道德和法律论文范文

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第1篇

在当下社会中，中国人也有一种用民俗习惯解决问题的依赖与传统，以农村结婚为例，尽管《婚姻法》明确规定禁止包办和买卖婚姻，但这种规定并不能完全改变一些农村地区实行的早婚、订婚的婚俗习惯，在大多数农村地区，其婚姻事务依然在很大程度上受制于传统习惯。在许多乡民的意识当中，只是履行了法律手续并不足以使婚姻“生效”，经过民间习惯所认可的“土方式”，婚姻才能为他们所接受。特别是国家法在运作过程中存在着难以克服的自身缺陷，如供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明，如有学者指出的，“很多法律只是看上去漂亮的“间架性结构”。

民俗习惯之所以能产生作用，人们之所以尊奉民俗习惯，显然是以民俗习惯能有效地应付社会生活为基本的前提，民俗习惯根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可之上，它能为社区成员带来好处。国家法律和民俗习惯之间存在的“差异”和“断裂”成为我们必须面临的实际国情。

如今的中国仍然是个政治、经济、文化极不平衡的发展中国家，乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，在交通落后、信息闭塞、传统农耕的生活环境下，他们接受和运用法律的能量、频率不是太高。我们还不能完全指望通过国家法来对社会生活的各个方面进行面面俱到和事无巨细的触及，国家法无法像民俗习惯那样渗透到人们的衣食住行，渗透到日常生活的各个领域，民俗习惯还有它的实用功能。

更为重要的意义在于，民俗习惯深深根植于民族的精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的感染、传承，相沿成习，已经被模式化为一种带有遗传性的特质，它被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累、净化才得以绵延、传递，凝聚着民族的心理、智力与情感，积淀着祖辈们长期思考和解决各种社会问题的智慧和经验，有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。民俗习惯存在的这种社会基石，是国家法发展的重要社会基础，正所谓民俗习惯是国家法的重要渊源，国家法也应当建立在民俗习惯的基础上，依托和衔接好民俗习惯。

由此，带给我们思考的问题在于，国家法的制定和实施不能任意妄为，国家法要产生作用，得立足民间，要受到民间社会的检验与评判，要有社会效果。如果法律偏离了民俗习惯和其他社会规范，法律运作的成本就会提高很多，甚至根本就得不到执行。这就是萨维尼说过的，在每个民族中，逐渐形成了一些传统和习惯，通过不断地运用这些传统和习惯，它们才逐渐地变成了法律规则，法律就是内在的、默默地起作用的力量的产物，真正的源泉乃是普遍的信念、民族的共同意识。民俗习惯需要国家法作为后盾的支持以显示其权威性，而国家法又需要借助民俗习惯帮助其规范秩序，形成扩展。

过分倚重于国家法的控制手段，轻视民俗习惯的作用，社会控制机制就有可能失衡，不利于圆满地解决问题。一方面，法律数量的空前繁多，法院解决纠纷的社会效果和社会认同度不高，另一方面对社会丰富多彩的惯例和民俗习惯视而不见。一个社会如果把解决争端的重担全部诉诸法律，结果可能会诉讼成灾，积案如山。

我们应该注意到国家法与民俗习惯的这种互动与相容的复杂关系，国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民俗习惯，没有接上“地气”，国家法有可能成为“中看不中用”的“花瓶”，而另一方面，国家法对民俗习惯进行硬性的、不切实际的干预与压制，法官在执法中完全无视民俗习惯的价值，不管乡民的承受能力，盲目兜售甚至强制推行国家法，都有可能适得其反。

第2篇

论文摘要：法律援助制度是现代社会文明进步的标志，叉称法律救助、扶助制度，是国家以制度化、法律化的形式对经济上困难、生理上残缺、智能上低下而叉需要法律帮助的当事人或特殊案件的当事人减免费用提供法律服务的一种司法救助制度。中国法律援助制度具有突出的特点，即物质保障的现实性、法律援助主体的能变性、法律援助范围、对象和主体的宽泛性，并展现极为重要的现代社会价值，蕴含极为丰富的传统道德价值。

一、中国法律援助的特点

法律援助制度又称法律救助扶助制度，是国家以制度化法律化的形式对经济困难、生理残缺、智能低下而又需要法律帮助的当事人或特殊案件的当事人减免费用而提供法律服务的一种司法救助制度。这可以从广义和狭义两个方面来理解。广义的法律援助包括减免诉讼费在内在的整个法律程序的各个环节上为受援者提供的法律帮助。狭义的法律援助是指法官、律师、公证员和基层法律服务人员为社会的贫困者、弱者、残疾人和特殊案件的当事人提供减免费用的法律服务。法律援助是国家法律制度的重要组成部分。笔者认为，同国外尤其是西方资本主义国家的法律援助制度相比，中国的法律援助制度具有以下突出特点:

(一)中国法律援助物质保障的现实性

中国社会主义法制不同于资本主义法制的一个显著特点，就是我们的法律既规定了全体公民一律平等的实体权利，又规定了为实现平等实体权利所必须的平等程序权利，而且特别强调为实现这些权利提供可靠的物质保障。实施法律援助制度，就是为了人民群众的根本利益而完善平等程序权利的实施机制，切实保障“法律面前人人平等”的原则得以真正贯彻实现。这正是中国社会主义法律援助制度与资本主义国家法律援助制度的本质区别。总而言之，中国的法律援助虽然起步晚，但是起点高、范围广、后盾强，有保障，是一项大有发展的公益事业。当然，作为一种新的制度，特别是在中国这样的发展中国家，中国的法律援助制度还存在许多问题，需要我们在理论和实践中逐步探索、解决和完善。

(二)中国法律援助主体的能变性

在中国，法律援助是以政府为主导，政府与社会相结合的行为。法律援助既是国家的责任，也是法律服务工作者的责任。就中国的现实情况而言，目前还缺乏大量的社会援助组织，没有形成稳定、可靠、充分的法律援助资金来源，而律师又已成为法律服务资源市场的竞争主体。因此，如果没有国家的全面参与和组织领导，单靠社会和律师个人的力量，要形成一种开展全方位法律援助活动的有效制度并维持整个法律援助机制的统一、有序运行，不仅是困难的，而且也是不现实的，而且还可能导致法律援助活动出现各自为政、孤军奋战、管理失灵、形式混乱、地域发展不平衡的状况。所以，我们的法律援助必须以政府为主导。这是中国法律援助制度的特点，也是其优点。我们在确立法律援助为国家责任的同时，也没有排斥法律服务工作者和社会各界的法律援助活动。这种以国家援助为主，社会组织和个人援助为辅的法律援助机制，不仅体现了国家在整个法律援助活动中的主导作用，同时也有利于调动社会各界的力量。而有些国家或仅仅把法律援助强调为一种国家责任，或只认为法律援助是社会组织和律师个人的人道行为。这两种作法，或是加重了国家的财政负担，或易导致法律援助工作的失控。

(三)中国法律援助范围、对象和主体的宽泛性

首先，从中国法律援助的受案范围来看，包括如下:刑事辩护和刑事;民事、行政诉讼;非诉讼法律事务;公证证明;法律咨询、代拟法律文书及其它形式的法律服务。而一些国家的法律援助则仅限于特定的刑事、民事案件的辩护及简单的不涉及财产关系的法律咨询。

其次，从中国法律援助的对象来看，只要是公民、法人确因经济困难或其它特殊情况，以及符合特定条件的外国人，都可以获得法律援助。而许多国家则完全排除了法人和外国人的法律受援权。

再次，从法律援助的主体来看，中国法律不仅明确规定提供法律援助是律师的应尽义务，而且还要求公证人员、墓层法律服务工作者及其他法律专业人员也应为维护社会弱者的法律权益提供法律援助。而在一些国家，法律援助被认为仅仅是公设律师的工作和少数具有正义感的私人律师的善举。

二、中国法律援助展现极为重要的现代社会价值

(一)实现和保障人权

认为，人权就是一切人，至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当享有平等的政治地位和社会地位。也就是说，一定社会中的一切成员或一定国家中的每个公民，不论其种族、民族、性别、语言、、政治主张、财产收入、教育程度等状况如何，其所受到认可和保障(主要是受到法律的认可和保障)的能够实际拥有的实然权利和应当拥有，但因目前种种条件的限制实际上还无法拥有的应然权利，特别是生存权利、政治权利和经济、社会、文化、发展权利等，不仅在资格上是平等的，而且在实际生活中也应当逐步实现。社会主义社会为此创造了前提和基础条件。所以，从一定意义上讲，社会主义法律就是人权法。但是，我们还应当看到，无论是宪法，还是各部门法，对人权的保护还仅仅是一种立法上的承认，而对人权的真正保障，更重要的是在于使这些法律规定的权利真正地在社会生活中成为现实。一般而言，人权的实现主要有两种途径:一是人们在社会生活中通过自己的法律行为来直接实现其实体权利;二是人们在司法救济中通过行使程序权利(诉讼权利)来保证实现其实体权利。以上两种实现人权的途径，随着法律规范的繁多复杂，越来越需要专业性的法律服务。但是在市场经济中，法律服务资源的有限性、有偿性往往导致社会弱者无法通过正常的市场交易方式获得相应的法律服务。因此，传统的人权保障措施已远远不够，必须建立相应的法律援助制度。所以，无论是从道德及人道主义的角度，还是从公正、平等的法律价值与评价的角度，或是从人权的角度，中国都不仅应当实行法律援助制度，而且中国的法律援助都应当比外国实现得更好。

