行政公益诉讼论文范文
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第1篇
【论文摘要】：由于我国公益诉讼制度存在的缺陷，致使国家利益或公共利益不能得到有效的维护。文章将分析公益诉讼的意义，对完善公益诉讼制度提出思考。
一、公益诉讼的概念及公益诉讼的意义
(一)公益诉讼的概念
公益诉讼一词始于20世纪60年代，美国在经历了剧烈的社会变革后，伴随着公益运动的展开而广泛使用该术语。由于当时美国的众多社会制度均面临挑战，因而出现了各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们是为环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多社会公共利益而展开活动，由此而进行的诉讼被称为公益诉讼。
(二)公益诉讼的意义
1.公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。
近年来，公益诉讼已成为司法实践和社会生活中的热点话题，各类公益诉讼不时见诸媒体报道。无论从国外公益诉讼的发展历程与趋势，还是从我国的现实情况来看，公益诉讼的兴起是我国社会和法治进步的重要标志之一。
公益诉讼的原告打官司不图私利，为社会公益，且风险很大，因为被告往往是垄断性大企业或者国家机关。为什么会出现公益诉讼，出现这么多“好事之徒”？现实生活中，在一些国有资产流失、不正当竞争、环境污染等严重损害国家和社会公共利益的事件频频发生，而行政权力膨胀和现有监督制度还存在着一定的疏漏。于是，寻常百姓开始拿起法律武器向不法行为叫板。这表明社会主义法治建设逐步深入推进，改变着人们的生产、生活方式和态度。对社会公众来说，公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。
2.公益诉讼既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。
在中国的现实司法实践中，以个人的力量对抗于强大的垄断部门或权力机构，一种结果是舆论喧嚣之后却没了下文，二是虽然有了一个较好的结果却付出了沉重的代价，如河南葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费一案，虽然判决获得支持，而葛先生个人在近三年的诉讼中，付出了大量人精力财力，且精神上承受了相当的压力。
公益诉讼难以获得支持，但却并非“与己无关”。现实生活中，有些人损公肥私、大发不义之财，不就是掏了每个公民的腰包吗？同样是纳税人，有人靠守法经营发财致富，有人却投机取巧，从国库里骗钱发家，这能叫公平竞争吗？这是对其他纳税人的不公正待遇。我们有责任维护法律的尊严，有责任协助有关部门执法，这既是维护国家整体利益，也是维护我们自身利益的一种手段。为了国家或公众利益不受侵害，通过诉讼的办法要求法院追究被告的违法责任，既昭示了人们权利意识的加强，更冲击了社会上普遍存在的麻木；既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。
3.公益诉讼在国际上受到普遍支持，是国家法制健全的标志。
二、对我国公益诉讼发展的思考
(一)我国公益诉讼需要立法支持
从依法治国的要求来说，为公共利益挺身而出的“好事之徒”的出现说明老百姓学会了用法律作为维护权利的武器，使得法的意义开始向“权利”的本原回归。
然而，由于现行的法律不够完善，各地崭露头角的公益诉讼的原告，在维权道路上可谓步履艰难。在一个法治社会，面对不公平、不合法的事情，任何一个有社会责任心的人，都应有权通过法律程序解决问题。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”虽然在目前的社会生活中，人民必须把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使，但当受托者不按照人民的意志行使权力时，人民该怎么办呢？承认公民对公共事务的诉讼权力，是宪法原则在诉讼领域的具体体现。现行法律中有关“诉讼主体”的规定，使当前的许多公益诉讼徒具虚名。在一些污染环境、制假售假、不正当竞争、国有资产流失等案件发生后，虽然受害者众多，但根据现行法律，只有直接对公民个体利益造成了损害，公民才能向相关部门举报，但却无法代表公众对致害人提讼。如相关行政机关不履行法定职责或怠于履行维护公共利益的职责，公民也无法对行政机关提起行政诉讼。
公益诉讼机制的缺乏，限制了公民通过法律手段维护社会公共利益的行动，削弱了社会自我调节功能，不利于发挥公民监督政府的作用。可见，公民个人提起的公益诉讼有待立法的支持。
(二)检察机关应成为公益诉讼的重要主体
司法实践中，一直存在着一个怪现象，一方面，国有资产流失、环境污染、垄断等和国家利益、社会公共利益紧密相联的案件，日益受到社会的关注。另一方面，社会公共利益一旦遭到损害，却普遍存在着无人应诉、无力应诉、不愿应诉等问题，致使国家和社会利益遭受损害。由个人自发为维护不特定多数人利益而提起的公益诉讼，尽管被告的行为可能侵害了公共利益，但因公共利益并非个人利益，按法律规定普通公民无权，致使这些诉讼多以败诉告终。法院驳回的理由很简单，就是“原告与被告之间没有直接利害关系”。直接利害关系，成了横亘在公益诉讼面前一道过不去的关坎。
因而，检察机关应成为公益诉讼的重要主体。检察机关提起的公益诉讼，是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件，在无人的情况下，以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判，要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检查机关提起的公益诉讼活动的开展，有利于维护公共利益和弱势群体的利益。
(三)公益诉讼应成为行政诉讼的重要组成部分
根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，只有与被诉具体行政行为具有法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织才可以提起行政诉讼，这就意味着，我国行政诉讼法规定的诉讼仅限于救济个案而提起的私益诉讼，而对非法律上的利害关系人针对国家公权机关的作为或不作为提起的诉讼，也即公益诉讼不予承认，实践中对此类也是不受理的。
公益诉讼的推进必须有一个过程，无论从现有法治环境还是行政诉讼的实际地位来看，目前不可能有较大的冒进，而只能是稳步推进。但是，这种限制公益行政诉讼的规定在实践中越来越显现出其缺陷：当国家怠于行使职权造成公共利益受损时，如果个人或其他社会组织无法提讼，不仅不能体现法律的公平和正义，而且也不符合日益高涨的公民权利要求。因为公共利益是与每一个人都休戚相关的利益，公益与私益在本质上是一致的；况且，法律上的利害关系不仅仅包括直接的利害关系，也包括间接的利害关系；既包括切身的利害关系，亦包括非切身的利害关系，因此，私以为，当私人认为自己的合法权利受到行政机关具体行政行为的影响时，即使这种影响是间接的、非切身的、可能发生的，也应赋予其原告资格，这也是现代行政法发展的最重要的趋势之一。“法律就是朝着允许全体公民他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展。”
综上所述，公益诉讼立法和实践虽然在我国处于相对落后状态，但它对于维护我国宪法尊严，建设法治国家，完善依法行政，增强人民法制精神具有重大意义，是值得我国大力推进的。
参考文献
[1][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法．邓正来译．北京:中国政法大学出版社,1999．
第2篇
【论文摘要】：由于我国公益诉讼制度存在的缺陷，致使国家利益或公共利益不能得到有效的维护。文章将分析公益诉讼的意义，对完善公益诉讼制度提出思考。
一、公益诉讼的概念及公益诉讼的意义
(一)公益诉讼的概念
公益诉讼一词始于20世纪60年代，美国在经历了剧烈的社会变革后，伴随着公益运动的展开而广泛使用该术语。由于当时美国的众多社会制度均面临挑战，因而出现了各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们是为环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多社会公共利益而展开活动，由此而进行的诉讼被称为公益诉讼。
(二)公益诉讼的意义
1.公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。
近年来，公益诉讼已成为司法实践和社会生活中的热点话题，各类公益诉讼不时见诸媒体报道。无论从国外公益诉讼的发展历程与趋势，还是从我国的现实情况来看，公益诉讼的兴起是我国社会和法治进步的重要标志之一。
公益诉讼的原告打官司不图私利，为社会公益，且风险很大，因为被告往往是垄断性大企业或者国家机关。为什么会出现公益诉讼，出现这么多“好事之徒”？现实生活中，在一些国有资产流失、不正当竞争、环境污染等严重损害国家和社会公共利益的事件频频发生，而行政权力膨胀和现有监督制度还存在着一定的疏漏。于是，寻常百姓开始拿起法律武器向不法行为叫板。这表明社会主义法治建设逐步深入推进，改变着人们的生产、生活方式和态度。对社会公众来说，公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。
2.公益诉讼既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。
在中国的现实司法实践中，以个人的力量对抗于强大的垄断部门或权力机构，一种结果是舆论喧嚣之后却没了下文，二是虽然有了一个较好的结果却付出了沉重的代价，如河南葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费一案，虽然判决获得支持，而葛先生个人在近三年的诉讼中，付出了大量人精力财力，且精神上承受了相当的压力。
公益诉讼难以获得支持，但却并非“与己无关”。现实生活中，有些人损公肥私、大发不义之财，不就是掏了每个公民的腰包吗？同样是纳税人，有人靠守法经营发财致富，有人却投机取巧，从国库里骗钱发家，这能叫公平竞争吗？这是对其他纳税人的不公正待遇。我们有责任维护法律的尊严，有责任协助有关部门执法，这既是维护国家整体利益，也是维护我们自身利益的一种手段。为了国家或公众利益不受侵害，通过诉讼的办法要求法院追究被告的违法责任，既昭示了人们权利意识的加强，更冲击了社会上普遍存在的麻木；既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。
3.公益诉讼在国际上受到普遍支持，是国家法制健全的标志。
二、对我国公益诉讼发展的思考
(一)我国公益诉讼需要立法支持
从依法治国的要求来说，为公共利益挺身而出的“好事之徒”的出现说明老百姓学会了用法律作为维护权利的武器，使得法的意义开始向“权利”的本原回归。
然而，由于现行的法律不够完善，各地崭露头角的公益诉讼的原告，在维权道路上可谓步履艰难。在一个法治社会，面对不公平、不合法的事情，任何一个有社会责任心的人，都应有权通过法律程序解决问题。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”虽然在目前的社会生活中，人民必须把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使，但当受托者不按照人民的意志行使权力时，人民该怎么办呢？承认公民对公共事务的诉讼权力，是宪法原则在诉讼领域的具体体现。现行法律中有关“诉讼主体”的规定，使当前的许多公益诉讼徒具虚名。在一些污染环境、制假售假、不正当竞争、国有资产流失等案件发生后，虽然受害者众多，但根据现行法律，只有直接对公民个体利益造成了损害，公民才能向相关部门举报，但却无法代表公众对致害人提讼。如相关行政机关不履行法定职责或怠于履行维护公共利益的职责，公民也无法对行政机关提起行政诉讼。
公益诉讼机制的缺乏，限制了公民通过法律手段维护社会公共利益的行动，削弱了社会自我调节功能，不利于发挥公民监督政府的作用。可见，公民个人提起的公益诉讼有待立法的支持。
(二)检察机关应成为公益诉讼的重要主体
司法实践中，一直存在着一个怪现象，一方面，国有资产流失、环境污染、垄断等和国家利益、社会公共利益紧密相联的案件，日益受到社会的关注。另一方面，社会公共利益一旦遭到损害，却普遍存在着无人应诉、无力应诉、不愿应诉等问题，致使国家和社会利益遭受损害。由个人自发为维护不特定多数人利益而提起的公益诉讼，尽管被告的行为可能侵害了公共利益，但因公共利益并非个人利益，按法律规定普通公民无权，致使这些诉讼多以败诉告终。法院驳回的理由很简单，就是“原告与被告之间没有直接利害关系”。直接利害关系，成了横亘在公益诉讼面前一道过不去的关坎。
因而，检察机关应成为公益诉讼的重要主体。检察机关提起的公益诉讼，是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件，在无人的情况下，以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判，要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检查机关提起的公益诉讼活动的开展，有利于维护公共利益和弱势群体的利益。
(三)公益诉讼应成为行政诉讼的重要组成部分
根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，只有与被诉具体行政行为具有法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织才可以提起行政诉讼，这就意味着，我国行政诉讼法规定的诉讼仅限于救济个案而提起的私益诉讼，而对非法律上的利害关系人针对国家公权机关的作为或不作为提起的诉讼，也即公益诉讼不予承认，实践中对此类也是不受理的。
公益诉讼的推进必须有一个过程，无论从现有法治环境还是行政诉讼的实际地位来看，目前不可能有较大的冒进，而只能是稳步推进。但是，这种限制公益行政诉讼的规定在实践中越来越显现出其缺陷：当国家怠于行使职权造成公共利益受损时，如果个人或其他社会组织无法提讼，不仅不能体现法律的公平和正义，而且也不符合日益高涨的公民权利要求。因为公共利益是与每一个人都休戚相关的利益，公益与私益在本质上是一致的；况且，法律上的利害关系不仅仅包括直接的利害关系，也包括间接的利害关系；既包括切身的利害关系，亦包括非切身的利害关系，因此，私以为，当私人认为自己的合法权利受到行政机关具体行政行为的影响时，即使这种影响是间接的、非切身的、可能发生的，也应赋予其原告资格，这也是现代行政法发展的最重要的趋势之一。“法律就是朝着允许全体公民他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展。”
综上所述，公益诉讼立法和实践虽然在我国处于相对落后状态，但它对于维护我国宪法尊严，建设法治国家，完善依法行政，增强人民法制精神具有重大意义，是值得我国大力推进的。
参考文献
[1][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法．邓正来译．北京:中国政法大学出版社,1999．
第3篇
【关键词】公益诉讼原告资格受案范围
一、行政公益诉讼概述
随着民众法治意识不断增强，政府在面对公共利益问题时是否依法行政日益受到社会各界广泛关注。正如一句古老的英国法谚所言：“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式加以实现（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）”。现行公共利益保护机制中缺乏诉讼救济机制，仅仅依靠行政机关对其自身的违法行政行为进行监督纠察显然力度不够。正如有学者指出：“与社会冲突及其危害程度的多样性相适应，人类解决社会冲突的手段也始终是多元的。并且，随着人类文明的不断发展，这种手段逐步趋于完善，社会及其成员对手段的选择也越来越明智和恰当”。[1]“法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的”。[2]。面对社会经济发展中公共利益诉讼保护机制的缺失，如何运用法律手段消除公共利益受损的不和谐因素，促进和谐重庆建设，具有重要的研究价值。
行政诉讼制度确立的初衷是为了保障行政权的独立行使，防止并排斥司法权对行政权的僭越。但是二战以来，随着社会经济的发展，西方普遍进入了福利国家时代，行政诉讼的重心也发生了转变，即对行政相对人利益的保护，以及对行政机关依法行使职权的监督和制约，而这一转变的显著特征之一便是各国行政公益诉讼制度的建立和完善。
行政公益诉讼是针对国家公权机关的作为或不作为提起的诉讼，在诉讼过程中适用行政诉讼法的相关规定。行政公益诉讼的关键在于“公益“二字，对于公益概念的界定不仅涉及到行政公益诉讼案件的范围，而且决定着行政诉讼制度的价值定位，一直影响到整个诉讼结构的构建，因此是行政公益诉讼的核心内容。
首先，公益是由法律确认和保障的一种正当的、合法的权益。法律上承认公共利益，是各国的通例，最为典型的是对集会游行的法律控制，各国法律都禁止可能危害公共秩序的游行。我国现行宪法的核心内容也体现了维护公共利益的精神。而法律上既然确认了公益的存在，在涉及重大社会公益的社会活动中，就需要有代表公益的主体维护公益。行政机关作为国家和社会的管理者，在行政所涉足的领域，通常作为公益的代表，但是，在非法行政损害公益的情况下，仅仅依靠行政机关自觉纠正错误是不够的。因此，法律上应在行政权影响公益时，设定一个代表公益，发动公益诉讼的诉讼主体，而在此方面的规定恰恰是我国现行法律的一大盲区。[3]
其次，公益所代表的主体具有不特定性和普遍性。公益是人们普遍具有的，是一般主体的利益而非个别主体的利益，具有法律化的主体普遍性。它是一个国家或社会中，全体公民整体利益的体现，属于全体公民享有的利益，因此每个公民都是权利主体之一。[4]再次，公益的范围在法律规定上表现为国家公共利益，社会公共利益，公众或群体公共利益，公平竞争的公共秩序等。这几种利益之间存在交叉，并可能同时受到一个违法行政行为的侵犯。
目前在我国现行行政诉讼制度之下，特定的当时人或由当事人中的一人或数人作为代表可以通过行政自诉的途径维护其利益不受侵害。但这一基于“诉讼利益”理论的传统诉讼制度，没有为公益的侵犯提供任何救济途径，在立法上不承认公益诉讼的类型，否定了行政公诉存在的可能性，成为我国行政诉讼的一个重大制度缺陷。在对行政公益诉讼诉的探索和制度构建过程中，对西方国家先进经验的借鉴意义使不能忽视的。
二、行政公益诉讼在西方国家的发展
（一）行政诉讼原告的范围扩大，大多国家开始承认行政相对人基于公共利益具有原告资格。
