、配置、节约和保护而进行的防洪、水源开发、供水、输水、用水、排水、污水处理及回用。城市水务是城市建设与发展的前提和基础，是现代化城市管理的重要组成部分。做好城市水务工作，建立城市可持续发展的可靠的防洪安全保证，稳定的水资源供应保障和优美的生态与环境保障，是传统水务向现代水务、可持续发展水务转变的必然要求，对实现水利现代化具有重要意义。

2水务工程建设年度绩效考核的作用和工作路线

2.1绩效考核在水务工程建设管理中的作用

绩效考核工作是工程建设管理的重要内容，为水行政主管部门工程建设管理和人力资源管理提供反馈信息，是对工程现场项目法人和参建人员进行制度性考核和客观性评价的重要依据，是调动建设处和参建人员积极性的重要环节。

（1）绩效考核是工程主要建管人员任用的依据。通过绩效考核，能够对工程建设主要建管人员的工程建设管理能力进行摸底和评价，从而作为建管人员在工程建设岗位上任用的依据。

（2）绩效考核是加强建设管理、实现年度建设目标的重要手段。通过绩效考核，明确各现场建设单位的年度建设目标、责任、重点工作以及基建程序、时间节点、质量、安全等多方面的要求，对于规范工程建设管理，实现工程建设目标具有重要的促进作用。

2.2工程建设绩效考核的工作路线

水行政主管部门要梳理制定管辖范围内的年度水务工程建设任务分解表，结合年度任务制定年度绩效考核标准、办法。同时，要求工程现场项目法人根据各自的年度工程建设任务，做好年度建设目标绩效考核申报工作。根据绩效考核实际工作需要，主管部门要及时组织考核组做好绩效考核工作。水务工程建设绩效考核重点是：要充分围绕工程年度建设目标任务做好绩效考核工作，各工程项目法人的职能工作是除了完成上级主管部门安排的年度建设投资任务外，还应做好工程日常建设管理、财务管理，保证工程建设过程中不出现质量安全事故以及违法违纪现象。

3水务工程建设绩效考核存在的问题

3.1缺少计划和指导

完整的绩效考核必须要有绩效考核计划和绩效考核管理，通过计划安排，让被考核单位明确自己的任务，通过考核管理，在过程中提高工程建设管理水平。若是年初不申报，年中不管理，年底直接考核，结果只能是使考核工作流于形式。

3.2考核工作集中一次完成

水务工程建设考核涉及建设管理、进度、质量安全控制、防汛度汛、财务管理等多方面工作，若是统一集中在年底一次考核，除造成考核工作时间紧、任务重，很难在短时间内对各建设处进行细致考核，工作深度不够外，对于一些在年中节点要求完成的工作的考核作用不明显，失去了考核工作本身应起到的督促、督查作用。

3.3考核过程不透明

考核结果被当做机密，会很大程度影响工程绩效考核作用的发挥。不将真正的考核结果和对考核结果的解释直接反馈给被考核者，容易给人以“暗箱操作”的印象，损害被考核单位的积极性。同时，对于考核中发现的问题若不能及时反馈给被考核单位，也会使项目法人单位不知道自己的工作表现中那些需要改进，哪些需要加强。

3.4考核结果缺乏有效运用

为了考核而考核现象普遍存在，发现了问题，却不解决问题。无视绩效考核作为分配依据所发挥的管理功能及所起的杠杆调节作用，缺少对考核结果及导致结果的原因的深入调查分析，缺少对发现问题针对性的改进建议，导致被考核者应付考核，做表面文章，这对考核工作的有效开展十分不利。

4绩效考核管理工作的建议

4.1考核工作要结合水务工程建设及早布置

水行政主管部门要高度重视绩效考核工作，着力加强绩效考核工作，研究水务工程建设形势，部署任务，明确责任，细化措施，且年初就要布置绩效考核工作，做到考核工作和建设工作同研究、同部署、同落实、同检查。合理制定绩效考核计划和办法标准，项目法人应设立专职绩效考核工作联络员，在日常工作中贯彻落实绩效考核工作精神，解决工程建设中出现的问题。

4.2考核体系要完善，建立有效沟通渠道和考核反馈机制

水行政主管部门要根据实际情况，组建绩效考核管理机构，为加强领导，应由主要领导担任绩效考核工作组负责人。同时，要正确认识绩效考核是绩效管理的一个重要环节，完整的绩效管理包括绩效计划、绩效执行、绩效考核、绩效反馈等阶段。在绩效考核前，要做好绩效考核计划工作；在平时，要加强对工程建设管理的指导和检查工作；考核结果出来后，要帮助项目法人查找不足，提高改进，推动建设管理水平整体提高。

4.3根据考核内容节点完成时间要求安排考核计划

工程建设一般按水务年度推进，防汛应急准备工作应安排至每年的汛前完成考核；前期工作、基建程序可以安排在10月、11月进行考核；质量、安全、建设管理等工作应在日常工作中给予考核，并将日常考核所得分数加入到年终考核分数中，作为年底绩效考核的重要组成部分；年度建设目标等一般安排在年底进行考核。

4.4要理顺管理体制，完善相关的政策法规体系

绩效考核工作涉及面广，难度大，在考核过程中只有积极争取有关方面的理解、支持，及时总结考核经验，加快推广行之有效的绩效考核模式，才能不断理顺绩效考核管理体制，实现以考核促发展的好局面。同时，绩效考核工作需要政策法规的支撑，要通过完善政策法规体系，保障和规范考核工作的顺利进行，进一步推进依法考核，确保考核工作公平、公开、公正。

4.5要结合实际，分级分类考核

在考核标准的制定过程中，要将绩效考核和行政主管部门内部的其他管理办法以及国家有关法律法规有机结合起来，坚持民主集中的原则，广泛征求意见后再制定颁布。考核标准也要根据工程性质的不同作相应调整，以增强考核指标的针对性和可操作性。

4.6要切实加强考核工作及其考核结果的使用

要通过细化考核内容，将水行政主管部门的建设目标向项目法人贯彻，进一步统一思想，提高认识。通过实施有效激励措施，增强项目法人及其组成人员的工作积极性和动力；通过绩效指标和绩效目标的设定，使水行政主管部门不再过多参与工程具体建设管理，集中精力做好监督、指导和考核工作；要通过考核，进一步优化人力资源配置，强化项目法人的责任。

5结语

第3篇

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）自2005年1月1日起施行至今已有两年多时间了，它的及时出台有效地减少社会上一些普遍存在的无施工资质借用他人资质或超越资质承揽工程合同的非法行为，但对上述无施工资质借用他人资质或超越资质承揽工程合同的非法行为合同无效后如何处理双方的后续问题时，上述解释却与《民法通则》和《合同法》的规定相互矛盾，使得在实践操作上却有难处多多，现笔者结合在承办案件过程中的案例作以下探讨。

一．前期“莫名败诉”基本案情

上海A实业有限公司（以下简称A公司）因厂房翻修需要，经介绍委托吴江B钢结构厂（以下简称B厂）制作安装厂房屋顶钢结构，签订建设工程施工合同时B厂向A公司出具了江苏省建设厅颁发的钢结构安装两级资质证书，合同约定，在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额。

但在B厂制作安装钢结构屋顶的过程中，A公司发现其施工质量有严重问题，遂停止支付工程款并要求B厂返工，但B厂依就我行我素并“按约”完工，此时正好离中国人传统的春节还有一个月，A公司法定代表人因老家有事便提前放假回老家去了。在之后B厂在确认A公司已无人后，却突然通过邮局EMS向A公司送达了工程竣工验收通知书和工程决算书，A公司所在的经济园区工作人员因与A公司法定代表人较熟便代收了下来，但因邻近过年也没打电话通知A公司也没拆开看EMS，一直等春节正月十五后A公司法定代表人回沪后才将EMS交出。

就在A公司拆看EMS认为无所谓的时候，法院的开庭传票不会就到了：原来B厂已到法院，认为其承揽的工程竣工验收已合格，工程决算金额已经A公司确认，要求支付工程款X万元。A公司还是不以为然，认为B厂的安装质量不合格不应支付工程款，但法院还是采信了的B厂所主张的合同约定：在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额，并支持了原告B厂的诉讼请求；A公司不服提出上诉，但二审以同样的事实和法律依据维持原判。A公司感到不公正，通过介绍找到本律师，询问追究B厂法律责任的有效办法。

二．后期“转败为胜”有效诉讼

（一）。前期法院判决的分析

1．事实依据：在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的

2．法律依据：合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额。

3．存在问题：事实上B厂的工程质量肯定是不合格，但法院生效判决却已确认“工程已竣工验收合格”的事实！

（二）。前期调查

笔者接受委托后，从A公司提供的B厂资质证书着手，发现其有一定的瑕疵，于是转门赴江苏省建设厅调查确认资质证书的真实性，结论却另人大吃一惊：B厂资质证书系伪造！后又马上去调查B厂的工商档案，发现其只有生产/销售钢结构的经营范围！

（三）。法律和司法解释规定的相互矛盾

1．《民法通则》第61条和《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销的，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使确认工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；结合合同法相关规定，笔者给出了初步诉讼方案：通过依法申请法院确认双方签署的建设施工合同无效而达到拒付工程款的目的。

毋用质疑，从法的效力来讲，《民法通则》和《合同法》要高于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但按照《民法通则》和《合同法》规定，合同无效后发包方不但不用支付工程余款，连已支付的工程款也可要求承包方返还；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述规定明显相互矛盾：如按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定A公司只好哑巴吃黄连-有苦说不处-支付全部工程款，而按照《民法通则》和《合同法》规定，B厂却是分文未得。一个国家的法律，同样的事实规定不同导致的结果却是截然相反？那到底应该如何处理呢？

（四）。可行性诉讼方案的确认实施和法院判决

尽管从法的效力来讲，《民法通则》和《合同法》要高于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但由于中国法制建设的国情决定了人民法院在审理此类案件时判决所依据的主要法律依据明显侧重最高院的司法解释的事实，笔者根据国情和结合司法实践，合理避开了上述法律规定的相互矛盾，从委托人的最终目的（不付工程款给对方）出发，确认了以下诉讼方案：

1．依法申请法院对B厂承建的屋顶钢结构质量进行质量鉴定以确认其不合格；

2．依法判令被告B厂承担经司法评估对B厂承建的屋顶钢结构质量不合格后返修费用；

法院根据A公司的申请委托相关机构对B厂承建的屋顶钢结构质量进行了质量司法鉴定，确认其质量不合格，结果被告B厂需承担的对B厂承建的屋顶钢结构质量不合格后返修费用远远超过合同规定的总结算工程款，A公司可谓扬眉吐气，达到了教训B厂的目的，真是争气又争财！

三．给双方的合理建议

实践中，根据笔者办案经历，除了如本案例中承包单位的上述恶意行为外，也有些发包单位为了减少建设费用，故意将工程发包给无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽，更有甚者，利用对方无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽工程合同无效的事实来恶意拖欠工程款，造成建筑市场的更加混乱无序和诉诤不断，严重影响了正常的经济秩序。为此笔者有以下合理建议：