(二)凸显司法公正

司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或拥有的一种法律理想和法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既要运用体现公平原则的实体规范来确认和分配具体的权利和义务，又要使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。一般把前者称作实体正义，把后者称作程序正义。要实现司法公正，仅有实体正义是不够的，还要有程序正义。要实现司法公正，仅靠司法人员的秉公执法也是不够的，还要有对社会弱者的法律援助。因为在现实生活中存在着对司法公正特别是对程序正义的种种障碍，其中包括社会弱者在寻求法律的平等保护时遇到的有形或无形的困难。具体而言，这些障碍主要有以下几种:经济上的障碍;知识与信息上的障碍;权利和义务观念上的障碍;沟通交流上的障碍;法律服务资源上的障碍;生理上的障碍;人身自由上的障碍。以上诸种妨碍司法公正的障碍的存在，客观上造成了程序上的不公正，从而导致了实体上的不公正。而法律援助则是保障这两种公正的重要制度和措施之一。

三、中国法律援助蕴涵极为丰富的传统道德价值

法律援助制度是为了适应人人平等的共同道德需求而产生的。‘言首先是在西方社会出现的。新兴的资产阶级为了适应商品经济的发展和在一定程度上履行自己的“平等”诺言，积极支持在有关法律制度中订立给予穷人提供法律援助的内容。如法国1851年确认法律援助制度，英国1903年颁布《保护穷人囚犯的法案》、1949年颁布《法律援助和咨询法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是对封建地主阶级享有法律服务特权的否定，是现代社会文明进步的标志。但是，从根本上讲，西方国家为穷人提供法律援助是为了巩固资产阶级统治，并没有改变其维护资产者利益的阶级本质，且他们所宣扬的人权是以财产权为核心的人权，所以其法律援助制度不可能使资本主义法律成为普遍保障广大穷人利益的工具。事实上，在资本主义国家，穷人请不起律师，打不起官司的现象仍到处可见。中国是社会主义国家，国家的·切权力属于人民，这就决定了我们国家对经济困难或特殊案件的当事人应该提供法律帮助，保障实现其应有的合法权益。中国的法律援助制度，同世界各国的法律援助制度一样，反映了人人要求乎等、铲除人间不平等的共同道德要求。然而，中国的法律援助制度还具有自己的特色，那就是它既反映了中国全体社会成员大都具备的或是能够接受的传统道德价值，又体现出了与社会主义道德的必然联系。中国的法律援助蕴含着极为丰富的传统道德价值。

(一)体现仁爱积善

孔子云:“仁者爱人”，这是中国占代早期的人道主义。孔子从爱护他人、尊重他人的基本伦理立场出发，认为作为一个仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”，“博施于民而能济众”，“因民之所利而利之”等。孟子继承和发扬了孔子的“仁爱”思想，进一步提出人的“良知”问题，认为“良知”即“不虑而知者”，可与“良能”、“良心”视为同义语。“良能”，是指天赋为善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且认为“恻隐之心”是‘·仁之端”。“积善”亦即多做好事，与人为善。铁面无私的包拯、刚正不阿的海瑞等为民请命、为民伸冤的壮举，流芳千古，可歌可泣，都是传统道德价值观在司法活动中的典型表现。

中国的法律援助，给在犯罪案件中无能力为自己辩护的未成年人、残疾人、老年人，给请求给付赡养费、抚育费、扶养费而无力支付律师费者，给请求给付抚恤金、保险金或与此有关的公证而无力支付费用者等等自然人提供法律帮助。同时，也给某些经济上有严重困难的国有或集体企业在生产经营中遇到的法律纠纷提供法律援助。这些都可谓是为人民为社会做好事，同情弱者，扶贫帮困助残，充分体现了仁爱积善的传统道德价值。

法律历来被人们看成是公平和正义的化身。基于各种原因，社会上总会存在一些弱者，他们的基本权利受到侵害时，因经济贫困或其它原因，无法获得法律的保护。因此，对弱者的法律援助，不仅逐渐成为一种法律制度，也是社会道德的价值取向之一。为社会弱者提供减免收费的法律援助，是我们社会主义道德的重要体现。

(二)强调义务，淡泊利益

义与利，是中国传统伦理思想中的一对重要范畴。居于传统道德价值观主一导地位的儒家思想是重义轻利。它主张“君子义以为上”，“不义而富且贵”则“如浮云”。这种重义轻利的优良传统，是中华民族抵制贪欲、战胜邪恶的武器。在法律不断受到金钱腐蚀的今天，全国首届十佳律师王海云的话掷地有声:“做律师就不能为了钱!”仗义执言，为民请命，是律师至高无上的准则。律师提供的法律援助，己使许多当事人受益。法律援助，为贫弱者减免服务费，不正是重义轻利这种传统道德价值观的生动体现吗?

(三)注重尊老爱幼

世界各个民族都具有尊老爱幼的传统美德，中华民族在这方面更为突出。中国古代不仅有系统的伦理思想体系，而且有较完整的教育体制，向国民灌输尊老爱幼等伦理道德的观念。孟子曰:“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼;天下可运于掌。”把尊老爱幼与治国平天下联系起来。在实行社会主义制度的今天，给无能力为自己辩护的未成年人、老年人犯罪案件提供法律援助;为请求给付赡养费、抚育费的案件提供法律援助;为赡养协议、抚养协议的公证提供法律援助等等，无一不体现了尊老爱幼的传统道德价值观。

第3篇

首先，国家的立法工作越来越完善，实施的力度也越来越大，这对整个社会产生的作用都是巨大的，在教育层面，有了明确的法律明文规定，就能更直观让学生感受到法律的强制性。学校可以根据国家颁布的法律法规，建立与其对应的规章制度，这些规章制度应当公开，公正，公平。使每个学生都感到平等。这样，法律教育和道德教育的教学过程会更加顺利。当然，良好的社会风气不能单靠法律来维持，道德风尚也是非常重要的，这时我们就能看到道德教育的重要性了，人类发展的过程，也是道德风气的不断完善的过程，现存的道德习惯，是多少代人的智慧积累而成的，取其精华，去其糟粕，使一些良好的道德风尚存留下来，为社会向更好的方向发展做出巨大贡献。

二、如何将道德教育和法律教育结合起来

当前社会形势变化的十分快速和巨大，许多大学生一时会产生一些迷茫，世界观，价值观不科学，一些良好的道德意识淡薄，对道德品质的认识不足，导致大学生的诚信意识，素质越来越低下，对法律的敬畏心更是不够，很可能导致犯罪。

1.大学生是祖国未来的栋梁，所以他们能否树立一个正确的法律观，道德观是很重要的。法律教育是一种大学生必须接受的教育，必须要教给他们法律知识，无论他们是否从事法律行业，对一些必须的法律知识必须要了解。比如，一些违法犯罪的事情坚决不能去尝试。法律的教学不仅仅是传授一些法律知识，更要教导学生的一些为人处世，一些法律素养，锻炼学生的思维能力，深入了解进去，更能接触到法律文化。当然，对于一些法律的细节问题，不是法律专业的同学可以不用研究了。

2.道德教育是应该从小就要开始的，一些好的道德行为和意识并不是先天就有的，是要在后天的学习中慢慢学会并运用的，要把一个好的行为变成一个好的习惯，不是一节课或者一次谈话就能做到的，是需要一个慢慢教导的过程，不然是得不到学生内心的认可的。很多道德观念是要在长时间的潜移默化中慢慢变成习惯的，大学的道德教育更是必不可少的。道德教育主要是激发人们内心美好的心灵，使人处处向善，如果做了违反道德底线的事，首先就应该受到自己内心的谴责和感到愧疚，然后还会受到社会舆论的谴责。

3.从法律教育和道德教育的教学方式来说，最直接也是最有效的就是在课堂上教学。当然，课堂外的实践也是很重要的，一些关于法律实践，道德行为实践，例如可以举行模拟法庭的活动，使学生感受到法庭的严肃性和法律的不可侵犯性；在道德教学方面，可以进行许多现实生活场景的再现，让学生知道究竟什么样的行为才是不道德的，应该怎样做，并在以后运用到实践中，学以致用。

在不断的教学过程中，教师应该紧跟社会发展的脚步，不断更新自己的教学内容，传统的教学内容和教学方法可能并不是适用于所有情况的，不同的社会背景对人的行为方式的要求是不一样的。所以，要求教师要运用科学的合理的教学方法，跟着时代的步伐，这样才能培养出新时期的有道德的人才。在教学上，把法律和道德结合起来教学是事半功倍的，如果能让大学生做到把一些道德准则当做法律一样重要，当成自己内心的底线。这样才算是达到了教学的效果。