福利行政和社会行政与公民生活密切相关，若公民或社会组织对这部分行政行为不具有原告资格，则不利于公民权利。于是，行政诉讼的价值逐渐地转向保护行政相对人利益监督行政机关依法行使职权上来。针对行政诉讼中的这些变化，美国著名行政学者伯纳德·施瓦茨指出：“行政法方面的任何变化都没有原告资格方面的变化迅速。在最近几年中，原告资格的栏杆大大降低了。”在美国，“宪法允许国会授权人和人对此争议的问题提讼，即便这种诉讼的唯一目的是保护公益也行。”[5]在英国，“行政诉讼的申请人除作为公民，关注警方履行其贯彻实施有关法律义务外，并无个人特别利害关系”，法院对这样的申请人“不仅没有反对他缺乏诉讼资格问题，相反，强调他提讼是为了公众做了一件好事。”[6]在日本和法国，页允许普通公民提起客观之诉，扩大参与行政过程的利害关系人的范围，其权利或利益直接受到行政行为影响的行政管理直接相对人、甚至任何人，均可依法享有提起行政诉讼的权利，已成为现代性法发展的最重要趋势之一。
（二）可诉行政行为种类增多，各国行政诉讼受案范围不断拓展。
随着行政公益诉讼制度在各国的普遍确立和发展实施，与之相适应的是行政诉讼的受案范围也呈现出不断扩大的趋势。行政诉讼法对公民、法人和其他组织的合法权益的保护，不再仅限于人身权和财产权的保护，而且还包括了环境以及生态平衡利益等许多人共同享有的非经济价值的保护。另外，由于经济和社会的发展，西方国家传统的公众利益范畴已经拓展到消费品质量、环境保护、城市发展、社会治安、反对垄断以及现代文明带来的新的社会事务，从而扩展了行政诉讼或司法审查的领域，加强了对公共利益的保护。具体而言，在美国凡是因行政机关的行政行为而使公民或组织的法定权利受到不法侵害或受到不利影响或损害，不论抽象行政行为还是具体行政行为，均可纳入行政诉讼受案范围；英国判例法也明确规定，凡是被认为违背“越权原则”的行政行为（包括抽象行政行为和具体行政行为）均属于行政诉讼范围。在法国，出判例所排除的情况，行政机关的一切决定，不论采取何种形式，不论是口头或书面的，明显的或默示的，均可提讼。德国也规定了认为行政机关行政行为违法，或者向行政机关主张权利的，均可向法院提讼。
总之，对于国外相关制度及其发展趋势的分析考察，对于建立我国科学、系统、全面的行政公益诉讼制度将具有重要的借鉴意义。
三、建立我国行政公益诉讼制度的现实意义及制度构建
（一）一个案件引发的问题
某市规划局在一著名的文化名胜边建造楼房，其建筑风格和文化名胜的建筑格格不入，一市民提出停止建造或者修改风格的建议，规划局没有采纳，该市民就以规划局破坏文化名胜环境为由将市规划局告上法庭，提起了行政诉讼，要求规划局撤销该建筑物的继续施工，恢复原样。当地法院未受理，理由是规划局的规划方案和建筑施工并未对该市民的利益产生侵害。该市民不服，认为保护文化名胜是每个人的责任，规划局的行为严重影响了景观的效果，实际上已经对市民产生了潜在的影响，所以自己有权利向法院提讼。
从这个案例中可以看出，如果根据现行的行政诉讼法，该市民的诉讼请求将不予受理。第一规划局的行为是内部的规划行为，不是针对行政相对人的具体行政行为，对市民本人不会产生人身、财产等方面的侵害。故法院不受理。第二法律法规授权的组织，事业团体，群众组织可以对行政机关的具体行政行为提起行政诉讼，在这个案件中，环保局或者其他的合法的群众组织、团体可以对规划局的规划向法院提讼。个人没有资格提起行政诉讼。
本案提出了一个非常值得探讨的理论和实务问题：公民人身权和财产权之外的权利能否通过行政诉讼程序获得救济？或者说侵犯公益的行政争议是否属于人民法院行政诉讼受案范围？
第一规划局的一部分职能就是进行合理的城市规划，它的方案将影响整个城市的布局，每一位城市居民与外来客人都潜在地受到了规划局的影响，规划不当实际上已经侵害了城市居民与外来客人的利益。在文化名胜边建造风格不同的建筑，降低了文化名胜的观赏和游览水平，所以法院应该受理此案，撤销规划局的规划方案，当然在目前的司法解释和行政诉讼法中找不到相关条款受理和判决此类案件，这就需要《行政诉讼法》关于受案范围的修订，在司法解释中增加此类内容。
第二精神影响是否可以提起行政诉讼？规划局的行为对其他部门和群众的利益并未造成影响，而且城市建设规划是规划局的职能之一。对其他部门与群众有影响的，是精神上的影响，新的建筑让市民感到不舒服，让游客的游览兴致大大降低。这些都属于精神上的影响，对于这种诉讼是否应该受理，就应该启用社会意向，即广泛征求群众以及相关部门的意见，让精神影响的相关人、单位来决定是否撤销规划局的行为。
行政诉讼法的受案范围在一定程度上不能够满足社会上出现的一些冲突解决。《行政诉讼法》规定公民、法人对行政机关及其工作人员的具体行政行为可以，而实际生活中，有许多行为主体并没有“行政机关”的外衣，却进行着“实质上的行政行为”，比如曾经发生过的“学生告学校”、“足球俱乐部告足协”的事情。法律规定的不明确，使这方面的诉讼之路还很不畅通。这些案件的“夭折”对现行的法律提出了挑战，这个挑战希望法律能鲜明地告诉人们，它所确立的司法审查制度是只对行政机关及其工作人员的行政行为，还是针对所有的“实质行政行为”，而这正是行政公益诉讼所能解决的关键问题。
（二）在我国设立行政公益诉讼的重要意义
因而在我国，现实生活中行政行为侵害国家和公共利益，未得到有效监督、纠正的情况大量存在。特别是在目前社会转型时期，权力腐败的问题十分突出，行政机关或其工作人员恶意串通相对人违法行使行政职权，侵害公共利益的现象相当严重。而且，行政行为侵害公益的行为虽然可以有多种救济方式，但无可否认，行政诉讼方式是一种更有效的选择，同时也符合法治的原则。因为行政诉讼的目的既是提供权利救济，也是为了监督行政机关及其工作人员依法行政。在违法行政行为侵害公共利益的情况下，通过司法审查的方式，不仅可以使受侵害的公共利益得到救济，而且可以使违法的行政行为得到监督和纠正。行政公益诉讼有助于监督行政机关依法行政、提高执法水平，实现权利对权力的制约[7]；而且行政公益诉讼符合诉讼经济原则，能够积极有效的保护受害人和整个社会的利益，对于可能或已经危害社会公共利益的行为均可依法提讼，充分体现其防患于未然的御前功能。实现社会利益的最大化[8]；最后，行政公益诉讼的设立也是我国“入世”后完善行政审判制度的重要内容之一，要顺应国际潮流，于国际相接轨，就应当在补足这一方面的缺失，否则在国际交流中，容易导致一部分利益得不到应有的保障。
三）建立我国行政公益诉讼制度的几点构想
1.关于行政公益诉讼的原告资格
从西方国家行政公益诉讼制度的实践来看，要发挥行政诉讼制度在维护公共利益的作用，就必须突破原告资格的规定，使各种不同利益在受到侵害时都可以进入诉讼程序。以前狭义的严格的原告资格概念已经被证明不能充分适应当今法律制度中公共利益要求的情况下，基于任何理由而对原告资格进行的限制都是与现代法治主义原则背道而驰的。不但不利于维护法律的尊严，加快法律的普及，而且还可能助长行政机关的官僚作风，使他们对公共利益漠视不顾，将造成更多的利益侵害。
而根据我国现行行政诉讼法的规定，能够向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或其他社会组织必须同被诉具体行政行为有直接利害关系。不具有这种关系的人是不能提起行政诉讼的。但是这种一以贯之的做法已经受到了挑战。解释第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼。这一规定较之于行政诉讼法第2条规定的认为具体行政行为侵犯合法权益来说，不易大大扩充了行政诉讼原告资格范围。因为按照通常的观点，法律上利害关系有直接与间接之分，也有切身利益关系与非切身利益关系之分。与某一具体行政行为有直接利害关系的人享有原告资格，同样有间接利害关系甚至可能利害关系的人也都应该具有原告资格。法院对诉讼资格的审查应当是质量上的审查而不是数量上的审查，只要原告收到了“可以辨认的轻微的事实上的损害”，就足以确定其有诉讼资格，不论这种损害多么间接，因果关系多么微弱。[9]这样，从理论上讲，任何损害公益的行为都与公民或其他社会组织存在某种形式上的利害关系而使他们具有了原告资格。
2.关于行政公益诉讼的受案范围
目前，我国行政诉讼的受案范围过于狭窄，限制了行政诉讼作用的发挥。究其原因，有立法方面的因素，但更多的却是原子司法实践的惯性。为此，有识之士纷纷指出应该逐步扩大行政诉讼的受案范围，这种意见无疑是正确的。行政诉讼受案范围的扩大，会促进行政公益诉讼制度的建立，反过来又将带动行政诉讼受案范围的进一步拓宽。
首先，应扩大公民、法人合法权益的保障范围。除原有的人身权、财产权之外，行政主体违法行政行为侵犯公民、法人的劳动权，受教育权、社会保障权、环境权等合法权益的行政案件也应当允许提起行政公益诉讼。
其次，应扩大行政机关违法不作为而侵犯公民、法人合法权益的行政案件范围侵害公共利益的行政行为有作为和不作为两种形式，多数表现为不作为。因为受害者是国家或者全体人民，侵害人——行政机关本身就是这种利益的法定保护人，所以，在意保护个体利益为宗旨的中国现行行政诉讼制度上没有法律救济的手段。这是迫切需要改进的。现行的行政诉讼法第11条有关款项内容有部分属于行政不作为案件而纳入受案范围，但过于狭窄，应予扩大。对行政不作为而侵犯公民、法人的合法权益，如对重大污染行为，行政机关不处理的，应允许提起公益诉讼，以督促行政机关勤政高效，防止互相扯皮推诿。
再次，对部分违法的，抽象行政行为侵犯国家、集体、公民个人合法权益的，应允许提起行政公益诉讼，在实践中，由于对抽象行政行为缺乏相应的程序约束和法制监督，其侵犯公民、法人合法权益的情形屡见不鲜。相比较而言，抽象行政行为较之于具体行政行为与公益的关系更为密切，因而损害公益的可能性更大。然而根据行政诉讼法第2条规定，只有具体行政行为才能进入司法审查的范围，抽象行政行为不具有可诉性。如此一来，大量的因抽象行政行为引发的公共利益之损害均被排除在行政诉讼之外。根据目前《行政诉讼法》第53条实际上已赋予人民法院对规章有一定程度的司法审查权，法律评价权和选择适用权，那么对规章以下的抽象行政行为实施司法审查也应是顺理成章的。此外，解释第1条放弃了对具体行政行为内涵进行界定的做法，而且将受害范围圈定为行政行为，并对不可诉的行政行为作了列举。这样一来，就使得行政诉讼实践中完全可以将那些损害相对人合法权益、包括损害公共利益的行政行为纳入诉讼的范围之内，而不必判别他们究竟是具体行政行为还是抽象行政行为。但同时考虑到抽象行政行为涉及面广，并且有一定的政策性，如果允许任何一个相对人提讼，确有不便之处，因此可以规定只有由检察机关和有关社团组织提起行政公益诉讼，以示慎重。
四、结语
由于社会和经济的迅速发展，新科技的广泛适用，生产规模的不断扩大，经济活动的涉及面越来越广，社会的一体化进程日益加剧，因而涉及国家、社会公共利益的事物和领域越来越多，在这些活动中，或者没有直接的受害人，或者当事人由于各种原因不能很好地履行职责，致使国家、社会公共利益不能切实得到保护。此时，借鉴西方国家的公益诉讼制度，通过承认有诉的利益而扩大当事人的资格，对行政机关违法行使职权造成国家和社会公共利益损失的行为进行监督，就可以避免权力以及监督权力活动的黑箱运作，这既符合民主与法制的发展潮流，也更有助于社会主义市场经济的建立。行政公益诉讼制度的出现，充分说明了公民法律、权利意识的增强，使社会进步的显著标志。本文认为，即使根据现行法律，对损害公益的诉讼尚不能作出实体判决，但为推动社会进步，就应当充分发挥司法监督职能，针对个案向有关单位或部门发出司法建议，并结合研究借鉴外国相关制度，大胆创新，以司法实践推动立法。改革是渐进的，法律是在社会的发展和进步中不断修正的，不断提高法律的权威性和全面性，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。毫无疑问，在一定程度上，行政公益诉讼的建立和完善将会推动我国行政诉讼制度的发展和行政法治的进程。
参考文献：
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[1]顾培东：社会冲突与诉讼机制（修订版）［M］.北京：法律出版社，2004年版，第25页。
[2]付子堂：法律功能论[M].北京：中国政法大学出版社，1999年版，第82页。
[3]尹小清：《行政公益诉讼制度比较分析》，载于《行政诉讼比较研究》，中国检察出版社2004年版，第312页
[4]王太高：《论行政公益诉讼》，载于《法学研究》2002年第5期。
[5]〔美〕伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第419页。
[6]〔英〕威廉·韦德：《行政法》，楚健译，中国大百科全书出版社1997年版，第377页。
[7]梁慧星：《关于公益诉讼》，载《私法研究》第1卷，中国政法大学出版社2001年版，第365页。
第4篇
关键字：公益诉讼；行政公益诉讼；行政公益诉讼的主体资格
一、行政公益诉讼的概念和特点
早在古罗马时期就有公益诉讼和私益诉讼之分，其中，“私益诉讼乃保持个人所有权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”。由此可见，在古罗马时期市民为维护公共利益及社会秩序，可提起公益诉讼，且提起公益诉讼的原告与所诉之利益不必有直接利害关系。而现在意义上的行政公益诉讼是指特定的国家机关和相关的团体和个人，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院，由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。与传统的行政诉讼相比，其具有以下几个基本特点。
第一，行政公益诉讼的目的是维护公共利益。所谓公共利益，主要有两层涵义：一是指社会公共利益，即为社会全部或部分成员所享有的利益，其涉及文明的社会生活并以这种生活名义所提出的主张、要求或愿望，包括一般安全利益、保护道德的利益、保护社会资源(的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益等。二是指国家公共利益，其涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家、社会公共利益，制止行政主体滥用权力危害国家和社会，促使形成良好社会秩序。
第二，行政公益诉讼原告具有广泛性。行政公益诉讼的原告并不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人，也包括无直接利害关系人。也即，只要行政主体的违法行为侵害了国家利益或社会公共利益，或对国家和社会公共利益具有损害的潜在可能，特定国家机关或公益组织等就可以向法院提起公益诉讼。
第三，行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以存在损害发生可能性的潜在损害。
对于行政公益诉讼制度，各国虽然在称呼上不一，然而其内涵大致相当。
在日本，其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。其中，民众诉讼不限于救济者本人权益，而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼，具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。由此可见，民众诉讼具有客观诉讼的性质，可以认为是行政公益诉讼的一种形态。
在美国，行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。其中，“相关人诉讼是指私人在不具备当事人资格的情况下，允许他以相关人的名义提讼。纳税人诉讼，是指原告以纳税人的身份提讼，针对国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。职务履行令请求诉讼，是指当国家行政机关不作为时，要求法院做出判决，责令行政机关履行其职务。”
除此之外，法国的“越权诉讼”、德国的“公益代表人制度”、英国的“以公法名义保护私权之诉”等等制度建构，都是各国对公共利益予以司法保护的具体制度建构。值得提及的是，行政公益诉讼明显具有预防性质，即不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可提讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态，从经济层面考虑即是以较小的司法投入保护了较大范围的社会利益，因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。
二、行政公益诉讼的法理基础
近年来在行政诉讼上对原告资格的要求大大降低了：从直接相对人到间接相对人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政诉讼的权利，这也验证了“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”。但某种程度上来说，行政公益诉讼的产生并非偶然，它是当代社会根基和结构深刻变动，政治法律思想全面革新的必然产物。
1、市民社会公共权利的司法保护
公民权利受到尊重和保护的程度，是一国法治发展状况和人权受保护水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定过程，实际上就是公民权利从应然权利上升为法定权利的过程。然而，仅有制度根据没有制度保障是远远不够的，实体权利必须有切实有效的诉讼手段为依托才能真正把纸面权利落实为实质权利。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”
无救济即无权利，只有在立法上规定相应的救济措施方是一个最可行的制度建构。其中司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径，原因在于，独立的司法权和有效的司法运作机制较之其它权力监督机制，更能经常而稳定地调整及调和种种相互冲突的利益。如果缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性，或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”“而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告资格的赋予就是其民利的一个表现。”2、私人力量对国家权力的制约
行政公益诉讼产生的一个历史性意义在于它突破了近代以来传统的政治法律理论的框架，即公权力的行使仅对社会公共性利益造成损害，对人民私权益不构成直接的损害，故而公民个人没有资格对此提讼，从而使这类损害无法进入司法审查的视野的传统思维框架。按照这样的传统理论，国家将一项权力授予某一机关行使后，为保证其行为合乎法律和公益，就有必要设立并授权另外一个机关对其进行监控；这另外一个机关如果滥用权力，又有必要设立第三个机关来干预和控制。这正是权力分立和制衡理论最通俗明了的表述。
分权和制衡机制在理论上是很好的，并经过很多理论家证明这是官僚系统保持一定效率和公正的最佳制度选择。但是这样的机制也需要有一个前提条件，即分权和制衡下的国家机关是真正依法办事、廉洁奉公、忠于正义的。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相间也有形形的利害关系。结果往往导致，各种权力日益聚合为一个相对封闭的庞大系统，公权系统呈无限扩张的趋势，运作效率愈来愈低下，造成社会资源的极度浪费；同时也堵塞了公民管理国家事务、主张各种权利的途径，违背了人民的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的划分而无权就公益妨害，这造成了公益妨害可继续存在下去和受害人得不到法律救济的不合理现象。由此也在实践中证明，创设公益诉讼制度是一个必然需要，也即通过动用私人的力量对国家公权进行制约，以充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。