一．如无施工资质借用他人资质或超越资质承揽工程后，为保护自己的合法权益：

1．应保证施工质量，如实在不能保证但碰到发包方一定要求无资质施工的，可与发包方签订买卖合同（如只有生产和销售许可而无施工资质的）和施工合同，这样肯定能保证材料款的支付，避免因质量纠纷血本无归！

2．应在合同中约定竣工验收的“视为合格”条款或在工程完工后应及时要求发包方签字盖章确认合格。

3．返修后应立即请发包方予以合格确认以保证自己的工程款请求权。

二．如发包方有意或无意已将工程发包给无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽，为保护自己的合法权益：

1．养成要求承包方出具相关资质证书／营业执照并到发证机关核实的良好习惯。

2．发现质量问题马上发书面通知并要求承包方确认以避免入合同约定竣工验收的“视为合格”条款的圈套，并避免委托无施工资质单位进行修复。

3．如因施工资质承包人过错造成工程质量不合格的，可依法要求其承担返修费用等损失并可要求减少支付工程款。

4．必须确保自己在无效合同中没有过错，否则，也要根据过错程度承担自己损失和对方损失的部分，如交付的中间工程不合格的，建设工程手续不齐全的，提供的设计或材料设备有问题的，有意将工程发包给无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽的等等。

第4篇

论文关键词 建设工程 黑白合同 法律效力

一、建设工程“黑白合同“的概念及特征

“黑白合同”指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“在建设工程招标的过程中，建设单位与中标方除了公开签订了一份合同外，同时签订了一份价款、工期、履行期限等实质内容不同的合同，公开签订的合同称作“白合同”，需要与招投标文件的内容具有一致性，并且要在相关的政府机关进行登记备案。而私底下签订的合同则成为“黑合同”，只为双方当事人所知，且是实际履行的依据。实际上，“黑白合同”并非法律术语，而是对一种社会现象的形象表述。

签订用于备案的“白合同”由于经过合法的招投标程序，签订后又在建设工程管理部门进行登记备案，其内容及形式都符合法律的规定，得到国家法律认可，对合同双方当事人具有法定的约束性；同时，建设工程合同当事人及相关部门可以根据具体情况到城市建设档案局等相关部门查询备案的“白合同”信息，具有一定的公开性；此外，“白合同”的备案虽不具有内容审查的实质性，但其对建设工程进行程序上的管理，系事后监督审查的行为，具有监督管理的特点。而相对于“黑合同”，系当事人实际履行的合同，当事人签订的目的是为了规避国家法律规定及政府机关的管理，由于其内容违反我国法律规定或者公平原则，又不必通过备案等监督审查程序，一般仅为双方当事人知晓，故具有隐蔽性。同时“黑合同”是不正当竞争的产物，施工方为了达到承包建设工程的目的往往会答应建设方一些不合理的要求，合同条款中常常会要求施工单位垫资承包施工、由施工单位承担施工过程中发生的安全事故等，极易导致合同当事人的权利失衡，具有不公平性。

二、不同情形下“黑白合同”法律效力的认定

（一）中标前签订的合同及其效力

建设工程项目庞杂，招标人与投标人在招投标前存在信息不对称等情况，致使建设工程的招标结果充满了不确定因素。在某些情况下，招标人为了控制招投标结果，尽量减少工程成本的投入，在招投标之前与潜在的投标人进行谈判，对合同的某些实质性条款进行谈判，并签订承诺书等“黑合同”；也有的招标人会为了保证工程质量，与原本较熟悉的承包人进行联系，提前确定承包人。招标人通过上述方式提前确定投标人后，便与之在招标前签订了用于实际履行的“黑合同”，同时，为了应付有关部门的监督和检查，进行徒具形式的招投标行为，签订仅用于登记备案而不实际履行的“白合同”。有的建设单位为了方便，甚至直接跳过招投标的过程，直接与承包方签订“黑合同”，并编造了与之相对应的招投标文件进行备案。

由于法律规定虚假招标违反法律强制性规定，是无效的，建设方与施工方进行的整个招投标过程也是违法的，确定的中标结果不具有任何的法律效力，故双方签订的两份合同都不能引起任何法律效力。此时，“白合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，且系《合同法》认定的“以合法形式掩盖非法目的”，应是无效的。而“黑合同”也极有可能影响工程质量，损害公共利益。根据《合同法》规定“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的合同应是无效的。综上所述，对于《招标投标法》规定强制性招标的工程项目，进行虚假招标，在中标前签订的“白合同”与“黑合同”都违反了法律强制性效力规定，都是无效的。

对于许多政府部门出台的部门规章和地方性规章，强制一些本不需要招标的项目进行招标，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，不具有任意改变建设工程项目的招标范围的权限。故不属于法律强制性进行招标范围内的工程项目，其不适用《招标投标法》与《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十一条的相关规定，当事人不需要通过招标的形式签订一份合同用于备案，更不涉及到是否用备案的合同进行结算的问题，当事人只要在协商一致的情况下订立合同，如该合同未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定，就具有法律认可的效力。

（二）中标后签订的合同及其效力

对于建筑工程项目而言，建设工程合同变更是不可避免的，一般分为对实质内容的变更与非实质内容的变更。《招标投标法》第四十六条第一款的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此可知，当事人可在签订用于备案的合同后，另行签订合同对非实质性内容进行变更，变更后的合同仍具有法律认可的效力，故非实质内容的变更不涉及“黑白合同”的问题。那么此时签订的背离合同实质性内容的的合同是否无效呢？其实并不当然无效，《招标投标法》对于其后签订的这类合同只责令改正或者罚款，并没有具体明确其效力，应该具体问题具体分析。招标方与投标方在招标后签订用于备案的合同后，另行订立一份合同用于实际履行，其后订立的合同效力分为以下两种情形：

一是在正式招投标签订备案的合同后，由于建筑市场客观条件发生变化，发包方和承包方会对工期、工程价款、工程质量等相关实质性事项进行协商调整，这种适应客观条件变更的合同具有一定的合理性，系合同变更。对于变更后的合同，只要是双方协商一致，且不违反法律的强制规定，是应该认定其有合法效力的。

《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理。”根据这条规定，明确了变更合同首先需经双方当事人协商一致；其次，在内容上不能对国家利益和社会公共利益带来损害，否则变更无效。变更建设工程合同与签订“黑合同”最根本的区别是是否违反法律强制性规定，是否危害第三人利益、公共利益。除此之外，两者在签订的目的、手段、及造成及结果等各个方面均有实质性的差别。

1.主观上，“黑白合同”的订立，合同当事人双方主观上大多都早有预谋，为了规避政府的监管，或者通过不正当竞争的手段，以达到损害他人利益或者公共利益，从而获取不法利益。而合法变更基本上是履行合同时发现原来签订的合同不符合客观情况或者客观情况发生变化影响合同继续履行，不得不协商一致通过变更合同的方式适应新的情况，使合同得以继续履行。

2.时间上，作为实际履行的“黑合同”既可能签订在“白合同”签订之前，即虚假招标签订的“黑合同”，也可能发生在“白合同”签订之后，即签订了实质性内容变更且违法的合同。但合法的工程合同变更则是发生在合同的履行过程中，由于客观情况的变化，由当事人双方协商一致进行变更，也就是合同变更必须以有效的合同为前提。故建设合同的变更应在签订有效的合同之后。

3.结果上，签订“黑合同”会导致双方权利义务失衡，甚至会损害第三方的合法权益。这时，合同可能是在双方地位不平等或者一方受到胁迫的情况下签订的，极有可能损害其中一方或者非合同当事人的利益，且带有违法性。而合同的变更则是当事人经协商一致，在地位平等的情况下签订的，这时签订的合同与实际情况相符，对双方当事人是公平的，且更有利于合同的实际履行。

二是经过正式招投标，签订用于备案的合同后，某一方利用自身处于优势地位而强迫处于弱势地位的另一方签订的，权利义务严重不平衡的合同。如在某些房地产开发建设项目中，施工方处于优势地位，在施工后期利用开发商工期紧不利因素对合同内容进行变更。也有少数建设方与承包方会为获得不当利益，共同对质量等级进行降低，此时，“黑合同”的质量等级就会明显低于“白合同”的质量等级。此类合同对实质性条款进行修改，触犯了法律的强制性规定，造成第三人的利益及公共利益的损害，都是无效的。

《理解与适用》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见，只有前后两份合同中的变更涉及到对实质条款的认定，才有可能要判断这种变更是属于合法的变更还是“黑白合同”。

有关合同实质性内容的范围界定将直接关乎着“黑白合同”的认定。按照上述的认定方式，实质性内容除了工程价款、工程质量和工程期限三方面外，还应包括工程承包范围、工程款支付方式、违约责任和争议解决方法等。但实践中，建设工程领域系特殊的领域，并非上述要约内容都对工程及当事人有重大影响。我认为只有工程价款、质量和工期这三个方面是实质性内容，对合同履行产生直接影响。工程价款是指发包方给付给承包方的建设工程所需要的款项；工程质量是指合同约定的工程建成后所要具备的一定资质，以保证入住者的人身安全和财产安全；所谓工程期限是指合同中约定的工程完工并交付验收的时间。这三方面直接决定着工程是否能够进行，工程进行的进度及工程成果是否符合标准，且会对当事人的利益产生实质性的影响。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，会对合同的履行产生一定的影响，但都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。故只有工程价款、质量和工期这三个方面的变更涉及到变更后的合同是否被认定为“黑合同”。

三、如何规制“黑白合同”

对于“黑白合同”的规制，应当从立法、司法和规范行业环境等各方面入手。首先，立法机关在运用立法手段对该领域进行规制时，不仅要从解决“黑白合同”带来了社会问题的目的出发，还要从根本上理清“黑白合同”所涉及的法理问题。而且单单通过制定司法解释是不够的，同时仍需加强我国相关的制度建设，通过不断的改革和完善工程担保制度、招投标制度、反不正当竞争制度，完善对整个建设工程领域内合同的规制。

第5篇

论文关键词 “黑白合同” 合同效力 意思表示 

如今建设工程领域已成为促进国民经济快速发展的重要因素，但违法分包、转包、“黑白合同”等问题也呈现蔓延的态势。2005年到2011年，浙江法院共受理一审建设工程施工合同纠纷案21563件，一半以上涉及“黑白合同”。这一现象的存在是发包方和承包方经济搏弈的结果，其形成具有深刻而复杂的社会背景。而在司法实践中，准确界定“黑白合同”的法律性质及处理原则，正确理解适用相关法律法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重要意义。 

一、“黑白合同”的概念 

建设工程领域中的“黑白合同”又称“阴阳合同”，尚没有明确的法律定义，一般认为建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。其中一份作了登记、备案等公示称为“白合同”，而另一份仅由双方当事人持有称为“黑合同”。双方当事人一般通过签订“黑白合同”来规避政府的行政监管，掩盖双方之间不规范的施工行为。 