第4篇

关键词：专门院校；专业法学人才；课程设置；课程改革

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）03-0066-02

目前，我国高等学校的法学专业设置主要有三种情况：一是专门的政法类大学，如中国政法大学、西南政法大学等；二是综合性大学里的法律系或法学院，如北京大学法学院、中国人民大学法学院等；三是以专门院校里的法学院系，如吉林大学法学院、东北财经大学法学院等。通常政法类院校是以培养法律应用型人才为特色的，综合性大学以培养理论型人才为特色，而专门类院校法学教育的培养目标应该与其他院校有所区别，体现自身的特色，即要培养出专门、专业法律人才。本文仅就专门院校专业法学本科课程改革谈本人之粗浅看法。

一、专门院校法学本科专业课程改革的意义

总理在政府工作报告中提出高等学校要办出特色，要提高教育质量。高等学校要有特色、高水平，这不仅是国家发展的要求，是未来发展的趋势，也是高校自身的选择。从现实情况来看，我国法律人才为数众多，但高层次、高素质、专门法律人才短缺却尤为严重，培养法学专才已成为大势所趋。专门院校法学专业本科课程改革意义重大，主要表现如下：

（一）专门院校法学专业本科课程改革是《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的要求。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（以下简称《纲要》）要求“高等教育承担着培养高级专门人才、发展科学技术文化、促进现代化建设的重大任务……到2020年，高等教育结构更加合理，特色更加鲜明，人才培养、科学研究和社会服务整体水平全面提升……。”《纲要》还要求：“……着力培养信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质专门人才和拔尖创新人才。”要培养高素质法学专门人才和拔尖创新人才，专门院校专业法学本科课程改革是当务之需。

（二）专门院校法学专业本科课程改革是合理配置法学教育资源。据不完全统计，全国1000余所普通高校中已有650余所设置了法律院系或法律专业。《2009年北京市大学生就业报告》显示，北京市2008届本科毕业生毕业半年后失业或离职量最多的10个专业，占本科失业量的44.0%。失业或离职者最多的5大专业依次是：法学、工商管理、计算机科学与技术、英语、信息管理与信息系统，其中2008届法学类本科毕业生就业率为79%，远低于当年本科毕业生的平均就业率(88%)。专门院校法学专业如果不根据现实的需要、改革课程设置，只能造成法学教育资源的巨大浪费，加剧法学专业大学生就业负担。

（三）专门院校法学专业课程改革是市场经济的需求。笔者由于职业的关系每年都能接触到来自专门院校法学专业的学生，感触颇深：建筑大学法学专业的学生分不清建设单位与施工单位；医科院校法学专业的学生不懂医疗纠纷举证责任倒置；财经院校法学专业的学生竟搞不清中国银行与中国人民银行的区别……可想而知专门院校法学教育的失败。而在司法实践中，这一现象也比较突出：税收案件中法官、律师不懂增值税发票；建筑纠纷中法官、律师不懂建筑主体结构、承重结构；医疗纠纷中法官、律师不懂医疗常识……社会急需专门、专业化的法律人才。而专门院校对专业法律人才的培养有着得天独厚的条件，专门院校的法学专业要扬长避短，走专门化特色化的法律专才培养模式，改革现有课程设置。只有这样专门院校的法律专业才有生存的空间与市场的需求，满足市场经济对法学专业大学生的需求。

二、专门院校法学本科专业课程设置存在的问题

（一）法学本科课程设置不合理。专门院校法学本科课程设置应当考虑到社会对专门、专业法学人才的实际需求。不少专门院校的法学课程开设没有专业特点，基本上是人家开什么可我们就开什么课程。没有对专门院校的法学课程的开设进行可行性分析，致使已开设的课程比较混乱，没有做到与法学专业的融合与衔接。以财经院校法学专业为例，法学专业的课程设置基本上照搬、照操政法类、综合类大学的法学课程体系，其结果，专门院校培养的学生法学不仅基本功底不及其他政法类及综合大学，专门、专业法学知识也没有凸显出来。一方面，造成了法学专业的大学生就业困难，另一方面社会对专业法学人才的需求也没有得到满足。

（二）专业基础课程内容所占学分或课时的比重明显偏轻。要做到专门院校法学专门化，专业基础课程的开设尤为重要。以财经院校为例，要打造特色财经法学人才，财经类基础课程应该纳入学科基础课程当中。比如，财经院校应当把宏观经济学、微观经济学、管理学、财政学等学科纳入学科基础必修课程范围之内。设想在没有开设金融学、会计学、税收学等学科基础课程或在所开课程学时严重不足的情况下，给学生开设金融法、会计法、税法等课程，只能使学生掌握的法律规范与经济学理论相脱节。

（三）专门院校专业法学课程严重缺失。专门院校的法学专业，应当将本专业的法学课程作为开课的重点，开全专业法学课程。这样培养出来的学生才可能凸显专业特长，又可使法学专业符合本专门院校的特点，满足于本专业的法律需求。但在实际上，各专门院校对本行业的法律课程重视不够。以财经院校为例，目前财经院校中，体现财经法学特色的财经类课程的设置比较混乱，没有一个科学的、统一的财经类法学课程类别划分。各院校虽都开设财经类法学课程，但课程类别各不相同，有的为必修课、有的为选修或任意选修课，还有的为必修与选修相结合。同时财经类课程在教学时间的安排上随意性较大，财经类核心法学课程开设时间较晚，大部分学校在第三学期才开始安排此类课程。财经类课程没有结合相应的法学课程开设。

三、专门院校法学专业课程改革对策

（一）准确定位本专门院校的专业法学本科人才培养目标

专业人才的培养需专门院校应该在办学过程中准确定位，一是学校类型定位。学校要根据区域、行业的需求，选准自己的定位。二是办学层次定位。如财经院校法学专业，在市场经济条件下非常热门，许多高校都争办这个专业，竞争非常激烈。在这种情况下继续保持特色和优势，就要做到人无我有、人有我强。三是在办学规模上要考虑把资源集中到学生培养、提高质量上。学科建设始终是学校的龙头，学校如何保持优势的特色学科，是学校特色非常重要的内容。以财经院校为例，财经院校的法学专业应当注意在经济、管理的学科交叉中寻找特色，凸显优势。

（二）优化课程结构，强化法学专业特点

以财经院校为例，财经类院校应该根据各自的人才培养目标，适当调整适合本校的必修课、限选课和任选课的比例，使课程结构既科学、合理、相对稳定，又具有一定的弹性。因此，应细化大专业下的小专业，体现财经特色的课程设置，重新整合专业方向课，以突出财经类法学的优势。将限制性选修课作为专业方向课的学校，应增加其总的学分和学时，在总量上提升财经类法学专业方向课的比重。

（三）合理设置课程体系及开课时间

为了培养法律专才，专门院校法学专业课程应当有别于专门法律院校。笔者认为，专门院校法学专业课程可分为通识课程、法学基础课程、法学专业课程三大模块，这三大模块中又按照重要程度分成选修课、必修课等，开课的次序、时间应当本着先一般通识课、后法学基础课、最后到专业法学课程这样的程序进行。具体对策如下：

1.通识课程

通识课程是指按照教育部的规定，不分院校、专业，所有高校必须开设的课程。比如，思想道德修养、军事理论、体育、思想和中国特色社会主义理论体系、基本原理、中国近代史、哲学、政治经济学、外语、计算机等。对法学专业而言，为了给后续的法学教学打下基础，法学基础理论、中国法制史、也应当列入通识课程范畴。专业院校的法学专业应当将这些通识课程划分为通识必修课和通识选修课，思想道德修养、军事理论、思想和中国特色社会主义理论体系、基本原理、中国近代史、哲学、政治经济学等都可作为学生的通识选修课；而法学基础理论、外语等则应作为通识必修课。同时对通识必修课和通识选修课必须规定必修的学分。除外语、计算机课可在以后学期根据需要继续开设外，其他全部通识课程均应当在大学一年级修完。

2.法学学科基础课

专业院校法学专业的学科基础课除了要开设法理学、宪法、中国法制史、刑法、民法、商法、知识产权法、经济法、行政法与行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法14科核心课程外，还应开设司法文书、外国法制史、律师法、法官与检察官法等课程。这些法学学科基础课也可以分成必修课和选修课。可将法学专业的14科核心课程作为必修课，其他课程作为选修课，同时对必修课和选修课必须规定必修的学分。全部法学基础课程应当在大二全学年修完。

3.专业法学课程

如果说专业院校中通识课程和法学学科基础课程设置没有差异的，那专业法学课程将是打造法学专才的核心与关键。各专门院校完全可以根据市场经济对本行业、部门法学人才的需要，设置法学专业专门化的课程体系。以财经院校为例，财经院校的法学专业应当开设并强化财经特色，以经济生活中主要法律规范作为课程开设的重点。可将经济法律规范划分为经济组织法、宏观调控法、市场秩序法、经济管理法、社会保障法等。作为经济组织法内容包括公司法、各种企业法等。作为宏观调控法，包括财政预算法、税法、价格法、金融法等。作为市场秩序法主要包括产品质量责任法、消费者权益保护法、广告法等，作为经济管理法包括会计法、合同法等。作为社会保障法包括劳动法、社会保险法等。每一部分又可根据本院校的实际情况再做细分。比如，金融法，内容可含银行法、票据与结算法、担保法、保险法等。这些课程也可分为专业必修课、专业选修课。这些课程授课时间应当安排在大三及大四第一学期。其他院校可以结合本专业法学的实际需要选课、开课。