三、行政公益诉讼中的主体资格
公共利益的主体抽象甚至分散，特定个人的利益在其间具有隐匿性或者微不足道，公共利益的增加或减少不会直接使个人的利益比别人更多或更少，在通常情况下，个人更愿意坐享别人对公共利益的奉献。这种“搭便车”的心理使得个人难以产生付出高昂成本提起行政诉讼的动机。鉴于公共利益的这种特性，设立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害时，由它代表国家、社会或公众向法院提起行政公益诉讼是完全必要的。目前认为，能够代表提起公益诉讼的主体如下：
1、检察机关
关于检察机关在行政公益诉讼中的法律地位，我国学术界有不同的观点。第一种观点认为，检察机关提起行政公益诉讼时处于当事人即原告的地位，以原告的身份参与诉讼；第二种观点认为，检察机关参加行政诉讼既不作为原告也不代表国家，而是以公益代表人的身份出现；第三种观点认为，检察机关是法律监督机关，同时也是公共利益的代表，检察机关提起行政公益诉讼时，处于公诉人的地位。第三种观点更符合我国法律逻辑，因为检察机关提起行政公益诉讼后虽然能够启动该诉讼程序的发生，但它不是诉讼程序中的一般原告。检察机关的目的在于维护国家和社会公共利益，对违法或不当的具体行政行为行使法律监督权；而一般原告通常是为了自己的利益，即使它主张公共利益，也并非是当然的公益代表人，没有监督行政机关依法行政的当然职责，因此检察机关提起行政公益诉讼，其身份与一般原告身份显然不同。另外，我们也不是将检察机关在行政公益诉讼中的身份仅仅看作是公益代表人，因为检察机关除了代表公共利益外，还肩负着法律监督的职能，在提起行政公益诉讼的同时，它还有责任对该诉讼的公正性、合法性进行监督，因此它既是者又是诉讼的监督者，这与消费者协会、环保协会等公益代表人提起公益诉讼的情形有较大区别。检察机关提起行政公益诉讼，只有处于公诉人的地位，才能与其职权职责相适应，也才可以避免诸如诉讼费用负担等困境。
2、公益组织
这里的公益组织是指以谋求社会公共利益的非营利性质的法人，如消费者协会、行业协会、宗教组织和慈善机构等。公益组织作为行政公益诉讼的原告同普通公民相比具有更多的优势：现在美国法院已承认一些保护历史文物的公民团体，公共福利社团、环境组织等享有行政公益诉讼的原告资格。其他赋予公益组织权的国家还有德国、日本和英国。我国台湾地区行政诉讼法35条规定：“以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提讼”。
第5篇
从这个案例中可以看出，如果根据现行的行政诉讼法，该市民的诉讼请求将不予受理。第一规划局的行为是内部的规划行为，不是针对行政相对人的具体行政行为，对市民本人不会产生人身、财产等方面的侵害。故法院不受理。第二法律法规授权的组织，事业团体，群众组织可以对行政机关的具体行政行为提起行政诉讼，在这个案件中，环保局或者其他的合法的群众组织、团体可以对规划局的规划向法院提讼。个人没有资格提起行政诉讼。
本案提出了一个非常值得探讨的理论和实务问题：公民人身权和财产权之外的权利能否通过行政诉讼程序获得救济？或者说侵犯公益的行政争议是否属于人民法院行政诉讼受案范围？
第一规划局的一部分职能就是进行合理的城市规划，它的方案将影响整个城市的布局，每一位城市居民与外来客人都潜在地受到了规划局的影响，规划不当实际上已经侵害了城市居民与外来客人的利益。在文化名胜边建造风格不同的建筑，降低了文化名胜的观赏和游览水平，所以法院应该受理此案，撤销规划局的规划方案，当然在目前的司法解释和行政诉讼法中找不到相关条款受理和判决此类案件，这就需要《行政诉讼法》关于受案范围的修订，在司法解释中增加此类内容。
第二精神影响是否可以提起行政诉讼？规划局的行为对其他部门和群众的利益并未造成影响，而且城市建设规划是规划局的职能之一。对其他部门与群众有影响的，是精神上的影响，新的建筑让市民感到不舒服，让游客的游览兴致大大降低。这些都属于精神上的影响，对于这种诉讼是否应该受理，就应该启用社会意向，即广泛征求群众以及相关部门的意见，让精神影响的相关人、单位来决定是否撤销规划局的行为。
行政诉讼法的受案范围在一定程度上不能够满足社会上出现的一些冲突解决。《行政诉讼法》规定公民、法人对行政机关及其工作人员的具体行政行为可以，而实际生活中，有许多行为主体并没有“行政机关”的外衣，却进行着“实质上的行政行为”，比如曾经发生过的“学生告学校”、“足球俱乐部告足协”的事情。法律规定的不明确，使这方面的诉讼之路还很不畅通。这些案件的“夭折”对现行的法律提出了挑战，这个挑战希望法律能鲜明地告诉人们，它所确立的司法审查制度是只对行政机关及其工作人员的行政行为，还是针对所有的“实质行政行为”，而这正是行政公益诉讼所能解决的关键问题。
（二）在我国设立行政公益诉讼的重要意义
因而在我国，现实生活中行政行为侵害国家和公共利益，未得到有效监督、纠正的情况大量存在。特别是在目前社会转型时期，权力腐败的问题十分突出，行政机关或其工作人员恶意串通相对人违法行使行政职权，侵害公共利益的现象相当严重。而且，行政行为侵害公益的行为虽然可以有多种救济方式，但无可否认，行政诉讼方式是一种更有效的选择，同时也符合法治的原则。因为行政诉讼的目的既是提供权利救济，也是为了监督行政机关及其工作人员依法行政。在违法行政行为侵害公共利益的情况下，通过司法审查的方式，不仅可以使受侵害的公共利益得到救济，而且可以使违法的行政行为得到监督和纠正。行政公益诉讼有助于监督行政机关依法行政、提高执法水平，实现权利对权力的制约[7]；而且行政公益诉讼符合诉讼经济原则，能够积极有效的保护受害人和整个社会的利益，对于可能或已经危害社会公共利益的行为均可依法提讼，充分体现其防患于未然的御前功能。实现社会利益的最大化[8]；最后，行政公益诉讼的设立也是我国“入世”后完善行政审判制度的重要内容之一，要顺应国际潮流，于国际相接轨，就应当在补足这一方面的缺失，否则在国际交流中，容易导致一部分利益得不到应有的保障。
三）建立我国行政公益诉讼制度的几点构想
1.关于行政公益诉讼的原告资格
从西方国家行政公益诉讼制度的实践来看，要发挥行政诉讼制度在维护公共利益的作用，就必须突破原告资格的规定，使各种不同利益在受到侵害时都可以进入诉讼程序。以前狭义的严格的原告资格概念已经被证明不能充分适应当今法律制度中公共利益要求的情况下，基于任何理由而对原告资格进行的限制都是与现代法治主义原则背道而驰的。不但不利于维护法律的尊严，加快法律的普及，而且还可能助长行政机关的官僚作风，使他们对公共利益漠视不顾，将造成更多的利益侵害。
而根据我国现行行政诉讼法的规定，能够向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或其他社会组织必须同被诉具体行政行为有直接利害关系。不具有这种关系的人是不能提起行政诉讼的。但是这种一以贯之的做法已经受到了挑战。解释第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼。这一规定较之于行政诉讼法第2条规定的认为具体行政行为侵犯合法权益来说，不易大大扩充了行政诉讼原告资格范围。因为按照通常的观点，法律上利害关系有直接与间接之分，也有切身利益关系与非切身利益关系之分。与某一具体行政行为有直接利害关系的人享有原告资格，同样有间接利害关系甚至可能利害关系的人也都应该具有原告资格。法院对诉讼资格的审查应当是质量上的审查而不是数量上的审查，只要原告收到了“可以辨认的轻微的事实上的损害”，就足以确定其有诉讼资格，不论这种损害多么间接，因果关系多么微弱。[9]这样，从理论上讲，任何损害公益的行为都与公民或其他社会组织存在某种形式上的利害关系而使他们具有了原告资格。
2.关于行政公益诉讼的受案范围
目前，我国行政诉讼的受案范围过于狭窄，限制了行政诉讼作用的发挥。究其原因，有立法方面的因素，但更多的却是原子司法实践的惯性。为此，有识之士纷纷指出应该逐步扩大行政诉讼的受案范围，这种意见无疑是正确的。行政诉讼受案范围的扩大，会促进行政公益诉讼制度的建立，反过来又将带动行政诉讼受案范围的进一步拓宽。
首先，应扩大公民、法人合法权益的保障范围。除原有的人身权、财产权之外，行政主体违法行政行为侵犯公民、法人的劳动权，受教育权、社会保障权、环境权等合法权益的行政案件也应当允许提起行政公益诉讼。
其次，应扩大行政机关违法不作为而侵犯公民、法人合法权益的行政案件范围侵害公共利益的行政行为有作为和不作为两种形式，多数表现为不作为。因为受害者是国家或者全体人民，侵害人——行政机关本身就是这种利益的法定保护人，所以，在意保护个体利益为宗旨的中国现行行政诉讼制度上没有法律救济的手段。这是迫切需要改进的。现行的行政诉讼法第11条有关款项内容有部分属于行政不作为案件而纳入受案范围，但过于狭窄，应予扩大。对行政不作为而侵犯公民、法人的合法权益，如对重大污染行为，行政机关不处理的，应允许提起公益诉讼，以督促行政机关勤政高效，防止互相扯皮推诿。
再次，对部分违法的，抽象行政行为侵犯国家、集体、公民个人合法权益的，应允许提起行政公益诉讼，在实践中，由于对抽象行政行为缺乏相应的程序约束和法制监督，其侵犯公民、法人合法权益的情形屡见不鲜。相比较而言，抽象行政行为较之于具体行政行为与公益的关系更为密切，因而损害公益的可能性更大。然而根据行政诉讼法第2条规定，只有具体行政行为才能进入司法审查的范围，抽象行政行为不具有可诉性。如此一来，大量的因抽象行政行为引发的公共利益之损害均被排除在行政诉讼之外。根据目前《行政诉讼法》第53条实际上已赋予人民法院对规章有一定程度的司法审查权，法律评价权和选择适用权，那么对规章以下的抽象行政行为实施司法审查也应是顺理成章的。此外，解释第1条放弃了对具体行政行为内涵进行界定的做法，而且将受害范围圈定为行政行为，并对不可诉的行政行为作了列举。这样一来，就使得行政诉讼实践中完全可以将那些损害相对人合法权益、包括损害公共利益的行政行为纳入诉讼的范围之内，而不必判别他们究竟是具体行政行为还是抽象行政行为。但同时考虑到抽象行政行为涉及面广，并且有一定的政策性，如果允许任何一个相对人提讼，确有不便之处，因此可以规定只有由检察机关和有关社团组织提起行政公益诉讼，以示慎重。
四、结语
由于社会和经济的迅速发展，新科技的广泛适用，生产规模的不断扩大，经济活动的涉及面越来越广，社会的一体化进程日益加剧，因而涉及国家、社会公共利益的事物和领域越来越多，在这些活动中，或者没有直接的受害人，或者当事人由于各种原因不能很好地履行职责，致使国家、社会公共利益不能切实得到保护。此时，借鉴西方国家的公益诉讼制度，通过承认有诉的利益而扩大当事人的资格，对行政机关违法行使职权造成国家和社会公共利益损失的行为进行监督，就可以避免权力以及监督权力活动的黑箱运作，这既符合民主与法制的发展潮流，也更有助于社会主义市场经济的建立。行政公益诉讼制度的出现，充分说明了公民法律、权利意识的增强，使社会进步的显著标志。本文认为，即使根据现行法律，对损害公益的诉讼尚不能作出实体判决，但为推动社会进步，就应当充分发挥司法监督职能，针对个案向有关单位或部门发出司法建议，并结合研究借鉴外国相关制度，大胆创新，以司法实践推动立法。改革是渐进的，法律是在社会的发展和进步中不断修正的，不断提高法律的权威性和全面性，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。毫无疑问，在一定程度上，行政公益诉讼的建立和完善将会推动我国行政诉讼制度的发展和行政法治的进程。
参考文献：
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[1]顾培东：社会冲突与诉讼机制（修订版）［M］.北京：法律出版社，2004年版，第25页。
[2]付子堂：法律功能论[M].北京：中国政法大学出版社，1999年版，第82页。
[3]尹小清：《行政公益诉讼制度比较分析》，载于《行政诉讼比较研究》，中国检察出版社2004年版，第312页
[4]王太高：《论行政公益诉讼》，载于《法学研究》2002年第5期。
[5]〔美〕伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第419页。
[6]〔英〕威廉·韦德：《行政法》，楚健译，中国大百科全书出版社1997年版，第377页。
[7]梁慧星：《关于公益诉讼》，载《私法研究》第1卷，中国政法大学出版社2001年版，第365页。
第6篇
关键词：环境行政公益诉讼可行性
对于环境公共利益的保护，传统法律制度采取的是单轨制保护模式，即由国家作为公共利益的代表来维护环境公益。然而，对于没有监督与制约机制的公共权力，其权力本身的扩张性和腐蚀性，是每一个掌握公共权力的人仅仅依靠道德力量所无法改变的。环境利益是一种公共利益，其利益的保护同样受到制约。尽快建立环境行政公益诉讼制度，充分发掘公众参与环境保护和监督的巨大潜力，是促进我国环境保护公益事业健康发展的趋势。
一、环境行政公益诉讼概念的界定
环境公益诉讼指致使环境公共利益遭受侵害时，法律允许公民、环保组织或特定国家机关为维护环境公共利益而向法院提讼的制度。环境公益诉讼并不是独立于民事、行政、刑事诉讼之外的一种独立的诉讼类型，它只是一种与诉讼目的及原告资格有关的诉讼方式和手段。主要包括四个方面的含义：
1.提起环境公益诉讼的原告一方为特定国家机关、社会组织及个人。此处所指的特定国家机关为人民检察院，它最有权提起环境行政公益诉讼。社会组织及个人可作为环境行政公益诉讼的原告提讼。
2.环境行政公益诉讼的被告为管理环境的政府部门及法律法规授权的环境行政主管部门，也包括按照法律规定行使环境监督管理权的部门。
3.环境行政公益诉讼的对象是行政主体的具体行政行为或抽象行政行为。
4.环境公益诉讼的目的在于维护公共利益，而非提讼当事人自己的私利。
二、建立环境行政公益诉讼的理论依据
环境行政公益诉讼制度将成为鼓励公民参与环境管理，加强对破坏环境的行政行为进行监督，减少因环境纠纷导致社会问题的重要手段。环境行政公益诉讼的建立，主要理论依据体现在以下两点：
1.环境法中的环境权理论认为，环境法律关系的主体拥有享有适宜环境的权利，也有保护环境的义务。具体而言，就是有在良好，健康的环境中生活的权利，有参与国家环境管理的权利，有在环境保护方面监督、检举、控告和诉讼的权利等。因此，公民的环境权利遭到行政行为侵犯的时候，不管是否为直接利害关系人，均有权提讼，要求相关部门追究法律责任。环境权理论的兴起为环境行政公益诉讼制度的建立提供了理论基础。
2.我国宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。环境资源就其自然属性和作为人类生活所必需的要素来说，乃全体公民的共享资源和公共财产，任何人不能对其任意支配、占有和损害；国家是基于全体共有人的委托而行使管理权的，因而政府作为委托人有责任管理好这些财产。
当行政机关只注重本地的经济发展、财政收入的增加，而对日益恶化的环境污染和环境破坏现象漠然视之，行政机关在防治污染方面不依法履行职责时，任何公民、组织或国家特定机关均可提起环境行政公益诉讼，监督政府机关或法律、法规授权的组织依法履行其职责或管理环境的义务。
环境作为一种社会公共利益，与每个人的利益都息息相关，环境法是一种社会法，从社会法理的观点而言，环境公益诉讼制度以社会法思想为底蕴，具有社会法理基础。
三、建立环境行政公益诉讼制度的必要性和可行性
环境行政公益诉讼制度的建立具有一定的理论基础，在我国，建立环境行政公益诉讼制度是十分必要的且可行的。
(一)必要性
在我国，环境污染与生态破坏已达到触目惊心的地步，环境问题的危机不仅使人民的生命健康和社会生活遭受到严重侵害，而且已成为制约经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。针对环境公益问题，我国实行的是政府行政管理的单轨制保护体制。这种体制下，不可避免的存在行政体制紊乱和软弱、行政监督缺位与低效、环境行政执法中的地方保护主义等因素。另外，政府环境管理行政部门在行政决策过程中可能存在政策的片面性，甚至行政权利本身对环境公益构成侵害，不能实施保护环境的行政行为。可见，这种单轨制体制已经不能适应现实的需要，寻求解决这种弊端的方法就是建立环境公益诉讼制度，积极吸纳社会团体和公众参与环境管理，以期改变环境保护不力的状况。
环境保护的一个重要方式是预防为主，在立法上，法律有必要在环境侵害尚未发生或尚未完全时就容许公民采用诉讼等司法手段加以解决，阻止环境公益遭受无法弥补的侵害。由于政府的力量不足以保护环境，民众必须参与环境行政行为和环境司法过程。建立环境公益诉讼是公众参与保护公民环境权和环境公共利益的需求。
因此，基于我国单轨保护体制下，政府对环境保护的不力以及公众参与环境保护的需求，我国有必要建立环境公益诉讼制度，在政府行政行为上，进行监督制约，在立法上，肯定公民参与保护和监督环境公益的程序，在渠道上，畅通环境公益诉讼，以便更好地保护我国的环境。
(二)可行性
我国已经存在建立环境行政公益诉讼制度的基础，环境行政公益诉讼制度的建立是可行的，主要体现在以下几个方面：
1.有建立环境公益诉讼制度的法律基础
《宪法》规定，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。同时规定国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。这些在法律上给环境公益诉讼制度的建立提供了强有力的法律依据。
《环境保护法》规定，一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。这就体现了公民有参与环境管理的权利。《刑事诉讼法》规定，人民检察院可以提起民事诉讼。这些规定体现了为维护公共利益的公益诉讼的精神，为环境公益诉讼制度的建立提供了精神依据。由此可见，人民可以通过诉讼等法律程序对政府机构行为和权力形成强制性约束，参与环境保护和监督管理。
2.民众法律和环境保护意识的提高
随着我国公众法律意识的提高，公众环境保护意识也有了很大的提高，公众参与环境保护的热情空前提高。另外，社会的各种民间环保组织和非政府环保组织将一定范围内个人的的力量聚合在一起，对政府决策具有一定的影响力，对政府环境行政权力具有一定的监督性。民众法律和环境保护意识的提高为环境行政公益诉讼制度的建立奠定了一定民众基础。
3.国外经验可以借鉴
国外环境公益诉讼的实践，为我国建立环境公益诉讼制度提供了可资借鉴的经验。例如，在美国，环境法中将环境行政公益诉讼制度称作公民诉讼，即公民可以依法对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提出诉讼。接侵害。在英国，检察长是唯一在法庭上代表公众的人，是公共利益的保护人。私人不能直接提起组织公共性不正当行为的诉讼，只能请求检察长的同意，以检察长的名义提起。德国、法国的“越权之诉”“客观之诉”实际上也是类似于美国集团诉讼的模式。
实践证明，国外的公共诉讼对于维护公民的环境权、提高环境质量、实行法治发挥了极大作用，而且在具体的操作实践中也积累了经验，我们可以吸收其中的精华，并与我国的本土资源相结合，建立适合我国国情的环境行政公益诉讼法。
另外，我国已有公益诉讼的案例，这些案例从程序上、实体上为环境公益诉讼的建立提供和积累了宝贵的经验，为环境公益诉讼的建立奠定案例基础。
我国日益严重的环境问题和政府单轨保护环境不力的状况以及民众要求参与环境管理与监督的社会现实，有必要尽快建立环境公益诉讼制度，而我国已经具备了建立环境公益诉讼制度的软环境，具有可行性。从保护公民环境权和环境公共利益出发，建立环境公益诉讼制度势在必行。