从形式上看，有的是在招标前，双方先签订“黑合同”，再来开展招投标工作，即所谓的虚假招标；有的是在中标后，双方签订“白合同”的同时，签订一份“黑合同”，双方约定以“黑合同”作为实际履行的依据；有的是在“白合同”签订后，在无法定变更情形下，双方以补充协议的形式对中标合同中的工期、价款等实质性内容进行变更形成“黑合同”。 

从内容上来看，发包方往往利用优势地位在 “黑合同”中要求承包方垫资施工、压低工程价款，缩短工期而无赶工费、提高质量标准而无费用补偿、肢解工程另行发包等。当然在实践中，也有承包方反过来利用发包人工期紧等因素，从而签订有利于自己的“黑合同”。 

二、原因分析 

“黑白合同”大量存在，必然有着一系列的社会原因，主要与建筑市场的市场特点以及建设工程监督管理体系不健全有关。 

一方面，目前建筑市场竞争激励，僧多粥少、供大于求，形成买方市场。发包方为了追求利益最大化，往往对承包方提出种种苛刻要求，而承包方为了获得项目，只能签订“黑白合同”来满足发包方并形式上符合法律要求。 

另一方面，面对庞大复杂的建筑市场，建设主体的行业自律、保险公司等的市场、社会监督体系尚未完全建立，而政府监管注重节点管理，缺乏过程监管。政府有建设工程合同备案的要求，但对合同履行过程监督较少。这就给建设主体签订“黑白合同”等违规行为提供了可乘之机。 

三、“黑白合同”效力判定 

“黑白合同”以哪份为准，说法不一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”部分人据此认为白合同有效，黑合同无效，这是实践中比较突出一个误区。实际上司法解释并没有认定黑白合同的效力，只是明确了黑白合同的结算问题。这种误区会影响合同双方的私权自治和契约自由权利的行使，无法实现立法本意。 

合同本质是双方意思表示一致。 因此，“黑白合同”的效力应明确双方的真实意思表示，并判定双方的意思表示是否违反法律的强制性规定，不能简单一刀切。笔者认为分“黑白合同”效力应分以下三种情况认定： 

（一）在发包人与承包人签约或招标过程中，违反法律、行政法规的强制性规定的，双方签订的“黑白合同”均无效 

实践中，招标人在招、投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，签订了协议，有的甚至在实行招标投标之前施工方就已进场施工，然后双方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。或者一些施工者的资质未达到该工程的要求甚至没有资质，借用他人名义参加投标，中标后双方也签订“黑白合同”。 

这些情形下产生的黑合同违反《司法解释》第1条这一强制性规定，应被认定为无效。如果将这些所谓白合同确认为有效合同，就意味着虚假招标合法，借用资质合法，因此这种情况下，白合同虽然经过备案也改变不了其违反法律强制性规定的本质，也应认定为无效。 

如茶亭公司诉东汇公司装饰装修合同纠纷一案，东汇公司与茶亭公司于2005年10月7日签订《装饰安装施工合同》，约定茶亭公司承包施工东汇公司的东汇商务广场1-4号楼装饰安装业务，合同价款为1900万元。同年10月25日，双方另行签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定工程内容为东汇商务广场3-4号楼装饰安装，合同价款为1060万元，该合同经上海市建筑建材业受理服务中心备案。茶亭公司进行施工并交付，后双方就工程款结算依据产生纠纷诉至法院。法院经审理后认为，鉴于茶亭公司的施工资质，其不能承接工程价款超过1200万元的施工项目，根据《中华人民共和国建筑法》，不具备相应法律资质的单位签订的建设施工合同，属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，应认定为无效。因此，虽然双方签订的1060万元的合同经过备案，但该签约的行为，是为了掩盖双方当事人实际履行的1900万元合同是无效合同的这一事实，且事后双方亦未按该份备案合同予以履行，所以备案合同不能作为解决双方争议的依据。双方当事人签订的合同无效，但现已施工完毕，当事人亦进行了结算，所以应按双方的实际履行情况认定本案基本事实，以此来认定工程价款。茶亭公司主张以备案合同进行结算，无事实和法律依据，不应得到支持。

（二）依法必须招标的项目，发包方与承包方没有违反招投标法等强制性规定时“黑白合同”的效力认定 

1.项目没有发生客观条件变化时的情形 

（1）实质性内容以“白合同”为准。我国《招投标法》第46条规定“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”。因此，对于依法必须招标的项目，双方将中标合同备案，又签订了一份关于工期、质量、价款等条款与备案合同不一致的“黑合同”，那么上述条款应以“白合同”为准。如备案合同约定工程质量为优良，而“黑合同”中约定质量为合格；项目没有发生变更，但在“黑合同”中将价款调低等等，“黑合同”中的这些条款应认定为无效。 

（2）“黑合同”中的非实质性条款有效。需要注意的是，如果“黑合同”非实质性条款与“白合同”不一致，但未违反或背离“白合同”实质性内容的，则只要符合当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，此时便不应被认定为无效，而应该认定为对白合同的补充，其效力应当为法律所承认。 

2.具备法定变更条件的所谓“黑合同”有效 

《招标投标法》第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更。在客观条件发生变化，双方就此签订了与“白合同”实质性内容不一致的“黑合同”而未备案，准确讲应该是合同变更，此种变更只要不违背法律强制性规定，就应认定为合法。但无法定变更条件，双方为规避法律或是压低价款签订“变更协议”，实际为“黑合同”。是“黑合同”还是有效的合同变更，应以下两个方面判断： 

（1）是否具有法定变更理由。 如果“黑合同”是在客观情况发生重大变化且双方对此协商一致的基础上签订，则应认为合同变更。因为客观情况发生根本性变化即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合立法宗旨。比如施工合同履行中，生产工艺流程的重大调整、设计优化、新颁布的法律、标准、规范引起的变更以及工程地质勘察资料不准确等而引起的设计变更导致 “同一建设工程”工期、价款等发生变化，双方签订补充协议虽然与白合同实质性内容不同，但是合法的合同变更。 

（2）是否达到一定变更的量。除了具备变更的法定条件，还需要达到一定变更的 “量”，才能成为对中标合同的实质性变更，这还有赖于法官的自由裁量。如果变更的量较少，不影响到原先招投标的主要施工内容的，那么就不应当将此列为实质性内容的不同。但如果涉及到的内容足以占据到一个比较高的比例的，则应当认定为实质性内容的不同。但这一比例，目前在法律上未有所明确，需要法官在案件的审理中，根据案件的实际情况，认定当事人在订立备案合同中是否有规避法律的行为。 

（三）对于依法不属于必须招投标“黑白合同”效力判定 

由于一些地方政府要求对非依法必须招标的施工合同也必须进行备案，这样发包方与承包方之间也可能存在备案合同以及未备案的“黑合同”两份合同。如果这两份都不存在合同法规定的合同无效情形，如不存在 “以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”，则应尊重双方契约自由的权利，认定两份合同都体现了当事人真实意思表示。一般来讲，签订在后的合同应视双方对前合同的变更。如无先后顺序的，则应考察当事人真实意思表示即以实际履行合同为准。以下案例体现了该判定原则。 

第6篇

[论文关键词]合同；强制性规定；无效；计价

案件：2007年8月28日，A股份有限公司（以下简称“A公司”）与B建设集团有限公司（以下简称“B集团”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“《合同》”）。《合同》约定，由B集团承建A公司开发的某科技产业园一期工程，工期为2007年8月31日至2008年7月6日，每延期一天按工程总造价的万分之三处罚，合同总价暂定为28762070元，采用固定价格确定合同价款，风险范围包括除钢材外的材料及人工涨价费用，钢材价格按B集团施工进度钢材实际使用量和规格及使用时段内的《青海省造价信息》西宁地区信息价平均值计算；B集团按形象进度上报形象进度表，A公司按形象进度支付形象进度款，尾款按结算价扣除5%保修金后，24个月内每8个月支付5%，及其他合同先关事宜。

2007年9月7日，B集团开始施工。2008年7月6日，双方签订《补充协议》。《补充协议》约定，对已完工的所有单体工程±0.00以下的基础工程的结算按原合同执行，对±0.00以上工程的施工及结算进行部分调整；补充协议签字盖章后7天内，A公司将原合同规定的基础工程进度款的余款555万元一次性支付给B集团，B集团在付款之日起5日内恢复施工，从付款之日起2个月内完成全部工程；在A公司按约定支付全部主体封顶工程进度款且及时组织主体验收的前提下，B集团承诺在封顶后2个月内全部工程竣工验收；总工期不超过120个日历天；工程竣工决算中关于人工工资在严格执行原合同计费标准的基础上，在决算外A公司给予B集团全部工程人工工资补助合计人民币40万元，分两次付清；补充协议签订后，除A公司原因外，如B集团采取不正当手段造成恶意停工，在恶意停工期间A公司将追究B集团每天工程总造价千分之一的罚款等相关事宜。

《补充协议》签订后，B集团继续施工。自恢复施工之日起至2009年6月底，双方就工程施工、材料人工费变更、设计图纸明确、工期延误等问题进行多次洽谈并形成相关书面文件。2009年7月3日，因工期、工程款支付产生矛盾，双方协商B集团撤出工地事宜。8月2日，B集团撤出工地，该工程由A公司交由第三方继续施工。

2009年10月9日，A公司以B集团未能按照合同约定的工期顺利完工、工程工期严重滞后为由向人民法院提起诉讼，要求B集团支付违约金5770556.86元。B集团辩称《合同》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，故A公司主张的违约金不应得到法庭支持，并提出反诉要求A公司支付剩余工程款7086472.38元。庭审过程中，B集团提出鉴定申请，请求人民法院鉴定B集团在涉案工程中已完成的工程量及工程价款，历经两年多达10余次听证后，鉴定机构出具了《鉴定意见书》。2010年11月22日，该工程通过验收并投入使用。

一、争议焦点：双方签订的《合同》及《补充协议书》是否有效

合议庭要求原B集团双方出具工程招投标相关文件，双方仅仅提供了一份《中标通知书》以及两份内容、时间均不一致的《投标报价书》，除此之外，再无其他任何文件证明本案涉案工程依法开展了招投标程序。

首先，从《中标通知书》来看，问题有三：其一，该通知书开宗明义“经评标委员会评审推荐，我单位确定你公司为中标单位”，然而从本案审理过程中，A公司从未向法庭出具任何书面材料证明评标委员会的存在，甚至于没有任何口头说明，由此很难证明“评标委员会”的实际存在。其二，该通知书的中标工期原文为“2007年8月31日-2007年7月6日”，完工日期却在开工日期之前。其三，招标人与招标备案机构系同一组织，不符合招标人独立性的法律规定。