当然，专门院校要培养出专业法学人才，对策及措施还有很多，比如，论文写作和实习环节。论文写作应要求写本专门院校相关行业法律论文，医学院校法学专业的学生毕业论文就可以围绕医疗法，而建筑大学的法学专业则可以建筑法为方面来确定选题撰写论文。毕业实习也应当有针对性的到医疗、建筑公司等单位实习……这样就能比较好的将所学专业与实践有机、有效的结合起来。

市场经济的发展需不仅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市场经济法律专业知识的复合型法律人才，更需要既通晓本行业、专业知识又懂法律的法律专才。专门院校法学本科专业可利用自身的学科优势定位法学人才的培养目标，而目标的实现重在课程设置的改革。

参考文献

[1]蒋悟真，张西道.财经院校法学本科课程设置及改革研究――以江西财经大学为例[J].山西财经大学学报,2008（3）

第5篇

内容摘要：本文从家庭暴力这一在我国普遍存在的社会现象入手，分析其含义、特点，剖析了我国家庭暴力现象形成的历史和现实的原因。从法律角度阐述了其中的不足和存在的问题；针对家庭暴力司法干预方面提出了几条建议和对策。

关键词：家庭暴力司法干预

论家庭暴力事件的司法干预

引言

家庭暴力作为我国一种越来越严重的社会现象引起了社会广泛关注，作为一名法学专业的学生又是一名人民警察，我将要从法律方面探析这一现象。深入剖析其成因和特点，特别对家庭暴力事件的司法干预提出建议。

一、我国家庭暴力现象的现状

相信有部电视连续剧《不要和陌生人说话》很多人都看过，它是我国首部反映家庭暴力的电视连续剧，剧中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和结婚才不久，就不断遭到安嘉和施暴，被打的肋骨断裂，胎儿流产。这部电视剧在全国范围内热播，说明了家庭暴力现象已经受到人们极大关注。

家庭暴力问题是全球性的问题，同样也是全国性的问题。虽然，对于家庭暴力的状况，没有确切的统计数字。但全国妇联2002年的一项调查表明，在我国2.7亿个家庭中，约30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000万个家庭笼罩在暴力的阴影之下。我国家庭的离婚率为1.54%，每年约有40万个家庭解体，其中25%祸起家庭暴力。据了解，当前，我省家庭暴力发生率居于全国前列，家庭暴力在我省农村，特别是相对贫困的地区，发生率较高；在城市，大多发生在文化程度较低的家庭和流动人口中。家庭暴力多发生在夫妻之间，男性施暴者占95％以上，施暴者年龄在45岁以下的占调查总数的58％，初中以下文化程度的占70％以上，农民，个体户和无业者占大多数。我省妇联统计显示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例达到46.8％比上年升了20.8％。省妇联2004年对我省一所女子监狱的调查发现，大多数女犯的犯罪原因与家庭暴力有关①。

二、家庭暴力的含义，特点、危害及成因

（一）家庭暴力的含义

2002年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条明确规定，婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。另外，司法解释对家庭暴力的界定还采取了较为客观、严格的标准，没有把日常生活中偶尔的打闹、争吵理解为家庭暴力。

（二）家庭暴力的特点

家庭暴力主体主要是家庭成员，是共同生活在一个家庭内的亲属，一般来说具有亲属关系和共同生活两个特征；家庭暴力的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权等；施暴者在主观上必须有实施暴力的故意；施暴者应当承担相应的法律责任，对于手段残忍、情节恶劣、后果严重、触犯刑法的施暴者，要追究其相应的刑事责任；对于一段时间持续发生的一般的伤害行为，要依据《治安管理处罚法》对受害人给予保护，符合民法上的侵权行为的，要追究当事人的民事责任，责令其赔礼道歉，赔偿损失。

另外家庭暴力还具有暴力场所的特定性，形成原因的复杂性，外界介入的困难性，受害程度的不可测定性等特点②。

（三）家庭暴力的危害

1、导致婚姻破裂和家庭解体

家庭暴力的最恶劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解体。家庭作为社会的基本原素，对社会秩序的稳定起着重要作用，家庭的解体必然引起社会秩序的混乱，可见，反家庭暴力将成为全社会的口号。

2、对女性的危害

家庭暴力对女性最普遍，也是最直接的伤害无疑是对妇女身心健康的摧残，一方面，妇女在经常受到暴力后，身体健康亮起了红灯，常疾病缠身，痛苦不堪，同时遭受粗暴的对待后，妇女精神上往往产生了障碍，种种痛苦的回忆常常伴随她们一生。使她们时时从恶梦中惊醒，另一方面，家庭暴力也会引发女性犯罪，在妇女忍无可忍，求告无门的时候，往往选择最后一搏，将丈夫送进了地狱，也将自己送进了监狱。

3、对未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到伤害，今后的生活也会受到影响。

（四）家庭暴力产生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中国封建社会里，女子作为男子的依附品而存在，社会要求女子的便是“三从四德”延嗣宗族而已，婚姻更是关系女性一生命运和生死存亡的大事，婚姻，是妇女的苦难，又是妇女的希望；是妇女的囚牢，又是妇女的依靠。中国的女性往往视婚姻为唯一的归宿和目标，千百年来，婚姻如同一道坚强无情的铁索，拴系着妇女的身心，演绎着一幕幕扭曲变态的悲观离合③。我国现今社会仍存在封建思想的流毒，受传统价值观和不良习俗影响，家庭

暴力仍在发生。

2、认识上的原因

现今社会冷漠，宽容的态度是滋生家庭暴力的温床，家庭暴力长期以来被看成是“家务事”。在实践中，只有10%的家庭暴力受害者报警，而且很多警察认为家庭暴力是家庭的私事，不属于他们日常管辖范围，因而常常大事化小，小事化了，使受害者继续生活在阴影下。在我国，单位、居民委员会、邻里及亲友们对家庭暴力也往往睁一眼，闭一眼，极少认真过问。

3、经济上的原因

现今社会由于不公平的就业因素等原因，导致妇女争取到职位以及升迁的机会较少，因此经济无法完全独立，常处于从属被动的状态，受到伤害后也只能忍气吞生，我认为经济原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的态度

其一、受害人在家庭中往往处于相对较弱的地位，在受到暴力侵害时表现之一就是默默忍受，同时家庭成员之间互相交织的利害关系也使相当多的受害人不敢反抗，逆来顺受，他们往往认为施暴者毕竟是自己的亲人，如果自己对外宣扬或向执法机关告发，自己和家人的声誉也就全毁了，家也散了，为了这个家，能忍则忍了。其二很多受害人愚昧无知，她们因为文化水平低，受到暴力侵害不知寻求外援和法律保护，而是认为是自己命苦，命中注定，无可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加强化了被害人的角色，不仅不能让施暴者良心发现，停止危害，反而是变本加厉，更加肆无忌惮。

5、法律上的缺陷

虽然我国在法律上明令禁止家庭暴力，但相关法律仍有一定缺陷，该问题还将在下文详述。

三、家庭暴力事件的司法干预

司法干预是国家司法机关运用国家司法权实施的，其干预措施以国家强制力为后盾，具有强制性，是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段，因此强化对家庭暴力的司法干预具有十分重要的作用。

（一）国际间有关家庭暴力存在问题的司法干预

美国规定：对施暴男人使用“禁止令”。警察有权将施暴者立即带入警察局予以关押或逮捕，并对受害妇女的伤痕进行拍照，以备日后在法庭上作为证据使用。在紧急情况下，给受害妇女开具“保护令”，或给施暴者开具“禁止令”。“禁止令”的主要内容包括：禁止威胁妻子、禁止伤害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽车、住房、办公室）、禁止打电话与妻子联络，如果施暴者违反了禁止令，则很可能因违法而面临被指控。在挪威，在1994年修正案基础上，1995年1月1日，一项禁止施暴者进入特定区域、禁止其跟踪、探访或以其他方式与受暴妇女接触的刑事诉讼法修正案实施。修正案规定：受到暴力的妇女，即使还没有对施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保护。所以，现在，那些受到身体、犯、虐待的妇女可以通过申请限制令，避免再次遭到暴力。对施暴者限制令的实施也为公诉机关发现某一男性有可能实施威吓行为，提供了充足根据。加拿大的许多省份，都颁布了“家庭暴力法”和“紧急状况下保护令”，如果妇女受到暴力威胁，随时可以打电话向警察求救，在没有当事人允许的情况下，警察可以破门而入并把丈夫带走，限定一段时间内不许回家，以免其继续虐待妻子，直到警方认为解除暴力威胁为止④。

（二）我国对家庭暴力的司法干预

1、有关法律规定

我国的法律、法规中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理处罚法》外，2001年，我国《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”条款，《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员应当予以劝阻，公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚条例的法律规定予以行政处罚。”第四十五条规定：“对实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”2005年12月1日起施行的新《中华人民共和国妇女权益保障法》，其中加入了反对家庭暴力的条款，明确规定“国家采取措施，预防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力……”