参考文献
[1]绿中美.环境法[M].北京：法律出版社，1997
[2]张明华.环境公益诉讼制度刍议[J].法学论坛，2002；(6)
[3]赵慧.国外公益诉讼制度比较与启示[J].政法论丛，2002；(5)
第7篇
关键词： 民事公益诉讼 原告主体 检察机关
一、公益诉讼之特性
公共利益作为一个在法律中常见的用词--例如我国《宪法》第10条、《民法通则》第7条、《物权法》第42条、《合同法》第7条、《证券法》第1条等诸多法条中都直接出现了公共利益一词--其范畴在学理上并无通论，但究其特征争议不大，大多数学者都承认公共利益是适用于一个群体内普遍的个体且在群体内一般难以做出区分的，例如约翰·罗尔斯认为公共利益就是不可分和公共的，戴维·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相关性与公共性。4当发生诸如环境污染等涉及公共利益之事件的同时，其特质不在于对每个个体的影响，而在于对一个群体以及自然环境的影响。
鉴于公共利益在概念上的模糊，若要将此概念使用于法律实践，就有必要通过立法机关将之转换为实在的法律规范，在实践中往往可以采取多种方式进行列举与排除，针对我国民事公益诉讼案件的具体类型，有学者总结包括有国有资产流失、环境污染公害诉讼、特定弱势群体权益受损引发之诉讼、反垄断诉讼、特定人事诉讼、消费者保护诉讼以及扩散性利益受损的群体性纠纷等七类。5在具体区分了其类型后可以发现公益诉讼可以从不确定的法律概念具象到确定的对象与范畴，而当新事件产生后也可以由立法机关、行政机关等进行规制从而赋予其较强的可操作性。
二、支持原则适用失格
在民事公益诉讼的主体讨论中，对于检察机关等参与民事诉讼所寻求之法律支持多言及《民事诉讼法》第十五条之规定"机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院"。因该条款在民事公益诉讼学理讨论的普遍性先对其进行探讨。首先，支持制度虽是我国民事诉讼法教材上普遍认同的原则，但支持的方式、程序以及支持者所处的诉讼地位和诉讼权利义务等问题缺乏具体规定。其次，匆忙将支持原则放入民事公益诉讼领域并认为《刑事诉讼法》第77条第2款之"如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候也可以提起附带民事诉讼"作为诉讼之法律依据有操之过急、求马唐肆之嫌。诉诸法律是维护公共利益最后屏障，在诉之前，从前文所引用之案件具体类型可以看出，基本上列出的每个类别国家都有相关之立法以及行政机构社会团体对公共利益进行规范化的保护与救济，监督与管理。尤其对于环境公益诉讼，探究制度上的预防和避免要重要于事后的救济，民事公益诉讼在效益上并非属于最优选择，而在新制度尚未确立之时从现有难以适用制度中寻求突破必然会产生先天之缺陷。第三，支持原则并无法解决民事公益诉讼之问题，按照我国现行流行教科书的观点，其支持制度的建立是"在列宁关于社会主义的民事法律关系是公法关系而不是私法关系的理论基础上的，它是国家干预民事法律关系的补充，体现了依靠社会力量维护国家法制的思想，故也称社会干预原则。"6而我国的民事诉讼法关于支持的规定与社会干预原则有着很大区别，"按照社会干预原则，干预者在受其保护的人发生民事争议时有权，不需要征得受其保护的权益人同意。依社会干预原则，干预者有和参加诉讼的权力，而依支持的规定，支持者只有抽象的支持权，不能直接提讼和参加诉讼。社会干预原则允许负有保护责任的个人实施干预行为，或者参加诉讼而我国不允许个人支持。"7同时，也应认识到，作为市场主体，国有企业等有能力聘请律师并提讼，国有资产的管理机构虽没有公诉职能，但有权力监督国有企业，在监督权怠于履行之时检察院等有权监督，其中监督机构的设置与监督机制的订立发挥的作用会远大于有公权力介入私权力之虞的检察院行为。检察院其自身参与诉讼会面临更多的问题，诸如检查机关在民事诉讼中与相对人之间地位是否平等；检察机关若作为主体参与诉讼其本身作为法律监督机关是否缺失公平，会不会公权干预私权，会不会干预审判权，该如何规避；检察院提讼的依据是出于国家赋予了其法律监督的权力还是作为民事诉讼当事人的诉讼权；检察机关提讼后其与负有监督职能的特定行政机关需要怎样合作或分配资源等等。
三、公益诉讼制度主体制度猜想
对于公益诉讼的概念，常见概念定义如"通常是指任何组织个人都可以根据法律的授权对违反法律法规侵犯国家利益社会利益或不特定多数人利益的行为向法院提讼，由法院依法追求其负法律责任的活动。"8，或"公益诉讼是指特定国家机关、社会团体和相关公民根据法律规定对违反法律而侵犯国家利益和社会公共利益的行为提讼，由法院通过司法程序追究法律责任的一种法律制度。"9从这两个定义中可以发现，对待公益诉讼，法律的授权是某主体能提起公益诉讼的必要条件，从这点出发结合当今的立法可以对各类民事诉讼主体进行评估。
1.直接受害人。我国《民事诉讼法》第108条规定"原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其它组织"，这种以"直接利害关系人"理论规范原告之诉的理论使得公益诉讼中直接受害人当然可以提讼。
2. 检察院。公益诉讼往往有不可逆、涉及面广的特点，甚至有时候受损对象无提讼之资格，公益诉讼尤其在环境公益诉讼中，事件产生的后果难以通过经济补偿进行补救，所以在公共利益处于危险阶段的时候的是否有诉讼之可能亟需认定，同时，某些受损对象，例如湿地破坏中某些动植物濒危又需要保护的情况下，谁能提出诉讼也需要认定，在2005年12月7日贺卫方等人就以鲟鳇鱼、松花江、太阳岛为共同原告进行环境民事公益诉讼，要求中石油赔偿100亿用以建立松花江治理基金。20世纪70年代的美国就有相关人士代表帕里拉属鸟夏威夷土地与资源管理局，最终当地法院判决帕里拉属鸟胜诉。但在此类案件中，检察院如若能作为诉讼之主体是具有优势的。首先，《人民检察院组织法》第5条规定了人民检察院刑事公诉、侦查和法律监督职能，在法律上有部分依据，其次，人民检察院作为监督机关，拥有大量具备专业知识的法律人才也有调查取证的能力。再次，检察机关在刑事公诉案件中便代表国家进行诉讼，在民事公益诉讼中，其涉及的范围远大于一般民事诉讼，检察机关代表群体性利益是出于对公众或者国家负责，在这点上看检察院是适格的。但是正如前文提及的，如果检查机关能提起民事公益诉讼，那么其一家便独有侦查的权力、抗诉的权力以及检察长列席人民法院审判委员会等权力，如果这些权力都在诉讼中行使，不啻将对被告产生不利影响，使得被告反倒成为了弱势的一方，有可能影响审判的公正。对此还有很多制度上的要求需要完善，但是不能否认检察院是一个良好的递补提讼之机关，只是需要法律在授权同时严格认定其诉讼之范围。
3.行政机构。在《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条第一款规定"造成海洋环境污染损害的，由第三者排除威海并承担赔偿责任"，在同条第二款规定"对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。"这里如何提出损害赔偿要求，提出之损害赔偿是基于行政行为抑或是通过诉讼需要严格的区分。
行政机关作为公益诉讼的原告是有数例现实案例的，如2007年贵阳政府机关提起环境公益诉讼并胜诉，2010年云南昆明环保局作为原告诉养猪场违规排放污水得以立案审理。行政机关作为公益诉讼的原告在原理上同检察机关相类似，其本身便对公共利益担负着行政责任，往往公共利益所涉及的事件原先便应当由政府机关进行监督。此外，由行政机构提起行政公益诉讼有助于严格限定检察院作为民事公益诉讼主体时案件的范畴。但是行政机关作为诉讼主体也有不当之处，最明显的不过与行政主体过于明显的公权力性质和与公益所产生的利益一致，行政机关的不能排斥胜诉后得到公共利益远远超出其实际得到的利益。行政机关充当原告可能不仅会破坏私法的自愿平等，而且也更有可能造成诉讼双方诉讼地位不平等。此外，环境监督部门等涉及公益的部门没有独立人格，而且其组织形式上也缺乏能够代表国家参与诉讼的能力。
4.公民及社会团体。我国的《社会团体登记管理条例》中社会团体的定义是"中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性的社会组织"。社会团体作为一个有组织的有共同目标的公民集合，在组成、财力和精力上是能与公益诉讼可能涉及到的被告相平衡的，而且社会团体进行公益诉讼能够更简洁高效规避当事人适格的限定，社会团体中的人更容易与案件产生直接关联，让某些社会团体作为群体诉讼的适格当事人，一方面有助于保障受害人的实体权益，另一方面可以减少诉讼环节和诉讼浪费而有助于减少程序利益的耗费。
总而言之，就民事法律诉讼之主体而言有几处亟待立法确立的地方，一是对公共利益的认定，认定了公共利益的范畴之后才能使得理论上的检察院之权与其监督权得到严格的限定并赋予之至权力；二是行政机构与其他潜在诉讼主体之间的分野，行政公益诉讼能够有效区分出国家层面与社会层面在公益诉讼中的分野，从而将民事公益诉讼严格限定在私法领域；三是法律制度的变革需要，只有法律授权之后各类潜在诉讼主体，尤其是检察院才能对民事公益诉讼在实体和程序上有所作为，否则以现行制度缺乏完善的实行与监督体系。
注释：
[1]【英】，边沁，《道德与立法院里争论》，叶殷弘译，商务印书馆，2000年版第58页.
[2] Weustenfeld之观点，转引自李建良，《从公法学之观点论公益之概念与原则》，台湾中兴大学1986年6月硕士论文，第132页.
[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.
[4] 戴维米勒，《市场、国家和社群》，牛津大学出版社，1999年版第81-82页.
[5]潘申明，《比较法视野下的民事公益诉讼》，华东政法大学博士论文，第60页.
[6]谭兵主编，《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第106页.
[7]何文燕，《调节和支持两项民诉法基本原则应否定》，载《法学》1997年第4期，第36页.
[8]苏家成、明军著，《公益诉讼制度初探》，法律适用2000年版.
第8篇
[论文摘要]:现实中屡屡发生行政机关的行政行为侵犯公共环境利益的情况,环境行政公益诉讼的建立在我国有着必要性和紧迫性。但目前立法规定却与环境行政公益诉讼的要求格格不入,环境行政公益诉讼在原告资格、受案范围、诉讼费用和奖励机制、审查方式、诉讼时效及申诉不停止执行原则等方面对我国行政诉讼法提出了新的挑战。应在改革现有规定的基础上构建新的环境行政公益诉讼制度。
环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为侵害或威胁到环境公益,依法向人民法院提起行政诉讼,要求行政机关履行法定职责或纠正、制止损害环境公益的行政活动的制度。
诚然,建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性,但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入,环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战:
一、对行政诉讼原告资格的挑战
我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定:一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定,二是第24条关于原告范围的规定,即确定原告的不同情形,三是第37-41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定,人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格,即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中,又进一步规定了确立原告资格的新标准,即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围,赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人,复议决定中的厉害关系人,治安管理处罚中的受害人,与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑,但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求,因为其最大弊端只在于个体利益的救济,而忽视了公共利益的存在,将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为,在今日之中国,生态环境问题日趋严重,违法行政普遍存在,民众普遍参与意识较差的大环境下,要在我国引入环境行政公益诉讼制度,就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家,规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害,任何单位或个人都可以提起行政诉讼,即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。
二、对行政诉讼受案范围的挑战
我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定,大体上采用三种方式,即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定,第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举,共列举了8种具体行政行为,第12条是对不可诉行政行为的反面排除,将国家行为,抽象行政行为,内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外,最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为,包括公安,国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为,调解行为和仲裁行为,行政指导行为,重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰,在司法实践中操作性强,但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中,有一类情形就是抽象行政行为侵害环境,抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象行政行为而损害到环境公益时,其影响的范围比具体行政行为更深更广,为了保护环境公益,必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围,而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外,公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要,因为环境一旦被破坏,短时间内想要恢复十分困难,或者要付出更为昂贵的成本,所以必须在行政违法行为造成实际损害之前,将其消除在“萌芽状态”。所以,从立法层面,公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为,公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ]
三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战
我国现行行政诉讼法第七十四条规定:人民法院审理行政案件,应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担,双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益,由于其公益性的特点,牵涉面广,专业技术性强,由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性,无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用,这样会造成原告滥诉。对此,笔者认为,可以规定让原告交纳部分诉讼费用,经审查属合理合法起诉时,无论胜诉还是败诉,这部分诉讼费用全数退还。但是,如果经审查属故意捏造事实,无礼取闹,诉讼费用不予返还,以达到惩戒得目的。此外,我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制,笔者认为,提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力,加之行政机关的优势地位压力,一般民众是不愿提起的,为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争,应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。[4]这种奖励,可以从对被告的经济制裁中提取。
四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战
笔者认为,在环境行政公益诉讼案件中,“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的,它的彻底恢复绝不是一年半载的事情,所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏,往往难以再挽回。因此,在有人提起环境行政公益诉讼之后,为了环境公益,应该让违法的行政行为暂停执行。
五、对诉讼时效的挑战
我国行政诉讼法第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出,法律另有规定的除外。笔者认为,由于公益诉讼是基于保护国家利益、社会公共利益所需的,应该不受诉讼时效的限制,以使侵害国家利益和社会公共利益的不法行政行为在任何时间都能够受到法律的追究。
参考文献
[1][2]姜明安,行政法与行政诉讼法「M,北京,北京大学出版社,高等教育出版社.2005.
第9篇
一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据
首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。
我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。
二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例
检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。
第10篇
[2]胡建淼.行政法学.法律出版社, 2010:449.
注释
1 郑小芬、车芳芳与沁阳市公安局、董迎春、董玲治安处罚案, (2015) 焦行终字第00069号.