其次，就两份《投标报价书》而言，时间、内容、数额均不一致，B集团当庭陈述该两份报价书均非其真实意思表示，双方磋商过程中并未起到任何作用，合同及补充协议也并非依据该报价书作出，故该两份投标报价书不应作为认定本案涉案工程召开过招投标程序的依据。此外，两份报价书的存在，说明工程未开展过招投标程序，因为根据《招标投标法》规定，无论公开招标还是邀请招标，投标人只能投一次标，投标报价书递交后就起到应有的法律约束力；否则，一个投标人事后更改标书，难免有损于其他竞标人的公平竞标权。换言之，在两份标书确实存在的情况下，即使的确召开了招投标程序，也是废标。

再次，对于涉案工程究竟是否召开了招投标程序，最有说服力的还是招标备案机构的备案材料。人民法院受理案件后，无论B集团、A公司还是合议庭法官，均亲身前往备案机构调取备案材料，但均一无所获。庭审过程中，A公司向法庭出具了该备案机构的书面证明，其意概为因搬迁导致资料遗失，但招标活动确已开展。对此笔者认为：其一，如前所述，根据《中标通知书》，该备案机构本身即为机构，该备案机构本身与本案存在利害关系，其出具的证明有摆脱责任之嫌，故该证明不具备证据效力；其二，该备案机构为A公司招标人，与A公司存在利益关系，该证明又系A公司提供，故其证据效力同样薄弱；其三，根据B集团实地调取材料时，发现同一时期的其他工程招标备案材料完好无损的备案存放，何以本案涉案工程招标材料遗失，备案机构理由显然不能令人信服。由此可见，涉案工程根本未开展招投标工作，双方签订的合同及补充协议因违反法律强制性规定而无效。

二、B集团是否应当向A公司支付违约金

姑且不论合同及补充协议是否有效，两份协议中均未约定违约条款。根据A公司当庭陈述，其主张违约金的依据是补充协议第十条之约定，即“在本补充协议签订后，除甲方原因外如乙方采取不正当的手段造成恶意停工，在恶意停工期间甲方将追究乙方每天工程总造价的千分之一的罚款。”根据该条内容可见，双方做出该约定的初衷和出发点是为了防止B集团采取“不正当手段”造成“恶意停工”而制定的惩罚性条款，对此笔者认为：

该条针对的是因B集团“采取不正当手段造成恶意停工”而进行的罚款，而非A公司所谓的因“逾期完工”产生的违约金。所谓的“不正当手段”是指不符合通常意义上合法性及合理性的手段；所谓“恶意停工”是指基于不良居心与用意而中途停止施工；而“逾期完工”则是指超过约定期限完成工程任务。从本案审理过程中查明的基本事实来看，A公司提交的证据均指向B集团未在约定期限内完工施工任务，而根本不能证明B集团实施了无法被通常法律规定或道德底线所接受的行为造成施工中断或中止的情形。况且，本案的其他证据足以说明逾期完工的主要原因是A公司逾期付款。因此，A公司依据该条约定主张逾期违约金，于法无据。

三、法律分析：已完工程总价款应如何计算？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该条适用以“承包人请求”为前提，本案在B集团未明确提出主张的情况下，不能按照合同约定支付方式进行结算。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。实务操作中普遍采取的方式是以工程定额或政府公布的市场信息为标准，通过鉴定确定建设工程价值，即据实结算。正因如此，人民法院委托司法鉴定机构对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定，以确定实际工程款数额，鉴定意见应当作为确定案件事实的依据。最终人民法院也确实依据鉴定意见作出判决。

第7篇

论文摘要：本文介绍了工程量清单计价模式下建设工程施工合同审计重点，针对施工合同审计审计中遇到的一些问题和难点，提出了相应的对策。并对进一步开展建设工程施工合同审计进行了思考和探讨。

0引言

建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。

实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。

1建设工程施工合同审计的重点

建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：

1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。

1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。

1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。

1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则，防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。

2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策

2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行淸标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。

2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。

2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。

3建设工程施工合同审计的一些思考

当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。

参考文献：

[1]张静.浅谈高校固定总价合同包干工程的审计[J].长江大学学报（社科版），2005.2.

第8篇

论文摘要：本文介绍了工程量清单计价模式下建设工程施工合同审计重点，针对施工合同审计审计中遇到的一些问题和难点，提出了相应的对策。并对进一步开展建设工程施工合同审计进行了思考和探讨。

0引言

建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。

实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。

1建设工程施工合同审计的重点

建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：

1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。

1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。

1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。

1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则,防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。

2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策

2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行?[标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。

2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。

2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。

3建设工程施工合同审计的一些思考

当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。

参考文献：

[1]张静.浅谈高校固定总价合同包干工程的审计[J].长江大学学报（社科版），2005.2.

第9篇

论文摘要：本文介绍了工程量清单计价模式下建设工程施工合同审计重点，针对施工合同审计审计中遇到的一些问题和难点，提出了相应的对策。并对进一步开展建设工程施工合同审计进行了思考和探讨。

0引言

建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。

实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。

1建设工程施工合同审计的重点

建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：

1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。

1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。

1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。

1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则，防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。

2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策

2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行淸标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。

2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。

2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。

3建设工程施工合同审计的一些思考

当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。

参考文献

[1]张静.浅谈高校固定总价合同包干工程的审计[J].长江大学学报（社科版），2005.2.

第10篇

关键词:依法、策略、风险

Abstract: the construction enterprises in the bidding activities not regulate their own behavior in accordance with law, finally because these irregularities brings to the enterprise bigger loss. These behaviors some are due to construction enterprise causes intentionally, some are construction enterprise legal awareness of indifference and the lack of knowledge of the law caused. How to make the construction enterprise familiar with the bidding relevant laws, to standardize the bidding behavior and protect the legal rights of the enterprises

Keywords: in accordance with the law, strategy, risk

中图分类号：TU723.2文献标识码：A 文章编号：

经过几年的招投标工作，使我感受到相当一部分建筑施工企业在招投标活动中不依法规范自己的行为，最后由于这些不规范行为给企业带来较大的损失。这些行为有些是由于施工企业故意造成的，有些则是施工企业法律意识的淡漠和法律知识的匮乏造成的。如何使建筑施工企业熟悉招投标相关法律规定，依法规范招投标行为和维护企业的合法权益，是我一直在思索的问题，现结合法律规定和操作实践发表一些认识，以求在该论文的探讨上起到抛砖引玉之功效。

1建筑施工企业在招投标过程中常见的问题 1.1低价投标

实践中不少建筑施工企业为了能够中标、为了“抢标”，为了能够博得招标人的“良好印象”，在投标时便怀着“低中标、勤签证、高结算”的思路，对工程量重视不够，对招标文件研究不透，盲目编制投标文件，压低投标价，先中上标再说。结果往往事与愿违，不但没有高结算，反而收益低于付出。特别对于本地区最低标中标的方法，这种现场尤其严重。

1.2串通投标 更有一些企业为了能够承接到一个大项目，而不惜重金投入，与招标人串通，事先获得标底等内容，已达到准确投标，或者是“明招暗定”；还有的将精力不是放在对项目的综合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟单位上，相互串通后，以一个单位为主投标人，而其他单位为“陪标人”，在相差不是过于悬殊或者项目急于开工建设的情况下，评标委员会一般亦不会废除所有投标，让招标人重新招标。这样的情况，后来往往由于内部的泄漏一经被查处，将会受到相关行政主管部门的严厉处罚。 1.3贿赂投标 有些企业在操作招投标过程中，采取的方式是既不与招标人串通、也不与其他投标人串通，而是采用贿赂评标委员会委员的办法进行。表面上给人的感觉是很有实力，公平获取项目建设资格，看似十拿九稳，但实质上，这样的方式也是比较可怕的，因为根据法律规定，这样的行为不仅是一种商业贿赂行为，而且依此所获取的中标资格是无效的。

2.建筑施工企业违法投标防范策略2.1树立和增强法治意识 项目管理者联盟，项目管理问题。建筑施工企业领导及相关负责人应当切实树立法治观念，走依法治企、依法经营、依法护企、依法强企之路。近年来，随着国家基础设施建设力度不断加大的前进步伐，建筑工程项目越来越多，国家为了遏制工程建设领域的腐败、保证工程质量而推行的建设工程招投标活动具有重要意义，颁布施行的《招标投标法》在建筑工程等领域规范化建设上具有很强的严肃性。违反法律获取的中标可能只是鲜花下的陷阱，只有依法获取的中标才能得到法律的认可和保护，同时，只要是依法获取的中标就能得到法律的认可和保护！ 2.2重视投标活动 建筑施工企业应当仔细研究招标文件，尤其是《工程量清单》，依据《工程量清单》确定总体工程量，这样可以得出总体的支出情况，然后，在考虑相关的其他情况，采用保证质量、综合调整、合理计价的方式，确定出投标价。建筑企业应当知悉的是低报价并不是决定中标与否的唯一标准，质量等级也是一个重要因素，总体工程量是有相应工期、成本限制的。而且，建筑工程如果出现严重的质量问题，不仅影响到施工企业的声誉和形象，遭到相应主管部门的行政处罚，而且，主管人员和直接责任人员还有被追究刑事责任的可能。因而，建筑企业对招投标活动应当高度重视，从实际出发，合理取费和报价，而不单单以拿下工程项目为目的。 2.3了解相关法律规定尤其是关于中标无效的规定

第11篇

【关键词】建设工程；招投标；成本控制

在我国现代化建设发展过程中，建筑业是国民经济的支柱产业，它解决了大量的劳动就业问题，也带动了相关产业（建筑材料、家电、家具等）的发展。随着社会主义市场经济的发展，建筑市场竞争更加激烈，有限的土地资源不断减少。工程建设的各方面的成本也不断增加。如何合理有效地控制工程建设成本，促进有限的资金创造出更大的经济效益，就显得迫在眉睫。建设工程全过程包括项目的决策、设计、招投标、工程施工、工程竣工结算等几个阶段，招投标阶段是很重要的。虽然工程开发建设的各个阶段成本控制各有其特点，所起的作用和重要程度也有所不同。但笔者认为，控制好工程招投标阶段中的成本至关重要。

1　建设工程招投标进行成本控制管理的重要性

1.1　有利于预测工程成本，编制成本计划

一项工程进行到招投标阶段，就要预先做好各个招投标方案，择优选取既能保证工程质量优质，又能将成本控制的方案。有利于预测工程成本，编制成本计划。

1.2　有利于明确人员岗位职责，将成本控制落到实处

招投标工作是一项繁杂且十分重要的工作，预先选用有成本控制经验的专业人员，并明确各自的职责，各司职责，做好招投标项目策划。责任、权力、利益三者相结合，可使成本控制真正落到实处，节省工程预算成本，获取更大的经济效益。

2　招标操作成本控制

2.1　招标流程中工程成本控制

2.1.1　自行招标：经报请有关建设行政主管部门批准后同意自行招标的，建设单位应组织建立高效的招标项目团队。高效体现在招标水平、能力、成本控制经验上须具有相当的优势。