另据有关部门统计，目前已有湖南、四川、宁夏、江西、陕西、湖北、黑龙江、山西、安徽、山东、辽宁、贵州、河北、海南、青海、甘肃等省、自治区制定了预防和制止家庭暴力的有关条例、意见或办法。我们河南省也在2006年3月29日省十届人大常务委员会第二十三次会议上通过了《河南省人大常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决定》。

2、我国司法干预存在问题

现行法律虽然对家庭暴力问题作了一些规定，但是存在许多缺陷，并且操作性也不强。缺陷表现为两点。一是对家庭暴力的界定比较模糊，比如《婚姻法》规定“禁止家庭暴力”，但并未对家庭暴力作界定。在草案中，专家们比较倾向于联合国关于家庭暴力的新近定义：在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、虐待、、剥削以及其他有害于传统习俗的行为。二是对家庭暴力的干预措施规定不够完善，没有具体的操作措施。虽然我国《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》等法律法规对家庭暴力都有禁止性规定，但由于各种原因，存在立法分散、原则性强、具体可操作性差的缺陷，对家庭暴力没有明确的规定和制裁的条款。比如，丈夫对妻子施暴造成身体损害，如果按照《民法》，妻子可以获得经济赔偿，但是夫妻财产一般都共同所有的，这就使得对施暴者的制裁变得没有实际意义。

有了比较完善的法律，有了反家庭暴力的社会共识，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各类家庭悲剧的上演。

四、对我国家庭暴力事件司法干预的建议

下面是我对家庭暴力的司法干预方面几点自己的建议：

（一）推进立法完善

我国多项法律、法规中虽然涉及家庭暴力的问题，但还是应该有一部针对家庭暴力的专门法律，以及颁布司法解释或者修改政策，将家庭暴力行为明确纳入法律规范或司法活动调整的范围，增强法律、法规的可操作性。在立法条件成熟的时候，制定统一的反家庭暴力法。

（二）明确司法机关对家庭暴力干预义务

司法人员中对我国家庭暴力的定性、定量上认识不一，仍有相当一部分人因受中国传统观念的影响，对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识，这在一定程度上影响了司法人员对家庭暴力的法律干预力度。例如：公安人员缺乏社会性别观念，一些派出所以家庭纠纷不属其工作范围为由不予处理，立案不及时，直接导致鉴定难。派出所对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出具委托鉴定函。而没有法医鉴定书，就无法追究施暴者的刑事责任。据有关统计，被调查的司法工作者普遍认为对家庭暴力应该采取法律手段予以干预（辽宁省为74.8%，北京宣武区为72.5%），但相当一部分人认为当前对家庭暴力的法律干预力度不够。在评价所在地区对家庭暴力案件的处理现状时，近一半的人选择了一般，还有10%～15%的人选择了不力或很不力，而且学历越高、职位越高对家庭暴力处理的现状评价越低。大多数被调查者将处理家庭暴力不力的原因归咎于认识不足和无法可依，这一结果也真实地反映了目前我国反家庭暴力中存在的最主要问题⑤。

实践证明，法律的刚性权威对家庭暴力现象具有有效的威慑效应，司法机关的干预是制止家庭暴力最有效的手段，因此应当使司法人员明确对家庭暴力的意识和责任，尤其是基层公安派出所处于处理家庭暴力事件的第一线，应向家庭暴力受害者提供及时有效的救助。与此同时，司法机关应当重视对于家庭暴力案件的受理和审理。公安、检察机关和法院应该联手形成一个反对家庭暴力的网络，向社会公众发出强有力的信息：家庭暴力将受到法律的严惩。有人担心，如果公安检察机关对家庭暴力进行干预，将使警力发生困难因而顾此失彼。事实上，国外的成功司法实践表明，这种有效的干预将大大减少其发生率。如果现场拘留施暴者并对其提起公诉，使受害人再次遭其殴打的概率减少了一半；如果不对施暴者提起公诉，受害人往往会再次受到暴力威胁或殴打。

我作为一名人民警察，针对公安机关干预家庭暴力方面也做了相关调查，有这样一种做法：《干预家庭暴力社区警务理念》，它改变了民警干预家庭暴力的单一做法，通过社区民警沉入社区开展工作，加强与社区居民、社区组织、妇联等机构的合作，让社区民众了解警察、认同警察，警察反家庭暴力宣传教育工作的开展一方面指导社区居民研究社区中的家庭问题，提高当地社区的道德水准、改善居民行为方式；另一方面，鼓励和动员社区居民协助警方做好家庭暴力的干预工作。邻里守望职能实现所达到的效果即为警力的整合，它依托社区基层组织，关注和培养社区居民的自助和互助,强调的是互动与共同参与，从而不仅使家庭暴力发生的隐秘性降低，使家庭暴力发生的信息动态化，而且使警察干预家庭的途径由被动的事后制止拓宽为主动的预防与制止相结合，缓解因警察单兵干预家庭暴力而导致的诸多不利，多机构、多层面干预行为的实现，使法律赋予受害人的社会救济与司法救济在最大限度内发挥各自的作用，较好地缓解了警力不足与家庭暴力多发性、反复性、当事人宽容性之间的矛盾，既可有效地化解家庭成员之间的矛盾纠纷，将家庭暴力防控于萌芽状态，同时又可使受害人短期与长期安全得以保障。建立这种多元化群防群治方式，构成了家庭暴力防控的常效机制，真正使家庭暴力防治成为一项系统的社会工程，它有效地拓展了警察干预家庭暴力的空间⑥。我认为同时公安机关应当将家庭暴力报警纳入“110”出警工作范围，在遭受到家庭暴力的报警求助时，应当迅速出警，及时求助，在受害人需要时，为其提供有关证据，对实施暴力危害的行为人，公安机关应依据《治安管理处罚法》依法予以行政处罚；对触犯刑法的家庭暴力案件应当依法立案侦查。

（三）改变司法人员观念，加强培训

加强对司法人员的各种培训，特别是有关社会性别和家庭暴力干预的培训，使司法人员增强社会性别意识，彻底改变对家庭暴力认识上的误区，理解受虐妇女的困难和处境，掌握防治家庭暴力的相关法律、法规的工作原则、处理程序和方法等，更公正地审理各种侵害妇女合法权益的案件。

预防和制止家庭暴力是全社会共同的责任，有效制止和预防家庭暴力需要各部门通力合作，综合治理，需要进一步提高认识，强化法律意识，加大执法力度，把预防和制止家庭暴力真正纳入正规化、法律化轨道，同时各部门也要积极探索预防和制止家庭暴力的好思路，好办法，保障家庭和睦、和谐、稳定，从而为构建和谐社会作出应有的贡献。

参考文献：

①赵顺利：《制止家庭暴力110将出手》郑州日报2006年3月28日5版

②腾蔓：《家庭暴力的内涵及法律特征》，《中华女子学院学报》2001年1期

③卢玲：《〈屈辱与风流〉图说中国女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85页

④佚名：《论家庭暴力事件刑事司法干预》中国大学生网

第6篇

证据契约[①]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对“证据”和“契约”早已司空见惯，而对“证据契约”则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[②]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。

契约，一直以来为私法领域所垄断，自从19世纪后叶诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期时，学者们普遍不接受在诉讼法学领域的存在契约。[③]学者均是以诉讼的公法性为理由排斥契约在公法领域的存在。但目前更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。[④]笔者当然是赞同肯定说，而且笔者同样认为，证据法上也存在契约。但笔者并非简单地从“诉讼法上存在契约”、“证据法属于诉讼法的分支”、所以“证据法上也存在契约”这样一个三段论得出来的结论。

契约，千百年来一直与人类相依为伴，但契约并非只存在于私法领域。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。[⑤]但承认公法领域也有契约，就会出现一个法律悖论：公法的规范不得由个人的协议变更，而契约属于私力范畴，承认公法领域也有契约，无异于承认“公法的规范可由个人的协议变更”。如何解释这一悖论，同样是证据契约不可逃避的问题。但去解释这一悖论就暗含这样的意思，即证据法是公法。笔者虽不完全认同证据法完全是公法，但问题终究是要解决的。到底什么是证据契约？证据契约的存在有何依据？它有什么效力？契约自由原则能否适用证据契约？证据契约在我国前景如何？

一、证据契约的概念

思维需要概念的支撑，尤其是对证据契约这样既熟悉又陌生的事物进行探讨。一般认为，证据契约有广义与狭义之分。狭义的证据契约是指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。狭义证据契约的典型例子有：自认契约、证据方法契约或证据限制契约、鉴定契约、确定各种证据方法和证明力的契约等。[⑥]“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。在对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征？这一特征在人的社会生活中是否重要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础？”[⑦]因此，在笔者看来，对证据契约下定义与对法下定义一样，将表示证据契约概念的这个词的通常用法当作它的出发点，要体现“契约”这一共同现象，即在表述上一是应当体现契约的共性，二是应当突出证据契约的特性。