范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)
范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略
范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行
第11篇
论文关键词 公益诉讼 环境公益诉讼 原告资格
环境权益的保护渠道应该是多种多样的，但我国对于环境的管理和维护长期以来是通过执行国家环境政策和实行国家行政管理权来实现的。伴随着公民环境意识和维权意识不断提高，人们保护环境公共利益的呼声越来越强烈，更多的人期待通过诉讼这一中最基本、最权威的、具有终局性的司法保护措施来保护环境权益，以弥补行政权调整之不足。司法作为现代法治国家权利保护的最后一道防线，应该成为环境公益保护的重要措施，充分发挥司法的力量保护环境，实现人与自然的和谐、稳定可持续发展。
一、环境公益诉讼原告资格的概述
（一）环境公益诉讼的概念和特征
1.环境公益诉讼的概念
环境公益诉讼，是指包括公民、企事业单位、社会团体在内的社会主体依据法律的特别规定，为维护环境公共利益不受损害，针对有关民事主体或行政机关导致环境受到或可能受到污染和破坏的情况下，向法院提讼的制度。
2.环境公益诉讼的特点
（1）主体的广泛性。提起环境公益诉讼的主体，既可以是直接的受到侵害的人，也可以是没有受到直接侵害的人。只要是为了维护国家、社会公共利益的任何主组织和个人均可以把侵害公共环境利益的人推上被告席。
（2）目的的明显公益性。总的来说，环境公益诉讼的目的是为了维护国家的环境利益、社会的环境利益、及不特定多数人的环境利益不受侵害，从而追求社会公正、公平，以此保障社会的可持续发展。
（3）鲜明的预防性。环境公益诉讼的提起以及最终裁决的做出并不以有损害事实的发生为前提，只要能根据已知的相关情况合理判断出某种行为可能侵害社会公共利益，即可提讼从而使违法行为人承担相应的法律责任。通过这种方式可以有效地保护国家利益和社会公共秩序不受违法行为的侵害。
（4）诉讼对象的多样性。环境公益诉讼的对象可以是针对民事主体，也可以是针对行政主体。在社会经济活动中对环境造成破坏或损害的一般民事主体即可以成为环境公益诉讼的对象。行政机关往往在个体利益的驱动下也常常不依法履行其维护公共利益的法定职责，对环境造成严重危害时即成为环境公益诉讼的主体。
（二）环境公益诉讼原告资格的认定
1.环境公益诉讼原告资格的概念
环境公益诉讼的原告资格，是指在环境公益遭受损害或有遭受损害可能时，可以合法启动环境公益诉讼程序的资格。
2.环境公益诉讼原告资格的构成要件
环境公益诉讼原告资格的确立有三个要件，缺一不可。
一是存在环境违法行为。包括环境保护机关，相关政府部门及其工作人员做出的环境行政行为或不作为以及民事主体的环境侵权行为。
二是环境违法行为侵害或者可能侵害到合法权益。受到环境违法行为损害的或者可能受到损害的权益必须是合法的权益。
三是违法行为与诉讼主体之间存在一定的利害关系。这个构成要件是环境公益诉讼原告资格的判断依据，也是环境公益诉讼原告资格的核心内容。从国外环境公益诉讼原告资格的发展来看呈现出宽松的趋势，出现了从“直接利害关系”标准到“非直接利害关系”标准发展的趋势。
二、我国环境公益诉讼原告资格的立法缺陷
（一）环境公益诉讼原告资格缺乏实体权利依据
从宪法到具体的部门法实现法律生态化，确立实体意义上的环境权，有利于实现为环境公益诉讼的原告资格扩张提供广泛地实体基础。美国《国家环境政策法》中规定：国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任为保护和改善环境做出贡献。而中国的《宪法》和环境保护法规中没有关于公民环境权的规定，中国《环境保护法》中对环境公益诉讼原告资格的规定模糊，笼统，不具可操作性。
（二）环保团体及相关公益组织无法提起环境公益诉讼
环保组织一般具有较强的经济以及科技实力，他们以维护环境公益为目的，可以更好地维护环境公益。但从中国目前的立法实践来看，环保团体对与自己无直接利害关系的行为还找不到提讼的法律依据。中国的《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院”。但中国目前立法对于环保团体以及社会团体能否代表其受损害的成员提讼的问题，仍然一片空白。
（三）检察机关目前无权提起环境公益诉讼
我国《行政诉讼法》第10条和《民事诉讼法》第14、15条中，规定了检察机关的两项权力，即支持权和审判监督权，但没有规定检察机关享有提起民事诉讼和行政诉讼的公诉权。这表明检察机关无权代表公共利益提起行政诉讼和民事诉讼。
（四）政府有关职能部门无权提起环境公益诉讼
作为公共利益的代表，具有环境管理职能的专门政府机关在我国不在少数，但是我国只在《海洋环境保护法》这一环境单行法中，对专门政府机关的环境公益诉讼的原告资格予以确认，但这仅仅是赋予专门政府机关在海洋环境公益诉讼中的原告资格。而在除海洋环境之外的其他环境公益诉讼中，具有环境管理职能的专门政府机关则无权提起公益诉讼。
三、我国环境公益诉讼原告资格的完善
（一）检察机关
检察机关充当环境公益诉讼原告不存在法理障碍，检察机关自出现之初就代表国家和社会大众的利益，在实质上是国家整体利益的维护者、公共利益代表人的身份。我国的检察机关具有监督法律适用、执行、遵守的权力，通过监督活动、从宏观上维护司法公正，保障法律在社会生活中正确运行，实现法治统一。检察机关的法律监督权不限于对法院的审判监督权，因法院的审判活动只是作为法律实施的一部分存在，对于行政机关的行政职权行为，公民的个人行为是否与法律相符，都在检察机关的监督范畴之内。比如，法国的检察机关理论就认为检察机关的职责是维护公共利益。所以一旦有损害环境公共利益的行为发生，检察机关就应当挺身而出，对损害环境公益的违法行为向法院提讼，对社会公益进行保护。
（二）环保保护组织
虽然我国目前对环保组织能否提起环境公益诉讼仍争论不休，但国外司法实践对环保组织参与环境公益诉讼的积极意义已经证实，通过对环保组织的诉讼主体资格进行的规范，可以使其具有的天然优势充分发挥出来。从动力来说，环保组织以保护环境作为自己的任务，在极高的环保热情和责任心的驱使下，发自内心的行动成为维护环境公益的动力源，是他们以法律捍卫环境利益的坚定决心和不竭动力；从民众支持来说，环保组织保护环境的目的为公共利益，服务于人民群众，以便取得民众的大力从支持；从社会影响来说，环保组织有更大的影响范围，其产生的社会效果更好。在范围方面对环保组织进行限制固然可以防止滥诉，但也有弊端：一方面，新类型的环境事件层出不穷，限定式立法会使得环保组织难以及时做出灵活反应，制约其发积极作用。另一方面，我国环保形势比较严峻，在我国本来就存在监督不全面、监管不到位的状况，如再对他的范围加以限制，使其缩小了监督范围，这样对生态环境毫无裨益。所以，应当遵循“法不禁止即许可”的原则，对民间环保社团的可诉范围，除现行法律明确禁止的事项（如抽象行政行为）外，其他环境事件均可以提讼。
（三）公民个人
公民充当环境公益诉讼原告可克服单纯政府管制的弊端。我国赋予了公民环境公益权，这样，公民可以通过行使监督权监督行政机关在环境保护减少环境执法违法、懈怠的情况，从而实现依法行政，同时还可以可以推动环境保护实现管理民主化的进程，努力提高环境保护管理决策的科学性、民主性，降低它的执行成本，提高环境保护行政机关的管理效率与质量。公民作为环境公益诉讼原告可保障公民积极行使其权利。在公民环境保护意识的不断增强的当今社会，公民的环境权利诉求也日渐强烈，公民要求参与环境保护管理的呼声越来越强烈。我国环境保护提倡的公众参与是义务本位的，有关的法律并没有把这种义务本位转换成权利本位。所以，赋予公民环境公益权不仅为公民积极参与环境管理事务提供了重要途径，也是对公民环境诉求日益强烈要求的回应。
（四）政府机关及有关职能部门
第12篇
论文关键词 公共利益 行政公益诉讼 原告资格
一、行政公益诉讼的概述
随着社会的发展，行政机关的行政权力呈现不断扩大的趋势，在行使行政权力的过程中导致公民、法人或其他组织受到侵害的事件时有发生。同时，时代在进步，公民的权利也得到了不断的发展。行政机关的行政权力必须受到严格的监督，公民的合法权益也必须受到全面的保障。当行政机关行使行政权力时，会出现没有直接的受害人，但致使公共利益、国家利益或与此行政权力有密切联系的公民、法人、其他组织的利益受到损害情况，基于我国目前的司法现状无法通过行政诉讼的方式来解决这一问题。在我国长久以来轻程序重实体的法律观念影响下，我国的行政诉讼法和行政诉讼制度发展滞后。当行政权力的行使侵害不特定人的利益或公共利益、国家利益，以及行政机关面对侵害国家利益、公共利益的行为时的不作为时，需要建立行政公益诉讼制度，这是公民参与法治国家建设的新实践。既可以制约、规范和监督行政机关行使行政权力，又可以充分保障公民、法人和其他组织的合法权益，更好的维护公共利益、国家利益。同时又是完备我国法律体系，建设社会主义法治国家的需要。行政诉讼也是告诉才受理的诉讼，建立行政公益诉讼制度的难点和重点便是原告资格问题，就是由哪些适格主体来开启这个程序，探讨资格这个问题需要考虑的因素很多，总体来讲，既要保证行政诉讼制度能够发挥其应有的作用，同时又要兼顾司法效率，保证行政诉讼制度能够现实的运作。
通说认为，行政公益诉讼是指有权主体就行政机关或者有权行使行政权力的组织已经侵害或者有可能侵害国家和社会公共利益的行为向法院提起诉讼，通过法院依法审理，追究违法者法律责任的诉讼制度。 本文认为，从法律的发展变迁的角度思考，在此概念中还应当加入非直接侵害但致使公民、法人或其他组织等利益受损的情况。
行政权力的行使与社会生活息息相关，行政公益诉讼可能发生于行政权力行使的各个方面，从社会现实角度讲，制度设计所要解决的纠纷主要包括行政规划、行政决定、三公消费、环境污染的治理、资源能源的合理利用等领域。
二、行政公益诉讼的适格原告探讨
公益诉讼涉及的是集体利益、公共利益而非直接个人的私利，这是公益诉讼区别于其他诉讼之处。借鉴西方发达国家的行政公益诉讼理论，结合我国当前行政诉讼发展的情况，从我国的社会现实来看，行政公益诉讼的适格程序启动主体应当从国家机关、特定的社会团体以及公民个人这三类中择其一或多。
（一）检察机关的原告资格问题探讨
在我国，人民检察院是司法活动中一个重要的参与者，是与行使审判权的人民法院关系最为密切的国家机关，对于公共利益、国家利益以及公民合法权益的维护责无旁贷。宪法也赋予了人民检察院法律监督权，其有义务对行政权力的依法实施和行政诉讼活动进行必要的监督。人民检察院独立行使检察权，直接对权力机关负责由权力机关监督，不受任何其他机关干涉，其地位是独立的。人民检察院行使检察权，代表国家对危害社会的违法犯罪活动提起公诉。此外，人民检察院的主要工作人员都是司法工作者，以其专业的技术以及合理的团队可以轻松驾驭行政公益诉讼活动。以人民检察院作为行政公益诉讼的原告，是具有上位法依据的，有利于其充分发挥自身职能保障国家利益公民权利；有利于其更好的监督行政机关行使行政权力，监督宪法、法律的实施；有利于其更好的树立自身权威，维护法律的尊严。同时，可以使行政公益诉讼活动更具权威性操作也更具操作性和便捷性，保证诉讼能够顺利进行，使国家利益、公共利益以及集体利益得到及时的、全方位的保障。
人民检察院提起行政公益诉讼的方式有两种：一种是以人民检察院作为形式原告，设立专门的机关受理公民个人以及社会团体对于行政机关行使行政权力侵害集体、公共、国家利益的申诉，由人民检察院收集整理相关的资料和证据后代表国家提起行政公益诉讼。另外一种是以人民检察院作为实质原告，直接对行政机关侵害国家利益的行政行为提起行政公益诉讼。本文认为，对于两种方式的选择，不必太拘泥于制度化的框架，在保证诉讼活动高效便利的情况下可以同时适用。
（二）社会团体的原告资格探讨
社会团体是指公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性的社会组织。国家机关以外的组织，可以作为单位会员加入社会团体。 社会团体是公民参与国家政治生活和社会治理的重要组织形式，目前我国已经形成了在保护消费者、妇女、残疾人、儿童以及环境等领域的的特定的非政府社会组织，在实践中发挥了积极的作用。
社会团体大都具有一定的稳定性和较好的组织性而又不拘泥与体制，有自己独立的法人地位和一定的资金，且其成员大都具有较强的社会责任感、权利保护意识以及相对专业的理论知识。赋予社会团体提起行政公益诉讼的主体资格可以使其充分发挥自身的优势，更加及时保护公共利益。同时也有利于各社会团体自身的组织发展，提高社会团体在国家、社会生活中的地位。
社会团体可以以团队的形式对侵害公共利益的行为进行调查取证，以自身的主体法人资格向人民法院直接提起行政公益诉讼。
（三）公民个人的原告资格探讨
公共利益与公民个人的生活息息相关，在损害公共利益的事件中，公民往往不是直接的受害者，但他们是最终结果的承担者，也就是实质的受害人。公民有权监督行政机关的行政行为，这是我国外部监督的一种的形式。此外，一旦发生危害公共安全、国家利益、公共利益的事件，公民往往都是直接的受害者和最初的察觉者。公民个人庞大的数量基础可以在最大范围内更加及时迅速的发现侵害公共利益的违法行政行为。社会主义法治国家的建设也要求更加尊重和保障公民的生存权、发展权，要求社会治理中更加广泛的公民参与。赋予公民个人提起行政诉讼的原告资格可以更加及时的化解社会矛盾，更加广泛及时保护公共利益。
但是，如果人人都可以作为原告对行政机关侵害公共利益的行政行为提起公益诉讼，这必将导致滥诉局面的出现，不但使各级法院不堪重负，也会使得行政机关在日常工作中变的举步维艰。另一方面，现阶段我国社会主义民主政治的参与度还比较低，公民个人对公共利益、国家利益公共安全的关注程度还有待提高。公民个人自身政治素质法律素养以及相关知识能够撑起行政公益诉讼这一重担还是未知。况且也不是人人都有能力承担提起诉讼的相关费用。所以，本文认为，就目前我国的社会发展现状来看，赋予公民个人提起行政公益诉讼的原告资格只是一种理论上的假设并不存在现实可行性。
三、结语
十八届三中全会指出：“要加强对行政执法的监督。” 十八届四中全会指出：“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。”，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”，“支持各类社会主体自我约束、自我管理”，“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。” 这标志着我国行政公益诉讼的发展将进入一个新的阶段。
第13篇
有人说之所以我国行政契约不发达，是因为没有提供行政契约的救济管道，使得行政契约往往被当作私法契约来处理，循私法契约的救济途径[1]，这也就是一般人常说的「公法遁入私法的现象。现在我国新的行政诉讼法除了撤销诉讼外，还增加了确认诉讼与给付诉讼，应该已经给了行政契约救济途径，只是要如何使用这些条文，还有待澄清。
本文所要处理者，除了介绍行政程序法与行政诉讼法中关于行政契约的履行与执行的问题外，还有一个比较大的企图，希望藉由救济管道的比较，再次检讨所谓的行政契约与私法契约的区别，并试图用几个最热门的议题，分析比较后，以为本文立场提供左证。
为何会有这样的想法，是因为既然以前行政契约「公法遁入私法，一样能在民事法院得到救济，那么为何学者会认为这是行政契约不发达的原因。这只能说行政契约被当作私法契约来处理，但这并不当然就会阻碍行政机关使用契约方式来履行其职务。而现在用行政诉讼法来救济，与以前用民事体系救济，真会有多大的不同吗？这也是本文很质疑的一点。
到底什么是行政契约，学者始终没有给我们一个明确的答案[2]，行政程序法中，对于行政契约的定义，采用德国模式，却在其履行方面，采用法国模式，那么究竟应该遵从何者，实在令人困惑。本文的中心思想是，区分行政契约与私法契约，一定要有实益，我将从其履行面与执行面加以分析后，再回归到其区分标准的认定上，检讨其衍生的问题。最后提出个人浅见，以供大家批评指教。
贰、行政契约的争讼途径与执行
一、争讼途径
1.新旧法变迁
在没有修正行政诉讼法以前，因为只有撤销诉讼的类型，行政契约无法利用行政诉讼法提起救济，只好比照一般私法契约，利用民事诉讼程序加以救济。在行政诉讼法通过后，第八条的给付诉讼别明文规定：「因公法上之契约发生给付…，可提起给付诉讼，以及在第六条确认诉讼中，对于「公法上法律关系成立或不成立之诉讼，可以提起确认诉讼。所以以前把行政契约当作私法契约来处理，利用民事法院的方式，以后都应该要用行政诉讼法由行政法院处理。
事实上学者在这方面的说明，都用几行带过，好像行政诉讼法通过后，只要是行政契约都可以到行政法院解决，有欠周延。由契约所衍生的问题很多，不单只有请求履行契约义务及确认两造间法律关系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九条规定行政契约在该法中所未规定者，准用民法相关的规定，那么民法中若干形成权之行使须透过法院始能完成者（例如民法第二二四条撤销诈害债权之行为），是否能向行政法院提出，大有问题。行政诉讼法中的行程诉讼，只有撤销诉讼一种，而且限于撤销行政处分，使民事法上的形成诉讼，无法至行政法院进行。此时是否仍由民事法院管辖？有待实务上运作后方能得知。民法上要求形成权行使须由法院为之的条文不多，所以我们可以说大部分关于行政契约的问题，都可以到行政法院去解决。而且若从之所以要由行政法院来处理行政契约的问题，是因为其牵涉公法上的权利义务关系，其法理与民事不同，民事法院不易正确处理（此点后文将有批评），那么即便是前述形成权之行使，仍应同由行政法院处理，否则同一事件割裂为不同法院审理，极不合理。