2.1.2　委托招标：建设单位不具备自行招标能力时应委托招标机构进行项目的招标工作，这种情况不能盲目委托低价收费、服务一般的有资质的招标机构。重点考核招标机构在项目上拟配备的专业人员能力、执业资格、业绩等与编制招标文件有关的执业水平。项目招标范围、招标内容、合同的主要条款等需要达成的招标目的，应保持与招标机构的有效沟通，合法、合规地完成即定招标预期。

2.1.3　经报请有关建设行政主管部门批准后同意邀请招标，可以向经调研满足招标基本要求的5-8家潜在投标人发出投标邀请并做好保密工作。这样可以避免串标、围标，人为抬高报价等，达到公平、公开招标的目的，用以降低报价，节约工程成本。

2.2　招标文件编制中的成本控制

认真学习规范，认真审阅文件，在编制招标文件时应该对图纸存在的疑点进行反复比较，和其他设计者进行沟通，在保证功能的前提下，更新性价比高的材料以及工艺来降低成本。

平时收交材料应该将几个方面信息进行结合，在认质认价过程中进行多方市场调研，确定合理价格，确保单位利益不受损失。开标过程公平，公开，公正等原则，接受监督，有必要时进行二次开标，二次报价，在技术条件相同时，选择合理低价中标。

3　减少废标发生概率

3.1　增强招标工作的计划性，通常情况下不得随意取消招标任务。招标单位在处理招标任务时，一定要分清缓急轻重，周密组织，确保整个招标采购工作有顺序进行，避免因无序工作而导致招标任务取消。

3.2　打足招标预算，避免因不合理预算导致废标，同时使招标预算保持足够的张力，既要让中标单位有利可图，也要实现低成本采购，使招标预算兼具“弹性”和“刚性”的品质。

当出现无效投标和废标情形时，尽量以法定情形为准，减少人为约定因素，招标文件对重要事项特别是废标和无效投标情形应以黑体标示，为潜在投标人提供业务辅导和咨询、以“友情提醒”，出现废标情形和无效投标情形时，应仔细慎重。

3.3　对同类或类似项目合并分包招标。一方面可对招标项目实行横向合并，在集中招标的实务操作中打破地城的限制，实现同类招标项目更大程度地提高集中招标的规模。以减小工程成本；另一方面可对采购项目实行纵向合并，对不同的招标项目，比如产品或工程的性质、类别、功能等基本相近或是相同的，应进行合并。

3.4　在工程招投标阶段的成本控制与管理　1　严格依据工程招投标管理的法律制度

建设工程招投标制度是建设单位控制工程造价的有效手段，各单位应严格按照《中华人民共和国招标投标法》，充分利用招投标这一有效竞争手段进行工程造价控制。也就要求招标文件编制的规范和严谨，并进行严格审核。　2　招标文件要明确评标原则

招投标文件根据建筑市场行情，合理地确定控制价，既不能过分追求成本控制，而不考虑合理成本范围，同时也谨防投标单位以“低价中标，高价索赔”的方式来获得项目施工的资格，要真正体现合情合理原则。而且还要明确工程地址、现场条件、状况、工程概要、工程招标范围、工程承包方式、计价依据、工程预付款、进度款支付及结算方式、工期、质量要求、技术要求、评标细则、截标时间、评标时间、投标报价要求、合同价的确定方式、投标书的符合性要求、主要合同条款、施工图纸及图纸会审答疑内容、工程量清单等实质性的内容，这些条款的责任、约定必须清晰、准确、有制约性，且可操作性强。

此外，还有一点很重要，必须另外明确投标人统一计价口径、统一计量依据，以标价合理等综合条件选择合适的施工单位，从而提高招标工作质量在坚持“公开、公平、公正、诚实信用、独立、接受行政监督”六大基本原则下，选择一个既能降低工程造价成本，又能保证工程按质按时完成的中标单位。充分熟悉并理解整个招标文件的内容，防止今后工程实施中施工单位提出索赔。

4　招投标实际操作过程的成本控制

在招投标阶段成本控制管理工作主要是通过计算工程量清单、编制招标控制价，为最终确定投标价格提供依据。施工单位根据施工现场的实际情况，技术部门提出施工技术措施；生产部门提出施工组织方案和设备配备规模；劳资部门提出工种结构和人员规模；结合招标文件规定的材料供应方式确定出施工中各种消耗材料价格；财务部门根据项目经理部管理人员数量、交通工具及检验工具等配备情况计算出现场管理费用；最后根据招标文件规定的工期要求，按上述各方案计算出工程的总体施工费用预算，即完成工程图纸规定的内容的直接花费，称之为施工预算。然后根据招标文件规定的营业税金计取比例和方式确定工程应交税金，再加上招投标费用（购标书、差旅费、公关费用等），预计发生的交工后保修服务费（保修期内发生的维修费和保修斯满后的预留保修费清算、银行撤销户、服务人员的差旅费）等费用构成了企业承揽该项工程的全部直接支出，称之为工程预算成本，并依此可作为招投标的最低报价。

5　结论

要在合同中约定验收标准，以避免延误工期，以次充好，或增加后期使用维护成本。定期或不定期开展招标成本控制经验交流会，推广行之有效的招标成本控制方法，使得招标工程成本控制既低并且合理。

总之，在招标过程中，要不断提高业务水平，积累经验，增强成本意识，运用各种行之有效的方法和招标策划方案，为公司成本控制做出应有的贡献。

参考文献

1张伟：工程项目成本管理与控制讨论[J].中州建设，2005.（8）　：　50

2张志宏：工程项目成本管理与控制[J].山西交通利一技，2005.（3）：88-89

3万天，佐熊峰：如何加强工程项目成本管理[J].江西煤炭科技，2005年，（3）：　73-74

4玛玉宝：浅谈现期工程项目成本管理与控制[J].吉林水利，2004.　（8）　：40-41

第12篇

论文关键词 内部承包经营合同 转包 分包 挂靠

一、问题缘起：司法实践中建筑企业无法承受之痛

房地产行业的持续走热，导致建筑企业盲目追求快速发展，由于建筑企业自身条件局限，直属项目部过于匮乏，工程项目大多采用外部挂靠，所以在建筑企业经营活动中，就会产生大量所谓内部承包经营合同的存在。

由于建筑企业缺乏有效管理，对一些名为承包，实为转包、分包、挂靠的项目基本只收取管理费用，从不过问工程的施工管理，项目工程所需的人、财、物均由转包人、分包人、挂靠人负责，如果工程进展顺利，建设单位支付工程款到位，项目尚且可以维持，但是一旦项目资金链条断裂，这些责任人往往逃之夭夭，建设工程承包合同涉及的主体较为复杂，内容也涉及工程施工管理的方方面1面，这些工程一旦发生纠纷，由于责任人大多已不知所踪，导致纠纷事实无法厘清，给建筑企业带来沉重的负担，甚至造成建筑企业破产倒闭。

建设工程合同纠纷涉及的法律关系盘根错节，错综复杂，而作为权利受到侵害的当事人往往会将建筑企业诉诸法庭，要求企业法人承担民事责任，在处理这类案件时即应依这种转承责任的原理来确定适格被告。建筑企业作为被告的诉讼案件纠纷中，起因几乎无一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企业缺少日常管理，对于下属工程项目缺乏有效监督制约，在诉讼活动中，往往因为缺少第一手证据材料而败诉，给建筑企业带来巨大的经济损失。

二、现状梳理：建筑企业如何立于风口浪尖

虽然建筑企业经济总量巨大，但是大部分建筑企业都是家族性产业，经营管理中家长作风、家族管理、同宗同乡关系普遍存在，企业内部缺少高素质的职业经理人和高级管理人员，薪酬待遇相对不高，工程管理从业人员流动过快。建筑企业如何在风口浪尖中立足，打铁还需自身硬。究其根本，还是要靠堵住自身种种管理漏洞。建立人才培养制度。企业发展以人为本，建筑企业需要引进和培养工程施工管理人员，加大职业技能培训，建立自有的项目管理人员班子，塑造企业文化，增强员工的归属感，建立良性的职务晋升通道，完善匹配的物质待遇阶梯。建立监督制约制度。内部承包经营无须谈虎色变，要懂得扬长避短，充分调动合同承包人的积极性，以企业制度制约和进行管理，加大对工程项目的监管，从项目引进、合同签署、开工建设、材料购买、施工质量和安全等环节介入，做到有章可循、权责分明。

建立法务跟踪制度。大多建筑企业只重经营，不重法律。通过分析建筑企业涉案的特点，败诉的原因往往是企业缺少高素质的法律人才，无法在有效时间收集证据材料，虽然施工资质一级或特级的建筑企业往往设有法律事务部门，但主要还只是起到事后弥补作用，充当消防员和救火员的角色，并未将法律管理纳入企业管理体系，所以亟需一批有经验的法律人融入企业日常管理当中。

三、理解与反思：辨识建筑企业内部承包经营合同

建设工程合同，是指施工人依约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同。建筑企业内部承包经营合同，是指建筑企业与其下属分支机构或内部职工之间签订的，将其承建的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，建筑企业许可下属分支机构或内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成一定的项目施工，施工项目实行独立核算，自负盈亏，由承包人向建筑企业缴纳管理费的合同。而转包、分包、挂靠则不在此类范畴。

（一）转包、分包、挂靠的性质界定

转包、分包、挂靠本质上都是建筑企业不履行《建设工程施工合同》的主要义务，而将其转让给第三人，由第三人承担主要合同权利和义务，由于第三人往往没有施工资质，所以这几类行为严重违背发包人的意志，损害发包人的权益，而经过层层转包或者违法分包，工程质量难以确保，存在严重的质量隐患，所以，根据《合同法》第52条第（5）项的规定，转包、分包、挂靠三类行为由于违反法律强制性规定，应认定无效。

《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

（二）“内部承包经营合同”的法律性质分析

“内部承包经营合同”的效力究竟如何认定，是否等同于转包合同或挂靠经营，是否属于当然禁止的范围，对外效力如何，一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。

1.内部承包经营合同的效力。建设工程内部承包经营合同是建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订的，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的合同，并未违反法律法规强制性规定，应认定有效。

2.内部承包经营合同应受何种法律法规调整。主要分歧表现为是受劳动法范畴调整还是合同法范畴调整，有学者认为内部承包经营合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，内部承包经营合同理应受劳动法调整。

主要依据如下：首先，建筑企业内部承包经营合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；其次，合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。最后，违约责任的承担方式不同。违反合同的，应承担违约责任，而违反内部承包经营合同的，内部承包人还得接受用人单位的行政管理处分。

而其他学者认为，内部承包经营合同应受合同法调整，基于如下理由：虽然内部承包经营合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个合同的内容，该合同充分显示了合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。另外，内部承包经营合同体现了对价原则。