证据契约与私法上契约都属于契约，因而也具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择订立或不订立证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意，只有双方当事人意思表示一致时，才达成证据契约，产生一定的法律效果。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。在德国，研究者一般将证据契约与举证责任契约相区分，Rosenberg即在定义上将两者区分开来。[⑧]笔者认为，严格说来，证据契约与举证责任契约应有所区别，但是否有区分的必要性则仍存疑问。将两者区分开来，其优点在何处亦难以言明，再加上我们已经习惯把举证责任理论放入证据法学理论体系，故本文不对这两种契约作区分，而是采广义证据契约概念，即包括举证责任契约。综上所述，笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。

二、证据契约存在的依据及价值

（一）法理依据

契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值。而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。

1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。

2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[⑩]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[11]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，有了契约的权利，也就有了选择的权利，使其程序主体性得以充分体现。

3.证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。

（二）诉讼模式基础

在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[13]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[14]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。

当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，对当事人主义诉讼模式辩论主义原则与处分原则的承认与尊重必然意味着对证据契约这一民事行为方式的肯定。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式在制度上存在契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也无实际意义。

无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[15]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。

（三）价值

笔者认为，证据契约存在以下价值：

1.有利于实现实体公正和程序公正。“契约即公正”[16]。根据当事人之间的证据契约认定案件事实解决纠纷，不仅是符合实体正义而且是符合程序正义的。“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。”[17]当事人承认对方当事人提出的证据事实，在局外人看来或许是不公正的，但作为一个理性人的选择，其意图并非局外人所知晓。因此，自由订立证据契约就意味着正义。

2.提高诉讼效率，降低诉讼成本。案件事实毕竟是过去的事实，是独一无二的，想象或模拟的重建都不能确切的重现过去。[18]证明案件事实需要证据来证明，而人的诉讼能力又是有限的，搜集证据往往是一个艰辛的过程，使得诉讼周期变得越来越长。长时间诉讼不仅使当事人争议的利益得不到实现，反而增加了当事人讼累。而证据契约能够便捷诉讼，比如双方达成自认的契约，免除了对方当事人的举证责任，这样，原本必须进行的当事人举证、法院调查证据、质证、认证等环节被简化，从而在很大程度上减少了证明的环节和费用，缩短了诉讼的周期，降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的成本支出，同时也提高了诉讼效率。

3.有利于限制法官恣意，弥补立法缺陷。证据契约充分凸现了当事人的程序主体地位，是个体自主决定自己命运的行为载体，通过自主决定的形式，主体的自由得到张扬。证据契约对法官的制约作用，亦可以促使法官充分尊重当事人的意思自治，制约法官恣意。“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想难以实现。通过双方达成证据契约，对相关的可支配事项达成合意，制定子规则，不仅满足当事人的权利需要，在客观上也弥补了立法的不足。

三、证据契约的性质与效力

（一）性质

证据契约的法律性质，则与其概念的界定密切相关。因若将证据契约以最广义方式理解，则实体法性质之确认契约亦为证据契约，但一般将他们区分，并不视为同一。[20]与之相似的诉讼契约的性质，存有争议，目前有“诉讼行为说”、“私法行为说”、“折中说”等，而“折中说”又包含两种相对立的观点：“两行为并存说”和“一行为两性质说”。[21]而对证据契约的性质，理论上争议似乎不大，一般认为是诉讼行为之一种。台湾学者邱联恭与陈计男即持此观点[22]。但台湾有学者认为：“有效之证据契约既发生诉讼法上之效果，自系诉讼契约之一种。”[23]尽管其结论可能是正确的，但以其产生的法律效果来判断一个行为的性质，似乎有悖逻辑。因为正确的逻辑应该是性质（因）决定效果（果），以效果作为标准判决一种行为的性质就颠倒了逻辑（结果决定原因）。笔者认为，应以合意的内容为基准、兼考虑目的来判断证据契约的性质。证据契约是有关诉讼中的事实确定方法的合意，目的是影响法官在选择使用证据材料，以产生诉讼法上的效果，没有涉及私法上权利义务的设定和分配。因此，证据契约属于纯粹的诉讼行为。

（二）效力

证据契约的效力，是指当事人之间达成的证据契约对当事人及法院产生的拘束力。表现在两方面：

1.对当事人的拘束力。证据契约既为当事人双方的合意，当事人就应当遵守合意。如双方当事人在契约中约定举证期限，超过期限向法院所提交的证据即无效。当一方当事人违约，另一方当事人有权提出异议。至于当事人违反证据契约义务应当承担的法律后果，笔者认为这已属消极责任，即法院应当依据合法有效的证据契约确认违约行为不发生诉讼法上的效果。

2.对法院的拘束力。根据私法中的契约相对性原则，只有契约当事人才受契约约束，也只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。[24]证据契约也只有在当事人之间发生效力，对一般的第三人皆无约束力。但证据契约的目的在于发生诉讼法上的效果，如果只对当事人有约束力，无法解释证据契约何以产生诉讼法上的效果。因此证据契约的要达到目的，还依赖于一个不可或缺的条件：法院对证据契约的确认。也即，尽管证据契约一经成立，没有必要向法院申请批准即在当事人之间发生效力，但若要产生诉讼法上的效果，仍需要法院的参与。但其对法院产生拘束力的法理依据何在？

如前所述，证据契约的诉讼模式基础是当事人主义诉讼模式，而当事人主义诉讼模式的主要体现之一即辩论主义原则。依据辩论主义，法院应当受当事人主张和举证的约束。辩论主义也反映了以私权自治为基础的诉讼中的自由主义和个人主义，这与证据契约所体现的精神是一致的。因此，基于辩论主义原则，证据契约对法院有拘束力，法院必须尊重当事人的合意。如果法院违反了当事人的合意，将可能成为上级法院撤销判决的理由。

但是，证据契约产生效力的前提是必须合法，包括形式合法与实质合法两方面。一是形式要合法。证据契约的形成主体必须是有完全民事行为能力的当事人、无民事行为能力当事人的法定人、经特别授权的委托诉讼人，并且合意的内容都应当以当事人的名义承担后果。必须是自愿订立证据契约，在欺诈、胁迫等情形下订立的证据契约当事人有权撤销。二是内容要合法。以损害国家、集体和第三人合法利益为目的订立的证据契约无效，限制法官自由心证的证据契约无效，如双方约定某一证据的证明力低于另外一个证据。但在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域，而当认为是可以采纳辩论主义时，则不认为其已对自由心证侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、证据契约自由及其限制[26]

“所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然证据契约是私法自治在私法领域向公法领域延伸的结果，作为私法自治核心部分的契约自由原则是否适用证据契约？

（一）证据契约自由原则

所谓契约自由原则，其实质是契约的成立以当事人的合意为必要，包括缔约与否自由、确定契约内容自由及缔约方式自由。其中，缔约与否自由包含是否缔约自由与选择契约相对人自由。契约自由原则是否适用于证据契约，“有谓诉讼行为原则上不适用契约自由之原则，帮不得订立证据契约者，有谓当事人之私权既得任意处分，自得订立证据契约以为约束”[28]，因此在理论上存在争议。笔者认为，证据契约符合契约的本质特征，而且从证据契约的缔约过程到缔约内容看，证据契约也应适用契约自由原则。证据契约的缔约主体是平等的诉讼当事人，订立证据契约是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考虑，当事人可以选择缔结证据契约的方式，如书面或口头方式,当事人有权在法律允许范围内选择证据契约的内容。因此，证据契约与私法上的契约一样适用契约自由原则，在表述上就是“证据契约自由”原则。证据契约由当事人自主缔结，法官不得随意干涉。

然而，证据契约毕竟不同于私法上的契约，尤其是在内容与效果两方面有很大不同。若证据契约完全自由，则有可能造成以下后果：

1.证据契约适用的泛化会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。民事诉讼制度作为民事经济纠纷的解决机制不同于其它民事纠纷解决本质属性就在于国家公权力的介入。对证据的收集、保全、提出、质证、认证等法律都有一系列的规定，因此证据制度中的许多设置具有相当程度上非选择性，如关于证据的审核认定的规定，须由法官依据民事诉讼程序，全面、客观的审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。而证据契约的理念是当事人的意思自治，在一定程度上与民事诉讼制度或证据制度的非选择性冲突，其本身与民事诉讼制度的公法性质存在紧张关系。若不恰当处理两者关系，任由证据契约自由原则泛化，则会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。

2.证据契约达成的基础有时并不可靠，可能沦为强势当事人实现不法目的的工具。契约达成的前提是双方当事人真实意思的一致，只有建立在平等与合意的基础上的契约才是合法有效的。因此，契约自由建立的理论前提是主体平等。然而这一主体平等并非就是现实的平等，其忽略个体固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别，是一种抽象的平等。这样抽象的平等在现实中不免带有神化色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初个体间的不平等就是存在的，“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”[29]私法上契约自由的缺陷在证据契约中同样存在，当事人在缔结证据契约时很难真正实现地位平等与信息对称。尤其是证据运用的技巧性相当强，当事人能否在平等的地位把握缔约时的尺度不无疑问。因而往往会存在一方当事人利用自身经济或信息上优势，诱使、欺骗甚至强迫对方当事人签订证据契约的情况，从而导致意思表示不真实。并且证据契约呈现法院面前时是以书面或口头为表现形式的，很难从契约的形式或内容本身去判断证据契约是否为当事人真实意思的表示。证据契约固有的缺陷，必然导致现实当中出现以形式平等掩盖实质内容不平等的情况，沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具的有效手段。这样缔结的证据契约背离了证据契约制度的初衷，可能妨碍案件公正审判。