上面所举的民法第二二四条撤销诈害债权此一形成诉讼，比较正确的方式应该还是向普通法院提起，因为其所争执的诉讼标的是「有没有诈害债权行为一事，属于民事纠纷；只有当对于前提债权存否发生争执时，普通法院应该停止诉讼，待行政法院对于债权存否判决确定后，再予以审理。还有民法新增订第二二七条的情更原则，当事人想要增减变更原给付内容时，应该声请法院为之，也是一个形成诉讼；不过行政程序法中对于行政契约的情更的条文（第一四六、一四七条），并没有要求要到法院为之，这样的规定是不是为了避免行政诉讼法中缺乏这种形成诉讼，不得而知。如此一来，行政契约的当事人，在自行行使了因为情更而允许的形成权后，有争执时，才会到行政法院用确认诉讼或给付诉讼解决。除了这两种形成诉讼外，可能还是会有一些暂时没想到的形成诉讼，届时如何处理，可能也是个问题。
除了利用民事诉讼外，吴庚依旧法归纳出另外三种解决争执的方式：一、由订约机关之上级机关裁决，二、由特定之仲裁机构处理，三、利用行政处分之争讼程序[3]。所谓利用行政处分来处理，是指当行政机关欲促使人民履约时，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，人民可依行政处分的方式救济，提起诉愿及行政诉讼。
其实吴庚所提出的三种方式，第一种既然有法规依据可由上级机关裁决，在行政诉讼法通过后，还是应由上级机关裁决，并不会因此改变其争讼途径。而对上级机关之裁决不服者，若该特别法有明示其争讼途径，也要依其处理，否则可依行政诉讼法救济。当然，若从立法论的角度来看，这样的法规是否合理，有待商榷，毕竟既然要与人民定行政契约，就应该缓和行政机关与人民的不平等地位，而不应该由「自己人加以裁决。而第二种类型，其实与一般私法契约可用仲裁并无不同，既然双方在契约中以特约条款约定仲裁，即不可再用行政争讼途径。问题是在该仲裁判断产生争议时，要交由何种法院处理，为一问题。若从仲裁法的规定及其立法精神来看，论断仲裁争议时并不涉及实体上问题，仅就程序问题为审查，故应可交由民事法院处理无疑。至于第三种方式，行政机关为促使人民履约而发一行政处分，使人民走向行政处分的救济途径，乃是在没有行政诉讼法第八条规定前的不得已措施，在该法通过后不应再为援用[4]。
2.检讨
行政诉讼法修正后，把行政契约的相关争议，交由行政法院来处理，这与交由民事法院来处理，有什么不同？好处在哪里？值得检讨一番。
我想唯一的价值可能是，行政法院的法官较易认清行政契约的本质，异于一般私法契约，所以由较专业的法官判断，可以在较具备公法上的一些原理原则的认知情形下，作出最佳的判决。当然，这样的说法一定说不通，也毋庸我批评。吴庚对此有文为证：「行政契约争议的解决，如在习惯上，而由普通法院管辖者，故不妨仍依民事诉讼程序处理，但此时民事法院应体认行政契约之公法性质，适用正确之法则，不能与一般民事事件同等看待，当然受民法之支配。[5]那么，把争讼途径从民事改到行政法院有何实益，我就看不出来了。
二、执行程序
1.新旧法变迁
在行政诉讼法未修正前，既然行政契约都用私法契约的路来救济，那么在执行时，应该也是用民事的强制执行法，交由普通法院的民事执行处来执行。如果是对人民的执行，当然用一般的规定，若是对行政机关的执行，可能可以用强制执行法第一百二十二条之一至之四关于对公法人财产之执行的规定来处理。不过，这四条条文是在民国八十五年修正加入的，其目的在保障政府财产不因被执行而损及公益，在修法之前并不因为没有此四条条文而对政府财产无从执行，仍得适用一般的规定。
修法后，有执行必要的给付诉讼，在行政诉讼法第三百零五条规定：「行政诉讼之裁判命债务人为一定之给付，经裁判确定后，债务人不为给付者，债权人得以之为执行名义，声请高等行政法院强制执行。所以关于行政契约给付诉讼，在裁判确定后，可以以此确定之裁判为执行名义，向高等行政法院声请强制执行。但是高等行政法院并不一定要自己执行，在行政诉讼法第三百零六条第一项规定：「高等行政法院为办理强制执行事务，得设执行处，或嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行。这样的设计是因为在立法当时无法预料由何者来执行较符合效率及经济原则，故为此开放之规定[6]。
可是这样的设计却产生了一个很大的问题，因为在三百零六条第二项规定：「执行程序，除本法别有规定外，应视执行机关为法院或行政机关而分别准用强制执行法或行政执行法之规定。导致在执行程序要准用哪种法律时，居然是看执行机关为何而准用不同的法律。如果执行机关是高等法院自己的执行处或是嘱托普通法院的民事执行处执行，所准用的法律为强制执行法；如果高等法院嘱托行政机关执行，准用的法律居然变成行政执行法。本文不拟细说用强制执行法或行政执行法对债务人的权益而言会有何种差异，但是可想而知一定不同，至少救济方式就不一样。当然，我不认为行政机关可以准用强制执行法的规定，毕竟强制执行法有太多的规定不适合由行政机关去「准用。我认为解决之道应该修改第三百零六条第一项，让所有给付判决的执行，都交由法院来做，且一体适用强制执行法。因为在给付判决中，除了用行政诉讼法第八条所提起的给付诉讼，债务人可能是一般人民，此外其余的给付判决（第五条课予义务诉讼[7]、第七条即第八条第二项合并请求给付诉讼、第一百九十六条回复原状之处置），债务人都是行政机关，执行人当然不可能还是行政机关本身。至于用第八条给付诉讼而得到的给付判决，如果行政机关会要用这一条来起诉，表示问题应该不小（事实上一般给付诉讼会由行政机关提起的已不多见了，要获得胜诉判决的更是不多[8]），那么何以判决确定后又可以交由它自己执行呢？而德国的规定则是，「除性质不宜者外，均准用民事诉讼法第八编强制执行的规定，并无准用行政执行法之情形[9]。综上，我认为所有经行政诉讼程序而获得的给付判决，其执行程序都应该一体适用强制执行法。那么当然基于行政契约而得到的给付判决，也应该适用强制执行法。至于执行机关要由行政法院或是普通法院来做，倒是没有关系。
行政程序法第一百四十八条第一项规定行政契约可以约定「自愿接受执行条款，而该条第三项也规定，其强制执行准用行政程序法有关强制执行之规定。虽有学者认为「自愿接受执行条款的存在，就是为了诱使行政机关多利用行政契约作为执行职务的一种选择，因其在约定「自愿接受执行条款后，可避免将来的纷争拖延行政目的之达成，因而认为不应该准用强制执行法，而应该准用行政执行法，以加快其执行程序[10]。但是既然该条款是由当事人自己约定的，此一约定有无瑕疵，当然应该由别的机关加以审查，怎可由自己约定后再自己据以执行，故我认为该条规定并无不妥。不过德国法设计此一制度，的确是用行政执行法，由行政机关自己据以执行[11]。
老师于课堂中提出疑问，认为用行政执行法，对行政机关而言，可较为有效地完成执行，为何不可适用行政执行法？关于此点，或许从行政契约乃转换行政处分此点来看，似乎也很合理。目前暂时想不出反驳的理由，但是我记得老师也是赞成行政契约不可以做为行政执行法的执行名义的呀[12]。
2.检讨
不论是行政契约或是私法契约，执行时都应该要用强制执行法，就这一点来看，行政契约与私法契约也没有不同。甚至受理强制执行声请的虽是高等行政法院，但是执行时也可以交由普通法院来执行，所以就执行面而言，行政契约与私法契约也没有区别的必要。虽然有认为高等行政法院应赶紧设立行政执行处，避免将执行职务交由普通法院来做[13]，但其背后并没有充分的理由说明，由谁来做会有什么不同。若是基于工作量的考量来分工，其实分来分去，司法院的法官也不会变多。
有问题的是，对执行程序的救济，到底要向哪个法院提起？在强制执行法里，依据强制执行法第十二条提出声请或声明异议，根据司法院十九年院字第二一八号解释[14]，应该向受嘱托的执行法院提起，也就是说如果行政法院嘱托普通法院民事执行处执行，声请或声明异议应向该执行的民事执行处提起。但是行政诉讼法第三百零六条第三项规定：「债务人对于第一项嘱托代为执行之执行名义有异议者，由高等行政法院裁定之。其立法理由谓：「于嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行时，如债务人对执行名义有异议者，仍宜由为嘱托之地区行政法院自为裁定，以免发生普通法院民事执行处或行政机关对该执行名义是否成立之认定，与行政法院持相反之见解。至于债务人异议之诉与第三人异议之诉，行政诉讼法第三百零七条有规定：「债务人异议之诉，由高等行政法院受理；其余有关强制执行之诉讼，由普通法院受理。其立法理由谓：「…债务人异议之诉系对执行名义所示之实体请求权有所争执，此项公法上权利义务之争执，自应由高等行政法院受理。至于其余有关强制执行之诉讼，例如第三人异议之诉、参与分配之诉、分配表异议之诉，关于外国船舶优先权之诉及债权人对第三人之声明认为不实之诉等，则系就执行标的物或执行债权之归属等之争执，性质上纯属私权之争讼，自宜由普通法院受理，爰设本条，俾有依据。为此一问题作一解答。至于嘱托行政机关执行者，是否能适用这一条，我想应该也没有问题。
参、 行政契约的履行
一、特殊的法国法制
我国行政契约的立法，在定义何谓行政契约时，选择了德国法制，但在契约履行方面，选择了法国法制[15]。也因此，行政契约与私法契约，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政机关可以基于公共利益[16]，而在契约的地位上，优于一般人民。
我们可从行政程序法中，关于契约履行方面的规定，一一说明法国行政契约法的精神。一、第一百四十四条，行政机关可以对人民履行契约为必要之指导与协助。此点为德国法所无，而遭留德学者批评，认为这大大违背了契约两造立于平等地位的精神，且行政机关可以藉指导之名，另发行政处分，这更是违背行政契约的精神[17]。不过，就指导而言，民法的承揽契约本来就有相关规定，就算行政程序法不规定，就契约的性质有指导的必要时，当然可以为指导。二、第一百四十六条，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约，不过要补偿人民因此所受之财产上损失。人民对于此行政机关之片面调整认为难为履行者，也得终止契约。此条也是法国法制很重要的精神，其认为人民与国家订行政契约，可以当成是替国家履行其应尽的义务；而国家对于繁杂多变的公共事务，必须随时依情势而调整，故赋予行政机关片面的调整与终止权，此乃基于「公共服务万能之原则[18]所来。当然，行政机关片面调整或终止契约，当然必须给予人民补偿，而国家也的确有这个财力做为靠山，这就是「王之行为理论[19]。此设计也为德国法所无，留德学者认为虽然行政机关会给予人民补偿，但是还是不应该由行政机关片面调整或终止契约，而应该先找人民协商[20]。不过如果只是先找人民协商，行政机关还是有调整及终止权的话，那么这样的建议也没有多大的实益，况且此无待法条规定，行政机关也一定会先找人民协商的。三、第一百四十七条，契约双方都可因情更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，调整或终止契约；但若行政机关为维护公益，得补偿相对人之损失后，命人民继续履行原约定之义务。此设计乃基于法国法之「公共服务继续原则[21]而来，因为行政机关提供公共服务，必须持续不断，而人民依行政契约替行政机关履行职务，虽然人民因情更有调整或终止契约的必要，行政机关还是可以给予补偿后要求其继续履行，以持续其公共服务。留德学者一样认为此设计让人民与行政机关的地位差距过大，行政机关可以片面终止或调整契约，但是人民却要被迫继续履行契约，将使人民不喜爱用行政契约[22]。
二、.检讨比较
虽然法国法制对于公共利益的注重，而使在其契约的地位上优于一般人民，但其实就整个配套措施而言，人民并不会真的因此讨厌法国法制而喜欢德国法制。因为不论是行政机关的片面调整契约或要求人民即使在情更时继续履行原契约，行政机关都要予以补偿，而人民若对补偿的金额不同意时，都可以向行政法院提起给付诉讼。虽然法条中没明文写出该补偿至何种程度，此仍待实务判例形成，但相信不会与人民的损害有太大的落差。也就是说，契约不管怎么调整，人民最后该赚的还是赚到了，就此点而言，对人民并非不利。所以虽然行政契约与私法契约有不同的履约方式，但是对想赚钱的人民而言并无不同。
此外，行政程序法第一百四十五条，因缔约机关以外的行政机关行使公权力而造成人民增加履约费用或损失，人民可向缔约机关请求补偿。其实行政机关本来就为一体，虽然是其它单位的行为，也应该算是国家整体的行为，若因其行为造成人民损失而导致给付困难或因而受损，用民法的债务不履行体系即能处理，就算行政程序法无规定也应为相同之解释。根据行政程序法第一百四十九条规订：「行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。而在德国学说与实务上，契约法中的给付不能、给付迟延、不完全给付与缔约上过失，都有准用的可能[23]。
第一百四十八条，行政契约可以约定自愿接受执行，其实在公证法第十三条也有相同规定，只要在公证书上载明应径受强制执行者，也可直接据以为执行名义执行之。就此点来看，行政契约与私法契约也没什么不同，不过要注意的是该标的要适合强制执行。比较不一样的是，民法上的情更原则，依新修正的民法第二二七之二，需要声请法院为增、减其给付或变更其它原有之效果，而行政契约却可以由当事人自己协商，只有在事后协商不成时（对补偿金额不同意），才会闹到行政法院。其实这样并没有凸显行政契约与私法契约的不同，因为人民会用到法院来情更，都是因为事前协商不成。
肆、行政契约的范畴
从以上行政契约的争讼途径、执行与履行面来看，其实只有在履行的时候与私法契约会有很大的不同。那么这就值得我们思考，我们为什么要区别它们？当然不是只是为了创造名词，而是真的有其区别的必要。那么从法国法制「公共利益的精神出发，再看看我国对行政契约的定义，这样的定义是不是妥适，就得重新检讨一翻了。
一、行政契约的定义
我国在行政契约的定义上，选用了德国法制，这从第一百三十五条「公法上法律关系可看出。若从德国法制来看，行政契约与私法契约的差别，可能真的只是标的的不同，这也就是一般学者所谓的原则上以「契约标的作为区分行政契约与私法契约的标准，例外时才辅以「契约目的加以衡量[24]。除了契约标的不同外，似乎看不出来它在其它层面与私法契约有什么太大的不同[25]。因而若用德国法制来定义行政契约的范围，实在没有多大的实益，只不过是把某些契约标上「行政契约之名，交由行政法院处理罢了。
但是若从法国法制来看，行政契约与私法契约就的确相差甚远。由于法国并没有实定的行政契约法，所以在该国的发展都是靠法院判例累积，一开始法国在区分行政契约与私法契约时，是以其管辖法院作为区分，但是后来发展出以「公共服务作为判断标准，其内涵包括三：一、必须是行政机关之行为，且须与公益有关，二、该公共服务应有持续性，三、该公共服务须对一切人民均属平等[26]。在这个定义下，许多我国所谓的行政辅助行为可能都会被含括在内，最明显的就是土木承揽契约、物品买卖契约与公用事业特许，在德国与我国算是私法契约，但是在法国都是行政契约[27]。当然，并非所有的行政辅助行为，在法国定义下都会被划作行政契约，若由上述所揭标准来看，购买、租赁办公房屋，都不属于行政契约[28]。至于在德国定义下的行政契约，法国承不承认这种行政行为，可能还是个问题，因为虽然是转换行政处分，但其公益性可能没强到符合前揭定义，那么赋予行政机关高于人民的地位就可能缺乏正当性基础。法国的行政契约，最重要的是特许契约与采购契约两种[29]，在德国定义下算是行政辅助行为。而仔细看行政程序法行政契约履行的几个条文，好像也跟德国定义下的行政契约连不起来，我国这种牛头不对马嘴的立法，实在太夸张。
为什么德国认为行政契约和私法契约效力相同，这得从德国的国库行为理论说起。国库行为理论就是把国家切割成两个部分，一个是行使国家高权的行政高权，一个是负责财务收支的国库，地位与一般私人相同。既然国库与私人地位相同，国库与私人签的私法契约就和一般人民之间所签的契约相同，并不因为当事人一方是国家而有所不同。导致德国认为行政契约既然是以契约形式转换行政处分，那么用了契约形式就与一般私法契约效力相同。国库行为理论在德国受到多方挑战，甚至已被废弃，不过德国学者讨论的方向似乎在着重于国库行为的程序部份要受到基本权的限制，但是却没有考量到既然国库行为也是辅助行政任务的达成，为何不能同行政处分一般可以因公共利益的考量而为情更。合法的行政处分，在因情更而危及公益时，或为防止或除去对公益有重大危害者，可以予已废止（行政程序法第一百二十三条），那么既然德国已认清国库行为本质还是国家行为，不应该与行政行为有差别待遇，为何在效力部份却还是有差别待遇呢？况且，既然行政契约乃转换行政处分而来，合法的行政处分可因公益而废止，那么转换成行政契约后，为何不能因公益而予以调整或变更其内容呢？
个人认为，德国因为国库行为理论的影响，本来就把私经济行为当作是民事契约[30]，在定义行政契约时，其背后的考量，似乎是在鼓励利用契约方式代替其它国家高权的行使，因而导致德国法制，只是在强调哪种公法上法律关系，可以用契约方式处理，至于用了契约，当然比照私法契约的法律关系，故效果上与私法契约没什么不同，况且这也不是他们的出发点。而法国，并非为了鼓励使用契约方式代替其余公权力行使，而是在认知区别私法契约与行政契约的必要后，将一般政府与私人订的契约中，把具公益性质的，划为行政契约。虽然这只是一个假设，但我想相去不远。我国行政程序法撷取两种完全不同的制度，剪贴拼凑成我国特别的行政契约，这样的立法，实在不好。而学者的对应态度似乎是，在新法下解释何种契约的标的是「公法上的法律关系，而将之定位为行政契约，而没有考量到这样区别的实益究竟何在，陷入无谓的争论。
二、几个争议契约类型的定位
以下就法国最常被运用的采购契约与特许契约，用我国的法律来检讨，到底目前的区分有没有问题。在论述上，若未特别声明，是用德国法制的区分标准，使用「行政契约与「私法契约。