笔者同意第二种观点。理由是，即使合同承包人是建筑企业的内部员工，有人身的隶属关系，但从根本上来说，作为签署内部承包经营合同的双方当事人是相对平等的民事主体，合同的主要权利义务表现为调整经营性利益的分配，双方的权利和义务是对等的，大部分应适用合同法的调整，而且建筑企业采用内部承包经营合同，可以有效的利用企业内部资源，更大限度的激励承包人管理项目，节约资本，提高效率，创造更大的经济效益。

（三）如何判定是否属于内部承包经营合同

1.承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包经营合同的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、分包、挂靠中的合同承包人则与建筑企业没有人事关系。对于内部成员身份的判定，可以依据是否签订劳动合同、有无缴纳社会保险等予以认定。

2.建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业对工程项目能加以实质性的管理和监督，保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、分包、挂靠中，建筑企业没有参与工程施工的管理与监督，工程质量得不到保障，施工安全存在极大风险。

3.能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、分包、挂靠等行为显然无从体现建筑企业的资质要素。

4.财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、分包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账户内；或者虽然拨至建筑企业，但企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。

第13篇

[论文关键词]合同无效 风险防范 规范行为

一、无效合同的特征及情形

合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但由于存在无效事由，故自始不具有法律约束力的合同。无效合同具有以下特征：1.合同已经成立；2.合同具有违法性；3.合同没有约束力；4.合同自始无效。合同无效的情形有：1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2 .恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；3. 以合法形式掩盖非法目的；4 .损害社会公众利益5.违反法律、行政法规的强制性规定；6 .格式条款及免责条款无效；7. 虚伪表示与隐匿行为。”

二、案由及法院裁判理由

2006年4月24日，为招商引资，促进区域经济发展，应安徽乙公司的需求，某甲乡与其签订了一份《某乡招商引资协议书》，约定：将区划内的丙村的121.2（实测）亩土地出让给被告，土地出让金56000元/亩的标准计算共计6787000元；本协议经双方签字后五日内，乙公司须向甲方缴付2000000元作为协议的首付款，签字15日内应再付200万元，余款在办理《国有土地出让证》时结清；土地的用途为工业用地，乙公司同意在该土地上固定资产投资750万美元，固定资产投资每减少30万美元，则土地使用权出让金上浮1000元每亩，使用年限50年，甲应于2006年5月30日之前将出让宗地现状土地按现状土地条件交付给乙公司，乙公司投资项目应于2006年6月30日之前动工建设，并于2007年5月31日之前建成运营，不能按期开工建设和建成运营的，应提前30日提出延期申请，但延期建设或运营时间最长不得超过一年，乙公司应当按照本协议进行开工建设和建成投产，超过本协议约定的动工或建成运营日期满三个月的，甲可按月收取乙公司宗地出让金千分之五至千分之十的违约金，满一年未动工开发或建成运营的，甲可以向乙方征收相当于土地出让金百分之十的土地闲置费，满两年未动工开发或建成运营的，由甲无偿收回土地使用权；甲应积极配合县国土局，依法为乙方办理出让土地使用权登记和《国有土地使用权证》，办证时的契税和登记费由乙公司承担。合同签订后，乙公司与丁达成协议，由乙公司给付丁于2003年12月12号交付的该地块预付费用1200000元，丁已交付给甲作为乙公司应付的土地出让金。2006年5月16日、2006年11月28日，乙公司分别给付800000元、2000000元。2006年7月份，甲将丙村内131.043亩土地交付给被告。事后，乙公司在该土地上进行建设施工，陆续建设了综合楼一号、综合楼二号，后勤楼，1号厂房，2号厂房，4、5、6号厂房及附属设施工程，上述建设工程完工，乙公司由于无人主持建设事务等，致上述建设工程停工至今。2008年8月6日，甲乡政府在《合肥晚报》登载通知，要求解除与乙公司所签订的合同。2011年11月2日，甲乡镇府诉讼至法院，要求确认《甲乡政府招商引资项目投资协议书》无效；乙公司返还131.043亩土地，甲乡政府返还400万元。法院在审理过程中，乙公司法定代表下落不明，经法院公告送达诉状副本及诉讼材料后，未到庭应诉，法院2012年2月8日委托评估公司对该地块上的建筑物及附着物进行评估，资产评估6635800元。法院查明：乙公司于2004年9月28日取得《建设项目选址意见书》；2004年9月29日取得《建设用地规划许可证》，本案诉争地块至今仍属于集体土地。法院认为，我国的土地政策是切实保护耕地，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止违法占用土地，实施土地用途管制制度。原、被告双方签订的协议，名为招商引资投资协议，实为土地使用权出让合同。双方合同标的属于农民集体所有，依法其土地的使用权不得转让、出让，且也没有办理城镇建设用地审批手续及建设用地使用权审批手续，故该合同违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效合同。被告应返还原告所交付的土地，原告也应返还被告所交付的土地，原告也应返还被告已交付的土地出让金；至于这块地上的被告所施工建设的相关建筑设施等附着物，仅完成基础，难以利用，且无法移动，同时依法也应拆除，故该评估值应为合同无效所产生的损失，应根据双方各自的过错程度，相应承担。原告明知集体土地不得转让和不具备土地转让资格，而实施转让行为；被告对此亦应明知，且由于被告不完成相应的投资及经营，致原告难以申请只能部门办理用地审批手续。对此原、被告双方均有过错，责任相当，对因合同无效产生的损失，双方承担。

三、合同无效性分析

此案件的无效性的症结在于违反法律、行政法规的强制性规定，根据《土地法》规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡镇企业公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。涉及到农用地转为建设用地，省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市县人民政府批准。其它以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

显然该丙村的这131.043亩土地的性质是关系这合同有效性的关键，对农用地的征收要符合法律规定，“基本农田；基本农田以外的耕地超过三十五公顷；其他土地超过七十公顷的，由国务院批准。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”虽然此土地是集体土地，但如果符合总体规划，并办理农用地转用审批手续，并取得建设用地规划许可证，就认定此合同无效显然是不适宜的。在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。所以乙公司取得建设用地许可证，并进行投资建设并完成基础项目工程，然而由于某些原因没能继续完工，至少在法律上来讲不能由此就否定投资协议的有效性。

企业基于对政府的信任，签订投资协议，花下巨资完成基础工程建设以及缴纳巨大的土地出让金400万元，余额在办理《国有土地出让证》时结清，至今《国有土地出让证》尚未办理，这样政府存在先前违约的责任，企业完全可以基于政府不办理《国有土地许可证》而使用合同中同时履行抗辩权暂停建设项目，否则建设项目存在不合法的风险。现在企业由于某些原因无力继续，最多也只能按照合同违约事项承担违约责任，政府的这种确认合同无效的诉求，是对企业的发展的不负责，是对政府信用的破坏。因为合同无效，自始不发生效力，还没完成的交付，停止交付，已经完成的，返还对方。庞大的基础设施已经建设，致使企业蒙受巨大的损失，有点赶走企业的嫌疑。

四、企业风险防范和政府行为规范

此类案件频繁发生于城市的周边农村，由于当下城市化的迅猛推进，大量的农用地被转化为建设用地，而国家却下大力度保护农用地特别是耕地，而地方政府为了眼前利益，为了政绩的突出，在不规范情况下大量招商引资，企业迫于利益的需要，也及早想登上宝地开工建设发展，一旦一端出现问题，或者是政府办不了《国有土地使用权证》，或者企业由于资金困难暂停建设，矛盾就凸显出来，企业不敢再下大量资金怕不好调头，政府怕企业一直停摆不利于经济的发展，这个时候纠纷就不可调和。而现在企业是弱势群体，由于土地的价格在飞速上涨，一些政府不怜惜企业的命运，往往选择赶走这些企业，招商更有实力的大企业，获取更大经济效益。这个时候看起来是有利于经济的发展，有利于土地更好使用，但却伤害了企业的感情，损害了政府的形象。

首先政府要依法行政，特别是在经济开发中，这里也是很多官员栽倒的地方，政府为经济的发展招商引资，应该按照法律、法规和其他规范性文件的规定，严格采取招标投标的方式，招收那些实力强劲的、最符合当下科学发展的企业，给予优惠政策，大力度扶持它的发展，把它打造为本地区的龙头企业，带动整个地区经济的发展。

其次政府要转变角色，中部省份经济发展不好一个很大原因就是政府没有打造一个刺激企业发展的环境，对企业发展没有吸引力，政府要反思，当下交通飞跃发展，区位因素的制约慢慢的缩小，而劳动力充足，土地廉价，资源丰富，消费市场前景广阔，这些有利因素正日益凸显，地方政府千万要扮演好企业发展服务者的角色，不能因为眼前利益而损失长远利益。政府不光要成为一个服务者，而且要成为一个优质的服务者，懂经济、企业的发展。为企业的发展创造最好的环境和最优质的服务，不能和企业角逐利益进行较量，这样会摧败一个经济体发展希望。

最后企业要懂得如何防范风险。企业与政府的抗衡中是弱势群体，怎样防范不必要的疏忽而带来的风险，主要是在订立合同时。不能因为为了早点开工建设草草与政府签订投资协议或者土地出让合同等，（1）企业要确定这块土地的性质，现在政府在经济发展中经常违法，行政诉讼也日益增长，不能认为政府所做的都是合理合法的，以至于违法之后造成了更大的损失。如果这是农用地或者集体土地，是不是符合城乡建设总体规划，有没有办理审批手续，各项手续是否齐全，如果开工以后没有办理齐全应当承担的过错责任以及损失赔偿。（2）企业要确定该级政府是否具有此行政权力，如果它不具有行政权力作出了超过其权力范围的决定，是无效的，要么其本身承担责任或者其上级机构承担责任，具体由行政诉讼法规定。否则到工程已经投资建设，由于政府越权造成该项目被禁止，会造成很大损失，要值得企业在签订合同时注意。（3）企业要确定该项目是否符合国家科学发展的规定，是否符合当地地方性法规以及政府规章的规定的符合条件，现在许多政府为政绩的考虑很急迫地把企业引进产业或工业区，企业也基于对于政府诚信的信任，开工建设，建成运营，但却发现该项目被国家禁止，或者不符合环境保护、能源节约、技术的要求，被不允许继续运行或者需要提到设备条件以及其他各项标准，企业会由此造成巨大的损失。（4）企业在与政府订立合同时要保证自己处于有利地位，要把政府当成平等主体，不能在细节方面签订一些不利于自己的规定，这些在订立合同的时候决策者和法务人员要仔细阅读协议或者合同条款，防患于未然，从源头上消除危险源。

第14篇

摘要：为了解决工程建设项目合同管理存在的问题，从加强工程项目合同管理建设的意义着手，分析了当前工程建设项目合同管理过程中存在的主要问题，并从5个方面提出了加强工程建设项目合同管理的对策。

关键词：工程建设；合同管理；项目管理；合同

1加强合同管理的现实意义

1.1合同管理是市场经济的要求

随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商作为建筑市场的主体，进行建筑生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度，合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。施工合同是调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理，是市场经济规律的必然要求。