3.证据契约系当事人主义下的双方法律行为，为诉讼欺诈提供可能。当事人主义要求法院裁判所依赖的证据资料只能来源于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。证据契约在是当事人主义下的双方法律行为，法院必须尊重当事人双方的合意。法院对当事人缔结的证据契约考察的重点一般只是契约内容中权利的可处分性问题，以及该合意处分行为是否系双方真实之意思表示。对于后一点，意图串通的当事人双方自然不会主张其意思表示不真实；而前者在大多情形下当事人对契约内容是有处分权的，其欺诈意图难以为法院所察觉。这就为诉讼欺诈留下了缺口。如果说，“诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价”[30]，那么在一定意义上也是证据契约制度所要付出的代价。

（二）证据契约限制

一项美好的制度在某些方面的缺陷往往让我们陷入两难的境地。证据契约制度作为符合市场经济下意思自治原则的颇具浪漫主义色彩的事物，也同样存在固有的缺陷。这本身的局限性使得对证据契约进行适当限制成为必需。从前文的分析来看，可以从以下几个方面来实现对证据契约的限制。

1.通过立法限制证据契约的适用范围，以避免证据契约适用的泛化。立法应当从社会公共利益出发，妥善协调民事诉讼制度本身所固有的公法性与证据契约的关系，证据法的“两栖性”应当为证据契约留下缔约空间，把个人可以自由处分的权利――包括程序权利和实体权利赋予当事人，努力平衡当事人诉讼权利与国家公共利益之间的关系。因此，在完善我国民事诉讼当事人诉讼权利体系的过程，证据契约的适用范围应当被限定在当事人权利体系内容之中，并随着该权利体系的变化而做出调整。

2.对于证据契约可能被强势一方当事人所利用的情况，可以从以下几个方面考虑对证据契约进行规制。一方面，借鉴私法契约救济的规定，赋予弱势一方当事人以请求救济的权利，同时对证据契约的意思瑕疵进行救济。这主要通过当事人向法院请求确认己方受胁迫缔结的证据契约无效，或请求法院撤销、变更在欺诈情形下所订立的证据契约。在缔约过程中意思表示有瑕疵的证据契约，也应当赋予当事人请求救济的权利，如允许自认契约的一方当事人撤回契约中约定的不真实且存在重大误解的自认。但救济需要满足三个条件：第一，需由当事人提出申请并承担举证责任，这样可以减少和防止当事人滥用救济权利；第二，应当在合理期限内提出，以免拖延诉讼和危及程序安定；第三，提出救济申请的当事人一方不存在过错。另一方面，法官要行使释明权[31]，主动审查证据契约的内容是否公平合法。现代的诉讼程序复杂冗长，没有经过专业训练的一般当事人难以胜任诉讼，尽管存在律师帮助，当事人也并不一定能够完全理解证据契约后果。因此，通过法官行使释明权，将证据契约的内容和其所将要引发的法律后果向当事人予以说明，协助当事人双方实现平等沟通与对话，使双方当事人信息得以对称，并使弱势一方有机会与对方进一步协商以变更或解除证据契约所确定之内容。

3.针对证据契约带来诉讼欺诈的可能，一方面应当适当强化法院的监督职能，在一定范围内对当事人的处分权进行限制，尤其是对涉及公益性很强的诉讼案件，法院应该依职权收集证据，彻底查清诉讼案件的事实。另一方面应赋予受诈害人一定的救济权。通过证据契约达到诉讼欺诈的目的后，其后果往往是对第三人造成损害，但这种损害在诉讼结束前可能不会表现出来。因此第三人应当得到就该证据契约向法院提出异议、申请变更或撤销的权利，以维护自身合法权益，如果诉讼已经结束的，第三人有权利据此对串通的双方当事人提起民事诉讼。也有学者建议设立诉讼通报制度来防范诉讼欺诈。[32]

对证据契约进行适当限制，并不破坏证据契约自由。相反，这更有利于保护证据契约自由，防止证据契约非当化。

五、展望：证据契约在我国的前景

尽管我国没有明文规定证据契约制度，但在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约[33]、选择鉴定契约[34]、证据交换契约[35]、自认契约[36]等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证据契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强。这在一定程度上限制了“证据契约”。

证据契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，还可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。这些优点于当事人于法院，无疑都有巨大的吸引力。再加上证据契约符合市场经济体制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我国建立证据契约制度可以说是我国的法律是否适应社会发展的内在规律、是否能够跟上时代的步伐的判断标准之一。但盲目移植所谓先进、符合时代步伐的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，如果我们不具备证据制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。那么分析我国相关制度环境，看我国是否适合建立证据契约制度就很有必要了。

（一）本土条件分析

1.公民权利观念淡薄

权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求。改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。这突出表现为：[37]（1）权力至上。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。（2）重情义、轻权利。几千年来，人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾。人们憧憬“和谐”，讲求“仁爱”，反映到法律领域就是“无讼”的心态。孔子曰:“听讼，合犹人也。必也使无讼乎！”[38]即争讼是社会的一种恶和不道德行为，无讼的社会才是理想中的和平世界。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但“情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。（3）对于权利，没有主动追求，只知被动承受。在西方的历史上，人们根据利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美国，有以要求黑人权利为特征的“民权运动”，有妇女要求权利的“女权运动”，这些要求得到政府法律认可，便成为一种法定权利，自然权利变成法定权利往往是人们主动要求的结果。但在我国，改革开放以来，鉴于期间无视权利践踏权利的痛苦经历，人们曾经呼唤民主和法制，这些呼唤固然对于改革开放以来我国的民主法制建设起到了推动作用，但人们始终没有形成主动追求权利的习惯。形成权利观念淡薄的原因有多方面，如民众素质不高，法律文化意识缺乏；也因为受“无讼”传统影响至深；还因为长期计划经济体制下经济主体的一元化限制了权利观念的成长。

证据契约是当事人对自己的权益作出理性和积极选择的表现，需要双方当事人的积极参与与处分，而公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度格格不入的。因此，提高公民权利观念成了建立证据契约制度的必要前提。

2.职权主义诉讼模式

我国现行民事诉讼法与《民事诉讼法》（试行）相比有一个比较显著特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但“从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。”[39]具体表现在：第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。

第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新民诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地惧和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”，为法院独立收集证据留下了自由裁量权。[40]法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。

第三，法官主宰整个庭审进程，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。

由此可见，我国的民事诉讼属于职权主义诉讼模式。在此模式下，就不存在体现当事人主义诉讼模式核心的“约束性”辩论主义原则与处分原则。尽管我国现行民事诉讼法规定了辩论原则和处分原则，但与当事人主义诉讼模式下的辩论主义与处分原则相去甚远。现行法所规定的辩论原则仅仅是肯定了使人“有辩论的权利”，但这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，以至于辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此有学者将这种形式上的辩论原则称为“非约束性辩论原则”[41]。同样，我国民事诉讼法虽然规定了当事人“有权”处分自己的民事权利和诉讼权利，但却没有规定相应的法律后果，因而其处分行为对人民法院往往并没有约束力，人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理，相比当事人主义诉讼模式下的处分原则，我们的处分原则可以称之为“非约束性处分原则”。[42]

这就成为建立证据契约制度的基础。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，笔者认为显然是不符合我国的职权主义诉讼模式的。自认制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为好看不好用的“摆设”。

（二）时展的要求：两个基本作业

如上所述，我国现有的条件是不符合证据契约制度需求的。证据契约的实现需要诉讼主体在权利观念的驱使下积极参与与处分，我国公民权利观念淡薄成为建立证据契约制度的首要障碍。同时证据契约制度与当事人主义诉讼模式具有深刻的内在联系，而我国是职权主义诉讼模式，使得证据契约制度建立缺乏体制基础。因此，如果要在我国建立证据契约制度，至少必须完成两个基本作业：

第一，加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，加强公民权利观念。民众的权利观念对证据契约制度的实现具有重要意义。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强，权利观念不仅包括法定权利观念还包括应有权利观念。前者是指公民能够充分认识并维护自己享有的法定权利，后者是公民依据现存的社会物质生活条件而产生的，但尚未为法律所确定的权利的观念要求，并能够在诉讼中得到满足的权利观念。然而，受我国历史文化传统的影响，民利观念先天不足。因此，加大法治宣传教育力度，加强公民权利观念是证据契约得以实现的前提。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此提高权利观念的前提是必须提高公民素质，使全体公民正确认识个人与社会、社会与国家的辩证关系，从而加强公民正确的权利观念，在诉讼中确立理性价值追求与选择，实现个人、国家和社会利益的平衡。