1. 政府采购法
政府采购法所谓采购，包含工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任及雇佣，看起来都是私法契约。其实适用政府采购法的，在现行的定义下，包括了行政契约与私法契约，政府采购法对此并不区分，而一体适用[31]。例如一般认为委托私人行使公权力（行政委托），其标的为行政机关本身的公权力，故为行政契约，但是在选商的时候，一样要适用政府采购法。至于传统认为的私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，例如私人承揽建设公家机关的行政大楼，算是私法契约，也要适用政府采购法。
政府采购法对所有行政机关所订的契约（不论是行政契约或是私法契约），只要会牵涉选商的问题，都要适用。而适用的结果，也突显出传统行政契约与私法契约分界的模糊。政府采购法第六十四条：「采购契约得订明因政策变更，厂商依契约继续履行反而不符公共利益者，机关得报经上级机关核准，终止或解除部份或全部契约，并补偿厂商因此所生之损失。这条跟行政程序法第一百四十六条几乎一模一样，差别只在于，若契约中没有此一明文规定，行政机关就不可以片面调整或终止契约，而若是被定位为行政契约，即使契约中没写，根据行政程序法，行政机关还是可以这么做。或许这可以被认为是立法者明确区分行政契约与私法契约的一项依据，但其实不然。简言之，既然政府采购法有这样规定，必须写明在契约中才可以这么做，那么适用政府采购法的行政契约，没有在契约中写到时，难道真的可以依据行政程序法而片面调整或终止契约吗？如果可以，这样的结果不就使的政府采购法第六十四条的立意（兼顾公共利益及人民信赖）落空吗？
其实政府采购法的规定，有采取英美法制的味道[32]。英美法系没有公法与私法之分，所以没有行政契约与私法契约的理论。但是国家为了行政任务的需要，在与人民订契约时（不管是德国定义下的行政契约或私法契约），采取了所谓的「标准条项（standard terms and conditions），类似行政机关自己准备的定型化契约，但并非真的是已经「定型化的契约，只是在该条项里要求契约中应该订什么。这种标准条项由行政机关自己颁布，且在里面都会提到「得订定类似我国政府采购法第六十四条的内容[33]。如果是依照英美法制，在契约里有依照标准条项加入该特别条款，则行政机关可以依契约而调整或终止契约，若没有，则不可。我国政府采购法第六十三条规定，主管机关可以对采购契约订定「契约要项[34]，跟英美法制一模一样，而在契约要项第六十六条里写了与政府采购法第六十四条相同的规定。若从政府采购法参考英美法制的背景下，在解释没有在行政契约里明定行政机关可以片面调整或终止契约者，也应该与英美法有相同的解释，才不会违背了人民的信赖。当然，从立法论上来看，是不是契约里没写，就真的不能让行政机关基于公益调整或终止契约，还有待商榷[35]，而美国甚至有判决先例认为，「标准条项规定契约应该要写的而没写，仍视该条款为契约的一部分[36]。但可以看出我国在政府采购法的立法上，是不区分行政契约与私法契约，认为只要在契约里有写，行政机关都可以基于公益而调整或终止契约，其精神较类似法国法制，而非德国僵硬的区分。
至于在政府采购法的履约争议上，则是目前学说实务上一大难题。政府采购法的八十三条第一项：「审议判断依其性质，得视同诉愿决定或调解方案，并附记争讼或异议之期限。在政府采购程序中，对于招标、审标、决标、履约、或验收之争议，都可以向采购申诉审议委员会提出申诉，但是究竟针对何者的审议判断，要视同诉愿决定（公法性质），何者要视同调解方案（私法性质），实在没有一个明确判断的标准。主管机关于88年7月8日（88）工程企字的8809382号函曾表示：「…招标、审标、决标、履约或验收之争议，究属公法或私法行为，原则上依个案性质认定。属公法行为者，得续行再诉愿及行政诉讼；属私法行为者，得提起民事诉讼或依照仲裁法以仲裁方式处理。[37]所谓依个案方式处理，还是没有说清楚到底哪种是公法争议，哪种是私法争议。学者虽然试图给一个简单区分的标准，把决标以前的，都当作是公法争议，把决标以后的订约、履约、验收，当作私法争议[38]，但是这还是没考量到政府采购法有可能适用在行政契约上，而不光是私法契约，即便是履约争议，也可能因为是行政契约而得走行政诉讼。可是即便是行政契约，也不可能该审议判断就被视同诉愿决定，因为行政契约不可以诉愿；但也不应该会视为调解，因为行政诉讼法没有调解程序。
这一个难题真的越说越混乱，我认为最简单的方式还是把所有政府采购契约都当作行政契约来处理，所有的审议判断也都要走上行政救济途径。其理由除了上述移植英美法制的理由为一点外，从政府采购法的八十二条可看出，采购申诉审议委员会在对申诉为审议判断时，「应考量公共利益、相关厂商利益及其它有关情况，也就是不管是公法争议或私法争议，都要去考量公共利益，再次证明了对立法者而言，不管其所从事的契约被学者归属到哪一边，这个契约的存在就是为了达到行政目的，当然要考量到公共利益。因此，我认为政府采购法的立法精神，就是强调采购契约的公益性，所以对其做了严格的程序限制，其规范密度并不亚于行政程序法的行政处分一章，传统行政法学者并不把采购契约纳入行政法的范畴，可是在现今行政机能如此扩张的时代，采购程序对人民权利的保障需求，不会小于行政处分，更应该纳入行政契约的定义里，而受到行政法学重视。
2.BOT
所谓BOT，就是政府将重大的公共建设，交由民间企业来建设（build），然后给其一段特许经营权，营运(operate)一段时间后，再移转(transfer)回给政府。除了BOT外，还有BTO、ROT、OT、BOO等数种同性质关于公共建设的契约方式[39]，只不过BOT最常被使用且最为人所熟知，故以其为代表。我国对于BOT的相关法制，有奖励民间参与交通建设条例与促进民间参与公共建设法两个法律，前者适用的范围只有关于交通重大建设，而后者的适用范围，则扩张到包含交通建设等十二种供公众使用或促进公共利益的公共建设。
关于特许权契约的法律性质，到底是行政契约或是私法契约，向来就有争议，有认为特许契约是行政混合私法契约，有认为属于私法契约，也有认为属于行政契约[40]。如果单就行政程序法第一百三十五条的「公法上法律关系这个定义来看，特许契约似乎不是行政契约。若与委托建商建筑公路对照，像是私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，但从兴建公共设施提供大众使用来看，又像是私经济行为中（国库行为）的私法形式之给付行政，祇是委托给民间来做而已，而特许经营权的授与，又可能是私经济行政（国库行为）中的行政营利行为，一样是给民间来赚。老师认为特许权的授与，就是在替代执照的发放，应该就是在转换行政处分，符合德国定义下的行政契约。此一说法看似有理，但是细究之所以有特许执照，就是因为政府没钱，得与民间签契约，请民间帮忙。这个契约的产生，是原自于请民间帮忙这个构想，再与民间约定对价，而特许权只是先有了这个契约构想后，配合而生的行政处分，并非先决定要给特许权这一行政处分，才想要用契约转换。故这应该不符合德过定义下的行政契约。当然，法条用语抽象化后，会让人忽视了立法的本意，而让后人有扩张解释的空间，但是我认为不应作如此解读。
虽然促参法第十二条规定：「…除本法令有规定外，依投资契约之规定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。好像明确选择了靠向私法契约那一边，但是行政程序法第一百四十九条也有类似规定，这样并不能证明立法者选择了私法契约为其定位。而众所周知引发激烈讨论的「强制接管、「强制收买条款，还是使特许契约无法跳脱其强烈公益色彩。学者指出，其实「强制收买，就是外国法制中，当政府依据法律或合约规定之原因而接收公共工程时，事先约定在特定条件下承诺以金钱补偿民间机构而已[41]，这不就有点类似行政程序法第一百四十六条的规定，只是必须在契约里写明罢了。的确，就是因为当初认为，若把特许契约定位为行政契约，民间企业恐遭致公权力的滥用，因而选择了私法契约，但其实像特许契约这么复杂的契约，在契约中一定是巨细靡遗地把所有可能发生的情况都考虑进去，且写下对应的处里方式，就算定位为私法契约，里面一定还是有「强制收买这种条款，而且订这种条款并非对民间企业不利，事实上高铁案就是因为契约中订的「强制收买条款对民间企业太有利，补偿太多，才遭学者批评，认为这违背了BOT契约交由民间企业自负盈亏的精神[42]。
而有认为若定位为行政契约会得不到适当救济，在行政诉讼法修正后此一疑虑也不成立。在促参法里，也规定了许多行政机关协助民间机构履行契约的规定，例如协助其取得土地，当然也规定了行政机关对民间机构的监督及管理，这也与行政程序法第一百四十四条的精神相似。BOT在甄选阶段，也要适用政府采购法的规定，这一方面强调了其订约程序的重要性，也如前段所述，将有很多纷争，最后都很难定位为是公法争议还是私法争议，而不知该走诉愿或民事诉讼。一如前文，我认为政府与人民订契约，不管其标的是不是公法上的法律关系，都不能抹灭其公益的需求，它们都应该被归入行政契约的范畴。
举例说明，法国某市政府将用来照明的煤气企业，特许某公司有「专营照明的特权，但时过不久，有了电灯的发明，照明工具由煤气变成电灯，基于公共服务之需要变更，市政府要求照明公司改装电灯照明，但照明公司以特许契约规定仅负有以煤气照明之义务而拒绝改装电灯。案经法国枢密院裁判市政府获胜。其理由谓，公共服务之需要既发生变更，亦即情事已经变迁，照明公司又为有专营权力者，基于公益改善立场，市政府可为契约一方之变更，即由煤气照明变更为电灯照明，照明公司即有义务接受市政府所提电灯装设计划[43]。虽然本文强调特许契约应该针对各种可能预见的情况为约定，但是若因不可预见时，仍应按本案所揭精神，基于公益考量，行政机关可调整契约，但必须给予人民补偿。
伍、结论
现代国家行政机能肥大化，使用契约方式达成行政目的成为一种趋势，传统的国库行为理论在德国已经遭到修正，而认为也有基本权的限制[44]，也就是肯认了其重要性不亚于国家高权的行使。既然如此，在德国定义下的私经济行为（国库行为），不管其契约标的为何，既然都是为了达到国家职务的完成，就必然要考量公共利益，而应该与私法契约有所区别。
我国行政程序法，行政契约的定义抄了德国，范围狭隘，配上法国的履约制度后，反而牛头不对马嘴，目前还看不到学者举例说明，在德国定义下的行政契约里，如何去适用关于履约问题的那几条条文。我们既然认同基于公益的考量，需要适度调整变更契约内容，而在行政程序法里予以明文化，就应该本着相同的精神，去适用在法国定义下的行政契约上，而不应该采用德国定义。
现行国家权力的行使，除了传统最受重视的行政处分外，以契约模式行使职权的需求越来越高，而立法者也从未忽视其重要性，因此有了政府采购法此一严格的程序规定，去规范国家的行政辅助行为，其规范密度决不亚于行政程序法中行政处分那一章，而对于其余诸种契约，例如特许契约，立法的脚步更是快于行政程序法。此一领域久为传统行政法学所忽视，但之所以要学行政法，就是要学一整套规范国家行政权力行使的法理或法律命令，那么不论是德国定义下的行政契约，或是法国定义下的行政契约，都应该受到重视。最令人不解的是，行政程序法应该规范程序规定，但是却没写什么订定契约的程序规定（都让政府采购法给包了），反而写了一些履约的实体规范，或许这有其时空背景的特殊考量，但这却误导了一般学生忽略了订定契约程序的重要性。
对于德国为何要发展行政契约的理论，本文提出的假设，认为是德国为了行政弹性，鼓励行政机关将行政处分转换为契约模式，转换后则与私法契约相同处理。由于能力所限，无法仔细求证，但可以看出德国对于行政契约的履行、执行等方面，并没有与私法契约有太大的不同，事实上如本文前半段所说明的，在行政契约的争讼途径与执行面来看，好像只是把官司移到行政法院，而执行程序却还留给普通法院的民事执行处。若此假设能成立，那么在行政程序法制定后，采用德国定义下，由于法条的「公法上法律关系此用语，导致学者对究竟哪种契约是行政契约，引发了不少争论，在我看来，这都是忽略了德国行政契约的发展背景所致。关于公务员与行政机关间的契约乃至大学教授与大学间的契约，究竟是否为行政契约（传统上也认为是行政辅助行为[45]），我认为在德国定义下当然不是。因为这种行政行为早在行政契约理论出现前就已存在，而且规范密度非常细，说它是私法契约，或是行政处分，都无不可。我认为它应该是私法契约，毕竟人民可以决定要不要当公务员（行政契约是被逼的不得不决定，要不就接受行政处分，要不就转换为行政契约），然后与行政机关签一个做什么事、拿多少钱的契约。即便行政机关内部决策的作成（要不要解雇某公务员），传统以来都被当作是行政处分，但这并不排斥人民与行政机关签的是私法契约。况且，这个问题根本不是德国行政契约出发点所想要解决的，毕竟其本来就有了一套严格的法律规定去规范了。德国之所以采取「除外说，就是鼓励行政机关在法律没有规定时利用契约方式更有弹性的达成行政目的，且从行政程序法中例举的两种契约模式「和解契约与「双务契约中，更可以看出这样的用心。
总之，我认为要采法国法制，就应该忠于原味，在定义何者为行政契约时，也应该采取其制，且此实质上也被英美认同，我国的特别法也有所承认。至于德国所发展出的行政契约，用意何在，实在不是很明显。至于救济程序与执行，如果都考量到其公益性的话，由专责的行政法院来审查较为合适，且有统一的适用标准。转贴于 [1] 吴庚，行政法之理论与实用，四版，第三九五页至三九六页。
[2] 吴庚对国内各学者所举例的行政契约，都一一加以检讨辩驳，见氏着行政法之理论与实用，四版，第三九二至三九四页。而林明锵老师也提出许多行政契约的类型，在某些地方也不赞同吴庚的见解，见氏着行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第四至六五七页。
[3] 见氏着行政法之理论与实用，四版，第四至四一页。
[4] 吴庚，行政法之理论与实用，六版，第四一七页。
[5] 张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（下），载于中山文化学术季刊，二十七集，第三八二页。
[6] 吴庚，行政争讼法论，初版，第二七六页。
[7] 学者认为课予义务诉讼，不适合为强制执行，且德国也规定仅能课行政机关怠金。见，刘宗德、彭凤至，行政诉讼制度，收录于翁岳生编，行政法2000，第一三一九页。
[8] 同上。
[9] 同上，注557。
[10]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六七二页。事实上法国也是如此规定，请参考胡建森，十国行政法－比较研究，中国法政大学出版社，一九九二年，北京，第一四页。
[11] 黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一五五至一五六页。
[12] 廖义男，行政执行法简介，谈湾本土法学杂志，第八期，第六页。
[13] 刘宗德、彭凤至，行政诉讼制度，收录于翁岳生编，行政法2000，第一三二页。
[14] 该号解释云：甲法院函嘱托乙法院执行，则乙法院极为执行法院。如向乙法院提起异议之诉，自应受理。
[15] 许宗力，行政契约法概要，收录于行政程序法之研究【行政程序法草案】，经社法规研究报告1007，国立台湾大学法律研究所，第二九五至三二页。
[16] 关于法国行政契约法制中，公共利益的学说与制度，详细的说明，可参考林永发，行政契约论，二卷十期，八七年十月，第四至二六页。
[17] 林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六七页。
[18] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第二页。
[19] 许宗力，行政契约法概要，收录于行政程序法之研究【行政程序法草案】，经社法规研究报告1007，国立台湾大学法律研究所，第三一二至三一三页。
[20] 林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六六七至六六九页。
[21] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第一九页。
[22] 林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六六七至六六九页。
[23]黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一三八至一五三页。
[24] 吴庚，行政法之理论与实用，六版，第三九七页。
[25] 张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（上），载于中山文化学术季刊，二十六集，第二八至二一二页。黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一五三至一五五页。
[26] 张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（上），载于中山文化学术季刊，二十六集，第二三页。陈为祥在其硕士论文中则有另一标准，请参考陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第二八页。事实上要判断法国的行政契约，的确不是简单的事。
[27] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第八页。
[28] 胡建森，十国行政法－比较研究，中国政法大学出版社，一九九二年，北京，第一三九页。
[29] 陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第三页。