1.2规范建设各方行为的需要

目前，从建筑市场经济活动及交易行为看，少数工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建筑市场经济秩序的不规范。因此，政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建筑市场的健康稳定发展。

1.3建筑业迎接国际性竞争的需要

我国加入WTO后，建筑市场全面开放。国外承包商进入我国建筑市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外，由于我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足，将造成我的建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，使工程发包商认识不到遵守规则的重要性，造成巨大经济损失。因此，承发包双方应尽快树立国际化意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建设工程施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度。

2工程建设合同管理存在的问题

2.1合同签订阶段的问题

（1）君子协定。

君子协定指合同当事双方的口头承诺。由于许多工程合同的履约过程时间跨度较长，若没有书面协议，一旦一方毁“约”，将给另一方造成很大的损失。

（2）签订无效合同。

《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。

（3）合同主体不当。

合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人；其次，承包商应当具有承建相应工程的资质。（4）合同文字不严谨。

不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。

（5）合同条款挂一漏万。

就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常见的往往是漏掉违约责任。一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。

（6）无主合同。

主合同是指能够独立存在的合同，从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，就像不存在的“无源之水”。

（7）国际间合同的疑问。

加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。

2.2合同履约阶段的问题

（1）应沟通的没有沟通。

合同履行过程中各相关部门缺少沟通。相关的部门各自为政，互不沟通，出了问题相互推诿。

（2）应变更的没有变更。

合同变更的目的是通过对原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的实现。不少负责履约的管理人员缺乏及时变更的意识，结果导致了损失。

（3）应发出的书函没有发。

在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是企业自我保护的一种招数，这一点是不容忽视的，因此必须给予足够的重视。

（4）应签字确认的没有签字确认。

履约过程中的签证是一种正常行为。但有些企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。

（5）应追究的过了诉讼时效。

履约中出现了应该诉讼事件而没有及时诉诸法律，当时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。（6）应行使的权力没有行使。

《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但有的企业对抗辩权认识不足，不会合理的行使。

（7）应重视证据(资料)的法律效力的没有足够重视。

并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。

（8）合同的履行仅注意了主要义务的履行，没有注意随附义务的履行。

有些义务要求对方的履行时间长。如在质保期内发现质量问题，及时向对方反映，这不仅仅是服务质量的问题，更是一个法律问题。

3工程建设项目合同管理对策

3.1建立专门合同管理部门

由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及了大量的法律专业问题。所以，企业应专门成立法律事务部门或设置法律顾问，来统一审核合同的签订和合同的履行。这是由企业法律顾问职责、任务所决定的。《企业法律顾问管理办法》规定:企业法律事务机构有“管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作”的职责，同时，该办法也赋予了企业法律顾问管理经济合同的任务。

3.2提高合同管理人员素质

提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要。选好人员，企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，通过强化合同管理人员培训，培养和锻炼一批与企业发展要求相适应的懂法律、懂管理、懂业务、懂财务、懂外语的专业能力强、综合素质高的合同管理队伍。

3.3建立合同管理信息系统

随着现代工程建设项目规模的不断扩大，工程信息量也不断扩大，信息交流的频率与速度也在增加，相应地工程管理对信息管理的要求也越来越高。信息化管理给工程项目管理提供了一种先进的管理手段。合同在签订、履行乃至终结过程中会产生大量的信息资源，这些信息资源既是现有合同的总结，又为今后的合同管理提供宝贵的经验资料。加强合同实施过程的信息管理，必须从两方面着手:一是建立项目计算机信息管理系统，对有关信息进行链接，做到资源共享，加快信息的流速，降低项目管理费用；二是加强对项目参与方的信息管理，信息发出的内容和时间应有对方的签字，要及时处理对方信息的流入。

3.4实行合同实施监督

工程实施监督是施工合同管理的日常事务性工作，施工合同监督可以保证施工合同实施，按合同和合同分析的结果进行。首先要协调业主、工程师、项目管理各职能人员、所属的各工程小组和分包商之间的工作关系，对各工程小组和分包商进行工作指导或做经常性的合同解释，使工程小组都有全局观念；合同项目管理的有关人员每天检查、监督各工程小组和分包商的合同实施情况，在进入施工现场后对工程变更进行有效管理。其次是实行合同评审制度，每份合同签订前就进行严格、细致的合同评审，找出其中存在的缺陷和潜在风险，制定防范措施，最大限度地减少和避免法律风险。还要跟踪合同实施情况。在工程实施过程中，由于实际情况的复杂性，可能导致合同实施与预定目标偏离。这就需要合同实施情况跟踪，以便尽早发现并纠正偏离。

3.5加强施工合同索赔管理

施工合同索赔管理工作是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略；在合同整个履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究。合理履行合同，不仅有利于保护企业的合法权益，更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范，提高企业未来的生存能力。

4总结

总之，工程施工合同管理既是项目实施的有力保证，又是企业管理水平的综合体现，作为工程项目的各参与方必须认真做好合同管理工作，从而促进建设市场的健康有序地发展。

参考文献

［1］尹贻林.合同法与工程合同管理［M］.天津：天津大学出版社,2000.

［2］丁土昭.建设工程法规及相关知识［M］.北京:中国建筑工业出版社,2004.

［3］王洪会．入世后我国企业争端解决实践中存在的问题及对策思考［J］．长春理工大学学报，2003,(3)：54-55．

第15篇

关键词：建设工程项目 风险管理 审计

开展建设工程项目风险管理审计既是落实国资委关于“中央企业开展全面风险管理指引”精神的需要，也是建设工程项目安全运行的内在要求，其意义无疑是十分重大的。但建设工程项目风险管理审计是一个全新的审计课题，涉及了多个学科领域的内容，在广泛意义上，风险无处不在，但如果把建设工程项目风险管理审计搞成一个包罗万象的工作，或者演变成其它的专项审计，就失去了它本来的意义。在目前状况下，开展该项审计的一个十分重要的工作就是要理顺审计头绪，明确审计的内容和程序，因为这个问题不搞清楚，建设工程项目风险管理审计难免会荒腔走板，或者主次颠倒。

一、建设工程项目风险管理审计的内容与对象

（一）关于审计内容

建设工程项目包括了从规划、立项、设计、招投标、合同、施工、物资采购，以及竣工验收等一系列重要过程，是否每一个过程的风险问题都纳入审计的内容，或者说都作为重点审计内容，这要对项目本身情况、工程项目各个阶段的风险特征，以及风险管理审计的内在要求等方面进行认真的分析。首先，就广泛意义而言，工程项目的规划、立项这二个阶段的风险无疑是工程项目最大的风险之一，但是，这些风险不但受更高层次的发展规划和投资战略决策的约束，而且受国家宏观经济政策的制约，项目规划和立项的风险是经济发展过程中所必须面临的风险，它不由项目本身的建设或施工过程来决定，因此规划和立项本身不构成建设工程项目风险管理内部审计的内容，而是构成审计过程中需要关注的影响因子。其次，项目设计阶段对工程项目产生的主要风险是项目的设计标准问题，它影到项目的防灾抗灾能力和投资收益能力，而设计标准又主要受项目规划（地方经济发展有联系）和立项的约束，因此，项目设计标准也不构成项目风险管理审计的主要内容，但是否按标准进行设计是审计关心的主要问题。另外，项目设计在整个建设施工过程中具有较强的动态特征，所以涉及到项目设计变更和设计过程中的不确定性是审计的重要内容。

根据前面的分析，这里可以对建设工程项目风险作如下定义：它是指建设工程项目从设计、招投标、合同、物资采购、施工、竣工验收等这一系列过程中，由于未来的不确定性对项目的质量、工期、事故责任体系和防灾体系的安全目标的影响以及由此引起的法律责任。这个定义包含了下列几个要点：第一，有限时期；风险发生在项目从设计到竣工验收整个建设施工期间，它不包括项目规划、立项和交付使用这三个阶段。第二，包括了纯粹风险和机会风险；在大部份的文献中，把风险定义为损失的不确定性，排除了机会风险，这与国资委的关于风险的定义有很大出入。第三，强调的是不确定性；对于确定性的损失或收益，就不能再当成风险问题。第四，约束目标的有限性；一方面，每个工程项目从不同的视角出发会有不同的目标，另一方面，对于一个建设工程项目，风险无处不在，无时不在，上述定义将风险约束于建设工程项目的质量、工期、事故责任和防灾四个基本目标，尽管这四个目标之间会有一定的因果关系和交叉关系，但这样定义仍然是有意义的，它不仅反映了建设工程项目自身的特征，也使风险管理审计目标更趋明确。第五，重视法律责任所产生的风险问题；法律责任贯穿了整个工程项目的建设周期。

（二）关于审计对象

首先，要分清风险管理与风险管理审计的区别，也就是说审计的对象是风险还是风险的管理。由于审计本身就具有管理职能，如果不能准确区分风险管理与风险管理审计，难免会使工作重复低效乃至于d俎代疱。按照国资委在“中央企业全面风险管理指引”的第十条要求，具备条件的企业可建立风险管理三道防线，即各有关职能部门和业务单位为第一道防线；风险管理职能部门和董事会下设的风险管理委员会为第二道防线；内部审计部门和董事会下设的审计委员会为第三道防线。由此可以看出，风险管理是内部审计部门自身承担的工作之一。内部审计部门从事风险管理，区别在于内部审计是对风险管理的职能部门和业务单位所从事的风险管理工作进行监督和评价，或者说内部审计更强调的是，对这些职能部门和业务单位的风险管理工作中的不确定性进行管理，从这个意义上说，风险管理审计是风险管理的风险管理。因此，风险管理与风险管理审计是同一管理过程在不同层次上的反映。

其次，要注意建设工程项目风险管理审计与建设工程项目审计的区别。建设工程项目审计是对工程项目管理全过程经济活动的真实性、合法性和效益性进行监督、评价和审核；它强调的是真实性、合法性和效益性问题，关注的对象是项目建设过程的中各项经济活动。而建设工程项目风险管理审计强调的是管理活动的充分性、存在性和有效性问题，关注对象是各项经济活动不确定性的管理，以及管理的不确定性问题，它要回答两个问题：一是对项目的不确定性问题是否进行了管理、管理是否充分；二是该项管理自身存在的不确定性是否会导致管理无效。

根据前面的分析，可以作出如下定义：建设工程项目风险管理审计是对建设工程项目从设计到竣工验收整个过程中，以保障项目的质量安全、工期安全、事故责任安全和防灾能力安全为目标，对各种经济活动的不确定性问题管理的存在性、充分性，以及由于该管理活动的不确定性而产生的管理的有效性问题进行监督、评价和审核。

二、建设工程项目安全风险控制与内部审计目标

建设工程项目具有投资大、建设周期长、专业性强、风险影响面广等特点，涉及土建、安装、信息化与通讯、调试等子项目，对这类项目进行风险管理是一个十分复杂的系统工程，因此，对内部审计而言，要想通过审计及时并准确地发现风险管理中存在的问题，提出有价值的建议和意见，而在审计过程中又要避免将风险管理审计脱变为一般意义上的审计，这将对内部审计人员提出十分严峻的挑战，从这个意义上说，必须要明确二个问题：第一是项目风险管理的审计目标；第二是项目风险管理的审计框架。