可见，在推进证据契约的过程中，必须加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。

第二，转换民事诉讼模式。在我国，民事诉讼职权主义诉讼模式的缺陷越来越为学者所批判，不少学者都意识到，无论是从民事审判方式改革、建立适应市场经济发展需要的民事诉讼机制方面看，还是从立法、理论上完善我国民事诉讼制度方面看，民事诉讼模式的转换或调整都势在必行。但在选择适用何种诉讼模式上则存在争议。有“激进”的，认为应该对我国民事诉讼结构进行全方位的改革，直接引入当事人主义诉讼模式；也有稍微不那么“激进”但也前卫的建议在我国建立亚当事人主义诉讼模式；还有“保守”的学者认为引进当事人主义诉讼模式不符合我国国情，对诉讼模式的改革只能在原有基础上进行微调。笔者认为，民事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证据契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、民事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。从理论上探讨民事诉讼模式问题，并结合证据契约作出正确选择，是基本作业的要求。

主张转换民事诉讼模式必然要涉及的一个问题是为什么要转换的问题，这个问题的答案就在于现有的职权主义诉讼模式本身。这一模式的弊端在实践中已经充分显现。在职权主义诉讼模式下裁判者可以依职权独立收集和提出证据，而不受当事人主张范围的限制，使当事人的辩论流于形式，造成“辩论原则”“空洞化”。职权主义模式还使民事诉讼这一解决平等主体间争议的性质不相适应。平等的落脚点在于当事人的意思自治，民事诉讼作为解决平等主体之间纠纷的一种方式，理应保障当事人意思自治，但职权探知对当事人处分权的过多干预使当事人的意思自治权利丧失殆尽。辩论主义与处分权的“非约束性”，又反过来造成职权主义诉讼程序裁判者不中立，挫伤当事人参与诉讼的积极性，使当事人在诉讼中沦为客体，显然这样的程序难以正义。而这都是与证据契约制度琴瑟不合，证据契约制度难以在职权主义模式下建立起来。因此，笔者建议应当选择建立当事人主义诉讼模式。因为从证据契约的角度出发：

首先，证据契约要求法官对当事人诉讼权利包括处分权与辩论权的尊重与约束，这个要求只有在当事人主义模式下才能实现。在当事人主义诉讼模式下，自由表达自己的思想与观念，自由处分合法权利，使双方当事人在对抗中推动诉讼向前发展，能够在对抗中寻求契合并约束法官。当事人在此模式下的程序主体地位更加彰显，双方的积极性和主观能动性也被充分调动起来。这与证据契约制度要求的当事人具有充分主观能动性一致。同时当事人主义下的约束性辩论原则与处分原则使证据契约的建立才具有意义。

其次，证据契约反映的私权自治精神要求树立起当事人平等、当事人主体地位的理念，这也是与当事人主义一致。在职权主义下法官主导诉讼程序，而当事人则处于被动和相对消极的地位。这与程序主体性原理相悖。而当事人主义诉讼模式下，双方当事人是诉讼的主角，程序的控制权在于当事人，当事人在程序中能够积极充分地参与程序，程序的发生、变更、消灭以及证据的提供等均由双方当事人主动进行，法官中立并不偏袒任何一方当事人。这样的诉讼程序对当事人来说显得更具有民主性，这也符合证据契约内在的意思自治理念。

但需要说明的是当事人主义诉讼模式实际上还分为英美式的当事人主义诉讼模式和大陆式的当事人主义诉讼模式。考虑到证据契约与法官职权有紧密联系，即证据契约还需要发挥法官的职权作用，由法官行使释明权，以及主动审查证据契约的合法性，防止证据契约非正当化，因此笔者主张建立大陆式的当事人主义诉讼模式。但笔者主张建立证据契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而使我国民事诉讼模式投向古典程序自由主义的怀抱，[43]因而笔者建议选择大陆式的当事人主义诉讼模式。这一方面是因为我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有源缘关系，而且我国现行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近，而且当事人主义诉讼模式对一国的文化形态也有要求，大陆式的当事人主义诉讼模式更适合我国的文化形态，对我国无根本性排斥。[44]英美式的当事人主义可能更关注程序正义，大陆式的当事人主义下法官职权的适当运用使得在追求程序正义时更有利于实体正义与效益。因此，选择大陆式的当事人主义，从而以这一模式为基点构建与社会主义市场经济体制相适应，与民事诉讼的特性相一致的诉讼模式，使我国民事诉讼体制成为具有充分实现程序正义与实体正义，凸现诉讼民主的诉讼制度，不仅可以在约束性辩论原则与处分原则下建立起真正的当事人举证责任制度，从而为证据契约制度的建立提供诉讼模式基础，还与证据契约中要求发挥法官作用相一致。

虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证据契约制度，但这并不是说我们一点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成，但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证据契约制度建立的方面。因为证据契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成证据合意。而“和为贵”的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过证据契约和和气气地协商达到证据上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证据契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证据契约进行主动审查，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。

六、余言

综上所述，证据契约制度是私权自治原则在公法领域的延伸，有充分的存在依据。其反应了市场经济下私权自治的内在要求，满足民事诉讼当事人程序主体性的需要，迎合社会转型推动民事诉讼体制转型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我国目前还不具备建立证据契约制度的条件，而证据契约制度的建立也需要其他领域或制度改革的配合才能实现。其中两个基本作业即公民正确积极权利观念的树立与民事诉讼模式的转换。笔者在此提出这两个基本作业并非只是为了建立一个证据契约制度就对民事诉讼制度作出那么巨大的改革提议，而是这两项基本作业本身就是时展的需要。如权利观念的树立，本身就是社会主义市场经济的内在要求。社会主义市场经济是充分发挥市场在社会资源配置中的基础的社会经济形态，在这种经济形态上所形成的法律价值体系必然以理性、公正和权利作为其基本精神要素。如果没有社会主体的自由创造精神，没有社会主体的现代平等意识，没有理性自律精神和对利益的不懈追求，充满生机和活力的社会主义市场经济体制就无法建成。树立正确积极的权利观念也是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。为了建立证据契约制度而对民事诉讼模式“大动干戈”，定会让人耻笑，但民事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证据契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要。市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的民事诉讼模式。

我国社会正处于大转型时期，各项改革正高歌猛进，法制建设也处于重建和转型之中。我们应当利用这一契机，推进民事诉讼制度改革，在将来建立证据契约制度。而证据契约理论在我国理论研究的空白，与社会主义市场经济体制的建立和民事审判方式改革方向极不协调。加强证据契约理论研究，也是学者们应尽的义务。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的许多观点尚不成熟，笔者有意求教于大方之家，恳请老师与朋友对拙文批评指正。

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[①]本文所指的证据契约如无特别说明，皆指民事诉讼中的证据契约。因刑事诉讼和行政诉讼的公法色彩比民事诉讼来得更浓一些，本文暂不对他们进行讨论，又以证据契约代替民事证据契约可方便讨论。

[②]诉讼契约在德、日及我国台湾等国家和地区同样研究得比较多，我国大陆学者研究的比较少些。但近年来随着研究的深入，已经有不少学者对公法上的契约开始感兴趣了。比较具有代表性的有陈桂明教授：《诉讼契约》，收录在其专著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版;张卫平教授：《论民事诉讼的契约化》，载《中国法学》，2004年第3期;于立深教授：《公法行为契约化》，载《法学理论前沿论坛第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第92页。

[④]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第93页。

[⑤]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第2页。

[⑥]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第97页。

[⑦]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

[⑧]Rosenberg认为，举证责任契约系指当事人以法律行为规定举证责任之分配，而证据契约则系指意欲藉以限制法官自由证据评价之契约。参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第109页。

[⑩]参见［台］邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1993年第579页。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。

[11]［美］R·麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

[12]参见王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载王利明等主编、汤维建执行主编《中国民事证据立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13页。葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第107页。

[14]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》，2003年第6期。

[15]笔者赞同张卫平教授将英美法系和大陆法系的民事诉讼模式归入同一类别――当事人主义的观点，因为两大法系的民事诉讼体制完全符合当事人主义的特征。尽管两种程序之间有很大的差别，法官在诉讼中的职权和当事人的权利义务也不尽相同，但两大民事诉讼体制在法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的，即两大法系奉行辩论主义和处分主义原则。参见张卫平：《转换的逻辑――民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第34~41页。

[16]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。

[17]转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。

[18]参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第2页。

[19][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。

[20]参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。

[21]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第98~100页。

[22]参见［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1999年，第445页。

[23]［台］王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局1999年，第341页。

[24]参见王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第15页。

[25]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第102页。

[26]此节写作结构参考了中国政法大学2005届诉讼法学硕士毕业生刘新波的硕士学位论文，特此致谢。参见刘新波：《试论民事诉讼契约》，中国政法大学研究生院，2005年4月。来源：中国期刊网“全国优秀硕博论文库”。

[27]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第37页。

[28]［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1994年，第412页。

[29]［英］阿蒂亚：《合同法概论》，程康正等译，法律出版社1982年版，第8页。转引自李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第63页。

[30]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第122页。

[31]释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，载《人民法院报》，1998年4月18日。

[32]参见前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第132页。

[33]《规定》第三十三条第二款：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”

[34]《规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”

[35]《规定》第三十七条第一款：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。”第三十八条：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。”

[36]《规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”

[37]参见张学亮：《依法治国与公民权利观念》，载《理论导刊》，2002年第4期[38]《论语·颜渊》

[39]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第221页。

[40]试行《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”现行《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

[41]张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。

[42]参见刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。