[30] 许宗力，基本权利对国库行为之限制，收录于氏着法与国家权力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二页。
[31] 罗昌发，政府采购法与政府采购协议，元照，初版，八九年一月，第五七页。
[32] 详可参考陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月。
[33] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第九页。
[34] 有关契约要项的法律性质与内容，可参考罗昌发，政府采购法与政府采购协议，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一页。
[35] 同上，第二九五页。
[36] 陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第三四页，注二七。
[37] 引自罗昌发，同上，第三四七页。
[38] 同上，第三四八页。
[39] 刘忆如、王文宇、黄玉霖何着，BOT三赢策略，商鼎财经顾问股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四页。
[40] 林明锵，论BOT之法律关系－兼论其立法政策，万国法律，第一一期，八七年十月，第八四页，注一六。
[41] 王文宇，论高铁投资契约中之强制收买条款，收录于氏着民商法理论与经济分析，元照。初版，八九年五月，第三一页。
[42] 同上，第三一一页。
[43] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第二至二一页。
第14篇
[论文关键词]环境 纠纷 公益诉讼
环境纠纷作为一种在环境恶化与民众维权意识觉醒矛盾下出现的特殊纠纷，与其他纠纷相比具有明显的特征，例如引发环境纠纷原因的复杂性、环境纠纷的主体具有不确定性及社会性等。而公益诉讼也不同于一般保护私人权益的诉讼，其主要目的在于维护环境公共利益且其公益诉讼具有预防性质。因此，笔者认为环境纠纷公益诉讼是一种特别的诉讼。当前的环境行政管理和传统的法律制度由于存在各种局限性，已难以对此作出有效的反应。因此，建立一种新的更为科学、合理、有效的环境纠纷公益诉讼制度迫在眉睫。
（一）环境权的创设
环境权是二十世纪六七十年代世界性环境危机和环境保护运动的产物，是人们对人与自然关系作出全面深刻反省之后形成的新的生存和发展的权利观。这一概念频繁地出现在国际法和许多西方国家的法律文献和学者们的著作中，并在很大程度上扩大了环境法的调整范围。
我国现在虽然还没有“环境权”一说，但环境权理论的日益成熟为我国环境权的创设奠定了基础。但就我国与环境权相关的法律法规而言，首先，作为我国根本大法的《宪法》第9条规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。”第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。”这一切实际上已经暗示了环境权的基本内容。在2002年宪法学年会上，宪法学界也积极支持将环境权写进宪法。在我国，从《中国社会科学》1982年第3期发表蔡守秋先生的《环境权初探》开始，中国法学界就开始研究环境权理论，环境权受到学者的关注。环境权作为应受宪法保障的基本人权，通过数十年的发展，其理论已经日渐成熟，可以说环境权在我国已基本上具备了从应有权利向实有权利过渡的条件。
（二）放宽原告资格标准
根据我国传统的诉讼理论，无论是民事诉讼还是行政诉讼，一般都要求原告必须是与案件有直接利害关系的人，且将原告受到的损害局限于实际的、有形的损害。但是因环境侵权而造成的环境纠纷一般具有广泛性、间接性、积累性和持久性等特征，因此根据“直接利害关系”的原则，就使得很多受环境侵害的受害人不具备原告资格的这一要件，而无权提起环境诉讼，那么他们的合法环境权益不能受到很好的保护。
当前，由于现行法律对起诉资格的限制，学界中存在各种对放宽我国环境纠纷公益诉讼起诉人起诉资格的声音，主要有以下几种理论：
1.私人检察总长理论
该理论认为：“在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，可以授权一个公共官吏，例如检察总长，主张公共利益提起诉讼，这时就产生了一个实际存在的争端……宪法不禁止最高权力机关授权任何人，不论是官吏或是非官吏提起这类争端的诉讼，即使这个诉讼的唯一目的是主张公共利益也可以。得到这样授权的人可以说是一个私人检察总长。”这种理论使非直接利害关系人获得起诉不法行政行为的资格。
2.信托理论
该理论认为，国民与政府之间是委托人与受托人的关系。政府应当为全体国民管理好这些财产，未经委托人许可，不得自行处理这些财产。国家有义务保护信托的财产不受损害，于是，国民将自己的一部分诉讼权也托付给国家。国家以政府的名义进行起诉。
3.扩大解释直接利害关系的原则
传统的诉讼法一般均规定，原告必须是与案件有直接利害关系的人，任何人无权对与自己无关的利益主张权利。而环境公益诉讼的目的不在于为个人的合法权益提供救济，而是为了维护环境公共利益，因此应当对环境公益诉讼中的原告资格做宽泛的解释。
4.授予检察机关公益起诉权
检察机关提起民事诉讼虽然目前存在很多理论上的缺陷，但也存在其必要性和可能性，从世界各国来看，大多数国家都规定检察机关有权提起民事诉讼以维护公共利益。笔者认为，可以借鉴外国的立法例，通过检察院提起民事诉讼的方式来弥补公共利益方面的不足。
5.授予环保等公益团体环境公益起诉权
一般公民相对于其诉讼对手来讲，往往缺乏必要的财力、人力和专门的技术知识，以致其公益诉讼往往难以开展下去。在此情况下，授予相应的环保公益团体以公益起诉权，不失为一种办法。因为它们有一定的组织形式、章程、宗旨、任务、目标和活动方式等等，当环境公共利益受到侵害时，它们通常有能力通过提起诉讼来维护环境公共利益。
（三）扩大受案范围
目前，我国行政诉讼的受案范围可以概括为：侵犯相对人合法权益的部分具体行政行为。但是，事实上，行政机关由于利益驱动或者其他原因有时会出现忽略环境的生态价值而制定出一些危害环境的开发计划、规划、政策等情况，这些抽象的行政行为对环境的危害更大，甚至范围更广。可是，我国法律规定，法院不受理公民、法人或其他组织对抽象行政行为提起的诉讼。这意味着包括公民、法人或者其他组织在内的任何人都无权对将产生不利环境影响的行政法规、规章或行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令本身提起诉讼，最多只能对依据这些法规、规章、决定和命令做出的具体行政行为提起诉讼。
实践中，由于制定其他规范性文件的主体十分广泛，又缺乏有效的监督制约，往往存在其内容违背法律、法规的规定，侵害了公民、法人或其他组织的合法权益，违背了依法行政原则。因此很有必要将行政机关制定、其他规范性文件的行为纳入人民法院的受案范围，加强对它的审查和监督。因此，为了保护环境公益，必然要求将对环境公益带来不利影响的抽象行政行为纳入到司法审查的范围中，所以环境行政公益诉讼案件的受案范围应该不仅包括侵害环境公益的具体行政行为还应包括抽象行政行为。
（四）环境纠纷公益诉讼制度其他方面的完善
1.举证责任的倒置
在传统的民事损害赔偿诉讼中，一般要求受害人对自己的主张提供证据，即受害人必须对加害人有过错、有损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系等问题进行举证。但是，在环境纠纷中，由于受害人大多数是普通的公民，缺乏收集证据的技术手段，对致害物质缺乏相应的监测、化验手段，很难取得相关的证据。同时收集污染者排污证据涉及到企业的生产工艺、商业或技术秘密等专门知识，收集这类证据对一般的公民来说十分困难，从而导致受到环境侵害的原告难以真正得到司法保护。鉴于以上原因，我国环境纠纷公益诉讼举证责任倒置的原则应该得到立法肯定，但也不是完全免除原告的责任：原告需提出加害人有污染行为的初步证据，至于污染事实是否存在，污染行为与损害结果之间是否有因果联系等举证责任则倒置给被告方。
2.延长诉讼时效
我国《环境保护法》第42条规定：“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起算。”但因为环境侵害具有滞后性和潜在性，它是多种因素经长时间的积累后逐渐形成或扩大的，自实施侵害行为到造成侵害结果，往往需要经历很长的一段时间。所以笔者认为可以针对环境侵权的特殊性，按照污染物的特性把诉讼时效作一个归类，例如，一般污染为3年，某些为4年，某些为5年等等。同时，诉讼时效期间的起算点是直接影响诉讼时效期间届满的关键，为了避免出现“损害还未发生，时效已经消灭”的情况。应当将“从权利被侵害时”起计算，改为“从侵害结果发生时”起计算。
3.合理分担诉讼费用
第15篇
关键词：公益诉讼利害关系人，民事公益诉讼立法
一、民事公益诉讼的概念及特征
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。周楠在《罗马法原论》一书中指出“私益诉讼乃保护个人专有权利的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起”[1]。笔者认为，所谓公益诉讼，是指特定的国家机关、相关的团体组织和个人根据法律的授权，对违反法律、法规并侵害国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法裁判的活动[2] 。由于这一概念较为清晰地概述了公益诉讼的主体多元性、公益性和法定性三个本质特征，因此较为可取。免费论文。
二、民事公益诉讼宪法思考
从根本上而言公益诉讼制度的建立，为我国人民更为广泛行使其政治权利提供了基础，为人们参加国家事务的管理和监督公权力提供了新的途径。一方面,民事公益诉讼制度是民主在诉讼领域的体现,它为民主的实现提供了现实的途径和司法保障，也为公民监督公权力的运行提供了手段。民事公益诉讼制度给人们广泛而真实的参与国家事务的管理提供了一条现实的途径。另一方面,民事公益诉讼也是推进我国法治进程的必有阶段。法治应包含两种意义:已经制定的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。[3]公益诉讼制度的建立不仅可以遏制行政机关救济失效的问题，促进其更好的行使其自身的公权力，也可以实现全民掀起更为主动遵守法律和利用法律维护社会公益的热潮，加速法律之治的进程。
三、民事公益诉讼的立法体例与立法模式思考
建立公益诉讼制度已成为我国法学界的共识，但是，就公益诉讼的立法体例还有分歧，概括起来主要有以下三种观点： 第一种观点为，单独制定的公益诉讼法，第二种观点为，制定公益保障法，第三种观点为，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼，没有必要设立专门的公益诉讼类型，笔者更为赞同第三种观点，这是因为，一方面，公益诉讼并非独立的诉讼形态，无需专门的法律予以规制。免费论文。另一方面，通过修改民事诉讼法立法的方式已经足以实现制定民事公益诉讼制度存在的根本目的。所以，无需单独制定的民事公益诉讼法，也没有必要绞尽脑汁去创造公益保障法。所以，通过修改民事诉讼法来规范民事公益诉讼制度更为可取。
那么，究竟民事公益诉讼制度是散见于先行民事诉讼法之中，还是单独设立民事公益诉讼一章呢？笔者认为，在《民事诉讼法》总则部分确立民事公益诉讼的基本原则，而民事公益诉讼的其他部分则采取单独设立一章的方式更为可取。因为，一方面，民事公益诉讼制度的存在，最好不要打乱现有基本结构，从而维护现有民诉立法的科学结构。另一方面，民事公益诉讼制度，同其他制度相比较，本身就有其特殊性，特别是社会团体以及公民提起公益诉讼的诉讼程序上也与其他类型的诉讼存在明显差别，所以，从模式上而言，将其具体规定单独列为一章更为合适。
四、民事公益诉讼立法草案
“诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向来进行创造和设计的。”[4]公益诉讼立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益诉讼立法草案时，在考虑程序立法本身的内在要求的同时，笔者始终将最大的限度的保护民事公益为价值取向，同时兼顾公平与效率，尽可能的防止借维护公益之名损害私人利益。
公益诉讼原则
检察机关、社会团体以及公民对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，可以以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。
民事公益诉讼法具体立法草案
第一条 检察机关为维护公共卫生、环境、生活质量、文化财产、国有财产、行业垄断等公共利益，可以针对侵害人或单位提起民事公益诉讼诉讼。
社会团体可以就本身职责范围内侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的单位或者个人向法院起诉。社会团体对于非自身职责范围内的简单公益案件提起诉讼的，须经检察机关同意。
公民经利害关系人同意，可以就行为能力缺失、严重侵害劳动者合法权益等其他违法侵害公益的案件，以自己的名义为受损害的个人向法院起诉。公民不得对他人的婚姻诉讼案件提起诉讼。
第二条 检察机关、社会团体以及公民提起公益诉讼案件的，检察机关、社会团体以及公民具有当事人的诉讼权利和义务。
第三条 涉及范围较广的公益案件，法院应当在确定举证期限时，向公益案件影响范围内的公众公告。
法院在审理公益案件时应当充分考虑一切与案件有关的情况，在发现利害关系人的利益未得到代表时应当为其指定代表人。
第四条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，告知利害关系人有关事项，以让利害关系人选择是否参与诉讼。利害关系人参与诉讼的，应当将同意的意思表示以及是否同意起诉人或者诉讼中已选定的代表人的意思表示以书面形式提交法院。利害关系人不参与诉讼应当向法院提出书面申请，不参与诉讼的利害关系人可以不受法院判决的拘束。
第五条 对于检察机关和社会团体提起的保护不特定多数人利益的案件，公益胜诉判决的效力及于所有的利害关系人。
已经生效的公益胜诉判决依法公告，利害关系人可以向判决法院主张参照使用该判决内容。
第六条 起诉参照使用该公益判决内容的主体，必需证明自己与该案具有直接利害关系以及自身所受到的实际损失。
法院审查符合受理条件的，可以确定简易庭审程序，直接依据已经生效的公益胜诉判决作出判决书。
第七条 检察机关起诉的纯粹型民事公益诉讼案件的败诉实体后果，由国家设立的专门公益基金会承担。但是，检察机关在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由检察院自行承担，检察机关可以向相关责任人追偿。
对检察院起诉的民事公益案件，如案件是因享有行政管理权的行政机关的违法作为或不作为引起的，败诉的实体后果由该行政机关承担。
因“利害关系人”无法起诉或不能起诉，利害关系人请求检察院支持起诉的案件，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。
第八条 公民提起公益诉讼案件的，应到检察机关备案，检察机关认为有必要支持起诉的，可以派员支持起诉，但社会团体已经派员支持起诉的除外。
公民提起民事公益之诉非经利害关系人同意，不能撤诉和处分利害关系人的实体权利。免费论文。
第九条 社会团体提起的涉及利害关系人的民事公益诉讼，败诉的实体后果由“利害关系人”承担。但是，社会团体在民事公益诉讼中因故意或重大过失所导致的败诉实体后果，由社会团体承担。社会团体可以向相关责任人追偿。
第十条 对县级以上人民政府或同级以上的政府部门提起的公益诉讼案件，由中级人民法院管辖。
对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府提起的公益诉讼案件，由高级人民法院管辖。
第十一条 对于案情复杂的公益案件，除双方当事人书面同意外，人民法院指定的举证期限不得少于二个月。
第十二条 在法律以及其他司法解释无法确定公益案件的举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定公益案件的举证责任承担。
第十三条 起诉人以维护公益为借口恶意诉讼的，导致被诉人受到损失的，人民法院除可以判决恶意诉讼人赔偿被诉人的损失外，并可判处恶意诉讼人给予被诉人一倍到二倍的补偿。
人民法院可以酌情对恶意滥诉的当事人处以20万元以下罚款，罚款一律划入地方公益基金会。
第十四条 民事公益诉讼案件的自然人或社会团体可以向法院申请免收诉讼费用。经法院审查属于公益诉讼案件的，法院应当在立案时免收诉讼费用；对于被告败诉的公益案件，法院应判决被告全额补缴原告在起诉时免交的诉讼费。
民事公益诉讼原告胜诉的，被告应支付原告因此所受的律师费、保全费等办案费用支出。
第十五条 本章没有具体规定的，一律适用本法的其它规定。
参考文献：
[1] 周楠.罗马法原论.北京：商务印书馆，1994：886.
[2]【意】彼德罗*彭梵得.罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第92页。
[3] 俞雄武.激情与理性：中国法学教育的历史反思――从法律职业的视角剖析中国法学教育的改革方向，载《经济与社会发展》2007年02期。
[4]陈桂明. “诉讼公正与程序保障”，载《政法论坛》1995年第五期。