安全是建设工程项目风险管理的中心目标，从风险管理的角度看，安全目标约束于下列三个子目标：一是由质量和工期引起的建设项目投资安全风险；二是由施工过程中引起的事故责任安全风险；三是由自然灾害引起的防灾安全风险。这里，各种政治、经济和社会因素导致的风险、立项和设计导致的风险并没有被包括在安全目标的约束条件中，这是因为，政治、经济和社会风险必然会通过质量和工期等途径的传导，从而引起投资安全风险；又如前面所述，立项与设计风险它本身不由项目建设施工过程来决定，因此这些风险因素如果被纳入到风险管理的安全目约束条件中，有可能使风险管理审计演变成包罗一切的审计，进而造成了什么都审，但什么都没有审好的情形。

受投资安全风险、事故责任安全风险和防灾安全风险约束的工程项目安全风险是建设工程项目风险管理的内在要求，这也是风险管理审计区别于建设工程项目其它审计的最基本的逻辑关系。因而，围绕安全这个中心目标，紧紧抓做项目建设过程中的风险和风险管理不确定性这两个基本内容，建设工程项目内部审计目标必然是：内部审计人员要围绕工程项目的投资安全、事故责任安全和防灾安全这个中心，通过对职能部门和业务单位风险管理活动的存在性、充分性和有效性进行监督、评价和审核，及时、准确地向企业管理当局报告有关信息，适时地对从设计到竣工验收全过程各个环节的风险管理措施和控制缺陷提出建设性的意见和改进措施，协助管理人员更有效地管理和控制各种风险，并帮助企业相关部门和单位有效地担当起责任。

三、建设工程项目风险管理内部审计框架

目前，对于建设工程项目风险管理，审计什么，如何审计等等，这些问题往往与项目的常规审计和风险管理职能交织在一起，如果不能很好的设计其审计框架，难免将使建设工程项目审计失去其本来的价值。因此，在设计其审计框架时要遵循下面的指导思想：

第一，建设工程项目风险管理审计要体现综合性管理审计的性质，既要反映L险管理的本质要求，还要突出建设工程项目的内在特征，同时还要突出重点，有所为，有所不为。

第二，要以便于审计人员实际操作为基本设计目标。

第三，要为企业建立全面风险管理体系提供导向服务。

从前面的定义分析中可以看出，建设工程项目风险管理审计包括二个最基本的要求，一是对职能部门和各业务单位的风险管理活动的存在性、充分性进行监督、评价和审核，它主要考察这些部门和单位对待风险的态度；二是职能部门和业务单位的管理活动本身也具有不确定性，这种不确定性可能会导致一个构建良好的风险管理体系失效，必须对风险管理活动自身的风险进行监督、评价和审核，它主要考察这些部门和单位管理风险的能力。

通过对相关文献的研究和前面提出的三个指导思想，本文将审计框架设计成由目标、项目流程和风险管理构成的一个三维结构模型，每一个维度由若干个审计元素构成：

目标维（Z轴）是一组由四个审计元素构成的集合：

{质量安全，工期安全，事故责任安全，防灾安全}；

项目维（Y轴）是由建设施工流程的六个审计元素构成的集合：

{设计，招投标，合同，施工，物资采购，竣工验收}；

风险管理维（X轴）是由风险管理的七个审计元素构成的集合：

{环境，风险识别，风险评估，风险处置，信息沟通，内部控制，监督改进}；

从上面的结构模型可以看出，各个审计元素在空间坐标系中构成了一个复杂的审计网络，网络中的每一个结点都构成了一个审计对象，为了便于实际运用，将三维结构模型划分为审计模块、审计单元和审计点三个层次：

审计模块。目标维中的四个审计元素（安全子目标）构成了四个审计模块：质量安全模块，工期安全模块，事故责任安全模块，防灾安全模块。

审计单元。审计单元是审计模块的基本构成单位，它是项目维和风险管理维中两两元素构成的一个集合。这样，每一审计模块下面都有6×7=42个审计单元，全部四个审计模块共包括了4×42=168个审计单元。如{招投标，风险评估}、{物资采购，风险评估}就是各个审计模块其中的二个审计单元。

审计点。项目维和风险管理维中的各个审计元素，都可以再分解为若干个作业点和控制点，它们的两两组合就是审计点，如在{招投标，风险评估}这个单元中，招投标又是由标底、开标、评标、定标等一系列作业点组成；而风险评估也是可能是由形成多个控制点，如专家评估、业务部门评估及审计评估等，作业点与控制点两两对应就构成了一系列审计点。审计点是审计框架的最小单位和审计模块（单元）的基本单位。

项目风险管理审计框架的价值在于，首先，它从项目安全的角度明晰了审计目标；其次，它通过对建设周期和风险约束状态的分析，为项目风险管理审计界定了明确的审计范围；第三，它从建设项目的三个维度出发，把项目风险管理审计划分为三个清晰的层次，为审计人员厘清审计思路、找准审计要点提供了可供依据的审计路径；最后，这一框架为风险管理职能部门和业务单位绘制了一张全面的风险控制图，使风险管理人员在最大程度上避免不必要的重大疏忽和遗漏。

四、工程项目风险管理审计的思路与路径

前面构建的项目风险管理审计框架由4大审计模块、168个审计单元、以及成千上万个审计点构成，要对每个审计单元和每个审计点都进行审计既无可能，也无必要，特别是像大型基础设施如电网建设这种类型的工程项目通常集成了多个不同专业的子项目，通常会包括土建工程、安装工程、信息工程、调试等子项目，使电网建设工程项目风险管理审计工作更趋复杂。同时必须看到，项目风险管理审计具有综合性审计的性质，但它不是全能审计，项目风险管理审计应当遵循它内在的要求和逻辑关系。因此，如何运用审计框架，提高审计效率是个必须要解决好的问题，这需要在框架的基础上设计审计的思路和路径：

首先，根据审计的时间点来决定项目风险审计框架的运用，并编制审计方案。由于建设工程项目的建设周期长，在不同时间段上的风险形式与特c具有较大的差异。事前审计、事中审计和事后审计要根据不同阶段的风险状况，对框架中的审计模块、单元及审计点进行筛选，抓做主要矛盾并在审计方案上要区别开来。

其次，要对项目风险进行预估。风险预估考验审计人员的专业判断能力，风险管理审计的专业判断需要根据风险管理审计的重要性问题，依照风险管理原则、方法，按风险管理目标的要求，运用专业方法对机构风险的范围、识别、评析、管理和处理方法等方面进行查证与鉴别，对风险管理及处理方法的合理性和有效性作出评价，捕捉风险征兆。缺乏风险预估的情况下筛选审计框架中的内容可能会导致重大审计风险的出现。在风险预估之前，审计人员要做好知识和信息二个准备，知识准备包括审计专业知识和工程专业知识，信息准备包括各种历史档案和前期审计调查内容等。

第三，要对风险进行分级分类处理。在风险预估后紧接着要根据风险管理的目标和要求对风险进行分级分类，风险分级可用风险发生的频率和危害程度为主要指标，将风险分为若干个等级；风险分类比较复杂一些，选取的指标不同，分类的差异很大，一般可按风险处置方式分类，如分为自留风险，规避风险、转移风险等；也可以项目的分部工程或单位工程把风险分为土建工程风险、安装工程风险、信息工程风险等。风险分类指标的选取无一定之规，但要紧扣目标。

风险进行分级分类的重要作用之一是在控制审计风险的同时，能够将审计框架中的审计数目最大程度地缩减下来。

第四，在运用项目风险管理审计框架时，可采取“自上而下”或“自下而上”的审计路径进行，所谓“自上而下”的审计路径，是指根据风险预估和分级分类后，先确定主要的审计模块，然后向下进一步确定审计单元和审计点；反之就是“自下而上”的审计路径。两种不同的审计路径反映了两种不同的审计思想，前者重视不同风险的相互作用，审计思想重在“面”上的控制，后者则关注重大的和关键的风险点，审计思想重在“点”上的控制。

最后，撰写审计报告要围绕项目安全这个中心，从风险管理职能部门和业务单位对待风险的态度和管理风险的能力这两个方面开展监督和评价，实际上，风险管理的存在性和充分性反映的是一个态度问题，而有效性反映了能力问题。

五、风险处置的审计

风险处置是风险管理流程其中的一个重要环节，由于我国开展风险管理的时间不长，企业在开展风险管理时更多的注意内部控制问题，或者把风险管理等同于内部控制，因此内部审计的重心往往也在内部控制方面，虽然出现这种情况可以追溯到相当多的合理成份，但如果不重视风险处置环节的审计，则风险管理审计与其它的常规审计就会出现趋同现象，浪费了审计资源，从这个意义上说，风险处置的审计是风险管理审计的主要内容。国资委的《中央企业全面风险管理指引》第二十六条，具体提出了风险承担、风险规避、风险转移、风险转换、风险对冲、风险补偿、风险控制等七个措施。这里将建设工程项目风险处置措施归为风险规避、风险自留和工程保险三个类型，内部审计人员要对这三种类型要作出如下评价：

第一，对采取某类风险处置措施的依据作出评价；

第二，对采用某类风险处置措施的具体方式作出评价；

第三、对采用某类风险处置措施的影响作出评价。

由于信息不对称，保险公司在承保工程项目风险的意愿受到很大的制约，可能会造成保险合同不公平现象，在可能的情况下，由保险经纪公司承揽工程保险中介服务的情况会成为常态，因此，将保险经纪服务也要纳入审计的范围。另一方面，风险管理的内部审计报告能很好地起到信息沟通作用，也为保险人和被保险对象之间搭建相对公平的平台。

上面关于建设工程项目风险管理审计是从它的一般属性上展开论述的，具体到不同的项目，其风险点的重要性排列会有差别，风险管理的目标也不尽相同，因此在审计的程序和方法上要有所区别，但其基本的审计框架是可以相互套用的，有一点需要注意的是，对某些工程项目，如电力工程项目、水利工程项目等，一旦出现风险事件发生，则有可能就是社会风险事件，理所当然地要提高风险管理目标的约束条件，在项目风险管理审计框架中的目标模块就要有相应的调整。

在审计实践中，往往遇到的情况是十分复杂的，在一个项目的风险管理审计前，对各种可能的情况事先作出估计，同时制订周密完整的审计方案和计划是审计工作成功的重要保证。

参考文献：

[1]国资委“中央企业全面风险管理指引”，2006年发

[2]美国coso制定.企业风险管理――整合框架[M].东北财经大学出版社，2005

[3]卓继民.现代企业风险管理审计[M].中国时代经济出版社，2005

[4]谭丽丽.固定资产投资控制与内部审计[M].中国计划出版社，2002

[5]蔡春，赵莎.现代风险导向审计论[M]中国时代经济出版社，2006